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O Controle de Razoabilidade no Direito Comparado

Alexandre Arajo Costa

O CONTROLE DE RAZOABILIDADE
NO DIREITO COMPARADO

A LEXANDRE A RAJO COSTA

O CONTROLE DE RAZOABILIDADE
NO DIREITO COMPARADO

by Alexandre Arajo Costa - 2008

FICHA TCNICA Arte da capa: Editorao eletrnica: Reviso / composio: Superviso: Daniela Diniz e Alexandre Arajo Beto Paixo O autor Victor Tagore

ISBN: 978-85-7062-732-2

C837o

Costa, Alexandre Arajo, O controle de razoabilidade no direito comparado / Alexandre Arajo Costa. Braslia: Thesaurus, 2008. 210 p. 1.Direito Constitucional 2.Princpio da Razoabilidade 3.Princpio da Proporcionalidade 4.Devido Processo Legal I. Ttulo CDU 342

Contato com o autor: alexandre@arcos.adv.br

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Sumrio
Captulo I - Controle de Razoabilidade ...................... 11
A - O problema da legitimidade ................................ 11 1. Jusnaturalismo ...........................................................................13 2. Positivismo jurdico...................................................................17 3. Superao do positivismo..........................................................19 4. Legitimidade e Razoabilidade ...................................................24 5. Controle de razoabilidade e controle de legitimidade ...............32 B - Discricionariedade e Controle de Razoabilidade .............................................................33
1. Determinao e discricionariedade ...........................................33 2. Vinculao e discricionariedade no Direito Administrativo...................................................................33 3. Razoabilidade e discricionariedade no DireitoAdministrativo ...................................................................35 4. Discricionariedade do legislador ..............................................37 5. Discricionariedade dos atos judiciais ........................................44

C - Controle judicial de razoabilidade ........................47 1. Controle de razoabilidade em sentido estrito e exigncia geral de razoabilidade .................................................................................47 2. Evoluo do controle judicial de razoabilidade ........................49

Captulo II - O devido processo legal na Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica.........................53
A - Standards do devido processo ...................................53 B - Histrico do devido processo substantivo ............58 1. Slaughterhouse Cases ................................................................59 2. Opo pelo devido processo substantivo ..................................63 3. Era Lochner: o apogeu do devido processo substantivo ...........69

4. Decadncia da Era Lochner.......................................................77 5. Jurisprudncia ps-1937: Cortes Warren e Burger ....................82 6. Situao atual ............................................................................93 7. Devido processo legal e conservadorismo ..............................101

C - Equal protection .............................................................103 1. Old equal protection............................................... 104 2. A nova equal protection na Corte Warren .............. 111 3. Jurisprudncia ps-Warren ..................................... 118 D - Equal protection v. Due process of law ...................121

Captulo III - O princpio da proporcionalidade no Tribunal Constitucional Federal alemo .................131


A - Denio do princpio da proporcionalidade ...............................................................134
1. Elementos do princpio da proporcionalidade .........................136 2. Mxima ou princpio da proporcionalidade ............................152 3. Princpio da proporcionalidade e devido processo legal ..............................................................................166

B - Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal ....................................................................................168


1. Histrico do princpio da proporcionalidade ...........................168 2. Jurisprudncia dos valores ......................................................172 3. O princpio da proporcionalidade na doutrina e na jurisprudncia ........................................................................187

C - Princpio da igualdade na Alemanha ...................193

D - Relaes entre igualdade e proporcionalidade ...............................................................200

Fontes bibliogrcas ............................................................202

Minha querida Daniela, agradeo-lhe pela leitura cuidadosa, pelas inmeras contribuies e, como no poderia deixar de ser, pelo tempo que permitiu que este trabalho nos roubasse. E a ti eu o dedico.

Captulo I

Controle de Razoabilidade
A - O problema da legitimidade
Um dos princpios que norteia o Estado Democrtico de Direito contemporneo espcie de organizao social em que vivemos (ou pretendemos viver) o de que os atos estatais no devem apenas emanar de uma autoridade poltica escolhida pelo povo e ser resultado de procedimentos preestabelecidos: os atos praticados em nome de um Estado Democrtico de Direito tambm devem ser legtimos. No atual estgio da democracia, isso signica que esses atos devem reetir os valores e interesses da populao, em virtude do dogma de que todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. Contudo, a denio de quais so os valores e interesses de um povo sempre muito problemtica. E em uma sociedade plural como a nossa, na qual so muito variados os interesses e valores das pessoas e grupos que compem a populao, essa questo atinge um grau de complexidade que a torna praticamente insolvel. Em um primeiro momento, a opo pela democracia representativa parecia resolver o problema: a vontade expressa pelos representantes do povo seria identicada com a vontade da populao. Contudo, as limitaes desse modelo mostram-se de forma cada vez mais evidente, sendo a experincia nacional-socialista um dos exemplos mais claros de distoro. Mas embora as decises das assemblias legislativas nunca sejam perfeitas, a forma representativa de governo ainda se apresenta como o melhor mtodo de tomada de decises de que dispomos. Todavia, h vrios casos em que as decises dos legisladores no so mera11

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mente imperfeitas, mas absolutamente inaceitveis e importante ressaltar aqui a importncia da noo de aceitabilidade. Por ser impossvel chegar sempre a um consenso, especialmente nas complexas sociedades contemporneas, ns optamos por respeitar as decises da maioria. No entanto, a idia de que os vencedores das eleies efetivamente representam os interesses das pessoas que os elegeram claramente uma co. Trata-se de uma co fundamental para a idia de legitimidade nas democracias representativas, mas no deixa de ser uma co o que gera uma teoria poltica muitas vezes alheia realidade. Partindo do pressuposto que os parlamentares devem funcionar como representantes do povo, conclui-se que as decises tomadas pela pessoas que vencem as eleies so legtimas. Contudo, esse no um raciocnio vlido porque nele h uma passagem injusticada do ideal para o real. E aqui chegamos no ponto central da questo. O problema da legitimidade envolve sempre uma relao entre o real e o ideal uma tenso que traduzida para o Direito sob a forma da dicotomia entre ser e dever-ser. A eleio de um grupo de pessoas para que estabeleam as regras gerais que regero uma comunidade simplesmente um mtodo de tomada de decises. Outro modelo possvel seria atribuir a uma nica pessoa esse poder. De toda forma, um mtodo de tomada de decises no passa de um fato. Ao analisar uma determinada organizao social, podemos vericar se as decises polticas fundamentais so tomadas por um corpo de pessoas escolhidas pelos seus pares, por uma pessoa investida de um poder hereditrio, se h uma oligarquia que concentra em suas mos todo o poder poltico etc. Mas constatar a existncia de um modelo de organizao poltica nada nos diz sobre a sua legitimidade.
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Os problemas relativos a legitimidade, para utilizar uma antiga distino, no so questes de fato, mas de direito. Em outras palavras, a legitimidade no uma questo de ser, mas de dever-ser, o que signica que uma ordem no se torna legtima apenas porque ecaz. E o que torna legtima uma ordem social ou jurdica? Para essa questo foram oferecidas muitas respostas. Toda a histria do jusnaturalismo pode ser descrita como uma busca pelos fundamentos de legitimidade do Direito. 1. Jusnaturalismo Em um primeiro momento, consideravam-se legtimas as normas que podiam ser derivadas de alguma espcie de Direito Natural. Esse mtodo de legitimao do poder poltico operava principalmente por meio da derivao da autoridade do chefe poltico a partir da autoridade divina ou da prpria natureza das coisas. A idia de que os homens podem criar normas de comportamento obrigatrias por mera conveno , em termos histricos, bastante nova. Inicialmente, no havia uma diferenciao entre as esferas de valor, formando um conjunto homogneo as normas que atualmente distinguimos em categorias diversas: religiosas, morais e jurdicas. Assim, as normas que hoje em dia so consideradas jurdicas eram antes revestidas de um contedo sagrado, o qual foi perdido no processo de desencantamento do mundo que caracterizou a transio da Idade Moderna para a Idade Contempornea1. Com isso, a
1. APOSTOLOVA, Poder Judicirio, pp. 83-87, comentando o pensamento de Max Weber. No mbito do pensamento weberiano, a evoluo religiosa teve como resultado nal o desencantamento do mundo, enquanto a evoluo histrica levou pluralizao na esfera dos valores expressa na diferenciao social, na quebra da unidade valorativa e na existncia independente de vrios espaos axiolgicos no mais unicados por um nico valor a idia de Bem. [APOSTOLOVA, Poder Judicirio, pp. 86-87]
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obrigao dos membros de uma dada comunidade de obedecerem s ordens do chefe poltico tinha um carter sagrado, baseando-se nos valores transcendentes que davam unidade ao grupo. Essa idia de que a legitimidade da autoridade poltica fundada em uma ordem que transcende a mera conveno social permaneceu presente na cultura ocidental at poucos sculos atrs. De acordo com a escolstica medieval as leis humanas seriam legtimas na medida em que se adequassem ordem divina2. Mesmo com a passagem para a Idade Moderna, a teoria do direito divinos dos reis continuou sendo utilizada para justicar a necessidade dos sditos obedecerem s ordens dos monarcas. Mesmo aps a decadncia das justicativas teolgicas, no foi abandonada a tentativa de uma fundamentao transcendente. No contratualismo hobbesiano, o direito absoluto dos reis era justicado pela necessidade humana de segurana, sempre ameaada pelos instintos naturais do homem, os quais buscam realizar sua nalidade (que principalmente sua prpria conservao e s vezes apenas seu deleite) esforam-se por destruir ou subjugar um ao outro3. Todavia, apesar da consistncia lgica de sua argumentao, as idias de Hobbes no gozam de grande prestgio na nossa sociedade atual, por esta ser inspirada por valores democrticos.
2. Como diz Agostinho, no considerado lei o que no for justo. [...] Ora, na ordem das cousas humanas, chama-se justo o que recto segundo a regra da razo. E como da razo a primeira regra a lei da natureza, conforme do sobredito resulta, toda lei estabelecida pelo homem tem natureza de lei na medida em que deriva da lei da natureza. Se, pois, discordar em alguma cousa, da lei natural, j no ser lei, mas corrupo dela. [AQUINO, Suma Teolgica, Q. XCV, art. II, Soluo]. E, para So Toms, a lei natural a participao dos homens na lei eterna por meio da racionalidade. A razo humana nos permitiria vislumbrar parte da lei eterna que a razo divina e as normas assim identicadas seriam os mandamentos da lei natural [AQUINO, Suma Teolgica, Q. XCI, art. II, Soluo]. 3. HOBBES, Leviat, cap. XIII, 3.
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J a teoria contratualista de Locke parece bem mais aceitvel aos olhos contemporneos, pois se ele utiliza a hiptese do contrato social, apenas para fundamentar a garantia, frente ao Estado, dos direitos naturais do homem. Locke entende que estado de direito apenas um remdio adequado para os males do estado de natureza e que o Estado uma organizao que depende da livre escolha dos cidados e justamente o fato dessa adeso ser voluntria que cria a obrigao de obedecer s ordens dos dirigentes do Estado. O resultado dessa construo que, como as pessoas no podem dispor sobre os seus direitos naturais, o Estado tambm no pode aboli-los ou limit-los. Todavia, embora a idia de que deve haver direitos individuais que sirvam como limites ao poder do Estado tenha grandes repercusses no constitucionalismo atual, a concepo de que esses limites podem ser extrados do Direito Natural (entendido este como um conjunto de normas imutveis e eternas) deixou de ser aceitvel a partir da ascenso do positivismo ao status de teoria jurdica dominante. O contratualismo de Rousseau oferece uma teoria da legitimidade muito mais desenvolvida que em Locke. Pergunta-se Rousseau no incio do primeiro captulo do Contrato Social: O homem nasceu livre e por toda parte se encontra acorrentado. Aquele que se acredita mestre dos outros no deixa de ser mais escravo que eles. Como se realizou essa mudana? Eu o ignoro. Que pode torn-la legtima? Creio poder resolver esta questo.4 Com isso, Rousseau deixa claro desde o incio que o seu objetivo construir uma teoria sobre a legitimidade, e no uma explicao sociolgica dos motivos que nos levaram organizar os Estados nem uma descrio histrica da sua formao.
4. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. I, cap. I, p. 50.
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E quando uma deciso estatal pode ser considerada legtima? A resposta de Rousseau : quando for uma expresso da vontade geral. Embora no seja expressa a distino entre a vontade geral ideal e a vontade geral como resultado real da deliberao dos cidados, percebemos que Rousseau desenvolveu argumentos em ambos os sentidos. Por um lado, esforou-se por caracterizar a vontade geral como uma expresso do interesse pblico e no de interesses particulares como no ponto em que armou que a vontade geral sempre reta e tende sempre utilidade pblica: mas no se segue que as deliberaes do povo tm sempre a mesma retido. [...] H constantemente uma diferena entre a vontade de todos e a vontade geral; esta no visa seno o interesse comum; a outra visa ao interesse privado e no mais que uma soma de vontades particulares.5 Por outro lado, Rousseau buscou fornecer critrios prticos para uma deliberao real. Se, quando o povo sucientemente informado delibera, os cidados no tm nenhuma comunicao entre eles, do grande nmero de pequenas diferenas resultar sempre a vontade geral, e a deliberao ser boa.6 Alm disso, armou que para que uma vontade seja geral, no sempre necessrio que ela seja unnime, mas necessrio que todas as vozes sejam contadas; toda excluso formal rompe a generalidade.7 Assim, percebemos que Rousseau trabalhou os dois lados do problema da legitimidade tanto o aspecto real como o ideal da questo , o que possibilita enquadrar alguns de seus argumentos na discusso contempornea sobre o tema, pois essa tenso entre vontade ideal e consenso real retomada nas atuais discusses sobre a legitimidade, especialmente em Habermas8.
5. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. II, cap. V, p. 73. 6. ROUSSEAU, Du contrat social, liv. II, cap. V, p. 73. 7. ROUSSEAU, Du contrat social, nota ao liv. II, cap. II, p. 189. 8. HABERMAS, Moral consciousness and communicative action.
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Entretanto, esse enfoque abandonado a partir do nal do sculo XIX e somente vem a renascer com alguma fora no segundo ps-guerra. 2. Positivismo jurdico Como reao extrema s fundamentaes naturalistas, desenvolveu-se no sc. XIX o positivismo jurdico rtulo que utilizamos para qualicar um grupo heterogneo de correntes jurdicas que tm como ponto comum a recusa da existncia de direito natural, a partir da armao de que o direito fruto da mera conveno social. Os positivistas, contudo, ao invs de proporem uma soluo para o problema da legitimidade, apenas deslocaram a questo para fora dos limites da cincia do direito. A legitimidade das normas reconhecidas como vigentes no entendida pelos positivistas como um problema juridicamente relevante, pois a construo de uma dogmtica consistente exige que a legitimidade das normas jurdicas seja pressuposta, e no problematizada. Questes sobre a legitimidade podem ser colocadas, mas devem ser discutidas em um foro poltico, e no jurdico. Dessa forma, o problema da legitimidade reduzido uma questo de vigncia. Alm disso, os positivistas tambm no se preocupam muito com o problema da eccia. As teorias positivistas oferecem aos juristas apenas regras de identicao das normas que devem ser consideradas jurdicas entre as quais as mais clebres so a regra de reconhecimento de H. L. A. Hart e a norma fundamental de Hans Kelsen as quais denem os critrios de vigncia, conceito que para os positivistas o nico elemento a ser levado em conta na aferio da validade de uma norma. Os defensores de teorias positivistas tendem a armar que as normas jurdicas no limitam a liberdade: elas apenas
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conguram a liberdade. Dessa forma, seramos livres apenas para fazer aquilo que a lei permitisse ou obrigasse. Isso aconteceria porque as pessoas tm apenas os direitos que lhe so conferidos pelo Estado: logo, como no h liberdade fora do direito, o Estado no pode restringir a liberdade das pessoas. E, como o direito liberdade concedido pelo prprio Estado aos cidados, as normas positivas nunca seriam capazes de restringir a liberdade de ningum elas apenas conformariam o direito de liberdade, estabelecendo o seu contedo e os seus limites.9 Se admitssemos a teoria positivista de Kelsen ou de Hart, seramos levados a considerar que um Tribunal pode tomar suas decises de forma meramente dogmtica: quando o juiz se encontra no seu espao de discricionariedade judicial10 ou frente a uma indeterminao do direito11, ele tem completa liberdade para escolher entre as diversas possibilidades de interpretao. Na medida em que no h critrios jurdicos que podem conduzir o julgador a uma soluo necessria, a sua autoridade lhe permite escolher qualquer das opes, sem que lhe seja necessrio fundamentar essa escolha.

9. A idia de que as opes polticas do Estado podem restringir o direito de liberdade pressupe a existncia de uma liberdade metaestatal (pr- ou supraestatal) o que seria inadmissvel dentro de uma teoria positivista. Mesmo uma suposio bem mais fraca, que no postulasse a existncia de uma liberdade metaestatal, mas apenas de critrios valorativos metaestatais (que criassem obrigaes para os legisladores, mesmo os constituintes). seria recusada pelo positivismo jurdico. Embora no se arme que exista um direito de liberdade anterior ao Estado, mas apenas de valores sociais que precisam ser observados pelo Estado para que suas aes sejam legtimas, essa verso mais fraca seria incompatvel com os cnones positivistas, os quais no admitem a problematizao da legitimidade. 10. HART, O conceito de Direito, p. 335. 11. KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 364.
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3. Superao do positivismo O positivismo no oferece respostas aceitveis aos problemas jurdicos atuais e que devemos superar os limites auto-impostos pelos positivistas. A denio de limites para liberdade das pessoas uma condio necessria vida em sociedade, e essa uma funo do Direito nas sociedades modernas. Todavia, no contexto do Estado Democrtico de Direito contemporneo, uma limitao arbitrria aos direitos de liberdade no pode ser aceita como jurdica: ela pode ser consagrada nas leis, mas no admitimos que ela faa parte do Direito. Ento, para serem legtimas, as decises tomadas pelos representantes do povo devem ser minimamente aceitveis pela populao. Embora seja inevitvel uma certa distncia entre o interesse geral (esse conceito metafsico) e a vontade expressa pelos legisladores eleitos, ela no pode chegar a se tornar uma oposio. Como bem resumiu Habermas, as normas jurdicas positivadas pelos Estados Democrticos de Direito buscam ser, ao mesmo tempo, ecazes e legtimas12. Entre essas duas pretenses h uma eterna tenso, pois as exigncias que elas impem aos juristas so, muitas vezes, de difcil conciliao ou mesmo contraditrias. A pretenso de eccia exige um esforo no sentido de que as pessoas efetivamente adeqem suas condutas aos padres previstos nas normas e que os comportamentos desviantes sejam punidos, assegurando a ordem, a segurana jurdica e a previsibilidade das decises. No desempenho dessa funo, o Judicirio tem um papel privilegiado, pois dentro da estrutura do Estado ele que dene, em ltima instncia, o que pode ou no ser exigido dos cidados.
12. HABERMAS, Between facts and norms, p. 447.
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Quando o Estado dita uma norma para orientar o comportamento das pessoas, ele limita a liberdade de escolha dos indivduos. nesse ponto que se inserem os problemas relativos segunda pretenso: a legitimidade. Entendemos que uma limitao imposta pelas leis liberdade individual somente juridicamente vlida quando se trata de uma deciso poltica legtima. Entretanto, longe de nos oferecer uma soluo, esse posicionamento nos conduz de volta ao delicado problema de estabelecer critrios para aferir a legitimidade de uma norma. Antes de desenvolver essa questo, convm tratar de outra forma de encarar o problema da legitimidade. A abordagem mais tradicional na cultura jurdica brasileira a que divide a validade de uma norma jurdica em trs esferas distintas: vigncia, eccia e fundamento valorativo13. O conceito de vigncia opera, no campo jurdico, um papel equivalente ao conceito de existncia no mbito das cincias naturais: tem vigncia toda norma que parte do ordenamento jurdico, assim como tm existncia todos os fenmenos que ocorrem no mundo. A vigncia uma qualidade formal, o que signica que uma norma apenas pode ser considerada vigente quando ela possuir uma srie de caractersticas formais, as quais so denidas por uma regra bsica de reconhecimento. A eccia ou validade social, como j dito, caracterizada pela efetiva obedincia aos preceitos estabelecidos pela normas. Ao contrrio da vigncia, trata-se de um conceito que admite gradaes. Uma norma jurdica vigente ou no, mas pode ser ecaz em vrios graus. J a exigncia de fundamento valorativo confunde-se, em ltima instncia, com a de legitimidade. Trata-se da exigncia de que os valores consagrados nas normas sejam compatveis com os valores dominantes na sociedade de um determinado tempo, ou seja, que a norma
13. REALE, Lies preliminares de Direito, p. 105.
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se fundamente em valores legtimos o que nos remete de volta ao problema a denio dos critrios de legitimidade. O positivismo deu uma importante contribuio para uma denio mais clara dos problemas jurdicos contrapondo-se s correntes psicologistas e sociologistas do direito e para tornar mais rigorosos os nossos critrios de interpretao e aplicao das normas. Todavia, como o positivismo limita-se ao raciocnio dedutivo a partir de normas cuja validade pressuposta, ele incapaz enfrentar o problema das concretizaes das normas por meio de operaes de determinao14. Em outras palavras, como o positivismo limita suas preocupaes esfera da vigncia (relaes lgicas entre normas cuja validade pressuposta), ele no capaz de nos dar uma orientao conveniente quando buscamos enfrentar o problema da legitimidade. Para tanto, preciso desenvolver mtodos que integrem os trs aspectos da validade vigncia, eccia e validade , o que somente pode ser feito por uma teoria liberta dos limites auto-impostos pelos positivistas. Na Introduo, descrevemos algumas teorias que se propem a desempenhar esse papel e construmos a partir dela o nosso marco terico. Em especial, parece-nos adequado o enfoque de Perelman, que busca na argumentao jurdica uma possvel fonte de legitimidade para as opes valorativas dos juzes. O simples fato de que o ordenamento jurdico d ao juiz a competncia para julgar um certo caso no tem o condo de tornar legtimas as suas decises preciso que o juiz fundamente a sua deciso na busca de persuadir as outras pessoas de que ela adequada. Todavia, identicamos na teoria de Perelman um srio problema na sua referncia a um auditrio universal como princpio regulador do atividade argumentativa, pois
14. No sentido tomista do termo, explicitado no item em que tratamos da denio do marco terico.
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essa concepo leva o jurista a elaborar argumentos que sejam aceitveis para todas as pessoas. Essa idealizao tende a conduzir-nos de volta aos limites da lgica formal15, que contm os nicos argumentos capazes de convencer todos os seres racionais. Alm disso, a racionalidade que podemos obter por meio da idia do auditrio universal no nos garante a legitimidade das decises, na medida em que a aceitabilidade social de uma posio depende dos valores prprios de uma sociedade. Quanto questo dos sujeitos que devem ser persuadidos, consideramos que a teoria do discurso de Habermas oferece uma resposta melhor que a de Perelman. Essa teoria entende que todas as pessoas esto envolvidas em um grande processo discursivo, da qual todas elas tomam parte e, nesse contexto, uma soluo legtima na medida em que aceitvel pelas pessoas envolvidas no discurso. Quando Habermas busca uma fundamentao das normas morais, as quais devem ser aceitas por todos os homens, ele chega ao mesmo problema de Perelman com o conceito de auditrio universal: um auditrio universal, composto por todos os homens, to heterogneo que se torna impossvel justicar uma deciso valorativa, pois no h um consenso mnimo sobre o que deve ser considerado um valor. Todavia, embora esse esquema apresente enormes diculdades para a descrio da Moral, ele nos parece muito til para a descrio do Direito, no qual o auditrio a ser convencido no formado pela universalidade dos homens, mas pelos integrantes de uma determinada sociedade os quais tm umas srie de valores comuns, fato que possibilita uma argumentao com base em valores e a conseqente fundamentao de uma deciso valorativa. Contudo, certo
15. E quanto a isso interessante lembrar que o intuito inicial de Perelman era desenvolver uma lgica formal dos juzos de valor. [PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 138]
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que a crescente complexidade da sociedade contempornea coloca um problema srio a esta proposta: mesmo dentro de uma sociedade determinada, as diferenas que existem entre os valores dos diversos grupos sociais to grande que a possibilidade de justicar uma deciso valorativa quase nula. Se no levssemos a srio esse problema, poderamos entender os juzes como porta-vozes dos valores sociais funo que no cabe a eles exercer, na medida em que eles fazem parte de grupos especcos. Mas justamente quando enfrentamos essa questo que a teoria do discurso nos parece a mais adequada. So vrios os grupos sociais, que defendem os interesses mais diversos. As decises tomadas pelo Estado e que so impostas a toda a sociedade devem respeitar ao mximo todos esses valores. Mas no existe nenhum ponto timo harmonizao que possa ser conhecido a priori, e seria por demais pretensioso um Tribunal que desejasse armar que as decises tomadas por seus membros so as decises mais adequadas para a sociedade. Ao mesmo tempo, no parece adequado simplesmente ignorar o problema da aceitabilidade e impor as decises dos tribunais por fora apenas da sua autoridade ou seja, no parece aceitvel o positivismo. Nessa tenso entre a necessidade de tomar decises ecazes e imp-las sociedade (garantindo, assim, a ordem e a segurana jurdica), e a necessidade de tomar decises aceitveis pela sociedade qual as decises sero impostas (tenso essa descrita por Habermas a partir da oposio entre faticidade e validade16), preciso buscar uma soluo que harmonize essas duas exigncias.

16. HABERMAS, Between facts and norms, p. 447.


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4. Legitimidade e Razoabilidade Como dissemos anteriormente, a idia de legitimidade presente nas democracias contemporneas intimamente relacionada com a de representatividade. Sendo impensvel a possibilidade de uma democracia direta nos atuais Estados de Direito, a representao popular surge como instrumento prtico para a tomada de decises polticas. Foi desenvolvido, ento, um conceito formal de legitimidade, o qual se funda em valores razoavelmente consolidados na nossa cultura poltico-jurdica, especialmente a noo de que as decises polticas so legtimas quando tomadas pelos rgos compostos pelos representantes do povo. Todavia, essa legitimidade formal correspondente regra de reconhecimento dos positivistas , embora seja necessria, no um critrio suciente para identicar as normas vlidas. Precisamos desenvolver mtodos de avaliao da legitimidade, no apenas do procedimento decisrio, mas das prprias decises.17 A idia de que esses mtodos so necessrios no nova em absoluto: ela permeia toda a histria do Direito Natural e vrios foram os critrios propostos pelos jusnaturalistas para avaliar a legitimidade do direito positivo. Todavia, durante o sculo XIX, houve um gradual declnio da credibilidade das teorias jusnaturalistas, acompanhado por uma ascenso das teorias positivistas que, na primeira metade deste sculo, alcanaram uma posio hegemnica na cultura jurdica dos pases liados ao sistema romano-germnico. Por isso, as teorias que atualmente buscam enfrentar o problema da legitimidade precisam que reconstruir a viabilidade desse projeto que considerado invivel pela teoria positivista dominante. E
17. Recusamos, assim, a idia da justicao apenas pelo procedimento.
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esse o motivo pelo qual este trabalho alinha-se ao esforo de construir uma alternativa terica vivel frente ao positivismo. Recusamos, contudo, o projeto de retorno aos pressupostos jusnaturalistas. O jusnaturalismo, mesmo nas correntes que abandonaram a busca de um direito universal e imutvel, implica a pressuposio de que em cada sociedade h valores compartilhados pelos seus membros a um ponto tal que razovel armarmos que esses valores devem ser observados por todos os membros da comunidade. Todavia, nos dois ltimos sculos, a sociedade ocidental tornou-se por demais complexa para que consigamos identicar um amplo conjunto de valores desse tipo. preciso desenvolver teorias que dem a devida ateno a imensa variedade de grupos sociais que defendem os valores mais diversos. E consideramos que os jusnaturalismos, na sua busca de encontrar princpios jurdicos que sejam vlidos a priori, no do a devida ateno complexidade social problema que nos parece ser melhor enfrentado pelas teorias que buscam na linguagem e nas interaes lingsticas, como as teorias da argumentao e do discurso. J mostramos anteriormente que a Segunda Guerra Mundial marcou um ponto de ruptura na noo de legitimidade democrtica, especialmente na Europa continental. At essa poca, predominava um conceito formal de legitimidade, que se manifestava na idia da intangibilidade do legislador uma concepo forjada na Revoluo Francesa e consolidada no sculo XIX. A experincia nazista18 forou uma mudana dessa concepo e o desenvolvimento de uma noo material de legitimidade: no bastava que o legislador fosse escolhido pelo voto direto, mas era dele exigido que respeitasse os valores do povo que o elegeu.
18. E tambm as outras experincias ditatoriais do entre guerras.
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Essa mudana de concepo possibilitou o desenvolvimento de um controle judicial da atividade legislativa que antes era quase impensvel nos pases da Europa continental19. Surgiu, ento, a necessidade de buscar novas solues para o problema da identicao dos interesses do povo, j que se mostrava inaceitvel a soluo que dominou o sc. XIX e incio do sc. XX qual seja, a legitimidade formal derivada de um processo de eleio de representantes. Por considerar que esse problema insolvel, alguns chegam a propor o seu abandono esta a opo positivista. Todavia, cremos ser possvel oferecer uma resposta vlida a essa questo: embora no possamos denir com exatido quais so os atos legtimos, podemos ter certeza da ilegitimidade de algumas condutas, que so consideradas absolutamente inaceitveis e que podemos chamar de atos arbitrrios20. Acreditamos que esse projeto vivel: denir critrios para
19. Devemos ressaltar um controle dessa natureza existia nos Estados Unidos desde o incio do sculo XIX, visto que a clebre deciso de Marbury v. Madison ocorreu em 1803. Todavia, um controle material das decises do legislador somente veio a se impor com Lochner v. New York, no incio do presente sculo. No Brasil, o controle de constitucionalidade das leis existe desde o nal do sculo passado, com a primeira constituio republicana mesmo que devamos admitir que tal controle tenha sido tmido durante muito tempo, especialmente pela predominncia do Poder Executivo no contexto poltico nacional. De toda forma, as Amricas conheceram a possibilidade de controle judicial da atividade poltica bem antes que a Europa. 20. Esse no um artifcio novo. Ao analisar a questo da justia, Aristteles se v forado a admitir que se trata de um termo polissmico e que dicilmente se chegaria a uma denio de justia consensual. Arma, contudo, que h um certo consenso sobre as denies de injustia, que podem ser reduzidas idia de ilegal e inquo. Ento, a sua denio de justia (em sentido estrito) feita a partir da negao da noo comum de injustia. Repetimos aqui, pois, a mesma operao de Aristteles especialmente porque a legitimidade est profundamente ligada idia de justia. Embora julguemos no ser possvel estabelecer uma denio geral de legitimidade, parece-nos que h um certo consenso na qualicao de alguns atos como ilegtimos, j que no parece razovel armar que os atos arbitrrios podem ser legtimos. Ento, caracterizamos a legitimidade em oposio arbitrariedade dando um conceito que pode ser limitado, mas que ao menos tem como base uma noo aceitvel dentro da sociedade.
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caracterizar determinados atos como juridicamente invlidos pelo motivo de serem socialmente inaceitveis e, portanto, ilegtimos. Como bem observou Cham Perelman, muitos foram os conceitos jurdicos que tentaram lidar com esse problema:
Todo poder ser censurado se ele se exerce de um modo irrazovel, e portanto inaceitvel. Esse uso inadmissvel do direito ser qualicado tecnicamente de diversas maneiras: como abuso de direito, excesso ou desvio de poder, como iniqidade ou m f, como aplicao ridcula ou imprpria de disposies legais, como contrria aos princpios gerais de direito comuns a todos os povos civilizados. Pouco importam as categorias jurdicas invocadas.21

Vrios foram os conceitos elaborados pela tratar dos atos arbitrrios, dando uma resposta jurdica ao problema da legitimidade: a razoabilidade apenas um deles ao lado do abuso de direito, do devido processo legal, dos princpios da proporcionalidade e da igualdade etc. Devemos, pois, entender a razoabilidade como um dos elementos da idia de legitimidade especicamente, ela deve ser tomada como a expresso contempornea do repdio aos atos arbitrrios e das exigncias de um mnimo de aceitabilidade no tocante atividade discricionria dos agentes estatais: a aceitabilidade de um ato por parte dos seus destinatrios um dos elementos fundamentais da legitimidade democrtica. interessante notar que essa ligao entre razoabilidade e legitimidade estava presente entre os constituintes que elaboraram a Carta de 1988, pois o texto nal aprovado pela Comisso de Sistematizao da Assemblia Nacional Constituinte armava que a razoabilidade
21. PERELMAN, Le raisonable et le draisonable en droit, p. 36.
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seria uma condio de validade dos atos administrativos por ser um requisito da sua legitimidade. Entretanto, infelizmente esse texto foi suprimido pelo Plenrio da Assemblia. 22 A denio de critrios jurdicos para a avaliao da aceitabilidade racional sempre muito problemtica, especialmente tendo em vista que o senso comum dos juristas profundamente inuenciado pelo positivismo. O paradigma positivista reduz os problemas de legitimidade a questes formais: toda questo de legitimidade reduzida a uma questo de vigncia. Esse vis positivista que permeia o senso comum exige da dogmtica jurdica um grande apego ao formalismo, e esse apego s formas visto como uma garantia fundamental para a manuteno da ordem e da segurana jurdica. Um dos resultados dessa tendncia que muitas vezes os Tribunais elegem uma soluo por critrios valorativos mas a fundamentam expressamente com base em argumentos formais. Embora a ampliao do controle de razoabilidade seja vista com bons olhos por boa parte dos juristas, o nosso senso comum se ressente do fato de que esse controle sempre feito para alm dos limites do positivismo. No possvel reduzir o controle de legitimidade a um controle meramente formal, visto que no exerccio do controle de razoabilidade, os juzes necessariamente operam juzos de valor sobre as opes valorativas dos agentes estatais. O avano do controle de razoabilidade depende, assim, de um desapego aos dogmas positivistas especialmente o formalismo , que so to arraigados na nossa cultura jurdica. E, como armou Perelman, na concluso do seu artigo sobre o racional e o razovel no Direito:

22. CASTRO, O devido processo legal..., p. 380.


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Ns percebemos, assim, que, em todas as disciplinas, o inaceitvel, o irrazovel constitui um limite a todo formalismo em matria de direito. A idia do razovel, vaga mas indispensvel, no pode ser precisada independentemente do meio social e daquilo que este considera como inaceitvel. Enquanto, em direito, as idias de razo e de racionalidade foram ligadas, de uma parte, a um modelo divino e, de outra, lgica e tcnica ecaz, as idias do razovel e de seu oposto, o irrazovel, so ligadas s reaes do meio social e sua evoluo. Enquanto as noes de razo e racionalidade se ligam a critrios bem conhecidos da tradio losca, tais como a idia de verdade, de coerncia e de eccia, o razovel e o irrazovel so ligados a uma margem de apreciao admissvel e quilo que, excedendo os limites permitidos, parece socialmente inaceitvel. Todo direito, todo poder legalmente protegido, pactuado em vista de uma certa nalidade: o detentor desse direito tem um poder de apreciao quanto maneira que ele o exerce. Mas nenhum direito pode ser exercido de um modo irrazovel, porque aquilo que irrazovel no direito. O limite assim traado me parece denir melhor o funcionamento das instituies jurdicas que a idia de justia ou de eqidade, ligada uma certa igualdade ou a uma certa proporcionalidade, porque, como ns vimos por vrios exemplos, o irrazovel pode resultar do ridculo ou do imprprio e no apenas do inquo ou do desigual. Introduzindo a categoria do razovel em uma reexo losca sobre o direito, cremos esclarecer de forma til toda a losoa prtica, h tanto tempo dominada pelas idias de razo e racionalidade.23

Consideramos adequada a distino proposta por Perelman entre racionalidade e razoabilidade. Ao controlar a racionalidade de uma norma ou do sistema jurdico, os critrios adotados seriam aqueles da lgica formal, es23. PERELMAN, Le raisonable et le draisonable en droit, p. 42.
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pecialmente o da coerncia interna do sistema. Foi esse tipo de controle desenvolvido pelo positivismo e que tem sua melhor expresso no princpio da legalidade: a norma inferior ou os atos jurdicos no podem estar em contradio com a norma superior e, quando isso ocorre, eles so invlidos. Alm disso, o positivismo exige que seja possvel derivar a validade de cada norma individual a partir da norma fundamental o que ocorre apenas quando se pode demonstrar que cada norma individual tem fundamento na Constituio positiva. Segundo Kelsen, a vericao da validade de um ato administrativo, por exemplo, dependeria da demonstrao no apenas de que existe uma certa portaria que confere a um agente pblico a autoridade para praticar o tal ato, mas que tambm existe um decreto que confere autoridade ao ministro para expedir essa portaria, que existe uma lei que confere autoridade ao presidente para expedir esse decreto e que existe uma norma constitucional que confere autoridade ao Legislativo para elaborar essa lei. Quanto norma constitucional, essa no pode ser referida a uma norma positiva superior, mas apenas uma norma hipottica que serve como pressuposto da validade de todo o sistema normativo: a norma fundamental. E, para Kelsen, essa demonstrao no era apenas necessria: ela era suciente. Vemos, assim, que todo o problema da validade era reduzido a uma questo de vigncia (validade formal) e o problema da legitimidade era reduzido aceitabilidade racional: somente poderia ser aceita uma inferncia a partir de normas positivas e que observasse as regras da lgica formal. Contudo, as escolhas valorativas no podem ser avaliadas a partir da dicotomia racional/irracional. O critrio da racionalidade bastante til apenas para avaliar
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operaes dedutivas, mas muito limitado quando se trata de avaliar operaes de determinao. Dessa forma, para que seja possvel desenvolver uma teoria que oriente as opes valorativas dos agentes pblicos, assim como o controle judicial dessas escolhas, necessrio que nos livremos das amarras positivistas. Com isso, deixaramos praticamente intocado o controle de racionalidade construdo pelo positivismo e, sem buscar um retorno ao Direito Natural, poderamos nos engajar ao esforo de construir um novo modelo de controle dos atos polticos, que opere no apenas sobre as operaes dedutivas, mas tambm sobre as determinaes. Com isso, cam denidas as fronteiras do controle de razoabilidade: trata-se da avaliao dos atos estatais que envolvem operaes de determinao. Acreditamos ser importante essa distino, pois o controle de racionalidade (que se faz principalmente pela aplicao do princpio da legalidade) desenvolve-se por critrios meramente formais, enquanto o controle de razoabilidade exige um tratamento adequado dos juzos de valor. Convm ressaltar que o controle de legitimidade no feito apenas pelo Judicirio, mas em todos os mbitos do Estado. Este trabalho, contudo, limitar-se- ao controle judicial de razoabilidade. E embora nossa maior preocupao seja esclarecer o modo como o STF tem operado o controle de razoabilidade das leis, tambm conveniente discorrer sobre o controle de razoabilidade dos atos administrativos e judiciais, pois grande a inter-relao entre esses assuntos e o seu estudo traz diversas luzes sobre o nosso tema principal. Consideramos que existe controle de razoabilidade quando ao poder judicirio reconhecida a competncia para avaliar a razoabilidade do ato e invalid-lo quando constatada a ausncia desta. Em outras palavras, tal controle existe quando
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a razoabilidade dos atos estatais considerada um requisito de validade que pode ser analisado pelo Poder Judicirio. 5. Controle de razoabilidade e controle de legitimidade Do exposto, resta claro que consideramos que o problema da razoabilidade vinculado busca de legitimidade que marca o Estado Democrtico de Direito. Embora fosse plausvel considerar como sinnimas as expresses controle de razoabilidade e controle de legitimidade, optaremos por fazer uma distino entre esses dois conceitos, na busca de evitar ambigidades. O controle de legitimidade pode operar-se mediante vrios institutos, entre os quais o princpio da igualdade, o da proporcionalidade, o da razoabilidade e o devido processo legal. Dessa forma, seria imprprio reduzir o controle de legitimidade ao princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, na medida em que esse tipo de controle tambm pode ser exercido por meio de outros conceitos jurdicos. Dessa forma, ao controle dos atos discricionrios dos agentes pblicos, ou seja, das operaes de determinao por eles realizadas, daremos o nome de controle de legitimidade. Ao controle de legitimidade realizado com base no princpio da razoabilidade, chamaremos de controle de razoabilidade. Assim, o controle de razoabilidade ser entendido como uma das espcies de controle de legitimidade.

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B - Discricionariedade e Controle de Razoabilidade


1. Determinao e discricionariedade O conceito que So Toms de Aquino chamou de derivao por determinao ainda hoje est presente na nossa cultura jurdica, que traduz a mesma idia a partir da noo de discricionariedade. Utilizando a terminologia tomista, podemos denir um ato discricionrio como sendo aquele que envolve uma operao de determinao e no apenas de concluso (deduo). A discricionariedade um conceito jurdico que tem origem no Direito Administrativo, mas que como veremos a seguir pode ser utilizado para descrever as funes de todos os atos estatais que envolvem uma determinao. Faamos, pois, uma ligeira exposio sobre a idia de discricionariedade no Direito Administrativo e de como esse conceito pode ser estendido para os atos legislativos e judiciais. 2. Vinculao e discricionariedade no Direito Administrativo O Direito Administrativo divide os atos administrativos em duas espcies: vinculados e discricionrios. A atividade administrativa voltada para a implementao das decises polticas e, no Estado contemporneo, essas decises so normalmente objetivadas na forma de uma lei. As normas de Direito Administrativo normalmente atribuem conseqncias jurdicas a uma situao hipottica e, com isso, a atividade dos administradores basicamente aplicar as disposies de uma norma geral a situaes particulares, vericando se o caso concreto abrangido pela
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denio abstrata da norma e indicando as suas conseqncias jurdicas. Em alguns casos, as normas oferecem ao administrador critrios objetivos para a atribuio de conseqncias jurdicas s situaes concretas. Nessa hiptese, a atividade administrativa vinculada, ou seja, h apenas uma soluo juridicamente vlida para cada caso e no necessrio um juzo subjetivo do administrador para que a normas seja concretizada. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello: atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipicao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma24. Como, nesses casos, os critrios jurdicos que regulam o caso concreto podem ser derivados da lei geral, identicamos aqui uma operao dedutiva, ou seja, uma concluso no sentido tomista. Por outro lado, existem casos em que a prpria norma no oferece critrios objetivos para a avaliao jurdica das situaes concretas. A concretizao dessas normas exige do administrador uma avaliao subjetiva da situao concreta, um julgamento de convenincia e oportunidade. A norma oferece ao administrador alguns critrios que devero orientar a sua opo subjetiva e o ato administrativo deve adequar-se a essas orientaes, mas os critrios oferecidos pela norma no so sucientemente concretos para que haja uma nica soluo possvel. Nesse caso, teramos um ato discricionrio, que denido por Celso Antnio como os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expe24. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, pp. 266-267.
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dio deles25. Nesses casos, o agente administrativo precisa fazer uma operao de determinao, complementando a regra geral com critrios de sua escolha, para que seja possvel a aplicao da norma abstrata ao fato concreto. Como armou Hely Lopes Meirelles:
Essa liberdade funda-se na considerao de que s o administrador, em contato com a realidade, est em condies de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e convenincia da prtica de certos atos, que seria impossvel ao legislador, dispondo na regra jurdica lei de maneira geral e abstrata, prover com justia e acerto. S os rgos executivos que esto, em muitos casos, em condies de sentir e decidir administrativamente o que convm e o que no convm ao interesse coletivo. Em tal hiptese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opo.26

3. Razoabilidade e discricionariedade no Direito Administrativo Por se tratar a discricionariedade de um conceito jurdico amplamente conhecido ao contrrio da distino tomista entre determinao e concluso , utilizaremos essa noo para denir os limites do controle de legitimidade, que passamos a denir como o controle judicial no qual se avalia a razoabilidade das opes dos agentes estatais, no exerccio de funo discricionria. Observemos, contudo, que essa ligao entre razoabilidade e discricionariedade no original, pois j defendida h muito tempo, especialmente no Direito Administrativo.
25. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 267. 26. MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 105.
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No Direito Administrativo, considera-se que o controle judicial de razoabilidade somente pode incidir sobre os atos discricionrios. No caso dos atos plenamente vinculados, h apenas uma opo juridicamente possvel ao administrador e, por isso, cabe ao juiz efetuar apenas um controle formal de legalidade, vericando apenas se o administrador implementou ou no o ato que a lei previa. No h, portanto, julgamento subjetivo a ser avaliado. J nos casos de atividade discricionria, o controle dplice. H um controle formal, por meio do qual o juiz deve avaliar se a opo adotada pelo administrador estava dentro dos critrios estabelecidos pela norma. Mas possvel tambm um controle de legitimidade, no qual no ser avaliado se a opo do administrador era uma das solues juridicamente possveis: o objeto do controle judicial de razoabilidade o prprio juzo de convenincia e oportunidade realizado pelo administrador. interessante observar que, no direito ingls, a razoabilidade entendida como um critrio para vericar o abuso de poderes discricionrios [abuse of discretionary powers]. Chegou-se a denir um critrio, chamado de Wednesbury test, para denir quando a corte pode intervir na funo discricionria dos administradores: uma corte somente pode interferir no exerccio da discricionariedade quando a autoridade chegar a uma concluso to irrazovel que nenhuma autoridade razovel poderia ter chegado a ela27. E o sentido de irrazoabilidade foi denido por Lord Diplock no caso Tameside como denotando uma conduta que nenhuma autoridade sensata, atuando com a devida apreciao de suas responsabilidades, teria decidido adotar.28.
27. WADE e BRADLEY, Constitutional and administrative law, p. 676. 28. WADE e BRADLEY, Constitutional and administrative law, p. 676.
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A referncia discricionariedade est presente na prpria denio do princpio da razoabilidade em matria administrativa, enunciado por Celso Antnio nos seguintes termos: a Administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das nalidades que presidiram a outorga da competncia exercida29. Um conceito como esse no ser aceito sem reservas, especialmente na sua pressuposio de que existe e cognoscvel um senso normal de pessoas equilibradas. E, tal como Wade e Bradley armaram sobre o conceito de razoabilidade de Lord Diplock, trata-se de uma frmula que d margem a interpretaes conitantes30. De qualquer forma, a denio proposta por Bandeira de Mello evidencia que o controle de legitimidade somente pode ter como objeto atos administrativos discricionrios aqueles em que necessrio que o administrador faa uma escolha valorativa e nunca os atos plenamente vinculados. 4. Discricionariedade do legislador A transposio do conceito de discricionariedade dos atos administrativos para os legislativos possvel, mas so necessrias algumas ressalvas. Em primeiro lugar, devemos ressaltar que no existem atos legislativos plenamente vinculados. A vinculao relaciona-se com a aplicao de normas gerais a casos concretos, atividade que nada tem a ver com a funo legislativa. Logo, no se pode opor atos discricionrios a vinculados no mbito legislativo: todo ato legislativo discricionrio, embora a liberdade de congu29. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 66. 30. WADE e BRADLEY, Constitutional and administrative law, p. 676.
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rao do legislador possa ser maior ou menor, conforme as disposies constitucionais, os imperativos de sistematicidade do ordenamento, as tradies de um pas, os valores dominantes etc. A constituio estabelece os parmetros aos quais a legislao deve-se adequar, oferecendo uma orientao que se opera em dois planos distintos. No plano formal, estruturado o poder legislativo e feita a diviso de competncias entre os diversos entes federativos. A observncia das regras de competncia e dos procedimentos estabelecidos pela constituio em especial o processo legislativo , um requisito formal para a validade dos atos estatais, que podemos incluir no campo da vigncia. Tais critrios oferecem-nos uma regra de reconhecimento dos atos que so prima facie vlidos. J as regras constitucionais que criam direitos funcionam de outra forma: estabelecem certas normas que a legislao comum no pode alterar ou ao menos no pode suprimir. Tratam-se de regras que estabelecem limites rgidos liberdade de conformao do legislador. Se a Constituio arma que ningum pode ingressar na casa de outrem sem consentimento do morador, salvo em caso de agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial(Art. 5o, XI), o legislador no pode estabelecer uma norma que contrarie essa disposio. Como os direitos fundamentais expressados por regras estabelecem limites ao contedo possvel da legislao, j no podemos falar de uma limitao meramente formal. Contudo, eles no funcionam como critrios para o controle de legitimidade, pois apenas denem o campo de vinculao do legislador e a sua aplicao se d por meio de operaes dedutivas. Se o Congresso Nacional aprovasse uma lei que permitisse que nos casos de crimes hediondos,
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agentes pblicos munidos de mandato judicial poderiam ingressar na residncia de um suspeito durante a noite, essa lei seria invlida por ferir uma regra constitucional. Mesmo que houvesse motivos razoveis e aceitveis para uma regra como essa, a rigidez da norma constitucional no d ao legislador a liberdade de fazer essa opo valorativa. Mas, alm de direitos fundamentais, a constituio estabelece princpios que orientam e limitam os possveis contedos da legislao. Os princpios constroem a moldura dentro da qual os agentes estatais podem operar determinaes das normas jurdicas positivas. Nesse sentido, os princpios contribuem para a delimitao do espao em que a atividade estatal pode validamente ser exercida. Todavia, ao contrrio das regras, os princpios tm uma dimenso que Dworkin chama de peso: quando dois ou mais princpios incidem sobre a mesma questo, preciso buscar uma soluo que no elimine os princpios em jogo, mas que harmonize essas diversas orientaes. E cada princpio dever ter uma importncia para o caso proporcional ao seu peso. Nas palavras de Dworkin:
A diferena entre princpios e regras uma distino lgica. Ambos os conjuntos de standards, dadas certas circunstncias, apontam para decises particulares sobre obrigaes jurdicas, mas eles diferem no carter da orientao que eles proporcionam. Regras so aplicveis de uma forma tudo-ou-nada. Se ocorrem os fatos previstos na regra, ento essa regra vlida, caso em que a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou ela invlida, caso em que ela no contribui para a deciso.31 Mas esse no o meio pelo qual operam os princpios. Mesmo aqueles que mais se aproximam das regras no estabelecem conseqncias jurdicas que se operam au31. DWORKIN, Taking rights seriously, p. 24.
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tomaticamente quando ocorrem as condies previstas. Armamos que nosso direito respeita o princpio de que ningum deve beneciar-se da prpria torpeza, mas no queremos dizer com isso que a lei nunca permite que um homem possa tirar vantagem dos atos ilcitos que ele comete. De fato, as pessoas se beneciam, de forma perfeitamente legal, das ilegalidades que comentem. O caso mais notrio a servido de passagem se eu atravesso a sua terra durante bastante tempo, algum dia eu ganharei o direito de cruz-la quando eu assim desejar.32 A primeira diferena entre regras e princpios gera outra. Os princpios tm uma dimenso que falta s regras a dimenso de peso ou importncia. Quando princpios colidem (a poltica de proteger os consumidores de automveis colidindo com o princpio de liberdade de contrato, por exemplo), algum que deve resolver o conito precisa levar em considerao o peso relativo de cada um. No possvel, certamente, uma medida exata, e o julgamento de que um princpio ou poltica particular mais importante que outra pode muitas vezes ser bastante controvertido. No entanto, uma parte integrante do conceito de princpio que ele tem essa dimenso, que faz sentido perguntar quo importante ou pesado ele . Regras no tm essa dimenso.33

Devemos ressaltar que no h uma hierarquia a priori entre os princpios e que o peso sempre medido em relao aos casos concretos. Assim, um princpio pode prevalecer sobre outro em algumas circunstncias e em outras no. E essa dimenso de peso que faz dos princpios os principais topoi utilizados para fundamentar as opes valorativas que orientam a determinao das normas e por isso que os princpios assumem um papel de grande destaque no
32. DWORKIN, Taking rights seriously, p. 25. 33. DWORKIN, Taking rights seriously, p. 27.
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controle de legitimidade. Por mais que as orientaes que os princpios constitucionais estabelecem para a atividade do legislador sejam de fundamental importncia, preciso vericar que os princpios so critrios muito exveis. Ao legislador reconhecida uma grande liberdade para determinar o peso relativo que cada princpio deve ter em um caso concreto e cada vez mais se entende que os direitos constitucionais, por mais que sejam expressos de forma rgida, devem ser entendidos como princpios e no como regras. Quando a Constituio trata da liberdade de imprensa, os termos que utiliza so terminantes: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientca e de comunicao, independentemente de censura ou licena(art. 5o, IX). Colocada nesses termos, parece que no possvel qualquer limitao a essa liberdade. Todavia, logo no inciso posterior, a Constituio estabelece que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas(art. 5o, X). E no preciso muito esforo para vericar que h muitos casos em que o exerccio da liberdade de imprensa pode violar a intimidade das pessoas como efetivamente o faz.34 Situaes como essa exigem que se conra certa exibilidade a essas normas, de forma que as suas exigncias possam ser harmonizadas. Na busca de possibilitar uma harmonizao entre esses comandos, pode o legislador estabelecer alguns limites liberdade de imprensa e outros inviolabilidade da intimidade. Quando o legislador estabelece uma norma como essa, ele estar dando fora normativa a uma certa combinao entre os pesos dos princpios
34. Sobre esse assunto, vide FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos (a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao). Porto Alegre: Fabris, 1997. [Obra baseada em dissertao de mestrado defendida perante a UnB em 1995].
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em jogo, o que pode lev-lo a restringir o alcance possvel de um direito constitucional. Essas leis restritivas de direito so uma das expresses mais claras e problemticas da discricionariedade do legislador. Chamaremos de discricionariedade esse mbito de liberdade da funo legislativa, que permite aos legisladores determinar o peso especco que os princpios e valores constitucionais devem ter em um caso concreto e estabelecer regras gerais inspiradas nessa opo. Esse campo de liberdade da funo legislativa o que Canotilho chama de liberdade de conformao do legislador35 e que chamaremos neste trabalho de discricionariedade do legislador. A discricionariedade do legislador, nas sociedades ocidentais contemporneas, muito grande. Os princpios e direitos fundamentais estabeleam um quadro exvel e as escolhas abertas ao legislador so muito amplas. Ele tem uma grande margem de apreciao para decidir qual peso conferir aos princpios e valores jurdicos em jogo e, com base nessa juzo valorativo, estabelecer normas gerais para regulamentar uma questo. O mesmo no ocorre com a atividade administrativa, em que a discricionariedade atribuda ao administrador tem normalmente o objetivo de possibilitar a adaptao de critrios exveis s particularidades do caso concreto, especialmente pela atribuio do poder de julgar se casos concretos se adequam a conceitos que tm um certo grau de uidez. Ao contrrio do que ocorre com a legislao na qual se entende que h uma grande esfera de liberdade, condicionada pelos princpios e regras constitucionais , o administrador somente tem as competncias que lhe forem expressamente concedidas. Em virtude do princpio da legalidade que rege toda atividade administrativa o agente pblico somente
35. CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 417.
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tem a discricionariedade que lhe atribuda pelo legislador. Mas devemos ressaltar que a discricionariedade que o legislador pode atribuir ao administrador no tem limites xos, o que pode resultar na delegao de um alto grau de liberdade de escolha. o fenmeno que podemos observar, por exemplo, quanto a certos rgos incumbidos de formular polticas pblicas, como os Ministrios da Educao e da Sade. De toda forma, a discricionariedade do legislador ser sempre mais ampla que a do administrador, pois se aquela limitada apenas pelos princpios e regras constitucionais, esta tambm sofre as limitaes constantes dos princpios e regras infra-constitucionais. Apesar dessas ressalvas, consideramos que a discricionariedade do legislador um conceito til. Embora todos os atos legislativos sejam discricionrios em maior ou menor grau , a liberdade de congurao das regulaes particulares sofre uma srie de limites, especialmente dos princpios e direitos subjetivos constitucionais. Assim, mesmo que no caiba classicar os atos legislativos em discricionrios e vinculados, podemos analisar a amplitude da discricionariedade que a constituio reserva ao legislador para regular as diversas relaes sociais. Dessa forma, o conceito de discricionariedade legislativa serve para delimitarmos aquele campo no qual a atividade legislativa opera-se mediante juzos de convenincia e ponderaes deinteresses e valores ou seja, o campo no qual o legislador tem liberdade de determinao. Faremos, pois, quanto aos atos legislativos a mesma limitao que operada no Direito Administrativo: o controle de legitimidade somente pode ser realizado em relao ao mbito discricionrio da atividade do legislador36. No
36. Embora todos os atos legislativos sejam discricionrios, as opes que o legislador pode adotar so limitadas pela Constituio, que estabelece uma moldura dentro da qual a atividade legislativa pode se desenvolver de forma vlida.
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controle de legitimidade, portanto, indagar-se- principalmente sobre adequao da legislao aos princpios e valores constitucionais. Durante muito tempo, considerou-se que essa esfera de discricionariedade do legislador era intangvel e que ao Judicirio no cabia intervir nesse campo. Todavia, especialmente, aps a Segunda Grande Guerra, tornaram-se bastante claros os problemas derivados dessa intangibilidade e passou-se a desenvolver mtodos para o controle judicial da legitimidade das escolhas do legislador. E, atualmente, vrios so os instrumentos que permitem ao Poder Judicirio proceder invalidao de normas por considerar que os seus autores no efetuaram uma ponderao adequada dos princpios, valores e bens jurdicos relacionados questo. 5. Discricionariedade dos atos judiciais Os atos judiciais, em grande medida, dependem de operaes dedutivas a partir de normas gerais. Todavia, h diversos momentos em que se exige dos juzes a realizao de determinaes do direito positivo. Essa idia de que o juiz completa as normas gerais para possibilitar a sua aplicao aos casos concretos j estava presente em Aristteles:
[T]oda lei de ordem geral, mas no possvel fazer uma armao universal que no seja incorreta em relao a certos os fatos particulares. Nestes casos, ento, em que necessrio estabelecer regras gerais, mas no possvel faz-lo completamente, a lei leva em considerao a maioria dos casos, embora no ignore a possibilidade de falha decorrente dessa circunstncia. E nem por isto a lei
Os atos legislativos, portanto, podem ser avaliados segundo um critrio dplice. Por um lado, temos um controle formal de vinculao aos limites impostos pela Constituio. Por outro, temos um controle de razoabilidade, no qual se avalia a legitimidade das opes valorativas efetuadas pelo legislador.
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menos correta, pois a falha no da lei nem do legislador, e sim da natureza do caso particular, pois a natureza da conduta essencialmente irregular. Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece me sua aplicao um caso no previsto por esta regra, ento correto, onde o legislador omisso e falhou por excesso de simplicao, suprir a omisso, dizendo o que o prprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria includo em sua lei se houvesse previsto o caso em questo.37

Tornou-se tradicional no direito a idia de que todo ordenamento jurdico tem lacunas e, desde a Revoluo Francesa, consolidou-se o princpio de que o juiz no pode denegar a prestao jurisdicional com argumento na inexistncia de direito aplicvel38. A questo das lacunas, especialmente a investigao dos limites da linguagem normativa, foi bastante desenvolvida pelo positivismo39. Todavia, as lacunas sempre foram entendidas como casos inevitveis mas excepcionais, de tal forma que s eventualmente o juiz exerceria essa liberdade de criao normativa. Em Kelsen vemos a superao dessa idia e a compreenso de que toda aplicao de normas a casos concretos envolve uma atividade criativa, em virtude da prpria generalidade das regras jurdicas.
A norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual aplicada. Tem sempre de car uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo
37. ARISTTELES, tica a Nicmacos, 1137b. 38. Quanto questo das lacunas, consulte-se a excelente obra PERELMAN, Cham (org). Le problme des lacunes en droit. Travaux du Centre national de recherches en logique. Bruxelles: mille Bruylant. 39. Vide CAPELA, El derecho como lenguaje, p. 248.
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uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer.40

justamente essa necessria complementao do contedo da norma, mediante operaes de determinao, que caracteriza o mbito da discricionariedade judicial. Para utilizar a terminologia de Larenz, cada norma positiva tem um sentido literal possvel, ou seja, um conjunto de interpretaes plausveis de acordo com o uso lingstico dos termos e expresses que formam a proposio normativa41. E a aplicao do Direito envolver sempre a denio de qual, de entre as mltiplas variantes de signicado que podem corresponder a um termo segundo o uso da linguagem, deva em cada caso ser considerada42 e os critrios para a denio de qual a interpretao mais adequada ao caso concreto no podem ser dadas pela norma a ser interpretada. Larenz aponta vrios critrios que podem ser utilizados para orientar essa determinao: o contexto signicativo da lei, a sua inteno reguladora, os ns do legislador histrico, os princpios tico-jurdicos, especialmente os constitucionais etc. Todavia, arma ele expressamente que no h qualquer relao hierrquica xa, no sentido de que o peso dos critrios particulares fosse estabelecido de uma vez por todas43 e que cabe ao julgador denir a combinao adequada de critrios, bem como seu peso especco, em funo das particularidades do caso concreto. Reconhece, por m, que a admissibilidade das decises de um tribunal depende de que os seus resultados resistam crtica metdica44
40. KELSEN, Teoria pura do direito, p. 364. 41. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 387. 42. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 390. 43. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 414. 44. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 418.
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O sentido literal possvel de Larenz tem a mesma funo da metfora do quadro ou moldura em Kelsen: armar que o juiz tem liberdade para fazer as escolhas valorativas necessrias concretizao das normas, mas sempre dentro de dentro de certos limites. E justamente nessa liberdade que identicamos a esfera de discricionariedade judicial: a possibilidade de optar por uma dentre as vrias interpretaes plausveis de uma norma, observadas as particularidades do caso concreto.

C - Controle judicial de razoabilidade


1. Controle de razoabilidade em sentido estrito e exigncia geral de razoabilidade O controle de razoabilidade, entendido como o controle da legitimidade das opes valorativas discricionrias dos agentes estatais, o que poderamos chamar de controle em sentido estrito. Mas, ao lado desse controle podemos identicar uma exigncia genrica de que todos os atos estatais sejam justos, o que implica que sejam razoveis e proporcionais. Contribui para isso o fato do termo razoabilidade ser polissmico. Como bem notou Suzana Barros razoabilidade enseja desde logo uma idia de adequao, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade, traduz tudo aquilo que no absurdo, to-somente o que admissvel. Razoabilidade tem, ainda, outros signicados, como, por exemplo, bom senso, prudncia e moderao45. Por ser um termo to verstil, a sua utilizao constante na jurisprudncia do STF, especialmente como refe45. BARROS, O princpio da proporcionalidade..., p. 68.
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rncia a noes de bom senso e prudncia. E a grande tentao de quem trabalha com o princpio da razoabilidade identicar uma aplicao desse princpio a cada vez que a jurisprudncia utiliza o termo razoabilidade. Todavia, ao ceder a essa tentao, terminamos por identicar o controle de razoabilidade como uma exigncia genrica e abstrata de prudncia e bom senso. Com isso, corre-se o risco de diluir a idia do controle a um ponto tal que a exigncia de razoabilidade passaria a ser entendida como uma exigncia de justia, o que tenderia a desnaturar o conceito. Por mais que seja desejvel que o exerccio de poder obedea a padres de justia, a idia de justia ao mesmo tempo to ampla e to relativa que essa exigncia no se tornou um requisito de validade dos atos estatais. A justia conserva sua importncia como uma idia reguladora do sistema jurdico, como um valor a ser mantido em mente por todos os envolvidos. Todavia, na atual dogmtica jurdica, sustentar que uma lei injusta no um argumento suciente para justicar a no-aplicao de uma norma ou a anulao de um ato. Se entendermos a exigncia de razoabilidade de uma forma to ampla a ponto de a identicarmos com a prudncia, o bom senso ou a justia, terminaremos por inviabilizar a sua utilizao como um requisito de validade dos atos estatais. Por outro lado, se considerarmos o princpio da razoabilidade como uma exigncia geral de justia, o seu mbito de aplicao tornar-se-ia to amplo que todas as questes envolveriam esse controle. E o resultado dessa ampliao seria novamente a diluio do contedo do controle de razoabilidade e a impossibilidade de se xar critrios minimamente objetivos para a sua aplicao, pois os critrios que servissem para avaliar o bom senso de todas as espcies de atos estatais precisariam ser to gerais, to abstratos, que
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tal como a idia de justia no serviriam como um instrumento adequado para a avaliao da legitimidade dos casos concretos. Dessa forma, para que seja possvel desenvolver o controle de razoabilidade como um instrumento dogmtico capaz de funcionar como um instrumento de avaliao da legitimidade dos atos estatais, preciso denir com clareza o seu mbito de aplicao, bem como o seu contedo. E por esse motivo que fazemos a distino entre a exigncia geral de razoabilidade que deriva da idia de justia e o controle judicial de razoabilidade propriamente dito, o qual opera por critrios que possibilitam ao Judicirio anular ou modicar atos estatais em virtude de critrios de razoabilidade e ser tratado preferencialmente por controle de legitimidade. 2. Evoluo do controle judicial de razoabilidade Nem sempre se exigiu que todos os atos estatais fossem razoveis. Os atos de um monarca absolutista, por exemplo, no estavam sujeitos a qualquer tipo de controle. A situao no mudou drasticamente com a criao dos Estados de Direito, pois as primeiras constituies limitavam-se a estabelecer a estrutura do Estado, impondo limitaes meramente formais ao exerccio do poder poltico. Todavia, foi a partir desse momento que se insinuaram as primeiras formas de controle judicial de legitimidade, a partir de inovaes que se limitavam ao mbito do Direito Administrativo. Nos sculos XVIII e XIX, foram desenvolvidas categorias jurdicas como a reasonableness britnica, o Verhltnismssigkeit prussiano, o rcours pour excs de pouvoir e o dtournement du pouvoir franceses e o eccesso
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di potere italiano46. Esses novos conceitos permitiram ao Judicirio avaliar no apenas os pressupostos formais dos atos administrativos, mas tambm os juzos de convenincia inerentes atividade discricionria dos agentes pblicos. Foi apenas no incio deste sculo que o critrio de razoabilidade passou a ser exigido tambm dos atos legislativos. Esse desenvolvimento teve incio no direito norte-americano, onde h muito se utiliza a idia de reasonableness47, por meio da qual o juiz busca, a partir das particularidades das situaes de fato e da regra do precedente, determinar os limites do razovel nos casos concretos.48 Mas a sua conformao nos moldes atuais ocorreu apenas com a passagem, na jurisprudncia dos Estados Unidos, do procedural due process para o substantive due process of law. Nessa virada interpretativa, a Suprema Corte norteamericana consolidou o entendimento de que a atividade discricionria deveria observar alguns standards49 para que se caracterizasse a obedincia ao devido processo. Na Europa, a Frana foi pioneira na utilizao sistemtica da teoria do desvio de poder para controle dos atos administrativos. Todavia, em funo da reverncia que o Poder Legislativo, o princpio democrtico e a soberania popular tm desfrutado entre os franceses desde a revoluo de 1789, a idia de que o Judicirio deveria ter poderes para controlar a constitucionalidade das leis nunca lhes pareceu
46. BARROS, O princpio da proporcionalidade..., pp. 37-41; CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 261. 47. Literalmente: razoabilidade. 48. CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 260. 49. A traduo literal de standards seria padres. No entanto, o termo jurdico de signicado mais prximo seria critrios, pois se trata de critrios de razoabilidade que se exige dos atos estatais. No entanto, quando nos referirmos expressamente ao direito norte-americano, utilizaremos o termo standard que a palavra usada na jurisprudncia dos Estados Unidos e que tem uso corrente na teoria jurdica de outros pases.
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razovel50 sendo que at hoje a Frana no possui propriamente uma Corte Constitucional. Contudo, essa idia de que o poder do legislador no pode ser limitado no se restringia Frana, tendo sido compartilhada pelos pases europeus em geral. Tal situao apenas foi alterada substancialmente aps a Segunda Grande Guerra. A noo de que o poder do legislador no poderia ser limitado foi um dos elementos que contriburam para a ascenso do nacional-socialismo na Alemanha. A ausncia de controle jurisdicional sobre o juzo de convenincia do legislador facilitou a implantao da legislao nazista. Por isso, a Segunda Guerra Mundial apresenta-se como um marco importante no controle de legitimidade. Como armou Cham Perelman, a experincia do regime nacional-socialista foi um dos principais fatores que levaram diminuio do respeito pela onipotncia do legislador, caracterstico da Europa do sc. XIX51. Assim, no ps-guerra a Europa conheceu a expanso do controle de razoabilidade dos atos administrativos. Na Alemanha, a proibio do excesso [bermassverbot] foi elevada categoria de princpio constitucional; na Frana os atos administrativos comearam a ser invalidados com fundamento em erreur manifeste daprciation; na Inglaterra confrontaram-se com o limite da manifest unreasonableness e na Itlia foram invalidados os juzos de manifesta illogicit, de congruit e ragionevolezza. J o controle de razoabilidade das leis teve incio com o transplante da teoria administrativa francesa para a Alemanha, onde o Legislativo no tinha no iderio nacional a intangibilidade que lhe atribuam os franceses, especialmente aps a experincia nazista. Por obra do Tribunal Constitu50. BARROS, O princpio da proporcionalidade...pp. 37-41. 51. PERELMAN, Linterpretation juridique, p. 32.
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cional Federal da Alemanha, o controle de legitimidade foi transposto do Direito Administrativo para o constitucional. A partir da jurisprudncia da Corte, o princpio da proporcionalidade52 foi elevado ao status de princpio constitucional implcito, por ter sido considerado como inerente idia de Estado de Direito. Desde a sua instituio, pouco aps o m da Segunda Guerra Mundial, o Tribunal Constitucional Federal foi cunhando paulatinamente o princpio, por meio de inmeras decises reconhecendo que o legislador no se deve exceder na sua liberdade de conformao dos direitos fundamentais53. Segundo a moderna teoria alem da proporcionalidade, toda restrio de direitos precisa ser adequada, necessria e proporcional, no sentido que deve ser apropriada para a consecuo dos ns da norma, deve limitar os direitos o menos possvel e deve traduzir uma justa medida entre o interesse pblico e o direito limitado.54 Assim, a devida compreenso do controle de razoabilidade exige a compreenso do desenvolvimento das categorias de devido processo e de princpio da razoabilidade, que se formaram respectivamente na jurisprudncia norteamericana e alem, e que se apresentam atualmente como os principais conceitos capazes de orientar o controle judicial de razoabilidade.

52. Categoria jurdica utilizada pela Corte Constitucional Alem para proceder ao controle de razoabilidade. 53. BARROS, O princpio da proporcionalidade..., p. 43. 54. CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 417.
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Captulo II

O devido processo legal na Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica

O devido processo legal [due process of law] pode ser entendido em dois aspectos: procedural [traduzido como procedimental ou processual] ou substantive [traduzido como substantivo ou substancial]. No aspecto procedimental, o devido processo consiste na garantia de que um ato estatal apenas ser vlido quando for fruto de um processo adequado [a fair process] de tomada de deciso. Expresses importantes desse aspecto do due process so as exigncias de ampla defesa, contraditrio, da presena de um advogado, entre outras, e foram em boa parte originadas de desenvolvimentos do processo criminal. Todavia, o aspecto que nos interessa neste trabalho o substantivo, que consiste na garantia dos cidados contra atos estatais arbitrrios, os quais, dentro da teoria do devido processo, so aqueles praticados sem a observncia de padres mnimos de razoabilidade. Nas palavras de Bernard Schwartz, ato arbitrrio sinnimo de ato irrazovel e, por isso, o devido processo torna-se um teste de razoabilidade.55

A - Standards do devido processo


Um ponto positivo que podemos perceber em toda a discusso norte-americana sobre o due process a tenta55. SCHWARTZ, Constitutional Law, p. 204.
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tiva constante de estabelecer standards, critrios que possibilitem aos juzes uma avaliao razoavelmente objetiva das questes a eles submetidas. Todavia, no devemos entender os standards do devido processo como equivalentes aos subprincpios do princpio da proporcionalidade. Os standards no so regras de contedo denido, mas uma espcie de referncias ao senso comum, de padres de nomalidade que servem como parmetro para a avaliao da razoabilidade (entendida como aceitabilidade social) de alguns comportamentos. Eles no formam um conjunto sistemtico, nem existe tal pretenso. A prpria compreenso da teoria jurdica norte-americana sobre o due process of law exclui a possibilidade de se reduzir essa clusula a um certa combinao de critrios xos. Como armou o Justice Felix Frankfurter, em meados do sculo:
O devido processo, ao contrrio de alguma regras, no uma concepo tcnica com um contedo xado e desligado to tempo, espao e circunstncias. Expressando, em ltima anlise, uma imposio de que a lei respeite aquele sentimento de justia ou de justo tratamento que tem sido desenvolvida durante sculos de histria constitucional e civilizao anglo-americana, o devido processo no pode ser aprisionado nos limites traioeiros de qualquer frmula. Representando uma profunda atitude de justia entre homem e homem, e mais particularmente entre indivduo e governo, o devido processo composto por histria, razo, o conjunto das decises passadas e uma grande conana na fora da f democrtica que professamos. O devido processo no um instrumento mecnico. No um critrio. um processo.56
56. Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath (1951). Citado por PRITCHETT, The American Constitution, p. 589.
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Por isso, no h na jurisprudncia ou na doutrina norte-americanas uma enumerao exaustiva dos standards do devido processo, mas apenas referncias a algumas decises judiciais como estabelecendo padres de normalidade [standards] que servem ao controle de razoabilidade.57 Nesse ponto, bastante clara a diferena entre o due process e o controle de razoabilidade desenvolvido na Alemanha,
57. Uma das citaes comuns ao se tratar dos standards do due process a de Orlando Bitar, quando arma com base em Laferrire, Lambert, Kelly e Mathews [LAFERRIRE, Julien. Les cas insulaires. Paris: Giard & Brire, 1907. LAMBERT, douard. Le gouvernment des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats Unis. Paris: Marcel Giard, 1921. KELLY, Alfred H. e HARBISON, Winfred A. The American Constitution, its origins and development. Nova York: W. W. Norton, 1948. MATHEWS, John Marbry. The American constitutional system. Nova York e Londres: Mc Graw Hill, 2a ed, 1940] que os seguintes standards foram desenvolvidos durante a Era Lochner: 1. rule of expediency: exigncia de que o ato seja necessrio para a garantia do interesse pblico; balance of convenience: exigncia de uma proporo eqitativa entre o grau de interveno da lei nos direitos dos particulares e a vantagem coletiva superveniente ; 2. rule of reasonableness: exigncia de que as limitaes sejam razoveis; 3. rule of certainty: exigncia de que as leis restritivas de direitos devem ser claras nas suas permisses, proibies e sanes. [BITAR, Obras Completas, p. 115] Essa diferenciao, contudo, no parece adequada. Em primeiro lugar, nem a doutrina nem a jurisprudncia norte-americana fazem clara distino entre esses elementos, muito menos consideram que essas so as regras que compem o due process. A diviso de princpios em subprincpios que devem formar um todo sistemtico com pretenses de completude e consistncia um mtodo tpico da tradio romanista, em especial da tradio germnica. O common law trabalha normalmente com denies mais uidas e a prpria opo de desenvolver o instituto do devido processo deveu-se, em grande parte, do fato da impreciso desse conceito. Alm disso, a descrio de Orlando Bitar referese apenas a um perodo da jurisprudncia norte-americana: a Era Lochner, que terminou em 1937 justamente a poca em que o devido processo foi utilizada com mais alto grau de intervencionismo. Essa tentativa de visualizar uma sistematizao onde ela no existe e a limitao das observaes a um perodo ultrapassado da jurisprudncia da Suprema Corte, fazem com que a diviso proposta por Bitar no seja uma descrio adequada do problema, alm de no servir como base slida para observaes sobre a situao atual.
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o qual foi reduzido a uma frmula xa o princpio da proporcionalidade , formada pela combinao de trs elementos: adequao, necessidade e proporcionalidade. Podemos ligar essa preocupao s peculiaridades do common law, sistema no qual toda deciso judicial tem uma pretenso dplice: resolver convenientemente um caso concreto e, ao mesmo tempo, estabelecer um precedente adequado para orientar a soluo dos casos futuros. Essa segunda preocupao faz com que os juzes quase sempre busquem deixar claros os critrios valorativos por eles utilizados e tentem construir testes objetivos para serem aplicados aos casos futuros. Essa preocupao mais fraca nos pases de tradio romano-germnica, pois nesse modelo o papel da jurisprudncia como fonte de Direito reduzido frente ao das leis, que idealmente deveriam oferecer os critrios de juridicidade. Em McCleskey v. Kemp, Justice Brennan armou que permanecemos aprisionados pelo passado enquanto negamos a sua inuncia sobre o presente58. Nesse caso, ele referia-se ao fato de que negar a existncia do preconceito signica aceitar as formas mascaradas pelas quais ele se mostra nos tempos atuais. Mas podemos utilizar o mesmo raciocnio para armar que, ao negar o papel criativo da jurisprudncia ou no encar-lo de forma conseqente , nosso modelo jurdico no desenvolveu mtodos adequados para orientar a criao jurisprudencial, mesmo no ponto em que inevitvel a criatividade jurisdicional: a interpretao. Na jurisprudncia da Suprema Corte, Lochner v. New York funciona como leading case do substantive due process of law porque nesse julgamento foram estabelecidos, pela primeira vez, os critrios pelos quais os atos estatais seriam avaliados. A Corte armou com todas as letras que,
58. 481 U.S. 279 (1987). http://laws.ndlaw.com/US/481/279.html.
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para que uma lei que interra nos direitos individuais seja vlida, a lei deve ter uma relao direta entre meios e ns, e a nalidade mesma precisa ser apropriada e legtima.59. Em voto dissidente, o Justice Oliver Wendell Holmes contrapsse opinio da maioria, considerando que deveria ser outra a pergunta a ser feita: pode ser dito que um homem racional e razovel [rational and fair] consideraria que a lei contrria aos princpios fundamentais da Constituio?60. Com o m da Era Lochner, foi essa a interpretao que se tornou dominante. Quanto ao campo de aplicao do due process, Edward Corwin arma que as exigncias do devido processo legal so aplicveis s trs funes do Estado. Com base nas Emendas 5a e 14a, os standards do due process podem ser exigidos tanto do Poder Legislativo federal como do estadual. No tocante administrao, quando a legislao atribui aos agentes estatais o poder de afetar direitos dos cidados, as obrigaes do devido processo tornam-se aplicveis a eles. E no caso dos procedimentos judiciais, o devido processo exige que os litigantes tenham um julgamento justo [fair] e que os seus direitos no sejam mensurados por normas feitas para afet-los individualmente, mas por disposies gerais, aplicveis a todas as pessoas que se encontrem em posio similar.61 Para o devido entendimento dessa ltima proposio, devemos ter em mente que, no common law, a atividade judicial mais importante no a de aplicar leis gerais e abstratas a casos concretos, mas construir uma normas gerais a partir de um conjunto denido de precedentes segundo a regra do stare decisis , para aplic-las aos casos concretos.
59. Lochner v. New York. 198 U.S. 45 (1905). http://laws.ndlaw.com/ US/198/45.html. 60. 198 U.S. 45 (1905). 61. CORWIN, Liberty against Government, p. 358.
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B - Histrico do devido processo substantivo


A exigncia do due process of law foi introduzida na Constituio norte-americana em 1789 por meio da 5a Emenda, a qual estabelece que ningum ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem devido processo legal. Em princpio, entendeu-se que isso signicava apenas a garantia de um processo minimamente adequado62 e, por isso, a Suprema Corte no operou qualquer desenvolvimento jurisprudencial desse princpio por praticamente um sculo. Um dos fatores que contriburam para essa ausncia de interesse na clusula do due process foi o fato de que o devido processo era exigvel apenas da Unio63, e no dos estados. Como o Bill of Rights estabelecia uma srie de direitos e garantias individuais, a Suprema Corte podia implementar esses direitos fundamentais de forma direta, sem a necessidade de mediar essa aplicao por meio de referncias ao due process. A clusula do devido processo apenas comeou a adquirir uma maior importncia em 1868, com a aprovao da 14a Emenda, a qual dispunha que nenhum estado poderia privar algum de vida, liberdade ou propriedade sem devido processo legal. Entretanto, no foi promulgada quanto aos estados uma declarao de direitos que pudessem ser exigidos frente ao Judicirio. Com isso, a clusula do due process passou a desempenhar uma nova funo na jurisprudncia da Suprema Corte, servindo como instrumento
62. SCHWARTZ, Constitutional Law, p. 203. Due process of law, in this sense, denotes proper procedure, and it was the meaning primarily intended by the men who drafted the Bill of Rights. 63. Utilizaremos o termo Unio para referir-nos aos United States, que a forma como os juristas norte-americanos designam a federao, em oposio aos estados-membros.
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conceitual que possibilitava Corte impor aos estados os direitos consagrados no Bill of Rights. Assim, desde o incio do sculo XX, o Bill of Rights passou a funcionar como limite discricionariedade das assemblias legislativas estaduais, na medida em que descumprir essa declarao de direitos passou a implicar uma violao clusula do due process. Passados mais de cem anos dessa viragem jurisprudencial que no seria exagerado chamar de revoluo , fcil entend-la apenas como um mero cmbio de opinio. Contudo, no seria razovel perder de vista as grandes diculdades que afetaram esse processo de grande importncia poltica, o qual durou mais de trinta anos desde a publicao da 14a Emenda, em 1868, passando pelos Slaughterhouse Cases, de 1873, at que surgissem, j na virada para o sculo XX, as primeiras decises que zeram referncia expressa ao devido processo legal em sentido substantivo64. 1. Slaughterhouse Cases Aparentemente, a nalidade da 14a Emenda era garantir frente aos estados os mesmos direitos fundamentais que os cidados tinham perante a Unio65. Todavia, a interpretao inicialmente dada a essa Emenda foi to estreita que esse objetivo cou inviabilizado. Nos famosos Slaughterhouse Cases66, a Suprema Corte deu a sua primeira interpretao primeira seo da 14a Emenda, na qual esto includas, entre outras, as clusulas do devido proces64. Em verdade, a utilizao do devido processo legal substantivo j havia sido feita muito tempo antes, no caso Dred Scott, que descrito no ponto 6.4. Todavia, como esse caso teve conseqncias polticas desastrosas, a doutrina por ele proposta terminou por ser abandonada durante dcadas. 65. TRIBE, American Constitutional Law, p. 550. 66. 83 U.S. (16 Wall) 36 (1873). As referncias a esse caso tm como base a transcrio do acrdo constante http://laws.ndlaw.com/US/83/36.html.
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so legal e da equal protection. Nesses casos, avaliou-se a constitucionalidade de uma lei da Louisiana que estabelecia para uma certa empresa privada o monoplio do abate de animais na cidade de Nova Orleans durante vinte e cinco anos. Em virtude dessa lei, os abatedouros existentes tiveram que ser desativados, mas os aougueiros independentes no foram proibidos de exercer sua atividade: conservaram seus pontos de venda mas foram obrigados a utilizar as instalaes da empresa monopolista para o abate, pagando uma taxa estabelecida em lei. Os aougueiros acionaram a justia, buscando invalidar a norma da Louisiana com base em quatro fundamentos constitucionais diversos: violao s clusulas dos privilgios e imunidades, da servido involuntria, do due process e da equal protection. No Tribunal Estadual, conseguiram que a lei fosse declarada invlida por violao das Emendas 13 e 14.67 O caso foi, ento, levado apreciao da Suprema Corte, que recusou ponto a ponto todos os argumentos dos aougueiros e reverteu o julgamento do Tribunal Estadual. Devemos ressaltar que o argumento do devido processo apenas um dos utilizados pelos autores, que invocaram todas as previses constitucionais que pudessem ter alguma relao com o tema. Com isso, ofereceram aos tribunais a oportunidade de utilizarem os fundamentos que considerassem mais adequado. Embora a Suprema Corte no tenha acolhido nenhum dos argumentos dos autores, ela teve a oportunidade de se manifestar sobre vrios temas relevantes e da deriva a grande importncia dos Slaughterhouse Cases. No tocante ao devido processo legal, o que vericamos uma jurisprudncia conservadora tipo de posicionamento cuja ocorrncia em um tribunal de lti67. BARRET, Constitutional Law, p. 583.
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ma instncia no deve causar espanto a ningum. A profunda importncia desse julgamento foi expressamente reconhecida pelos Justices, ao admitirem, logo no incio do acrdo, que entre todos os casos julgados pelos ento membros da Corte, esse havia sido o mais relevante para os interesses dos Estados Unidos. Essa importncia exigiu da Corte uma ateno especial, assim traduzida pelo Justice Miller, que redigiu a opinio da maioria68:
Ns demos todas as oportunidades para que as partes fossem ouvidas; discutimos livremente e comparamos os nossos pontos de vista; tomamos o tempo necessrio para uma deliberao cuidadosa e agora anunciamos os juzos que formamos sobre a interpretao daqueles artigos, at o ponto em que consideramos necessrio para a deciso dos presentes casos, e alm desse ponto no temos a pretenso nem o direito de avanar.

Passando anlise da questo propriamente dita, a Corte rejeitou os argumentos fundados nas clusulas dos privilgios e imunidades, da servido involuntria, da equal protection e do devido processo. Trataremos aqui apenas dessa ltima, embora devamos ressaltar que a refutao mais cuidadosa foi a da alegada violao aos privilgios e imunidades, sendo que as referncias ao devido processo foram tratadas pela Corte como um argumento de importncia secundria, merecendo apenas as seguintes palavras:
O primeiro desses pargrafos [que prev a clusula do devido processo legal] est presente na Constituio desde a adoo da 5a Emenda como um limite ao poder federal. Ela tambm expressa de alguma forma nas constituies de quase todos os estados, como uma limitao aos pode68. Uma maioria, alis, muito estreita. Dos nove Justices, quatro dissentiram.
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res dos estados. Essa norma tem sido praticamente a mesma durante a existncia do governo, com a exceo de que a nova emenda coloca a restrio aos poderes dos estados nas mos do governo federal. H, dessa forma, interpretaes determinando o signicado da clusula, tanto no mbito estatal como federal. E suciente dizer que nenhuma das interpretaes que conhecemos, ou que consideramos admissveis, sobre essa previso permite que a restrio imposta pelo estado da Louisiana ao exerccio da prosso de aougueiro em Nova Orleans possa ser entendida como uma privao da propriedade, dentro do sentido dessa disposio.

Como sabido, o sistema do common law fundado na regra do precedente. Isso faz com que o processo de interpretao judicial das normas seja diverso do procedimento tpico dos pases de tradio romano-germnica. No nosso modelo, o juiz v-se frente a uma norma geral e abstrata e o seu objetivo extrair da prpria norma um contedo. No common law, o juiz no habituado a interpretar diretamente os textos das normas positivas, mas a aplicar as interpretaes xadas pelos precedentes. A aplicao de uma lei, aps algum tempo, termina por tornar-se indireta, mediada pelas interpretaes anteriores, as quais estabelecem precedentes obrigatrios. Dessa forma, ganha ainda mais fora o argumento de que, se aps quase 100 anos de existncia da clusula do due process, no foi feita nenhuma interpretao reconhecendo a essa disposio um carter substantivo, a Suprema Corte no poderia reconhecer-lhe esse carter. Um princpio rmemente estabelecido tanto no direito ingls como no norte-americano o de que um procedimento fundado em um costume que tenha sido observado por longo tempo no poderia ofender o devido processo: old process is due pro62

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cess [processo antigo, processo devido]69. A Corte optou por no inovar. Ela no operou propriamente um retrocesso, mas negou-se a levar s ltimas conseqncias as alteraes implementadas pela 14a Emenda. 2. Opo pelo devido processo substantivo Com os Slaughterhouse Cases, a Corte recusou clusula do devido processo legal qualquer contedo substantivo. Essa posio foi rearmada em Munn v. Illinois70 mas j de uma forma enfraquecida, pois nos votos dissidentes foi defendido o abandono dessa linha. A recusa de atribuir um contedo substantivo ao devido processo tinha origem em um receio de interferir na harmonia da diviso dos poderes entre o mbito federal e o estadual71. Essa preocupao, contudo, foi superada a partir do momento em que a Corte chegou concluso de que era preciso proteger o direito de propriedade contra as decises estaduais que buscavam estimular o desenvolvimento social por meio da intervenes na economia. Essa opo ideolgica pela defesa do liberalismo clssico fez com que a Corte buscasse desenvolver mtodos que possibilitassem a defesa do direito de propriedade frente s inovaes no campo do direito trabalhista, como as previses de salrio mnimo ou limites jornada de trabalho. Justice Miller, que redigiu a opinio
69. BARRET, Constitutional Law, p. 587. 70. 94 U.S. 113 (1877) 71. Essa diferenciao entre o mbito estatal e o federal era de fundamental importncia nos Estados Unidos do sculo passado, pois se trata de um Estado federativo constitudo por agregao, no qual a extenso dos poderes reservados aos estados membros era muito grande, sendo-lhes inclusive reconhecida uma espcie de soberania limitada. Tal distino conserva sua importncia, mas em menor escala porque se consolidaram vrias formas de interveno do governo federal no poder dos estados. Essa interveno somente comeou a ocorrer no incio do sculo, quando se consolidou na Corte a teoria do devido processo substancial.
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da Corte nos Slaughterhouse Cases, manifestou uma opinio amarga a respeito dos motivos que levaram ao abandono daquele precedente e consolidao do devido processo substantivo:
vo lutar contra juzes que, por quarenta anos, foram advogados de companhias ferrovirias e outras sociedades comerciais, quando eles so chamados a decidir casos em que esto envolvidos interesses como esse [imposio estatal de direitos trabalhistas]. Todo o seu treinamento, todos os seus sentimentos encontram-se, desde o incio, a favor daqueles que no precisam dessa inuncia 72

At o julgamento dos Slaughterhouse Cases, e inclusive neles, a defesa dos direitos individuais tinha como principal argumento a garantia dos privilgios e imunidades [privileges and immunities] dos cidados dos Estados Unidos. Entretanto, a interpretao dada a essa clusula nos Slaughterhouse Cases foi to restritiva que praticamente inviabilizou a possibilidade de maiores desenvolvimentos desse conceito.73 Dessa forma, tornou-se necessrio desenvolver outros instrumentos para garantir os direitos individuais frente aos estados e federao. Para cumprir esse papel, duas eram as opes mais viveis que se apresentavam Suprema Corte, sendo que ambas implicavam a utilizao de um conceito que pudesse funcionar como elo de ligao entre o Bill of Rights e os estados. A primeira sada era utilizar o conceito de law of the land, que tem origem na Magna Charta de 1225, a qual estabelecia que ningum ser detido, preso, despojado ou privado de sua propriedade, imunidades ou privilgios, pos72. FAIRMAN, Charles. Mr. Justice Miller and the Supreme Court, 1962-1890, pp. 373-374. Citado por MASON, American Constitutional Law, p. 387. 73. GUNTHER, Constitutional Law, p. 431.
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to fora da proteo do direito, exilado ou privado de sua vida, liberdade ou patrimnio, exceto pelo julgamento de seus pares ou pelo direito costumeiro [law of the land]74. A segunda opo era utilizar o due process of law, que tem origem na lei 28 de Eduardo III, de 1355, a qual dispunha que nenhum homem, independentemente de sua origem ou condio, ser despojado de suas terras e edifcios, nem detido, nem preso, nem deserdado, nem condenado morte, sem que ele seja chamado a defender-se de acordo com o devido processo legal75. Nesse embate, a opo pelo devido processo legal revelou-se a mais adequada, como armou Edward Corwin:
A corte armou claramente, na sua opinio no caso Charles River Bridge, que, parte da clusula da obrigao dos contratos, a Constituio dos Estados Unidos no continha qualquer disposio que protegesse os direitos individuais [vested rights] contra o poder legislativo estadual. Ento, tornou-se cada vez mais evidente que a doutrina dos direitos individuais, para sobreviver, deveria ser ancorada em alguma das clusulas contidas pelas vrias constituies estaduais. Uma clusula com essas caractersticas j havia, antes de 1837, sido sugerida na jurisdio da Carolina do Norte, exatamente com esse objetivo: a clusula do direito local [law of the land clause] da Constituio Estadual; e a contrapartida histrica dessa clusula, a clusula do devido processo legal que ingressou no constitucionalismo norte-americano na declarao nacional de direitos [Bill of Rights] em 1791 foi naquela poca utilizada com um papel similar pela inuente jurisdio de Nova York. Ambas as clusulas possuam a vantagem de que a precisa signicao histrica dos termos law of the land e due process of law era coberta por um considervel mis74. CORWIN, Liberty against Government, p. 91. 75. CORWIN, Liberty against Government, p. 91.
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trio, mas a clusula do devido processo legal nalmente prevaleceu porque ela continha as palavras, ao mesmo tempo abrangentes e sucintas [compendious], liberdade e propriedade.76

A opo da Suprema Corte pelo desenvolvimento do devido processo teve incio j nos votos dissidentes dos Slaughterhouse Cases. Todos os dissidentes77, acompanhando o voto de Field, concentraram-se na questo dos privilgios e imunidades78. Bradley, no entanto, em um voto individual, colocou a questo de uma forma mais ampla que a descrio oferecida pela opinio da maioria e mesmo dos dissidentes:
Em meu juzo, era a inteno do povo desse pas ao adotar a 14a Emenda, prover uma segurana nacional contra violaes, pelos estados, dos direitos fundamentais dos cidados. A norma que estabelece um monoplio, priva uma grande classe de cidados do privilgio de perseguir uma prosso lcita. Segundo meu ponto de vista, uma
76. CORWIN, Liberty against Government, p. 90. 77. Justices Bradley, Field, Chase e Swayne. 78. Voto dissidente de Field: A questo apresentada da maior importncia. No nada menos que a questo sobre se as recentes emendas protegem os cidados dos Estados Unidos contra a privao dos seus direitos comuns pelos estados. Na minha opinio, a 14a Emenda estabelece essa proteo. A Emenda no tenta conferir novos privilgios ou imunidades aos cidados, nem a enumerar e denir as que j existem. Ela assume que h privilgios e imunidades que pertencem ao direito dos cidados como tais, e ordena que elas no sejam restringidas pelos estados. Se essa proteo no se refere a privilgios ou imunidades deste carter, mas, como sustenta a maioria, refere-se apenas aos privilgios e imunidades que, antes da adoo da emenda, foram expressamente reconhecidos pela Constituio ou nela esto implcitos como pertencentes a todos os cidados dos Estados Unidos, ento essa seria uma disposio v e intil. Nenhum estado poderia interferir em privilgios e imunidades expressos ou implcitos, e no era necessria qualquer emenda constitucional para proibir tal interferncia. Mas se a emenda refere-se aos direitos naturais e inalienveis que pertencem aos cidados, a proibio seria de profunda importncia. [16 Wall. (83 U.S.) 36 (1873), em GUNTHER, Constitutional Law, p. 427]
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lei que probe uma grande classe de cidados de adotar uma prosso lcita, ou de continuar a exercer uma prosso anteriormente escolhida, priva-os de liberdade, bem como de propriedade, sem o devido processo legal. O seu direito de escolha uma parte da sua liberdade e a sua ocupao [prossional] parte da sua propriedade. Uma tal lei tambm priva esses cidados da igual proteo do Direito, contrariamente ltima clusula da seo. ftil argumentar que a Emenda apenas pretendeu beneciar as pessoas da raa africana. Eles podem ter sido a causa primria da Emenda, mas a sua linguagem geral, abrangendo todos os cidados, e creio que de forma intencional.79

Com esse voto, Bradley abre as portas para trs das linhas argumentativas apresentadas pelos autores: privilgios e imunidades, devido processo e equal protection. No aponta nenhum deles como o argumento mais importante, mas deixa a questo em aberto, possibilitando uma futura reviso desse posicionamento. A aceitao desses argumentos foi gradual, sendo inuenciada por mudanas sociais e ideolgicas. Em 1877, Justice Miller j vericava um grande aumento na utilizao do conceito do devido processo legal:
Esta corte est repleta de casos em que se pede que armemos que as cortes e assemblias legislativas estaduais privaram seus cidados da vida, de liberdade ou propriedade sem devido processo legal. H abundante evidncia de que existe uma estranha falta de compreenso sobre o escopo dessa disposio, tal como expressa pela 14a Emenda. De fato, pareceria que a clusula em considerao vista como um meio de trazer avaliao desta Corte as opinies abstratas de todo litigante sem sucesso
79. 16 Wall. (83 U.S.) 36 (1873). GUNTHER, Constitutional Law, pp. 428-429.
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nas cortes estaduais sobre a justia da deciso promulgada contra eles e sobre os mritos da legislao em que tal deciso fundamentada.80

Mas Miller demonstrou mais uma vez a sua falta de capacidade em prever as futuras linhas jurisprudenciais da Corte. Aps armar, nos Slaughterhouse Cases, que a equal protection nunca viria a proteger seno os negros, errou novamente quanto ao sentido do devido processo. Aproximadamente vinte anos depois tempo suciente para a renovao de todos os membros da Corte , optou-se por utilizar o conceito de devido processo como a chave que permitiria Suprema Corte exigir dos estados o respeito aos direitos fundamentais. No primeiro momento, que foi do incio do sculo at 1937, a grande inuncia dos princpios da ideologia liberal fez com que os nicos direitos efetivamente protegidos pelo due process fossem a propriedade e a liberdade no exerccio de atividades econmicas. Para isso, foi preciso desenvolver uma construo jurisprudencial que reconhecesse clusula do devido processo no apenas o seu carter procedimental originrio, que implicava somente a garantia de um procedimento adequado, mas tambm um novo contedo: a garantia de atos estatais materialmente adequados. Dessa forma, a Suprema Corte operou uma interpretao extensiva dos termos liberdade e propriedade, a qual permitiu uma garantia mais efetiva desses direitos, especialmente frente aos estados-membros. Construiu-se, assim, a teoria do devido processo substantivo [substantive due process], por meio da qual passou-se a controlar a adequao de todas as normas estaduais aos direitos de liberdade e propriedade, tal como eles eram entendidos pela Corte.
80. Davidson v. New Orleans, 96 U.S. 97 (1877). GUNTHER, Constitutional Law, pp. 457-458.
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3. Era Lochner: o apogeu do devido processo substantivo a) Lochner v. New York O marco dessa virada aconteceu em 1887, com Mugler v. Kansas81, mas a consolidao do posicionamento ocorreu apenas sete anos depois, com o julgamento do clebre caso Lochner v. New York82, de 1905. Uma lei do estado de Nova York limitou a 10 horas dirias e 60 horas semanais o trabalho dos padeiros, e foi ela contestada judicialmente.83 O caso chegou Suprema Corte, que decidiu da seguinte forma:
A disposio da lei no se poder requerer ou permitir que um empregado trabalhe [mais que 10 horas] o equivalente substancial disposio de que nenhum empregado pode estabelecer contrato pelo qual se obrigue a trabalhar mais que dez horas por dia; e, como no h qualquer previso para emergncias especiais, a lei aplicvel a todos os casos. No se trata de uma lei meramente xando o nmero de horas que deve constituir a jornada diria, mas uma proibio absoluta ao empregador de ter, sob quaisquer circunstncias, mais que dez horas prestadas no seu estabelecimento. O empregado pode desejar ganhar dinheiro extra que adviria do seu trabalho alm do tempo previsto, mas essa lei probe o empregador de permitir ao empregado esse ganho. A lei necessariamente interfere com o direito de contrato entre o empregador e os empregados, quanto ao nmero de horas que este pode trabalhar na padaria do empregador. O direito geral de fazer um contrato em relao ao prprio negcio parte da liberdade do indivduo protegida pela 14a Emenda Constituio Federal. [...] O direito de com81. 123 U.S. 632 82. 198 U.S. 45 (1905). 83. TRIBE, American Constitutional Law, p. 568.
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prar ou vender trabalho parte da liberdade protegida por essa emenda, a menos que haja circunstncias que excluam o direito. [...] Tanto a propriedade como a liberdade podem ser restringidas por condies razoveis que podem ser impostas pelos governos dos estados. [...] Essa Corte reconheceu a existncia e considerou vlido o exerccio dos poderes de polcia [police powers] em muitos casos que certamente poderiam ser considerados casos de fronteira [...] Deve ser reconhecido, claro, que existe um limite ao vlido exerccio do poder de polcia pelo estado. No h controvrsia sobre essa disposio geral. [...] [Quanto a esses casos, sempre possvel questionar:] justo, razovel e apropriado exerccio do poder de polcia do estado, ou irrazovel, desnecessria e arbitrria interferncia no direito do indivduo sua liberdade pessoal a estabelecer contratos em relao ao trabalho que lhe possam parecer apropriados ou necessrios para o seu sustento ou de sua famlia? claro que a liberdade de contrato relacionada ao trabalho envolve as duas partes. Uma tem tanto direito de comprar trabalho quanto a outra tem de o vender. Essa no uma questo de substituir o julgamento do legislativo pelo da Corte. Se a lei estiver dentro do poder do estado ela vlida, embora o julgamento da corte possa ser totalmente oposto ao estabelecimento de tal lei. Mas a questo permanece: est dentro do poder de polcia do estado? e essa questo deve ser respondida pela corte. [...] Esta uma questo sobre qual de dois poderes ou direitos deve prevalecer o poder do estado de legislar ou o direito do indivduo liberdade pessoal e de contrato. A simples armao de que o objeto tem relao, embora em um grau remoto, com a sade pblica, no torna a lei necessariamente vlida. A lei deve ter uma relao mais direta entre meios e ns, e a nalidade mesma precisa ser apropriada e legtima, antes que possa ser considerada vlida uma lei que interra com o direito geral de um indiv70

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duo de ser livre em sua pessoa e em seu poder de contratar quanto ao seu prprio trabalho. [...] Ns acreditamos que o limite ao poder de polcia foi alcanado e ultrapassado nesse caso. [...] Pensamos que no h qualquer dvida razovel de que a prosso de padeiro, em si prpria, no prejudicial sade [unhealthy] a um tal grau que autorizaria o legislador a interferir no direito ao trabalho e no direito liberdade de contrato dos indivduos, seja na qualidade de empregador ou de empregado.84

Com isso, percebemos que a Corte reconheceu a possibilidade de que os estados restringissem as liberdades individuais, desde que houvesse uma relao adequada entre ns perseguidos e meios institudos pelas leis e que as nalidades mesmas pudessem ser consideradas adequadas e legtimas. Armou-se claramente os critrios a serem utilizados (adequao entre ns e meios e legitimidade dos ns) e concluiu-se que a norma em questo no passava no teste. No entanto, na linha jurisprudencial rmada por Lochner, embora haja referncias aos direitos de liberdade e propriedade, a liberdade defendida pela Corte foi apenas a de contratar, o que terminou por estabelecer garantias reais somente para os direitos ligados propriedade e ao trabalho.
Segundo essa interpretao, a substncia ou contedo do direito estadual precisa ser razovel para que seja constitucional. Mas a doutrina foi primeiramente aplicada para salvaguardar os direitos de propriedade e a liberdade de contratar, primordialmente das corporaes, frente ao poder de polcia dos estados, que se mostrava na forma de legislao social, e [tal doutrina] foi rejeitada como base para a proteo das liberdades civis contra os estados por mais um quarto de sculo. Isso irnico quando lembra84. http://laws.ndlaw.com/US/198/45.html.
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mos que a inteno original da 14a Emenda era salvaguardar os direitos individuais dos negros que haviam sido libertados da escravido pela 13a Emenda.85

b) Critrios do devido processo Em Lochner v. New York86 leading case87 do substantive due process, julgado em 1905 , a necessidade de observar o devido processo legal foi o argumento utilizado para armar que os objetivos que o legislador buscava atingir pela edio da lei impugnada estavam fora do mbito reservado pela Constituio ao poder legislativo. Como armou Bernard Schwartz, ao armar a invalidade da lei, a Corte substituiu o julgamento do legislador pelo seu prprio e decidiu por si mesma que a lei no era razoavelmente relacionada a nenhuma das nalidades sociais para as quais o poder de polcia podia ser validamente exercido88. Aplicando o devido processo dessa forma, a Suprema Corte no fazia apenas um controle de adequao entre meios e ns, mas um controle muito estrito sobre as nalidades eleitas pelo legislador. Com isso, a Corte passou a declarar a inconstitucionalidade das leis de cujo contedo a maioria dos seus membros discordasse. Nas palavras de Bernard Schwartz, j no se tratava de uma avaliao de razoabilidade: A Corte, ao aplicar o devido processo dessa maneira, chegou perto de exercer as funes de um superlegislador, colocando-se como um virtual supremo censor da sabedoria da legislao.89

85. SPICER, The Supreme Court and Fundamental Freedoms, p. 12. 86. 198 U.S. 45 (1905). 87. Caso que estabelece as bases de um posicionamento jurisprudencial, funcionando como precedente mais importante quanto a uma matria. 88. SCHWARTZ, Constitutional Law, p. 205. 89. SCHWARTZ, Constitutional Law, p. 205.
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c) O voto dissidente de Holmes Mas as sementes da modicao desse entendimento j estavam no prprio julgamento de Lochner, mais especicamente no voto dissidente de Oliver Wendell Holmes, que armou ser papel do legislativo e no da Corte decidir qual a melhor teoria econmica e props o entendimento do due process como um teste de razoabilidade. De acordo com Holmes:
Este caso foi decidido foi decidido com base em uma teoria econmica que uma grande parte do pas no compartilha. Se a questo fosse denir se eu concordo ou no com essa teoria, eu desejaria estud-la longa e aprofundadamente antes de tomar uma posio. Mas eu no entendo ser esse o meu dever, porque acredito rmemente que minha concordncia ou discordncia no tem nada a ver com o direito da maioria de impor suas opinies por meio de leis. Vrias decises desta Corte admitem que leis estaduais podem estabelecer regulaes que, se fssemos legisladores, poderamos considerar to irrazoveis [injudicious] ou to tirnicas como esta, e que igualmente interferem na liberdade de contratar. [...] Algumas dessas leis traduzem convices ou preconceitos que ns juzes normalmente partilhamos. Algumas no. Mas no se pretende que uma constituio imponha uma teoria econmica particular, seja a do paternalismo e da relao orgnica entre o cidado e o Estado, seja o laisser-faire. Ela feita por pessoas com vises fundamentalmente diferentes, e a contingncia de considerarmos certas opinies naturais e familiares ou novas, e at mesmo chocantes, no deveria inuenciar nosso julgamento sobre se as leis que nelas se inspiram esto em conito com a Constituio. Creio que a palavra liberdade, na 14a Emenda, pervertida quando ela utilizada para evitar a natural imposio da opinio dominante, a menos que possa ser dito que um
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homem racional e justo [rational and fair] necessariamente iria admitir que a lei proposta infringiria princpios fundamentais, como tal entendidos pelas tradies de nosso povo e de nosso Direito. No necessria pesquisa para mostrarnos que uma tal condenao absoluta no pode ser feita lei em questo. Um homem razovel pode considerar-la um meio adequado para garantir a sade. Homens que eu no poderia considerar irrazoveis a entenderiam como um primeiro passo para uma regulao geral das jornadas de trabalho.90

Esse posicionamento tornou-se dominante aps o m da Era Lochner, de forma que, atualmente, o teste de razoabilidade envolve a resposta questo: poderiam legisladores racionais ter entendido a lei como um mtodo razovel de garantir a sade, segurana, moral e bem estar da populao?91. Essa viso orientada por um maior respeito s decises polticas do legislador, ao qual reconhecido um amplo poder discricionrio na elaborao das leis. Com ele, reduz-se a possibilidade de que a Corte invalide uma lei apenas por no concordar com os valores que seus membros professam, pois no se entende que o Judicirio deva avaliar a convenincia dos ns elegidos pelo legislador, mas apenas se h um mnimo de razoabilidade na relao entre os meios institudos pela norma e os objetivos do legislador. Quanto aos ns, a Corte deve apenas vericar se so possveis dentro dos quadros da Constituio, e no se so os mais adequados. d) Clear and present danger test interessante observar que a jurisprudncia norteamericana sempre demonstrou a conscincia de que nenhum
90. GUNTHER, Constitutional Law, p. 465. 91. SCHWARTZ, Constitutional Law, p. 206.
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direito absoluto. Alm disso, ela tambm demonstrou desde muito cedo a percepo de que h direitos constitucionais mais importantes que outros, de forma que as restries a eles impostas pelo executivo ou legislativo necessitariam de uma justicativa mais forte que a usual. Essa intuio terminou por se consolidar na teoria do strict scrutiny que ser tratada de forma mais aprofundada no tpico sobre equal protection , mas ao menos desde os anos 20 a Suprema Corte busca desenvolver mtodos para tratar desses casos delicados. Entre eles, um dos que levanta grandes discusses o das limitaes liberdade de expresso. Durante a Primeira Guerra Mundial, foi editada a Lei de Espionagem, que previa punies a todos os que causassem obstculos ao recrutamento e alistamento de soldados. Nessa poca, Schenck e outros pacistas distriburam panetos conclamando as pessoas a no se submeterem s convocaes, armando que a conscrio violava a 13a Emenda e que apenas era de interesse dos poucos privilegiados de Wall Street. No se estimulava nenhum ato de violncia, mas apenas a resistncia pacca. Embora a Corte tenha admitido que essas armaes seriam protegidas pelo Bill of Rights em condies normais, ela sustentou que uma tal restrio liberdade de expresso seria aceitvel em virtude das peculiaridades de um tempo de guerra.92 Foi nessa deciso que Holmes xou o critrio do perigo real e iminente como exigncia necessria para a limitao dos direitos fundamentais mais importantes, como a liberdade de expresso. Nas palavras de Holmes, a questo em todo caso se as palavras utilizadas foram usadas em circunstncias tais e so de tal natureza a criar um perigo real e iminente [clear and present danger].93.
92. BARRET, Constitutional Law, p. 974. 93. 249 U.S. 47 (1919).
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Embora o julgamento de Schenck tenha sido unnime, as aplicaes do teste nem sempre foram aceitos sem ressalvas como se era de esperar de um critrio que envolve decises valorativas to delicadas. No mesmo ano, por exemplo, ao julgar um caso em que a Corte considerou que a distribuio de panetos marxista consistia um clear and present danger94, Justice Holmes, acompanhado por Justice Brandeis, dissentiu sob o seguinte argumento:
Creio que devemos ser eternamente vigilantes contra as tentativas de avaliar a expresso de opinies que odiamos e acreditamos que podem ser mortais, a menos que elas ameacem interferir imediatamente em objetivos lcitos e urgentes do direito de forma to iminente que uma reao imediata seja necessria para salvar o pas.95

Essa linha jurisprudencial terminou por dar origem doutrina do status privilegiado preferred status doctrine , segundo a qual alguns direitos, devido a sua importncia capital, merecem um tratamento diferenciado. Para utilizar a descrio de Spicer:
O direito estadual de regulamentar um servio pblico abrange o poder de impor todas as restries que um legislativo tenha uma base racional para adotar, desde que seja respeitado o devido processo. Mas as liberdades de expresso e de imprensa, de assemblia e de credo religioso no podem ser limitadas com esses escassos argumentos. Elas so suscetveis de restrio apenas para prevenir perigos graves e imediatos a interesses que o estado pode licitamente proteger.96

94. Abrams v. U.S, 250 U.S. 616 (1919). 95. GUNTHER, Constitutional Law, p. 1041. 96. SPICER, The Supreme Court and Fundamental Freedoms, p. 12.
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4. Decadncia da Era Lochner a) Contradies internas Durante a Era Lochner, as leis eram submetidas a uma avaliao [scrutiny] da adequao entre meios e ns. Quando julgava a validade de regulamentaes sobre a economia, a Suprema Corte procedia a uma avaliao estrita tanto dos ns como dos meios empregados para alcan-los. Nessa anlise dos meios legislativos, a Corte requeria um relacionamento real e substancial entre a lei e seus objetivos97. Por um lado, foram feitas diversas avaliaes dos fatos ligados elaborao da norma, na busca de julgar se as circunstncias conhecidas pela administrao e pelo legislativo justicavam as intervenes. O melhor exemplo desse procedimento foi o famoso Brandeis brief, que ocorreu no caso Muller v. Oregon98. Apenas trs anos aps Lochner, a Corte julgou constitucional uma lei que proibia o emprego de mulheres em fbricas ou lavanderias por mais de 10 horas por dia. Para tanto, foi necessrio armar que Lochner no constitua um precedente adequado para o caso em linguagem mais tcnica, era preciso distinguir [distinguish] o precedente. Essa operao foi feita pelo argumento de que o Estado tem um interesse mais forte em regular a jornada de trabalho das mulheres que a dos homens, pois as diferenas fsicas entre os sexos justica tal tratamento diferenciado. Para dar mais fora a seus argumentos, o advogado da parte autora, Louis D. Brandeis que futuramente se tornou membro da Corte ofereceu uma petio que continha uma pequena parte de fundamentaes dogmticas e uma enorme quantidade de dados empricos que comprovavam tecnicamente os problemas que uma longa jornada de trabalho causam s mulheres.
97. TRIBE, American Constitutional Law, p. 568. 98. 208 U.S. 412 (1908).
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Contudo, apesar da validade de muitas leis ter sido mantida em virtude de argumentos tcnicos e empricos, casos como Muller v. Oregon eram exceo. Os parmetros de julgamento da Corte continuavam sendo preferencialmente jurdicos. Havia uma grande desconana sobre os pareceres tcnicos que poderiam justicar qualquer deciso e uma tendncia maior a fundamentar as decises da Corte nos valores tradicionalmente defendidos pelo common law.
Lochner mesmo oferece o melhor exemplo de uma avaliao estrita e ctica entre meios e ns. [...] Ainda que considerveis evidncias, discutidas a fundo pelo Justice Harlan em voto dissidente, sugerissem que limitar a jornada de trabalho tal como fez Nova York melhoraria a sade dos padeiros, cujas condies de trabalho aparentemente acarretavam signicantes ameaas sua sade e bem-estar.99

No entanto, foram admitidas ainda em 1898, no caso Holden v. Hardy100 leis que estabeleciam condies mnimas de trabalho para os mineiros, inclusive limites quanto jornada de trabalho. Harlan, em seu voto divergente em Lochner v. New York, armou que essas duas decises eram incompatveis. No entanto, a maioria da Corte no admitiu essa objeo, sob o fundamento de que as condies de trabalho dos mineiros eram h muito reconhecidas pelo common law como perigosas e insalubres. Ao contrrio, apesar das evidncias tcnicas, no havia no common law uma tradio em conferir aos padeiros protees especiais.101 Da mesma forma, foram admitidas algumas restries liberdade de contratar com a nalidade de proteger a mulher. Os argumentos utilizados nesse caso no seriam muito
99. TRIBE, American Constitutional Law, p. 569. 100. 169 U.S. 366 (1898). 101. TRIBE, American Constitutional Law, p. 571.
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convincentes nos dias de hoje, pois se ligavam garantia da funo da mulher como reprodutora e como me uma funo essencial para a sociedade que poderia ser prejudicada por excesso de trabalho no-domstico. Todavia, mesmo nos casos em que estava envolvida a proteo mulher, a Suprema Corte cassava as leis em que as restries liberdade de contratar no pudessem ser derivadas das presunes sexistas da poca sobre a natureza e o papel das mulheres. As garantias em questes salariais, por exemplo, no eram consideradas razoveis ao contrrio de trabalhos pesados ou prolongados porque no comprometiam a estrutura fsica e as funes ligadas maternidade.102 Essas diferenas de tratamento no foram consideradas desarrazoadas at meados da dcada de 30, quando tornou-se claro que a jurisprudncia da Era Lochner garantia no a liberdade e o bem-estar efetivos das pessoas, mas o mito liberal de que uma sociedade de homens absolutamente livres seria naturalmente conduzida ao mximo de bemestar possvel. Quando se admitiu que as teorias econmicas intervencionistas de Keynes economista cujas posies eram o fundamento do New Deal103 eram ao menos to adequadas como a teoria da mo invisvel do mercado de Adam Smith, tornaram-se insustentveis os fundamentos da Corte para justicar as diferenas de tratamento de que tratamos acima. b) Ataques externos Alm dos problemas de coerncia interna acentuados pela ausncia de justicativa razovel para o tratamento distinto de situaes semelhantes , houve uma grande
102. TRIBE, American Constitutional Law, p. 573. 103. Plano de recuperao econmica dos Estados Unidos em resposta aos problemas causados pela crise nanceira de 1929 que foi a promessa de campanha que levou Franklin Roosevelt presidncia.
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presso poltica no sentido de aprovar as leis do New Deal, que seriam invalidadas se a Corte continuasse a aplicar a jurisprudncia da Era Lochner. A tenso poltica foi levada a tal ponto que o recm-eleito presidente Franklin Roosevelt enviou ao Congresso um projeto apelidado de court-packing plan conclamando o legislativo a reorganizar o Poder Judicirio. Um dos pontos criticados foi o fato de que o cargo de juiz nas cortes federais vitalcio, o que possibilitava que houvesse juzes idosos ao ponto de terem sua capacidade de trabalho prejudicada. A mensagem armava que:
Um vigor mental e fsico diminudo leva os homens a evitar o exame de condies complicadas e cambiantes. Pouco a pouco, novos fatos so distorcidos pelos velhos culos, adaptados s necessidades de outra gerao; homens mais velhos, assumindo que a situao a mesma que existia no passado, deixam de explorar ou inquirir sobre o presente e o futuro.104

Por causa disso, Roosevelt props que, para cada juiz que tivesse 70 anos idade suciente para pedir aposentadoria voluntria , fosse designado um membro extra para compor o Tribunal. Na Suprema Corte da poca, seis eram os juzes nessa condio: Hughes (75), Sutherland (75), Butler (71), Brandeis (81), McReynolds (75) e Van Devanter (78). Ressalte-se que apenas trs dos nove justices no estavam enquadrados nesse grupo. O projeto foi rejeitado pelo Congresso, mas frente situao poltica que se estabeleceu, alguns juzes contrrios aos projetos do governo preferiram pedir sua aposentadoria para possibilitar a mudana de orientao. Costuma-se armar, por isso, que a switch in time saved nine [uma mudana em tempo
104. BARRET, Constitutional Law, p. 211.
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salvou nove] um jogo de palavras com o ditado ingls a stitch in time saves nine (um ponto [de costura] em tempo salva nove), que traduz a idia de que uma ao feita na hora certa evita maiores problemas no futuro. O perodo que vai de 1905 a 1937 chamado de Era Lochner, na qual vigorou o entendimento de que o Estado no poderia limitar os direitos individuais dos cidados. Aos nossos olhos atuais, parecem absurdas vrias das decises dessa poca. Foram repetidamente invalidadas as leis que estabeleciam remuneraes mnimas, que limitavam a jornada de trabalho, que estabeleciam condies mnimas de trabalho, e vrias outras normas que se tornaram comuns a partir de meados da dcada de 30 em vrios lugares do mundo105.
Muitos observadores tm argumentado que as decises da Suprema Corte durante a Era Lochner foram motivadas pela ideologia econmica conservadora da maioria e pela sua hostilidade frente regulao do trabalho. Qualquer que seja a validade dessas sugestes, claro que no eram poucos os americanos que [more than a few Americans] compartilhavam as crenas conservadoras sustentadas por alguns dos membros da Corte. Muitas assemblias estaduais e cortes resistiram ao movimento progressista, e claro que os pontos de vista da Suprema Corte ecoaram uma poderosa corrente no pensamento e poltica do incio do sculo XX. Por exemplo, Charles Warren notou que o nmero de comentadores contemporneos que aprovaram a deciso de Lochner v. New York ao menos igualava o nmero dos que a atacaram [Warren, C. The Supreme Court in United States History 435-36 n 1 (1922)]. A inclinao da Corte na Era Lochner [...] no estava na vanguarda do pensamento social e econmico, mas ao menos at os anos
105. Inclusive no Brasil, especialmente com a elaborao da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, de 1943.
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30, elas estavam longe de ser aberrantes ou particularmente retrgradas.106

5. Jurisprudncia ps-1937: Cortes Warren e Burger Com a recusa da jurisprudncia da Era Lochner, necessria para a aprovao do New Deal, o argumento do due process entrou em declnio. A legitimidade do substantive due process era derivada da necessidade de impor aos estados os direitos individuais. No entanto, quando a defesa dos direitos individuais passou a conduzir a solues contrrias ao senso comum, ele perdeu grande parte de sua dignidade. Atualmente, a utilizao do devido processo para a proteo de direitos econmicos e de propriedade est completamente desacreditada107. Com esse declnio do devido processo substantivo, a Corte comeou a dar uma interpretao mais extensiva a outras previses constitucionais, como a clusula dos contratos108 [contract clause] e a isonomia109 [equal protection] que precisaram ser ampliadas para cobrir o dcit deixado pela retrao da abrangncia do devido processo. Essa situao comeou a ser revertida no incio dos anos 50, com a nomeao de Warrenpara o cargo de Chief Justice110. O primeiro caso importante desse perodo foi
106. TRIBE, American Constitutional Law, p. 568. 107. GUNTHER, Constitutional Law, p. 453. 108. Artigo I, 10: No State shall [...] pass any...Law impairing the Obligation of Contracts [Nenhum estado estabelecer leis que limitem a obrigao de cumprir os contratos]. 109. 14a Emenda, 1: No State shall...deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws [Nenhum estado poder negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdio a igual proteo das leis]. 110. Equivalente ao de presidente da Corte. Mas devemos ressaltar que as funes do Chief Justice so bem mais amplas que a do Presidente do STF, pois alm de presidir as sees, cabe ao Chief Justice escolher quem vai escrever a
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Williamson v. Lee Optical Co.111, julgado em 1955, e normalmente conhecido como Lee Optical Case. Uma lei de Oklahoma estabeleceu a obrigatoriedade de prescrio mdica seja de um oftalmologista ou optometrista para que o oculista pudesse duplicar lentes, substituir lentes danicadas (fabricando novas de iguais caractersticas), instalar lentes antigas em novas armaes e adaptar os culos face do cliente. Os oculistas alegaram que essa exigncia violava o devido processo legal por considerarem que tais operaes eram simplesmente mecnicas, o que tornava dispensvel uma nova prescrio mdica. A Corte julgou o caso apresentando as seguintes razes:
A lei [de Oklahoma] pode fazer exigncias inteis e dispensveis em muitos casos. Mas cabe ao legislativo, e no s cortes, ponderar as vantagens e desvantagens da nova exigncia. Parece que, em muitos casos, o oculista pode facilmente suprir novas armaes ou novas lentes sem referncia prescrio anteriormente escrita. Tambm parece que muitas prescries escritas no contm informaes sobre a adaptao dos culos face. Mas, em alguns casos, as orientaes contidas nas prescries so essenciais para que os culos sejam adaptados de forma a corrigir os defeitos particulares de viso ou aliviar a condio oftalmolgica. legislador pode ter concludo que a freqncia de ocasies em que a prescrio necessria era suciente para justicar essa regulao sobre a adaptao dos culos. [...] Ou o legislador pode ter concludo que exames oftalmolgicos eram to importantes, no apenas para a correo da viso,
opinio da Corte nos casos em que ele zer parte da maioria podendo reservar para si a elaborao das opinies mais importantes. Alm disso, trata-se de um cargo vitalcio. A inuncia dos Chief Justice nas orientaes da Suprema Corte tamanha que a sua histria dividida em perodos relativos direo de cada um dos Chief Justice: Corte Warren, Corte Marshall etc. 111. 348 U.S. 483.
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mas tambm para a deteco de males ou doenas latentes, que cada mudana de armaes e cada duplicao de lentes deveria ser acompanhado pela prescrio de um especialista mdico. suciente que haja um mal a ser corrigido e que seja plausvel que um meio legislativo particular seja um modo racional de corrigi-lo. passada a poca em que esta Corte usava a clusula do devido processo legal para anular leis estaduais, reguladoras de condies comerciais e industriais, porque elas eram consideradas insensatas, inoportunas ou contrrias a uma particular escola de pensamento.112

Lee Optical marca o momento em que a Corte expressamente rejeita a jurisprudncia da Era Lochner e arma um novo teste para o due process: a necessidade de uma adequao racional entre os meios e os ns eleitos pelo legislador. Isso certamente marca uma reduo no poder de fogo do devido processo, que denitivamente ao menos at o presente momento torna-se um controle de razoabilidade, e no uma forma de meramente substituir a discricionariedade dos legisladores pela dos juzes. A posio que terminou por consolidar-se foi a defendida por Holmes no seu voto dissidente em Lochner e que transformava o devido processo em um controle de razoabilidade. No entanto, ao contrrio do que se poderia supor primeira vista, isso no teve como conseqncia um maior self-restraint. Pelo contrrio, a Corte Warren pode ser caracterizada como a poca de maior ativismo judicial experimentada pela Suprema Corte, na qual foram feitas as maiores intervenes judiciais no processo poltico de tomada de decises. O caso que melhor marca esse perodo foi Brown v. Board of Education, no qual se declarou a inconstitucionalidade da segregao racial nas escolas pblicas.
112. GUNTHER, Constitutional Law, pp. 481-482.
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Se o devido processo foi o argumento predominante na Era Lochner, aps esse perodo outros direitos entraram em ascenso. Por exemplo, a deciso de Brown v. Board of Education, fundamentou-se na equal protection clause literalmente clusula de igual proteo, correspondente ao nosso princpio da igualdade que iremos discutir no ponto seguinte. Mas o devido processo, mesmo tendo perdido a primazia, manteve um lugar de grande destaque. A rearmao do abandono da jurisprudncia da Era Lochner freqente, mas foi acompanhada por uma grande ampliao no alcance dado proteo do devido processo. Embora os critrios de aplicao do due process tenham sido limitados o escrutnio j no era mais to estrito e diminuiu o controle da aceitabilidade dos ns , a jurisprudncia da Corte Warren ingressou por um caminho que possibilitou um imenso ativismo judicial: o reconhecimento de direitos constitucionais no-escritos, que ampliou o objeto do due process sem tornar mais rgidos os critrios de aplicao. Um caso paradigmtico desse momento foi Griswold v. Connecticut113, na qual se discutiu a possibilidade de o estado tornar ilegal o uso e a prescrio mdica de anticoncepcionais. Julgou a Suprema Corte, em opinio redigida por Douglas:
Encontramo-nos face a uma srie de questes que envolvem a clusula do Due Process da 14a Emenda. Aluses a alguns argumentos sugerem que [Lochner] deveria ser nosso guia. Mas ns declinamos tal convite como zemos em [West Coast Hotel, Olsen v. Nebraska, Lincoln Union e Lee Optical]. No nos sentamos como um super-legislador para determinar a sensatez, necessidade e propriedade das leis que tocam problemas econmicos, assuntos comerciais ou condies sociais. Essa lei, no entanto, opera diretamente em uma ntima relao de marido e mulher e o papel de
113. 381 U.S. 479 (1965).
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seu mdico em um aspecto dessa relao [...] Os casos anteriores sugerem que as garantias especcas do Bill of Rights apresentam penumbras, formadas pelas emanaes daquelas garantias que ajudam a dar-lhe vida e substncia. Vrias garantias criam zonas de privacidade. [...] Recentemente nos referimos 4a Emenda como criadora de um direito privacidade, no menos importante que qualquer direito cuidadosamente e particularmente reservado ao povo. Tambm tivemos muitas controvrsias sobre esses penumbrosos direitos de privacidade e repouso. Esses casos so testemunhas de que o direito privacidade que aqui clama por reconhecimento legtimo. presente caso, ento, trata de uma relao que se encontra na zona de privacidade criada por diversas garantias constitucionais. concernente a uma lei que, proibindo o uso de contraceptivos ao invs de regular sua fabricao ou venda, procura atingir seus objetivos por meios que tm um impacto destrutivo mximo sobre aquela relao. Tal lei no se sustenta em face ao familiar princpio de que uma nalidade governamental de controlar ou prevenir atividades constitucionalmente sujeitas regulao estadual no pode ser alcanada por meios de alcance desnecessariamente amplo e que, dessa forma, invadem a rea de proteo das liberdades NAACP [Associao Nacional para a Promoo de Pessoas de Cor] v. Alabama [357 U.S. 449 (1958)].114

E a extenso do conceito de liberdade e conseqentemente da amplitude da garantia do devido processo legal ca ainda mais clara no voto concorrente de Goldberg, Warren e Brennan:
[Embora] no aceitemos a viso de que o devido processo, tal como usado na 14a Emenda, incorpora todas as primeiras oito emendas, concordo que o conceito de liberdade
114. GUNTHER, Constitutional Law, pp. 518-527.
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protege aqueles direitos pessoais que so fundamentais e no se conna aos termos especcos do Bill of Rights. Minha concluso [de que a liberdade] abrange o direito marital de privacidade, embora aquele direito no seja mencionado explicitamente na constituio, fundamentada por numerosas decises [e] pela linguagem e histria da 9a Emenda, [que] revela que os constituintes [acreditavam] que havia direitos fundamentais adicionais protegidos frente ingerncia governamental, que existem ao lado daqueles direitos fundamentais especicamente mencionados nas primeiras oito emendas.115

Esse processo de ampliao da idia de liberdade j se manifestava nos precedentes que fundamentaram Griswold116, e continuou mesmo aps o m da Corte Warren. Julgamentos como Griswold e Brown v. Board of Education contrariavam expressamente a ideologia conservadora da poca, a qual pregava um self-restraint. Esperava-se, assim, que com a aposentadoria de Earl Warren, fosse nomeado um Chief Justice que revertesse os holdings117 dos casos citados e de outros da mesma espcie ou ao menos que estancasse o movimento de ativismo judicial. Essa parece ter sido a expectativa de Nixon, que nomeou Warren Burger como Chief Justice para comandar esse processo de judicial restraint. Pessoalmente, Warren Burger era mais conservador que Earl Warren, seu predecessor no cargo de Chief Justice. Entretanto, faltava a ele a grande
115. GUNTHER, Constitutional Law, p. 520. 116. Como Pierce v. Society of Sisters, Meyer v. Nebraska, NAACP v. Alabama, NAACP v. Button. 117. O holding a parte da deciso que forma o precedente que dever ser observado nos casos futuros. Trata-se dos fundamentos jurdicos necessrios para a concluso da Corte. O conceito oposto a holding o de obiter dicta, que so as idias laterais que contribuem para a compreenso dos fatos e do direito aplicvel, mas que no so fundamentos diretos da deciso e que, portanto, no fazem parte do precedente.
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capacidade de liderana que tinha Warren, e foram tomadas muitas decises importantes inclusive Roe v. Wade contrrias aos posicionamentos pessoais de Burger. Em parte, isso deveu-se forte personalidade de vrios dos Justices da poca, como Brennan e Douglas, que tambm exerciam uma forte inuncia sobre os posicionamentos do Tribunal. Alm disso, devemos lembrar que a maior parte dos Justices era remanescente da Corte Warren. Por tudo isso, na Corte Burger realmente no tornaram mais estritos os critrios de aplicao do due process nem da equal protection, mas, pelo contrrio, deu-se continuidade aos desenvolvimentos da Corte Warren quanto ampliao do o mbito de aplicao desses institutos. O argumento do devido processo legal voltou ao primeiro plano na dcada de 70, especialmente no julgamento mais marcante da Corte Burger: Roe v. Wade, no qual o Tribunal apreciou a inconstitucionalidade de uma norma do Texas que criminalizava o aborto exceto em casos em que esse procedimento era necessrio para salvar a vida da me. Vejamos algumas das consideraes da Corte, a partir da opinio majoritria, redigida por Blackmun:
A Constituio no menciona explicitamente qualquer direito privacidade. [Mas] a Corte reconheceu que um direito de privacidade pessoal, ou uma garantia a certas reas ou zonas de privacidade, existe de acordo com a Constituio. [...] Esse direito privacidade [...] amplo o suciente para abranger a deciso de uma mulher sobre terminar ou no sua gravidez. O prejuzo que o Estado imporia sobre a mulher grvida ao vedar completamente essa opo claro [...] Os recorrentes e alguns amici sustentam que o direito da mulher absoluto e que ela pode terminar sua gravidez a qualquer tempo, de qualquer modo e oferecer qualquer razo que ela escolha. Com isso, ns
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no concordamos. [As] decises da Corte reconhecendo o direito privacidade tambm armam que alguma regulao estadual em reas protegidas pelo direito apropriada. [Um] estado pode legitimamente defender importantes interesses em salvaguardar a sade, em manter padres mdicos e em proteger vidas potenciais. Em algum ponto da gravidez, esses interesses tornam-se sucientemente fortes para justicar a regulao dos fatores que governam a deciso sobre o aborto. [...] Com respeito ao interesse na sade da me, o ponto limite, luz do presente conhecimento mdico, ocorre aproximadamente no m do primeiro trimestre. Isso assim em virtude do fato mdico estabelecido de que, at o m do primeiro trimestre, a mortalidade em abortos menor que a mortalidade em partos normais. Portanto, desse ponto em diante, o Estado pode regular a realizao de abortos, desde que a regulao seja razoavelmente relacionada com a preservao e proteo da sade materna [...] A regulao protetiva da vida fetal aps a viabilidade, ento, tem justicativas tanto lgicas como biolgicas. Se o Estado est interessado em proteger a vida fetal aps a viabilidade, ele pode ir ao ponto de proscrever o aborto durante esse perodo, exceto quando necessrio para preservar a vida ou a sade da me. Medido de acordo com esses padres [standards], a lei texana tem um alcance excessivamente amplo e no pode sobreviver ao ataque constitucional feito sobre ela. Para resumir e repetir: uma lei criminal estadual sobre o aborto do tipo da atual lei do Texas, que excepciona da criminalidade apenas o procedimento que visa a salvar a vida da me, sem considerar o estgio da gravidez nem qualquer outro dos interesses envolvidos, viola o devido processo. (a) Aps o primeiro trimestre, a deciso sobre o aborto e sua realizao deve ser deixada ao julgamento do mdico da mulher grvida. (b) Aps o primeiro trimestre, o Estado, promovendo seu interesse na sade da me,
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pode, se assim escolher, regular o procedimento de aborto de formas que sejam razoavelmente relacionadas sade da me. (c) A partir do estgio de viabilidade, o Estado, promovendo o interesse na potencialidade da vida humana, pode optar por regular, e mesmo proscrever, o aborto, exceto quando ele necessrio, segundo um julgamento mdico apropriado, para a preservao da vida ou da sade da me. Consideramos que esse holding consistente com os pesos relativos dos respectivos interesses envolvidos, com as lies e exemplos da histria mdica e jurdica, com a tolerncia do common law e com as demandas dos profundos problemas dos dias atuais.118

Vemos, assim, que Roe v. Wade foi decidido com base no argumento de que havia um direito constitucional privacidade o qual no pode ser encontrado em qualquer lugar do texto constitucional, mas que foi sendo construdo jurisprudencialmente no common law que garante mulher a possibilidade de dispor sobre o seu prprio corpo. Na Era Lochner as atenes estavam concentradas no prprio due process e, mesmo com a retrao ps-1937, restou consolidada a possibilidade de defender os direitos constitucionais por meio do substantive due process. J nas Cortes Warren e Burger, as atenes voltaram-se para outras previses constitucionais e para a denio dos direitos que eram garantidos pela Constituio. Convm notar que a jurisprudncia ps-Lochner representou um grande avano no alcance do devido processo legal, pois foi alterada a ligao do devido processo substancial apenas aos direitos de propriedade. Antes de 1937, a Suprema Corte fez importantes avanos na rea das liberdades civis que prepararam o caminho para o desenvolvimento do direito constitucional da liberdade civil desde aquela
118. GUNTHER, Constitutional Law, pp. 530-538.
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data. Inquestionavelmente, o mais signicante desses avanos foi a interpretao pela qual as liberdades da 1a Emenda foram includas na liberdade da clusula do devido processo legal da 14a Emenda, submetendo os atos estaduais superviso das cortes federais.119 A partir do comeo do sculo, a proteo do due process foi gradualmente expandida para todos os direitos individuais contidos no Bill of Rights. Um dos casos mais interessantes, Meyer v. Nebraska120, aconteceu em 1923, quando a Corte analisou o caso de uma lei que proibia o ensino de lnguas estrangeiras modernas nas escolas. Um professor que insistiu em oferecer aulas de alemo para uma comunidade de origem alem , foi condenado com base em tal lei e seu recurso chegou Suprema Corte, que declarou inconstitucional a norma por considerar que ela violava, sem o devido processo legal, tanto o direito do professor em ensinar quanto o direito dos pais de controlar a educao dos lhos. A reao contra a excessiva interveno judicial nos campos econmicos causou o m da Era Lochner, mas no diminuiu o ativismo da Corte: esse mudou menos de grau que de objeto. Como armou Gerald Gunther, a Suprema Corte absteve-se de aplicar um escrutnio minucioso maior parte dos assuntos econmicos, mas aumentou a interveno no tocante a interesses pessoais no-econmicos e no protegidos expressamente pela Constituio121. Todavia, na grande relevncia que os direitos fundamentais adquiriram desde o m da Era Lochner, identicamos menos uma ampliao da idia do devido processo e mais uma extenso do alcance dos direitos fundamentais. Durante a Era Lochner, o signicado da clusula do due process foi
119. SPICER, The Supreme Court and Fundamental Freedoms, p. 12. 120. 262 U.S. 390 (1923) 121. GUNTHER, Constitutional Law, p. 466.
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ampliado ao ponto de permitir a imposio do Bill of Rights ao estados. J nas cortes Warren e Burger o desenvolvimento jurisprudencial tinha outro objetivo: a extenso do contedo dos direitos individuais, tais como a liberdade de expresso e o direito intimidade. Por m, um ponto que deve ser ressaltado o longo tempo que foi necessrio para que a teoria do due process of law pudesse alcanar o seu estgio atual. A clusula do devido processo est presente na Constituio norte-americana h mais de 200 anos, mas passou os primeiros cem anos em um estado de hibernao, durante o qual no ocupou um lugar de destaque. Durante cerca de 70 anos, a clusula aplicouse apenas Unio [The United States], e apenas com a 14a Emenda, de 1868, ela passou a ser exigvel dos estados. Entretanto, foram necessrios outros 30 anos de gestao para que lhe fosse reconhecido um carter substancial. Durante outros 40 anos do incio do sculo ao m da dcada de 30 , ela ocupou o lugar de maior destaque na atuao da Corte, at que se tornou necessria a sua retrao porque as vises polticas conservadoras defendidas com base no due process se tornaram insustentveis. Com isso, outras garantias constitucionais especialmente a equal protection foram elevadas ao primeiro plano (Brown v. Board of Education data de 1956), sendo que apenas no incio da dcada de 70, com Roe v. Wade, o devido processo legal conseguiu ocupar novamente um lugar de destaque. Mesmo assim, o due process foi retomado em uma verso mais fraca que a corrente na Era Lochner. Todavia, repetimos, esse enfraquecimento dos standards foi acompanhado por uma ampliao dos objetos possveis de direitos consolidados e previstos expressamente no texto constitucional, para direitos no-escritos, implcitos ou construdos jurisprudencialmente , e por isso no signicou uma reduo no ativismo judicial.
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6. Situao atual As decepes que Nixon teve com a nomeao de Burger122e Blackmun123, s parecem ter sido contrabalanadas pela nomeao de Rehnquist este sim um Justice que se mostrou el aos ideais conservadores de self-restraint. Rehnquist ingressou na Corte em 1972 e, em 1986, com a sada de Burger, foi promovido a Chief Justice pelo ento presidente conservador Ronald Reagan, que foi responsvel por trs indicaes: os Justices Sandra OConnor, Antonin Scalia e Anthony Kennedy. Lembrando que a Suprema Corte formada por apenas nove membros e que Byron White alinhava-se ideologicamente com os quatro membros acima citados, o nal da dcada de 80 viu um prenncio de uma nova poca de self-restraint. Para ilustrar a orientao ideolgica da Corte Rehnquist, bastante til reproduzirmos o seu voto dissidente em Roe v. Wade:
Concordo que a liberdade abrange mais que os direitos encontrados no Bill of Rights. Mas aquela liberdade no garantida absolutamente contra limitaes, mas apenas contra limitaes sem devido processo legal. O teste tradicionalmente aplicado na rea de legislao social e econmica se uma lei como a impugnada tem ou no uma relao racional com um objetivo estatal vlido [...] Se a lei do Texas proibisse o aborto mesmo quando a vida da me estivesse em perigo, no tenho dvidas de que tal lei no teria uma relao racional com um objetivo estatal vlido, segundo o teste enunciado em [Lee Optical]. Mas ampla
122. Que no se mostrou to conservador quanto era esperado pelo Presidente Nixon e que, alm disso, no conseguiu catalisar um processo de retorno ao judicial restraint. 123. Que, embora indicado por Nixon, foi o relator da opinio da Corte em Roe v. Wade, a deciso de maior rejeio por parte dos conservadores norteamericanos.
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invalidao de qualquer restrio sobre o aborto durante o primeiro trimestre no tem justicao possvel dentro daquele standard. Enquanto a opinio da Corte remete-se ao voto dissidente do Justice Holmes em Lochner, o resultado a que ela chega mais proximamente ajustado opinio majoritria do Justice Peckham naquele caso. Como em Lochner e casos similares em que se aplicaram os standards do substantive due process legislao econmica e social, a adoo do standard do interesse estatal relevante [compelling state interest] inevitavelmente requer que esta Corte examine as polticas legislativas e avalie a sensatez dessas polticas no processo de decidir se um particular interesse estatal apresentado ou no relevante. 124

Percebemos aqui a grande defesa do self-restraint, chegando Rehnquist ao ponto de armar que o ativismo judicial que orienta o julgamento de Roe v. Wade idntico e to pernicioso quanto o de Lochner v. New York. Todavia, esse processo de ampliao do self-restraint avanou apenas at o ponto de evitar a continuidade de decises judiciais que caracterizassem uma maior interveno, mas no chegou ao ponto de reverter as decises mais importantes das dcadas anteriores. O momento atual de um equilbrio de foras razoavelmente estvel: as decises anteriores foram mantidas e no h uma perspectiva de alter-las, o que garante a sobrevivncia de uma jurisprudncia progressista aliada a uma grande segurana jurdica. Uma clara demonstrao de que no h uma forte tendncia para que essa situao seja revertida foi a recusa pelo Senado Federal da indicao de Robert Bork para a Corte125. Bork, autor de uma obra com ttulo bastante sugestivo A tentao da Amrica: A seduco poltica do direito um dos principais representantes do originalis124. GUNTHER, Constitutional Law, p. 536. 125. GUNTHER, Constitutional Law, p. 75.
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mo, a vertente mais conservadora do interpretativismo, que defende a concepo de que apenas os valores dos constituintes originais podem ser utilizados como critrios para que a Suprema Corte declare a inconstitucionalidade de uma norma. A indicao, feita pelo Presidente Reagan, foi rejeitada pelo Senado em virtude das posturas radicalmente conservadoras de Bork, tendo sido aceita a posterior indicao de Anthony Kennedy, tambm conservador, mas de uma linha moderada. Segundo Ronald Dworkin:
O perigo que Bork representava para o ideal da integridade da constituio no era simplesmente a ameaa de decises conservadoras. Bork um radical porque ele se ope a esse prprio ideal; Kennedy, at o presente, parece aceit-lo. Bork sempre demonstrou uma forma mecnica, irreetida de rejeitar argumentos fundados em princpios; ele sustenta que esses argumentos devem ser substitudos por armaes supostamente histricas sobre o que os constituintes tinham em mente.126

Dessa forma, a rejeio de Bork e posterior aprovao de Kennedy foi uma demonstrao de que no havia vontade poltica para que se desse continuidade ao ativismo judicial das Cortes Burger e Warren127, mas que tampouco se desejava instaurar na Suprema Corte uma era de radical conservadorismo. Todavia, essa situao de equilbrio somente estabilizou-se no incio da dcada de 90, aps alguns anos de incerteza sobre os rumos que a Corte tomaria. O exemplo que melhor ilustra esse momento foi o julgamento, em 1989, de Webster v. Reproductive Health Services128. Nesse caso, o Tribunal avaliou a constitucionalidade
126. DWORKIN, Freedoms Law, p. 286. 127. Lembre-se que William Rehnquist fora nomeado Chief Justice em 1986, apenas um ano antes da rejeio de Bork. 128. Esse caso ser descrito de acordo com a exposio feita por Bernard
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Schwartz, em seu livro Decision: how the Supreme Court decide cases [Deciso: como a Suprema Corte decide processos]. Essa uma obra interessante, que de acordo com o prprio autor, pode ser o ltimo da sua espcie ao menos por algum tempo. O tipo de acesso que eu tive aos Justices e seus papis pode agora ser coisa do passado[SCHWARTZ, Decision, p. IX]. Para o devido entendimento dessa armao, cumpre conhecer um pouco do modo de operao da Suprema Corte. A apresentao de casos ao Tribunal normalmente feita por meio de writs of certiorari, um tipo de processo cujo conhecimento pela Corte depende da vontade de no mnimo quatro Justices. Acontece que a apreciao dos writs of certiorari secreta e a sua negao no precisa ser fundamentada, o que confere aos Justices liberdade ilimitada para decidirem o que a Suprema Corte ir julgar. Admitido o certiorari, abre-se uma audincia pblica, na qual cada uma das partes tem trinta minutos para expor seus argumentos. interessante observar que, ao contrrio do que ocorre no Judicirio brasileiro, esse tempo no utilizado para que as partes faam uma sustentao oral monolgica. Atualmente, durante essa meia hora ocorre um verdadeiro dilogo entre os Justices e os advogados das partes (chamados de counsels), na qual o tempo normalmente dividido pela metade embora haja vezes em que a Corte deixa muito pouco tempo ao counsel. Houve mesmo uma vez em que o Chief Justice Rehnquist ironicamente agradeceu as palavras do orador armando: Obrigado Mr. Foster, eu penso que o senhor saiu-se muito bem nos quatro minutos que a Corte lhe permitiu falar [Thank you, Mr. Foster, I think that you did very well in the four minutes that the Court allowed you]. Embora essa audincia pblica tenha uma grande importncia simblica, enquanto meio de mostrar sociedade que as partes podem ser ouvidas, aps ela que comea o perodo em que a discusso realmente importante comea. Todas as sextas-feiras (e tambm s quartas, em uma poca mais moderna), os membros da Corte fazem reunies privativas em que apenas tomam parte os nove Justices, no sendo permitida sequer a presena de assessores ou secretrios. nessas reunies e nas discusses que a ela se seguem, normalmente pelo intercmbio de mensagens escritas que os processos so realmente decididos. O segredo que recobre essas reunies e essas mensagens raramente quebrado, sendo que a proximidade que Bernard Schwartz, um jurista de grande prestgio, desfrutava frente a alguns ex-membros do Tribunal foi o que possibilitou o seu acesso boa parte do material que compe o citado livro. interessante observar que muitas das suas fontes so omitidas, pois os relatos lhe foram passados sob sigilo, e que essa ausncia de possibilidade de conferncia das informaes foi bastante criticada por parte de alguns juristas americanos, que contestaram a cienticidade da obra. No entanto, devemos reconhecer que essa decincia inevitvel e incontornvel, pois dado o vu de segredo que recobre os assuntos tratados por Schwartz, no era possvel uma outra espcie de abordagem. Resta, contudo, sempre aberto esse anco para que seja questionada a conabilidade das suas descries. De toda forma, a nica obra disponvel sobre o assunto e conta a seu favor o prestgio do seu autor, um dos juristas de maior prestgio nos EUA.
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de uma lei do estado do Missouri que (1) determinava que todo mdico, antes de realizar o aborto em uma mulher com mais de vinte semanas de gravidez, precisava determinar se o feto era vivel, por meio de exames que atestem a idade, peso e maturidade pulmonar do feto; (2) proibia o uso de servidores e instalaes pblicas para assistir abortos que no visassem a salvar a vida da me e (3) tornava ilegal o uso de verbas pblicas com o m de encorajar ou aconselhar uma mulher a fazer abortos que no tivessem como nico objetivo salvar a vida da me. Para entender o signicado desse caso, preciso ter em mente o papel desempenhado por Rehnquist durante a Corte Burger. Desde que foi indicado para a Suprema Corte pelo presidente Nixon, em 1972, Rehnquist assumiu a misso de combater o ativismo judicial que caracterizava o Tribunal desde a Corte Warren. A defesa dessas posies fez com que, durante muito tempo, Rehnquist foi quase a nica voz conservadora na Corte, o que lhe valeu o recorde histrico: durante os quatorze anos em que serviu como Justice antes assumir a presidncia do Tribunal, Rehnquist gurou como nico voto dissidente em nada menos que cinqenta e quatro julgamentos129. Tudo isso mudou em meados da dcada de 80, quando as trs indicaes feitas por Reagan mudaram o perl da Corte e Rehnquist foi alado ao cargo de Chief Justice. Devemos ressaltar que o conservadorismo de Rehnquist tende a garantir um grande respeito regra do stare decisis, o que faz com que normalmente no faa parte dos seus objetivos a mudana [overruling] de precedentes. Mas Roe v. Wade era um caso especial, considerado por ele como o pecado original, pelo qual a Suprema Corte caiu na tentao de
[SCHWARTZ, Decision, pp. V-13] 129. O que lhe valeu o apelido de dissidente solitrio entre seus assessores.
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anular todas as leis que considerava imperfeitas simplesmente por acreditar que os legisladores poderiam ter feito uma lei mais justa ou melhor. E o caso Webster parecia a ocasio perfeita para modicar esse precedente inaceitvel aos olhos dos conservadores norte-americanos. Bernard Schwartz conta que, em um primeiro momento, os quatro Justices de linha conservadora alinharam-se posio de Rehnquist White, OConnor, Scalia e Kennedy , o que resultou em uma maioria, ainda que apertada. Em oposio a esse grupo, estavam Brennan, Blackmun130 e Thurgood Marshall131. Apenas Stevens permanecia em uma posio indenida. Convm notar que normalmente o Chief Justice que escreve a opinio da Corte nos casos mais importantes e que a posio particular de Rehnquist frente a Roe fazia com que ele tivesse um interesse especial em redigir essa deciso. E, na reunio em que essa situao foi denida, Rehnquist admitiu que discordava de Roe v. Wade, mas armou que o precedente derivado dessa deciso no seria anulado [overruled]. Entretanto, no projeto de deciso que submeteu apreciao dos demais Justices, Rehnquist no observou esse compromisso e ofereceu uma opinio claramente incompatvel com Roe, embora armasse que no se estava desconsiderando o precedente. Isso provocou uma reao adversa por parte de vrios Justices, mesmo os de linha conservadora. Em um primeiro momento, Stevens alinhou-se aos dissidentes e enviou uma carta irnica ao Chief Justice, armando que se a Corte deveria abandonar um precedente to importante, deveria faz-lo expressa e justicadamente. Disse ele: Eu no sou favorvel a anular o precedente de Roe v. Wade, mas se isso deve ser feito, eu preferiria ver a
130. Que redigiu a opinio da Corte em Roe v. Wade. 131. O primeiro Justice negro da histria da Suprema Corte.
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Corte dar ao caso um funeral decente a jog-lo pela janela de um trem em alta velocidade.132. Em seguida, Blackmun fez um projeto de voto dissidente extremamente custico, com uma defesa apaixonada da garantia do direito ao aborto. J Sandra OConnor terminou por no apoiar a opinio de Rehnquist no ponto em que armava o abandono de Roe v. Wade, sustentando que era possvel harmonizar a lei do Missouri com aquela deciso. Por m, at mesmo Antonin Scalia, um dos principais expoentes conservadores da Suprema Corte atual, admitiu a procedncia da crtica de Stevens e armou acreditar que a deciso deveria ser mais explcita. Atacado, assim, tanto pela esquerda com seus votos dissidentes, pelo centro com sua tentativa de harmonizar as decises, e pela direita com sua exigncia de uma posio mais transparente, Rehnquist terminou sendo forado a rever sua postura na tentativa de conservar a maioria. Aps uma srie de discusses e de mais trs projetos de deciso apresentados, a Corte terminou por considerar vlida a lei do Missouri, mas armando expressamente que com isso no se abandonava o precedente de Roe v. Wade. No ano seguinte (1990), um novo caso sobre leis limitadoras do aborto foi apresentado ao Tribunal: Hodgson v. Minnesota, no qual se impugnava uma lei estadual que exigia a permisso de ambos os pais para que uma menor de 18 anos pudesse fazer o aborto. Aps uma srie de discusses, a Corte novamente cou polarizada entre a linha conservadora de Rehnquist, Scalia, White e Kennedy e a progressista de Brennan, Blackmun, Marshall e Stevens, e mais uma vez o voto decisivo foi dado por Sandra OConnor, que terminou por alinhar-se parcialmente aos dois grupos. Terminou-se por considerar que era inconstitucional a exi132. SCHWARTZ, Decision, p. 27.
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gncia de que ambos os pais concordassem expressamente com o aborto (seguindo a linha progressista, por 5 a 4), mas que no caso em que um dos pais discordasse, admitiuse que era possvel levar a questo aos tribunais para que o juiz desse a ltima palavra (seguindo a linha conservadora, tambm por 5 a 4). Embora essa deciso tenha-se baseado em um equilbrio de foras muito tnue, ela conserva uma grande importncia pelo fato de Sandra OConnor pela primeira vez ter-se posicionado pela inconstitucionalidade de uma restrio ao direito de abortar, o que caracterizou uma ruptura na maioria conservadora. Todavia, a situao continuava incerta porque o equilbrio precrio subjacente deciso poderia ser rompido a qualquer momento, pois qualquer mudana de posicionamento alteraria a deciso. Ainda em 1990, Brennan aposentou-se, tendo sido substitudo por David Souter, que tambm posicionou-se pela manuteno de Roe v. Wade. A aposentadoria de Marshall, que deu lugar a Thomas Clarence133, em 1992, tambm no alterou signicativamente o equilbrio precrio. Todavia, com a aposentadoria do conservador White, em 1993, e o ingresso da Justice liberal Ruth Bader Ginsburg (indicada por Bill Clinton), a sobrevivncia do precedente de Roe v. Wade parece estar to segura, em um futuro prximo, quanto pode estar uma deciso a tal ponto controversa134. Percebemos, assim, a imensa inuncia que a ideologia dos membros de uma Corte exerce quanto aos julgamentos de um Tribunal e tnue equilbrio de foras que pode ocorrer em certos perodos. No atual momento, tudo indica que foi alcanado uma situao mais estvel na Suprema Corte dos EUA, de tal forma que no
133. Indicado pelo republicano George Bush, assim, como Souter. 134. SCHWARTZ, Decision, p. 35.
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h uma perspectiva de abandono a curto prazo da jurisprudncia progressista originada nas Cortes Warren e Burger, mas ao mesmo tempo no h indcios de uma retomada do ativismo judicial que marcou esses dois perodos. 7. Devido processo legal e conservadorismo Convm ressaltar, tambm, que o argumento do devido processo nem sempre tem um carter progressista. O due process quase sempre invocado para justicar um alto grau de ativismo judicial, mas o ativismo muitas vezes ligado a um conservadorismo extremado. Nas Cortes Warren e Burger, o due process foi uma doutrina progressista porque os direitos defendidos com base nesse argumento eram progressistas igualdade, aborto etc. No entanto, durante toda a Era Lochner perodo de ouro do devido processo esse argumento foi utilizado para impedir todas as tentativas de mudana na ordem econmica estabelecida, justicando decises que hoje nos parecem completamente absurdas. E, voltando primeira utilizao do devido processo substancial, chegamos ao caso provavelmente mais traumtico de toda a histria da Suprema Corte: Scott v. Sandford, mais conhecido como Dred Scott Case. Nesse processo, a Suprema Corte declarou inconstitucional o Pacto do Missouri [Missouri Compromise] segundo o qual os escravos que fossem conduzidos a estados nos quais a escravido havia sido abolida, tornariam-se homens livres. Um desavisado escravocrata da regio sul, ao levar um de seus escravos a um estado do norte, v-se privado da sua propriedade porque o escravo considerado livre pelo Pacto do Missouri. Julgando esse caso, a Corte
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estabeleceu o precedente de que os negros no podiam ser considerados cidados seja dos estados ou da federao e que:
Um ato do Congresso que priva um cidado dos Estados Unidos da sua liberdade ou propriedade apenas porque ele trouxe sua propriedade a um territrio particular dos Estados Unidos, sem cometer qualquer ofensa ao Direito no pode ser dignicado com o nome de devido processo legal135.

Foi a primeira vez que a Suprema Corte invalidou um ato do Congresso Federal, desde Marbury v. Madison entre os dois casos passaram-se cerca de setenta anos. As conseqncias polticas dessa deciso foram desastrosas, contribuindo para a quebra do equilbrio entre o norte e o sul do pas e sendo um dos elementos que deram margem Guerra Civil. At hoje, designa-se esse caso usualmente com um adjetivo que traduza a indignao frente a esse posicionamento e suas conseqncias: normalmente se fala do infame caso Dred Scott. Como armamos anteriormente, consolidado no common law o princpio de que os procedimentos que vm sendo aplicados de longa data so devido processo legal. O mesmo acontece no Brasil, em que algumas disposies que contrariam prima facie disposies constitucionais, como a da isonomia so mantidos porque consolidados h muito na legislao e na jurisprudncia. Como armou Seplveda Pertence na ADInMC 1.753, a vetustez de alguns favores legais concedidos aos entes estatais no campo processual um dos fatores que contribuem para a sua aceitabilidade. No entanto, parece natural para as mentes conservadoras converter essa armativa na de que o que no antigo em
135. 19 How. 393 (1857).
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termos de processo, no devido processo legal. Foi esse tipo de orientao conservadora que inspirou a rejeio das inovaes na rea de legislao econmica durante a Era Lochner. Entretanto, com isso no queremos dizer que o devido processo legal uma doutrina intrinsecamente conservadora, mas apenas chamar a ateno que ela um instrumento de forte ativismo judicial: seja ele conservador ou progressista. O due process um argumento que no possui um contedo denido: os valores que sero defendidos com base nessa categoria sero aqueles que forem dominantes entre os membros da Corte quer tais valores reitam ou no os interesses populares, sejam ou no eles os dominantes dentro da cultura jurdica do pas. Com isso, queremos chamar a ateno para o fato de que, na hiptese (aparentemente remota) de o Supremo Tribunal Federal desenvolver uma teoria forte do devido processo legal, no se estaria garantindo decises progressistas, mas apenas a possibilidade de um maior ativismo judicial, que seria orientado pelos valores dominantes entre os membros do Tribunal, que atualmente marcado pelo conservadorismo. Ampliar os quadros do devido processo legal ou do princpio da proporcionalidade e da isonomia signica apenas atribuir um poder maior para o Supremo: sero os valores compartilhados pelos seus membros que deniro o modo como esse poder ser utilizado.

C - Equal protection
Na histria da equal protection, h um divisor de guas bem denido: a Corte Warren. Antes desse perodo, temos o que se chama de old equal protection, que funcionava apenas como um teste de racionalidade mnima.
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Durante a Corte Warren, foi desenvolvida a new equal protection, fase em que a igualdade tornou-se o principal argumento em cena. Aps a Corte Warren, houve uma certa retrao da equal protection, mas ela no voltou sua condio originria de argumento marginal, conservando-se at hoje como um dos principais instrumentos de controle de constitucionalidade a servio da Suprema Corte. 1. Old equal protection A clusula da equal protection ingressou na Constituio norte-americana em 1868, com a edio da 14a Emenda, a mesma que estendeu aos estados a aplicao do devido processo legal. Originalmente, o objetivo dessa previso era garantir os direitos dos negros (recm libertos da escravido) frente a discriminaes efetuadas pelos governos e assemblias estaduais. Essa conscincia era to clara que Justice Miller, em uma passagem que se tornou clebre pela sua previso equivocada, armou sobre a Seo I da 14a Emenda, no ponto em que ela refere-se equal protection136:
luz da histria dessas emendas e de sua nalidade, no difcil atribuir um sentido a essa clusula. O mal a ser remediado por essa disposio era a existncia de leis que, naqueles estados onde residiam os negros recm emancipados, discriminavam a classe dos negros com grande injustia e lhe causavam muito sofrimento; e por meio dela que tais leis so proibidas. [...] Duvidamos que algum dia se venha a considerar que essa disposio possa ser apli136. 14a Emenda, Seo 1. [...] Nenhum estado editar ou aplicar leis que restrinjam os privilgios e imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem privaro qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem um devido processo legal; nem negaro a qualquer pessoa dentro de sua jurisdio a igual proteo das leis. [GUNTHER, Constitutional Law, p. A-11.]
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cada a leis estaduais que no sejam diretamente dirigidas a impor tratamento discriminatrio aos negros.137

Essa viso foi sendo abandonada, com uma gradual ampliao do alcance da garantia de tratamento isonmico. Justice Bradley, em seu voto dissidente nos Slaughterhouse Cases, j manifestou o entendimento que veio a se tornar dominante no incio deste sculo:
ftil argumentar que a Emenda apenas pretendeu beneciar as pessoas da raa africana. Eles podem ter sido a causa primria da Emenda, mas a sua linguagem geral, abrangendo todos os cidados, e creio que de forma intencional.138

Contrariando as previses do Justice Miller, foi essa a opinio que prevaleceu. Durante a Era Lochner, construiuse sobre a clusula da equal protection a exigncia de uma relao de razoabilidade entre a discriminao e os objetivos da norma de forma muito prxima exigncia de adequao entre ns e meios contida no devido processo legal substantivo. Todavia, no se utilizou a equal protection para avaliar a legitimidade das nalidades eleitas pelo legislador, tipo de julgamento que continuou sendo feito nos quadros do devido processo. A equal protection desempenhou, assim, um papel secundrio durante a Era Lochner. Nas palavras de Gerald Gunther, durante a Era Lochner, era normalmente o due process e no a equal protection que provided the cutting edge139, ou seja, que a interveno da Corte no domnio econmico era feita preferencial137. Slaughterhouse cases, 16 Wall. (83 U.S.) 36, em GUNTHER, Constitutional Law, p. 427. 138. GUNTHER, Constitutional Law, p. 429. 139. Literalmente: dava o o cortante [da lmina] utilizada pela Corte na sua interveno.
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mente com fundamento no devido processo, e no com base na equal protection140. Por isso, a equal protection era usualmente invocada apenas como um argumento acessrio ou nos casos em que parecia impossvel o acolhimento das razes fundadas no devido processo legal. E foi a constatao desse fato que levou Oliver Wendell Holmes, em 1927, a armar que a equal protection era usualmente o ltimo recurso entre os argumentos constitucionais141. a) Teste da razoabilidade mnima A Suprema Corte, desde o m do sculo passado, entende que a equal protection exige que as discriminaes legislativas e administrativas sejam razoveis. No incio, o conceito de razoabilidade era muito estreito, exigindo apenas que os membros de determinado grupo fossem tratados de forma idntica.142 Esse posicionamento foi logo descartado porque estabelecia uma garantia meramente formal [empty of content], a qual era insuciente porque, muitas vezes, no era a existncia de uma discriminao desarrazoada, mas a falta de uma discriminao adequada, que caracterizava a violao da equal protection.143 Passou-se, ento, a entender que as cortes deveriam enfrentar o problema de fundo e avaliar se as classicaes estabelecidas por uma lei eram razoveis luz das suas nalidades.144
A clusula da equal protection, com certeza, no probe todas as classicaes legais. Ela probe apenas aquelas que so arbitrrias e irrazoveis. A classicao pela lei no apenas constitucional, mas desejvel e necessria; quase impossvel conceber uma lei que no a emprega de
140. GUNTHER, Constitutional Law, p. 629. 141. Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927). 142. Powel v. Pennsylvania, 127 U.S. 678, 687 (1888). 143. TRIBE, American Constitutional Law, p. 1440. 144. McLaughlin v. Yeager, 384 U.S. 305, 308-9 (1966).
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alguma forma. Mas, no obstante quo necessria seja tal classicao, uma funo que se presta a abusos e esse abuso que a equal protection clause busca prevenir. O que classicao arbitrria, ou quando uma classicao se torna discriminao? No h, claro, uma resposta fcil e concisa, mas diveros princpios gerais foram formulados pela Suprema Corte, os quais jogam alguma luz sobre o problema.145 Em primeiro lugar, claro que se o direito coloca pessoas em classes diferentes, as classes precisam diferir umas das outras. Precisa haver, em outras palavras, uma base de distino. Essa pode ser a idade, o sexo, a renda ou qualquer outra qualidade ou caracterstica. A base de classicao em qualquer lei precisa ter uma conexo racional com os objetivos da lei. adequado classicar pessoas de acordo com a idade a respeito do direito a votar, a dirigir um carro ou a freqentar escolas pblicas; mas colocar pessoas em grupos de idade para determinar quem pode ter propriedade ou ser responsvel por taxas relativas propriedade seria usar uma base de classicao por demais irrelevante para o objetivo de qualquer direito vlido.146

Quanto s discriminaes em geral, a Corte exige apenas que tenham um mnimo de razoabilidade. A aplicao desse minimum rationality test normalmente caracterizada por uma grande deferncia discricionariedade do legislador. Um dos melhores exemplos dessa deferncia aconteceu no caso Kotch v. Board of River Port Pilot Commissioners147, no qual se questionou a constitucionalidade de uma lei que exigia como requisito da licena para pilotar avies um treinamento especial com um piloto, mas que permitia aos pilotos escolherem as pessoas que tomariam
145. CUSHMAN, Cases in Constitutional Law, p. 768. 146. CUSHMAN, Cases in Constitutional Law, p. 769. 147. 330 U.S. 552 (1959).
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como aprendizes. Na prtica, com raras excees, os pilotos apenas ofereciam treinamento para seus familiares e amigos. Decidiu a Corte:
A prtica do nepotismo na indicao de servidores pblicos tem sido objeto de controvrsia nesse pas durante toda a nossa histria. Alguns estados adotaram emendas constitucionais ou leis que a probem. Essas normas reetem a poltica desses estados para abolir essa prtica. Todavia, a Louisiana e a maioria dos outros estados no adotaram essa poltica. Ns podemos apenas supor que a assemblia legislativa da Louisiana pesou a bvia possibilidade de danos a qualquer funo que pode ser cumprida por um sistema de pilotagem formado por pessoas intimamente ligadas umas das outras. Ento, as vantagens de uma experincia anterior sob amistosa superviso no local do treinamento de pilotos, os benefcios para o moral e esprito de corpo para os quais podem contribuir a tradio de famlia e vizinhana, a associao ntima em que os pilotos devem trabalhar e viver nas suas comunidades de pilotos [...], e a disciplina e regulao que imposta para assegurar ao estado um competente servio de pilotagem aps a indicao, podem ter levado a assemblia legislativa a permitir que os responsveis pelo servio de pilotagem escolhessem aqueles com quem eles gostariam de trabalhar.148

b) Overinclusiveness e underinclusiveness Uma violao equal protection pode ocorrer de duas formas. Por um lado, um ato estatal pode instituir uma discriminao injusticada entre pessoas que deveriam ser tratadas igualmente. Como nesse caso a distino contida na prpria norma, ele pode ser chamado de discriminao de jure. Em oposio, teramos as discriminaes de facto, quando o governo deixasse de estabelecer uma distin148. http://laws.ndlaw.com/US/330/552.html.
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o necessria para garantir a equal protection.149 Segundo Anatole France, essa era a qualidade magnnima da legislao francesa, que proibia igualmente os ricos e os pobres de dormirem sob as pontes de Paris.150 Durante a Era Lochner, em deferncia discricionariedade do legislador e s diculdades inerentes funo legislativa , a Corte construiu uma jurisprudncia que admitia violaes menores regra de isonomia, mantendo a validade de decises que, prima facie, seriam contrrias equal protection. Podemos descrever essa linha jurisprudencial como a aceitao da underinclusiveness (ligada desigualdade de direito) e overinclusiveness (ligada s discriminaes de fato). Na underinclusiveness, o conjunto de destinatrios da norma no envolve alguma categoria que poderia ser por ela abrangida de forma justicvel. Por exemplo, em Williamson v. Lee Optical Co.151, a Corte manteve uma norma que estabelecia restries aos optometristas e no oferecia nenhuma regulao aos vendedores de culos prontos. Como justicativa, a Corte armou que os problemas de um mesmo campo podem ser de diferentes dimenses e, por isso, exigir diferentes solues. Alm disso, o legislador pode implementar passo a passo as reformas necessrias, voltando-se primeiramente s questes que considere mais graves152. Exigir que o Estado ataque todos os males ao mesmo tempo e com a mesma intensidade causaria, em ltima anlise, uma paralisia total causada pela impossibilidade prtica desse objetivo. Os problemas do governo so concretos e a sua soluo pode exigir uma acomodao de interesses que tenha resultados gerais satisfatrios, embora
149. TRIBE, American Constitutional Law, p. 1439. 150. TRIBE, American Constitutional Law, p. 1438. 151. 348 U.S. 483 (1955). 152. 348 U.S. 489 (1955).
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possa no ser plenamente adequada a alguns casos particulares: esse um problema que enfrenta toda tentativa de estabelecer regras gerais para tratar de um problema com grande amplitude. Outro argumento que possibilita alguma exibilidade na avaliao da equal protection a overinclusiveness. Enquanto o grande problema da underinclusiveness a possibilidade de conferir privilgios para grupos politicamente inuentes, o perigo ligado overinclusiveness a de no criar as excees necessrias e, com isso, tratar minorias sem grande representao de forma mais grave que o necessrio. Em New York Transit Authority v. Beazer153, discutiuse a proibio de contratar, para trabalhos relativos ao trnsito, usurios de droga que se encontrassem em tratamento. Beazer sustentou a inconstitucionalidade da norma quanto aos usurios de metadona, com base no argumento tcnico de que 75% dos usurios dessa droga abandonam o vcio passado um ano de tratamento. Portanto, violaria a equal protection clause trat-los de forma idntica aos outros usurios. No entanto, a Suprema Corte no acolheu esse argumento, deixando transparecer o entendimento de que a legislao estaria promovendo uma medida proltica e que preciso respeitar as limitaes inerentes atividade de elaborar regras gerais, pois a necessidade de estabelecer limites precisos leva necessariamente a um tratamento problemtico dos casos de fronteira. De toda forma, a jurisprudncia que aceita a underinclusiveness e a overinclusiveness como inerentes atividade legislativa pode ser caracterizada como uma expresso de self-restraint, pois seria juridicamente possvel que a Corte interviesse nos casos problemticos para resolver as diculdades especcas de cada um. Assim, o critrio para
153. 440 U.S. 568 (1979).
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a adequao equal protection era uma relao de razoabilidade entre a discriminao estabelecida e as nalidades da norma. Teoricamente, tambm havia a necessidade de que a nalidade eleita pelo legislador fosse legtima, mas como esse teste era aplicado de forma muito exvel, essa exigncia no impunha uma carga muito grande sobre a atividade legislativa. 2. A nova equal protection na Corte Warren Desde muito cedo, a Suprema Corte armou o entendimento de que h direitos constitucionais mais importantes que outros, o que justica um tratamento jurisprudencial diferenciado. Essa viso foi consolidada na Corte Warren, quando a equal protection passou a ser encarada de uma forma dplice. A alguns direitos deveria ser aplicado o teste da racionalidade mnima, tal como desenvolvido no incio do sculo. Em uma espcie de reao contra a jurisprudncia da Era Lochner, eram tratadas com esse teste marcado pela deferncia discricionariedade do legislativo as intervenes estatais relativas aos direitos econmicos e trabalhistas. Outros direitos, contudo, mereceriam um exame mais cuidadoso, com a utilizao de critrios mais rigorosos, que normalmente chamado de strict scrutiny [escrutnio estrito]. Um dos precursores da idia do strict scrutiny para alguns casos especiais foi Justice Stone, ainda na dcada de 20. Na famosa nota n 4 de United States v. Carolene Products Co., ele defende um controle rigoroso que a avaliao das leis que prima facie estabelecem obrigaes incompatveis com proibies especcas constantes do Bill of Rights ou da 14a Emenda.
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desnecessrio considerar se a legislao que restringe os processos polticos dos quais ordinariamente se pode esperar uma repulsa legislao indesejvel, sujeito a um escrutnio judicial mais estrito. [Stone ento cita alguns casos em que a Corte aplicou um controle mais exigente: direito ao voto, limites liberdade de imprensa, interferncia em organizaes polticas, proibio de assemblias paccas etc.] Tambm no precisamos inquirir se consideraes similares so aplicveis ao controle de constitucionalidade de leis dirigidas a minorias religiosas [...] ou raciais [...] se o preconceito contra minorias insulares e discretas pode ser uma condio especial, que tende seriamente a restringir a operao daqueles processos polticos nos quais normalmente conamos para proteger as minorias, e que podem exigir um exame judicial correspondentemente mais cuidadoso.154

A jurisprudncia da Corte Warren terminou por consolidar essa teoria dualista, mas no promoveu uma expanso dos objetos possveis da equal protection, que continuou limitada aos clssicos campos do direito ao voto, procedimento criminal e direito a liberdade de trnsito entre os estados. Quanto a esses objetos razoavelmente limitados, as exigncias da equal protection se tornaram muito mais rigorosas. Enquanto a antiga equal protection exigia apenas uma relao razovel entre meios e ns, a nova equal protection exigia que a discriminao fosse absolutamente necessria para que se alcanassem os objetivos da norma algo prximo ao requisito da necessidade na moderna teoria alem da proporcionalidade. Alm disso, as prprias nalidades da norma precisavam ser no apenas objetivos legtimos da atividade estatal, mas que houvesse um interesse pblico que exigisse a discriminao [a compelling
154. 304 U.S. 144 (1938), em GUNTHER, Constitutional Law, p. 484.
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state interest].155 Essa avaliao era feita com critrios to rigorosos que Gunther chega a armar que:
A Corte Warren adotou uma teoria rigidamente bipartida [a rigid two-tier attitude]. Algumas situaes evocavam a agressiva new equal protection, com um escrutnio que era estrito em teoria e fatal na prtica; em outros contextos, a deferente old equal protection reinava, com escrutnio mnimo na teoria e virtualmente nenhum na prtica.156

Um dos grandes problemas para a aplicao da nova equal protection a diculdade de estabelecer critrios objetivos para a denio de qual o teste aplicvel: minimal rationality ou strict scrutiny. Essa uma questo delicada, que at hoje no recebeu uma soluo denitiva por parte da Suprema Corte. A resposta oferecida pela Corte Warren a tal problema foi a seguinte: aplica-se o strict scrutiny quando houver uma classicao suspeita [suspect classication] ou quando a discriminao atingir interesses ou direitos fundamentais.157 Todavia, a diculdade continua: o que uma classicao suspeita e quais so os interesses fundamentais que podem ser defendidos com base na clusula da equal protection. Algumas questes foram consideradas suspeitas desde o incio: discriminaes fundadas na cor, na raa, no sexo, na preferncia religiosa etc. Outras foram reconhecidas como suspeitas no correr do tempo, como por exemplo, discriminaes contra imigrantes e contra os pobres. Normalmente, so distines sujeitas a strict scrutiny aquelas que resultam em prejuzo para grupos sociais tradicional155. GUNTHER, Constitutional Law, p. 630. 156. GUNTHER, G. Foreword: In Search of Involving doctrine on a Changing Court: a model for a newer equal protection. 86, Harv.L.Rev. 1 (1972). Citado por GUNTHER, Constitutional Law, p. 630. 157. GUNTHER, Constitutional Law, p. 630.
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mente discriminados e cujos interesses raramente so vitoriosos no processo poltico ordinrio. Normalmente, tratase de discriminaes ligadas a problemas raciais, ao sexo, religio ou origem (no caso de imigrantes). Na linguagem utilizada pela jurisprudncia, esses grupos so considerados classes suspeitas [suspect classes], pois um tratamento diferenciado quanto a elas [suspect classication] levanta uma forte suspeita de discriminao inconstitucional. Mas o grande avano procedido pela Corte Warren, como j dissemos, no se deu na amplitude da equal protection, que continuou limitada. A diferena se deu no grau de interveno que a Corte operou com base nessa clusula, sendo que a deciso mais importante do perodo foi Brown v. Board of Education, que tratava da clssica discriminao contra os negros, mas orientada por um ativismo judicial que deu origem a intervenes do Judicirio na vida poltica do pas em um grau que at ento no se conhecia. At ento, era vigente a jurisprudncia do separate but equal [separados mas iguais], xada pelo holding de Plessy v. Fergusson158, no qual a Corte armou a constitucionalidade de uma lei da Louisiana, de 1890, que requeria iguais mas separadas acomodaes para brancos e negros. A maioria, em deciso redigida pelo Justice Brown, armou:
Indubitavelmente, o objeto da 14a Emenda foi implementar a absoluta igualdade [perante a lei] entre as duas raas. Mas, em virtude da natureza das coisas, ela no pode ter pretendido abolir as distines baseadas na cor ou implementar uma igualdade social (entendida esta em oposio a uma igualdade poltica) ou uma unio das duas raas em termos insatisfatrios para ambas. Leis que exigem a separao das raas em lugares onde elas podem entrar em contato no implicam necessariamente a inferioridade de
158. 163 U.S. 537.
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qualquer delas, e [tais leis] tm sido reconhecidas geralmente, se no universalmente, como abrangidas pela competncia das assemblias estaduais, no exerccio do seu poder de polcia. exemplo mais comum dessa realidade est ligado ao estabelecimento de escolas separadas para crianas brancas e de cor, [separao esta] que tem sido admitida mesmo pelas Cortes dos estados nos quais os direitos polticos das pessoas de cor foram reconhecidos h mais tempo e de forma mais sria. Podemos dizer, de forma tcnica, que as leis proibindo o casamento inter-racial interferem na liberdade de contratar, e ainda assim h um reconhecimento universal de que a possibilidade de estabelecer essa proibio est contida no poder de polcia dos estados. A distino entre leis que interferem na igualdade poltica do negro e aquelas que requerem separao das duas raas nas escolas, teatros e vages de trem tem sido freqentemente reconhecida por esta Corte. Sugere-se que a mesma justicativa que possibilita aos estados obrigar as empresas de transporte ferrovirio a prover acomodaes separadas para as duas raas tambm poderia autorizar os estados a exigir carros separados para pessoas que tm certa cor de cabelo ou que so estrangeiros ou que tm certas nacionalidades, ou a expedir leis dispondo que as pessoas negras andem de um determinado lado das ruas e as brancas do outro ou determinando que as casas das pessoas brancas devem ser pintadas de branco e as das pessoas de cor pintadas de preto, ou que os seus veculos ou smbolos comerciais devem ter cores diferentes, tudo isso justicado pela a teoria de que um lado da rua to bom como o outro, que uma casa ou um veculo de uma cor to bom como o de outra. A resposta a isso tudo que todo exerccio do poder de polcia deve ser razovel, e exercido sempre por meio de leis editadas, de boa f, com vistas promoo do interesse pblico, e no apenas criao de incmodo ou opresso
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para uma classe particular. Ao determinar a questo da razoabilidade, a assemblia tem liberdade de tomar como referncia os usos comuns e as tradies do povo e deve ter sempre como nalidade a promoo do seu conforto e a preservao da paz e ordem pblicas. Medido por esse padro, no podemos dizer que essa lei irrazovel ou que mais odiosa frente 14a Emenda que as leis que exigem escolas separadas para crianas de cor, cuja constitucionalidade nunca parece ter sido questionada. Consideramos que a falcia subjacente ao argumento do autor consiste na pressuposio de que a separao forada entre as duas raas implica uma armao da inferioridade da raa negra [stamps the colored race with a badge of inferiority]. [Contudo,] essa interpretao no encontra justicativa no texto da lei, mas apenas no fato de a raa negra ter optado por colocar o problema nesses termos. [Essa interpretao] parte do pressuposto de que preconceitos sociais podem ser superados por via legislativa e que direitos iguais no podem ser assegurados ao negro exceto por uma unio forada entre as duas raas. [...] [Todavia], se os direitos civis e polticos das duas raas so iguais, nenhuma pode ser inferior outra, seja civilmente ou politicamente. Se uma raa socialmente inferior outra, a Constituio no pode coloc-las no mesmo plano.159

Essa teoria, que foi dominante durante mais de meio sculo de 1896 a 1954 , somente foi completamente rejeitada com o histrico julgamento de Brown v. Board of Education of Topeka160. Mudanas, contudo, j se anunciavam quinze anos antes, quando a Suprema Corte julgou Missouri ex rel. Gaines v. Canada161, no qual se apreciou o caso de um estudante negro cuja matrcula tinha sido negada na Faculdade de Direito da Universidade do Missouri
159. GUNTHER, American Constitutional Law, pp. 671-672. 160. 347 U.S. 483 (1954). 161. 305 U.S. 337 (1938).
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em virtude da sua raa. O estado defendeu-se argumentando que no havia universidades para negros mas que ele daria a Gaines uma bolsa para que ele estudasse em uma universidade fora do Missouri. A maioria da Corte deu ganho de causa ao estudante, armando o dever do Estado de garantir aos negros dentro das suas fronteiras, servios de educao jurdica substancialmente iguais aos que ele oferecia para pessoas de raa branca, busquem ou no os negros a mesma oportunidade162. Esse movimento de garantia de tratamento isonmico aos negros culminou em Brown v. Board of Education, no qual a Corte assim se pronunciou:
Esses casos provm dos estados do Kansas, Carolina do Sul, Virgnia e Delaware. Em cada um deles, menores da raa negra procuram socorro nas cortes para que sejam admitidos em escolas pblicas da sua comunidade, sem qualquer segregao. Em cada instncia, negou-se a eles a admisso em escolas pblicas freqentadas por crianas brancas em virtude da existncia de leis que exigem ou permitem a segregao de acordo com a raa. [...] Nos primeiros casos em que este Tribunal interpretou a 14a Emenda, decididos pouco aps a sua adoo, esta Corte entendeu que esta Emenda proscrevia todas as discriminaes impostas pelo Estado contra a raa negra. A doutrina separados mas iguais no surgiu nesta Corte antes de 1896, em [Plessy v. Fergusson], envolvendo no educao, mas transporte. [...] Ns chegamos, ento, questo apresentada: a segregao de crianas em escolas pblicas, com base na raa, mesmo que as instalaes fsicas e outros fatores tangveis sejam iguais, priva as crianas do grupo minoritrio de iguais oportunidades educacionais? Ns acreditamos que sim. [...] Separ-los de outras crianas de idade e qualicao similares, apenas por causa da sua raa, gera nelas
162. GUNTHER, Constitutional Law, p. 673.
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um sentimento de inferioridade quanto ao seu status na comunidade que pode afetar seus coraes e mentes de um modo dicilmente reversvel. [...] Conclumos que no campo da educao pblica, no tem lugar a doutrina separados mas iguais. Instalaes educacionais separadas so intrinsecamente desiguais. Isto posto, consideramos que os recorrentes bem como as pessoas que se encontram em situao semelhante , em razo da segregao impugnada, foram privados da igual proteo das leis [deprived from equal protection].163

3. Jurisprudncia ps-Warren Quando Warren Burger164 assumiu o cargo de Chief Justice, a Corte no estava mais disposta a continuar o caminho de tornar mais rgidos os critrios da equal protection, mas tambm no optou por restringir drasticamente os standards consolidados na Corte Warren. Os problemas da bipartio da equal protection entre razoabilidade mnima e escrutnio estrito causavam uma crescente reao a essa diviso. Dessa forma, a Corte Burger continuou a utilizar a equal protection como um instrumento de interveno, mas apenas thus far and no further [at este ponto e no alm]165. H tambm um abandono gradual da linguagem do strict scrutiny, o que na prtica tem levado a Corte a enrijecer os critrios de racionalidade mnima.166 Desde o incio da dcada de 70, alguns movimentos buscam reduzir as diferenas entre os extremos da teoria bipartida consolidada da Corte Warren. O Justice Thurgood Marshall, por exemplo, armava j em 1973 que, embora
163. GUNTHER, Constitutional Law, pp. 675-677. 164. Convm, desde logo, evitar confundir Earl Warren, Chief Justice do perodo conhecido Corte Warren, e seu sucessor Chief Justice Warren Burger. 165. GUNTHER, Constitutional Law, p. 631. 166. GUNTHER, Constitutional Law, p. 632.
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a Corte utilize apenas duas classes na teoria, a prtica demonstra que o que se faz pesar cada um dos direitos em jogo, o que leva a uma gradao muito ampla, que vai do mnimo de racionalidade at o escrutnio mais estrito: esse espectro claramente compreende variaes de grau de rigor com que a Corte avaliar classicaes particulares, dependendo, eu creio, da importncia constitucional e social do interesse afetado [...].167 Movimentando-se nesse sentido, a Corte j admitiu em alguns casos que utiliza critrios cujo rigor se situa entre os dois extremos. Em Craig v. Boren decidiu-se que classicaes fundadas no sexo podem servir a importantes objetivos governamentais e devem ser substancialmente relacionados efetivao desses objetivos168, criando um grau intermedirio, que no exige mais um compelling public interest nem uma relao de necessidade entre meios e ns. Passa-se a exigir apenas um interesse pblico relevante (e no compelling) e uma relao substancial (e no necessria) entre meios e ns. Vemos, assim, que o que marca a Corte Burger, tanto no tratamento do devido processo como da equal protection, no uma tendncia de enrijecer os critrios de aplicao dessas clusulas, mas de ampliar os seus campos de aplicao. Foi o que aconteceu com o devido processo legal, que foi reconhecido como uma garantia de vrios direitos constitucionais no escritos, como o direito privacidade elevado ao extremo em Roe v. Wade. Foi tambm o caso da equal protection, que teve seu mbito de aplicao alargado. Um dos casos limite da aplicao dessa teoria foi Plyler v. Doe169, no qual a Corte julgou inconstitucional uma lei do Texas que vedava aos lhos de imigrantes ilegais o acesso s escolas pblicas. O fundamento da deciso foi que, embo167. 411 U.S. 1 (1973). 168. 429 U.S. 190 (1976). GUNTHER, Constitutional Law, p. 686. 169. 457 U.S. 202 (1982).
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ra o grupo dos imigrantes ilegais no congurasse propriamente uma suspect class e o direito educao no fosse um direito fundamental garantido pela constituio, a educao tambm no era um simples benefcio governamental. Assim, a Corte entendeu que impossibilitar o acesso ao sistema de ensino teria conseqncias to graves que seria impossvel concili-los com o princpio da equal protection. Com isso, a Suprema Corte reconheceu que, alm dos direitos fundamentais expressamente previstos na constituio, a equal protection serve como garantia de direitos constitucionais no escritos mas que deveriam ser garantidos a toda a populao e cuja violao pode dar ensejo a um strict scrutiny.
A equal protection continua em desenvolvimento. Claramente, ela percorreu um longo caminho desde que era o ltimo recurso entre os argumentos constitucionais [the last resort of constitutional arguments]; pelo contrrio, atualmente ela uma fonte profcua de litigncia constitucional. A Corte Warren criou uma teoria bipartida relativamente clara, embora nem sempre bem explicada e justicada. As tentativas de novas formulaes por todas as vertentes psWarren buscaram uma teoria menos clara: anlises bipartidas no foram formalmente abandonadas, mas foi ocasionalmente aumentada a intensidade do controle pelo critrio mais fraco [racionalidade mnima], e variedades de nveis intermedirios de escrutnio vieram tona. No nal dos anos 70, a Corte parecia estar retrocedendo para uma grande deferncia na maioria dos casos relativos a legislao econmica e social [...]; mas com os anos 80 e 90, restaram amplas bases para a acusao generalizada de que o exerccio do controle de constitucionalidade tem sido errtica.170

170. GUNTHER, Constitutional Law, p. 632.


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E nesse ponto que se encontra a atual discusso norte-americana sobre a equal protection. Um gradual abandono da doutrina clara mas que d margem a uma prtica inconsistente que utilizava apenas duas distines radicalmente opostas e a busca, por diversas frentes, de uma teoria que oferea melhores resultados prticos mesmo que s custas da sua coerncia interna. Todavia, a postura de self-restraint dominante na atual composio da Suprema Corte no traz qualquer indcio de que o ativismo judicial das Cortes Warren e Burger ser retomado, ao menos a curto prazo.

D - Equal protection v. Due process of law


No incio dos anos 60, Herman Pritchett armou que enquanto o devido processo exigia standards mnimos que deveriam ser observados, a equal protection insistiria apenas em que esses standards fossem aplicados de maneira uniforme, sem discriminao.171 Todavia, recusamos uma distino absoluta como essa, por no nos parecer possvel estabelecer limites precisos entre a equal protection e o devido processo legal, pois esses dois conceitos se superpem ao menos parcialmente. A Corte Warren armou, em Bolling v. Sharpe172 :
Os conceitos de equal protection e de due process, ambos originados de nosso ideal americano de justia, no so mutuamente exclusivos. A equal protection of the laws uma salvaguarda mais explcita frente discriminao [unfairness] proibida que o devido processo e, dessa forma, no sustentamos que essas duas frases so sempre in171. PRITCHETT, American Constitutional Law, p. 359. 172. 347 U.S. 497 (1954).
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tercambiveis. Mas, como essa corte j reconheceu, uma discriminao pode ser to injusticada ao ponto de violar o devido processo.173

Todavia, cremos que possvel avanar ainda mais nessa crtica. A partir das descries que zemos do devido processo legal e da equal protection, podemos perceber alternncia dos critrios preferenciais de defesa dos direitos individuais pela Suprema Corte. At o nal do sculo passado, o principal argumento na defesa dos direitos individuais contra a interveno estatal era a clusula dos privilgios e imunidades. Todavia, no julgamento dos Slaughterhouse Cases, a Corte conferiu uma interpretao to restritiva a essa disposio que no encontramos nenhuma tentativa posterior de desenvolvimento jurisprudencial nesse sentido. Ainda nesse caso, o voto dissidente de Bradley anteviu as duas grandes possibilidades que se abriam Corte naquele momento: o desenvolvimento do devido processo legal e da equal protection. Em um primeiro momento, a Corte optou por utilizar o due process como principal instrumento de interveno judicial, especialmente na avaliao da legitimidade dos ns eleitos pelos legisladores. Essa opo pelo due process, contudo, tornou-se invivel no incio dos anos 40 por causa da rejeio da jurisprudncia da Era Lochner sobre o substantive due process argumento que ocupou uma posio secundria at a sua retomada pela Corte Burger, j na dcada de 70. Durante esses trinta anos, a Corte utilizou preferencialmente o argumento da equal protection tendo tambm operado desenvolvimentos em outras previses constitucionais, como a clusula comercial [commerce clause]. Desde a Corte Burger, no se pode observar uma
173. GUNTHER, Constitutional Law, p. 632.
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preponderncia absoluta por parte de um desses argumentos ambos tendo conservado parte dos desenvolvimentos que foram operados nos primeiros trs quartos do sculo. Esse histrico simplicado suciente para mostrar que no se pode buscar denir um contedo imutvel para as garantias constitucionais. No h alguma coisa como o verdadeiro signicado da equal protection ou do devido processo legal. O contedo que reconhecido s garantias constitucionais precisa obedecer alguns limites, mas o contexto social e poltico tem uma grande inuncia sobre as escolhas da Corte quanto aos argumentos jurdicos mais adequados a fornecer solues aceitveis. A linha que divide os campos de aplicao desses dois institutos historicamente mutvel e, mesmo em um momento denido, bastante uida. Em momentos de indenio, podemos mesmo identicar que ambos os argumentos so levantados pelos cidados que apelam Corte: isso aconteceu tanto nos Slaughterhouse Cases como em Brown v. Board of Education, por exemplo. Essa indenio ocorre porque, em seu contedo substantivo, ambos exigem uma adequao entre meios e ns, bem como a legitimidade das nalidades eleitas pelo legislador. Na Era Lochner, o devido processo legal obscureceu a equal protection porque os critrios de razoabilidade que lhe eram reconhecidos pela Corte eram muito mais rgidos portanto, era muito mais fcil que as partes tivessem sucesso em um processo quando seus argumentos fossem calcados nessa clusula. Com a retrao do devido processo, os critrios oferecidos pela equal protection tornaram-se o instrumento mais poderoso de controle da legitimidade dos atos estatais e da o seu orescimento na Corte Warren. Todavia, os excessos cometidos nesse perodo levaram a uma limitao dos critrios da equal
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protection, que terminaram por equilibr-los em relao ao devido processo. A partir de ento, a escolha sobre que argumento utilizar ao fundamentar um pedido de controle de constitucionalidade depende de critrios mais exveis pois a aplicao de ambos os institutos tenderia a conduzir a resultados muito semelhantes. Eleva-se, nesse momento, a importncia do critrio histrico que nunca desapareceu, mas que era obliterado pela diferena dos provveis resultados da utilizao de cada um desses institutos, seja na Era Lochner ou na Corte Warren. Nas questes relativas a procedimentos, mesmo quando necessria uma avaliao substantiva, o devido processo legal normalmente o argumento utilizado. Por seu lado, devido prpria origem histrica da clusula da equal protection, a sua aplicao sempre foi preferida quando se trata de arbitrariedades ligadas a discriminaes em desfavor dos negros. No caso Norris v. Alabama174, que envolvia ambos os problemas a falta de representatividade da comunidade negra na composio dos jris , a Corte preferiu utilizar a equal protection. Clarence Norris foi condenado, juntamente com oito rapazes negros, por um estupro que ocorreu no condado de Jackson, Alabama, no incio da dcada de 30. Esses julgamentos foram anulados pela Suprema Corte com base no due process of law, pelo fato de no ter sido garantido o direito de defesa dos rus. Os casos foram julgados novamente dessa vez no condado de Morgan, Alabama e Norris foi condenado morte. Essa deciso foi impugnada, sob o argumento de que as pessoas da raa negra eram excludas do servio de jurado de uma forma continuada, sistemtica e arbitrria. A Corte julgou o caso da seguinte forma:

174. 294 U.S. 587 (1935).


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A populao do condado de Morgan, onde aconteceu o julgamento, [...] em 1930 era de 46.176 pessoas, e desse nmero 8.311 eram negras. Tanto quanto podiam lembrar as testemunhas, que h muito residem no local, nenhum negro havia efetivamente servido em um jri naquele condado ou sequer tinha sido convocado para tanto. Algumas dessas testemunhas tinham mais de cinqenta anos e sempre viveram em Morgan. O seu testemunho no foi contestado. Um funcionrio que residia no condado h 30 anos e que ociou na corte por mais de quatro anos testemunhou que, durante seu tempo de servio, aproximadamente 2.500 pessoas haviam sido convocadas para servir como juradas e que nenhuma delas era negra; ele no se lembrava de ter visto sequer uma pessoa da raa negra participando de qualquer jri no condado de Morgan. H abundante evidncia de que havia um grande nmero de negros no condado que eram qualicados para participar do jri. [...] A prova de que por muitos anos nenhum negro foi convocado para a funo de jurado, em si prpria, j indica a ausncia de nomes de negros nas listas de possveis jurados, e o estado no fez qualquer esforo para demonstrar a sua presena. [...] Essa demonstrao da continuada excluso de negros do servio do jri, embora houvesse muitos negros qualicados para essa funo, no pode ser contestada por meras generalidades. Se, na presena dos testemunhos apresentados pelo ru, fossem aceitas como uma justicao adequada para a completa excluso de negros do servio no jri as meras armaes gerais dos ociais pblicos, a disposio constitucional adotada com especial referncia proteo dos negros seria apenas uma exigncia v e ilusria.175

Na busca de se aproveitar do precedente estabelecido nesse caso, outros questionamentos sobre a composio dos jris foram feitos com base nos critrios de igualdade o
175. CUSHMAN, Cases in Constitutional Law, p. 774.
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que contribuiu para ampliar o mbito de aplicao da equal protection, mesmo dentro de questes que envolvem procedimentos judiciais.
A clusula da equal protection tende a ser ignorada em favor da clusula do due process na reviso de processos criminais, exceto nos casos em que se ataca a composio dos jris. Um caso recente, contudo, sugere que a equal protection pode ter um escopo mais amplo. Alguns estados, entre eles o Illinois, exigem pagamento em troca da transcrio da gravao dos julgamentos, sem o qual uma reviso completa pela corte de apelao seria impossvel. Em Grifn v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956), a Corte sustentou que onde as apelaes eram viveis, a pobreza no poderia impossibilitar um ru de obter a transcrio necessria para o recurso. Uma extenso desse princpio de igualdade certamente produziria transformaes profundas nos sistemas estaduais de justia penal.176

Em geral, o argumento da equal protection preferido nos casos em que a arbitrariedade fruto de alguma espcie de preconceito contra uma classe de pessoas: negros, mulheres, hispnicos, pobres etc. Mas essa uma questo muito subjetiva, e em casos de fronteira a escolha somente no ser dramtica porque os resultados a que conduzem so muito prximos. Como exemplo, podemos citar a delicada questo das discriminaes contra o pobres. Por outro lado, encontramos defesas veementes da abolio de qualquer discriminao baseada no patrimnio, como a armao do Justice Jackson em Edwards v. California177:
Deveramos dizer agora, e em termos precisos, que o mero status econmico de um homem, sem mais, no pode ser
176. MASON, American Constitutional Law, p. 465. 177. 314 U.S. 160 (1941)
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usado pelo Estado para testar, qualicar ou limitar os seus direitos enquanto cidado dos Estados Unidos. [...] O mero estado de no ter fundos um fato neutro constitucionalmente, trata-se de um fato irrelevante, como a raa, o credo ou a cor.178

Em sentido contrrio, podemos citar o posicionamento do Justice Harlan em Boddie v. Connecticut179, onde se discute a possibilidade de cobrana de taxas judicirias para o processo de divrcio. O posicionamento da Corte foi que:
[D]ada a posio fundamental da relao matrimonial na hierarquia de valores de nossa sociedade e a concomitante monopolizao pelo Estado dos meios para dissolver legalmente essa relao, o devido processo probe um estado de negar acesso o s cortes para indivduos que buscam a dissoluo de seus casamentos, apenas porque eles no tm como pagar.180

Nesse caso, a Corte tanto poderia ter optado por armar que as pessoas mais pobres tinham a sua liberdade limitada sem o devido processo legal quanto que os sacrifcios impostos aos mais pobres violavam a equal protection clause. Entretanto, Justice Harlan sempre preferiu extrair a proteo constitucional aos pobres do devido processo. O problema que aponta na utilizao da equal protection que no h um princpio objetivo que possibilite distingir o acesso justia, a universidades pblicas ou a uma mera licena para pesca. Com isso, se a Corte admite que discriminaes contra a classe dos pobres vedada pela equal protection, haveria riscos de que as suas decises fossem inconsistentes. A utilizao
178. http://laws.ndlaw.com/US/314/160.html. 179. 400 U.S. 374 (1971). 180. GUNTHER, Constitutional Law, p. 632.
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do devido processo, por outro lado, seria mais adequada para a avaliao dos problemas particulares de cada caso o que permitiria manter a distribuio geral de renda intacta, corrigindo apenas as injustias mais severas. A argumentao de Harlan baseada em argumentos estratgicos, promovendo uma fundamentao externa, mas sem nada contribuir para uma fundamentao interna (dogmtica). Trata-se de uma escolha jurdica fundamental, que justamente por isso, fundada em valores meta-jurdicos valores extremamente importantes para o Direito, mas que no se deixam circunscrever por uma argumentao dogmtica. Alm disso, podemos identicar exemplos em que no h problemas de preconceito. Em Morey v. Doud181, por exemplo, a Corte declarou inconstitucional uma lei que estabelecia tratamento diferenciado para a American Express Company, sob o argumento de que era irracional a concesso de privilgios para uma empresa particular e no para uma categoria genrica. Quando a Corte reconheceu que o meio empregado era irracional, poderia ter enquadrado o caso tanto no devido processo como na equal protection visto que ambos encerram um controle de razoabilidade. Por m, temos um exemplo em que ca clara a ntima relao entre due process e equal protection. O caso mais clebre da aplicao da regra de isonomia foi Brown v. Board of Education, que marcou o m da tolerncia estatal frente a discriminaes contra os negros, com a declarao da inconstitucionalidade da manuteno pelo Estado de escolas diferentes para brancos e negros. Todavia, a equal protection ingressou na Constituio por meio da 14a Emenda, que cria obrigaes apenas para os
181. 354 U.S. 457 (1957).
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estados e no para a federao. Criou-se, assim, uma grande diculdade dogmtica: como tratar o caso do Distrito de Columbia o correspondente norte-americano do nosso Distrito Federal onde a jurisdio federal? Convm lembrar que, no julgamento de Brown v. Board of Education, a Corte absteve-se de examinar o problema sob o enfoque do due process of law. Mas, em Bolling v. Sharpe182, que tratou do caso do Distrito de Columbia, como no se podia exigir dos Estados Unidos a observncia da equal protection, a Corte optou pela seguinte justicativa:
Os conceitos de equal protection e de due process, ambos fundados no ideal americano de justia [fairness], no so mutuamente excludentes. A equal protection of laws uma salvaguarda mais explcita contra injustias proibidas [prohibited unfairness], e, por isso, no sustentamos que ambos sejam termos sempre intercambiveis. Mas, como esta Corte j reconheceu, uma discriminao pode ser to injusticvel ao ponto de violar o devido processo. Classicaes baseadas apenas na raa devem ser avaliadas com particular ateno, pois elas so contrrias s nossas tradies e, por isso, constitucionalmente suspeitas.183

Com base nesse argumento, a Corte deixou claro que a segregao nas escolas era inconstitucional tanto com base na equal protection como no due processo of law. Segundo Lawrence Tribe, esse no foi um caso isolado:
A clusula do devido processo produz normas de igual tratamento indistinguveis daquelas extradas da clusula da
182. 347 U.S. 497 (1954). 183. Bolling v. Sharpe, 347 U.S 497 (1954). GUNTHER, Constitutional Law, p. 677.
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equal protection. Embora a maioria deste captulo assentese em termos da clusula da equal protection da 14a Emenda, convm ressaltar que nenhuma clusula ou disposio individual a fonte exclusiva da doutrina nessa rea e que princpios de igual tratamento emergiram de modos bastante diferentes, independentemente de frases especcas da Constituio.184

Com tudo isso, no queremos demonstrar que a equal protection pode ser reduzida ao due process o que seria claramente falso. Mesmo que construssemos um quadro terico em que tratssemos a equal protection como um caso especial de due process, tratar-se-ia apenas de uma proposio terica em desacordo com os fatos e a jurisprudncia. Mas deixemos para discutir esse ponto aps uma ligeira exposio da teoria alem da proporcionalidade.

184. TRIBE, American Constitutional Law, p. 1437.


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Captulo III

O princpio da proporcionalidade no Tribunal Constitucional Federal alemo


Descreveremos, neste ponto, o instituto que a Jurisprudncia alem chama de princpio da proporcionalidade [Verhltnismssigkeit] ou princpio da proibio do excesso [bermassverbot]. No captulo anterior, vimos que o due process of law um controle que se processa em duas frentes: controle da legitimidade das nalidades eleitas pelos agentes do Estado e controle de adequao racional entre os meios institudos pela norma e aqueles objetivos de interesse pblico. Vimos tambm que isso acontece, em grande parte, porque o devido processo a ponte que possibilita submeter os governos estaduais s imposies do Bill of Rights. Na Alemanha, assim como no Brasil, o controle de legitimidade feito de maneira direta, por meio de um cotejo imediato das nalidades do ato estatal frente aos princpios constitucionais. Quando as conseqncias jurdicas desse ato aparentemente violam um princpio fundamental da constituio, identicamos uma coliso de direitos que no pode ser resolvida pela mera excluso de um dos plos, mas exige uma ponderao dos interesses em jogo. Para explicar essa situao bastante adequado o conceito de direito prima facie. Os direitos so prima facie, e no denitivos, na medida em que a sua denio depende da ponderao subjetiva face a determinadas circunstncias. O domnio normativo de um direito sempre potencial, sendo necessrio avaliar algumas circunstncias concretas

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para que se delimite o seu domnio atual185. Assim, quando existe um conito entre direitos ou princpios, necessria uma ponderao de valores, observadas as circunstncias do caso concreto, para avaliar a razoabilidade das diversas possibilidades de interao entre esses. Sobre as diculdades inerentes a essa operao, armou Canotilho:
Como se deduz das consideraes do texto, as normas dos direitos fundamentais so entendidas como exigncias ou imperativos de optimizao que devem ser realizadas, na melhor medida possvel, de acordo com o contexto jurdico e respectiva situao fctica. No existe, porm, um padro ou critrio de solues de conitos de direitos vlido em termos gerais e abstractos. A ponderao e/ou harmonizao no caso concreto , apesar da perigosa vizinhana de posies decisionistas (F. Mller), uma necessidade ineliminvel. Isto no invalida a utilidade de critrios metdicos abstractos que orientem, precisamente, a tarefa da ponderao e/ou harmonizao concretas: princpio da concordncia prtica(Hesse); ideia do melhor equilbrio possvel entre os direitos colidentes(Lerche).186

A necessidade de resolver colises de direitos no nova, tampouco a idia de que a soluo adequada a esses conitos deve ser proporcional no sentido de que a soluo justa deve respeitar o peso que deve ser reconhecido a cada princpio em um caso concreto. A concepo de que existe uma ntima relao entre justia e proporcionalidade remonta, ao menos, antigidade grega e encontra uma expresso clara na tica a Nicmacos de Aristteles, quando ele arma sobre a justia em sentido estrito: o justo, nesta acepo, portanto o proporcional, e o injusto o que viola
185. CANOTILHO, Direito Constitucional., p. 1139. 186. CANOTILHO, Direito Constitucional., p. 1141.
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a proporcionalidade187. Nesse campo, o que h de novo a tentativa de estabelecer critrios de avaliao que orientem o juiz na diclima tarefa de identicar, no caso concreto, o que proporcional ou desproporcional. Chega a ser trivial a armao de que proporcional a deciso que respeite ao mximo os valores em jogo e que busque equilibr-los da melhor forma possvel. A grande diculdade no est na descrio terica do problema, mas na elaborao de uma metodologia adequada para a sua aplicao prtica: e esse o papel que o princpio da proporcionalidade busca desempenhar. Na elaborao desse instituto, uma funo muito importante foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, na medida em que tal princpio foi construdo paulatinamente pela jurisprudncia desta Corte e foi nela que se consolidou a sua conformao atual. Embora o objeto mais caracterstico do princpio da proporcionalidade sejam as leis restritivas de direito, esse modelo no se aplica apenas a elas. Trata-se de uma teoria cuja grande virtude oferecer um procedimento razoavelmente objetivo e controlvel para orientar a busca da justa medida quando h uma coliso de princpios, direitos ou interesses as quais no podem ser resolvidas pela mera excluso de um dos plos. Segundo Canas, o princpio da proporcionalidade utilizado para resolver colises de direitos subjectivos fundamentais e interesses pblicos constitucionalmente previstos188.

187. ARISTTELES, tica a Nicmacos, 1131b. 188. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 335.
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A - Definio do princpio da proporcionalidade


O princpio da proporcionalidade189, na sua forma atual, normalmente descrito pela doutrina alem como um conjunto de trs subprincpios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Com base em Pieroth e Schlink190, Gilmar Ferreira Mendes assim descreve o princpio da proporcionalidade:
A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposio de restries a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrio eventualmente xada (reserva legal), mas tambm sobre a compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da proporcionalidade. Essa nova orientao, que permitiu converter o princpio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhltnismssigen Gesetzes), pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e dos ns perseguidos pelo legislador, mas tambm a adequao desses meios para consecuo dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilizao (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit). Um juzo denitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida h de resultar da rigorosa ponderao entre o signicado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito). O pressuposto da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atin189. Que chamado por alguns autores de princpio da proibio do excesso. 190. PIEROTH e SCHLINK. Staatsrecht II Grundrechte. Heidelberg, 1988, pp. 70-74.
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gir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) signica que nenhum meio menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia igualmente ecaz na consecuo dos objetivos pretendidos. Assim, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado.191

Nesse trecho, mostra-se claramente a distino entre o controle de legalidade (denio do quadro dentro do qual um ato discricionrio, no caso uma restrio a direitos, pode ser vlido) e o controle de legitimidade, que tem a ver com a legitimidade das escolhas valorativa dos agentes estatais. essa mesma diferena que Gilmar Mendes opera com base nos conceitos de princpio da reserva legal e princpio da reserva legal proporcional no basta denir um campo dentro do qual o agente pode exercer sua discricionariedade, mas tambm necessrio oferecer critrios para a avaliao da prpria deciso discricionria. Na doutrina alem, trs foram os critrios que se consolidaram: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A terminologia utilizada para se referir a esses elementos que compem o princpio da proporcionalidade varivel. No trecho acima, Gilmar Mendes chama esses critrios de pressupostos ou requisitos. Como veremos a seguir, Alexy os chamar de mximas. J Canotilho se refere a eles como subprincpios constitutivos. Embora sejam diversas as terminologias, h um consenso entre esses autores em admitir que o princpio da proporcionalidade formado pela combinao dos trs elementos citados. Analisemos, pois, cada um deles em particular.
191. MENDES, A Proporcionalidade na Jurisprudncia do STF, p. 475.
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1. Elementos do princpio da proporcionalidade a)Adequao O primeiro subprincpio estabelece a exigncia da conformidade ou adequao entre meios e ns, segundo a qual o ato deve ser apropriado para a realizao das nalidades a ele subjacentes. Como exemplo para ilustrar esse elemento, podemos citar o clebre Caso das Farmcias, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal em 1958192. Tratava-se de uma lei da Bavria que restringia o nmero de farmcias em uma comunidade, condicionando a concesso de licenas para a abertura de novas farmcias demonstrao de que elas seriam comercialmente viveis e que no causariam problemas econmicos para os competidores da regio. Essa lei foi invocada em 1955, para impedir que um farmacutico recentemente imigrado da Alemanha Oriental pudesse estabelecer seu negcio. Tendo o seu pedido de licena negado pela administrao local, o farmacutico dirigiu ao BVerfG uma reclamao constitucional193, argindo a inconstitucionalidade da lei em que ela se baseava, pois ela feria o direito constitucio-

192. 7 BVerfGE 377 (1958). Utilizaremos aqui o modelo norte-americano de citao de jurisprudncia, no qual o algarismo que antecede a abreviao do ttulo da revista representa o nmero da publicao, o que o sucede indica a pgina em que pode ser encontrada a deciso e o nmero entre parnteses indica o ano em que ocorreu o julgamento. BVerfGE a abreviatura de Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Acrdos do Tribunal Constitucional Federal], que o ttulo da revista que publica as decises do Tribunal. No caso acima, trata-se de um julgamento de 1958, publicado no nmero 7, pgina 377. 193. A reclamao constitucional [Verfassungsbeschwerde] um instrumento processual por meio do qual qualquer cidado pode impugnar, perante o BverfG, atos praticados por autoridades publicas que caracterizem violao a direitos fundamentais, desde que no haja outra via processual possvel para esse m. [http://www.jura.uni-sb.de/english/Publications/bverfg.html]
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nal de livre iniciativa.194 No acrdo que decidiu o caso, o Tribunal armou:


A escolha de uma prosso um ato de autodeterminao, do livre arbtrio de um indivduo; ela deve ser protegida tanto quanto possvel contra a interveno estatal. Todavia, na prtica de uma prosso, o indivduo afeta imediatamente a vida da sociedade; esse aspecto da sua atividade sujeito regulao no interesse de terceiros e da sociedade. Por isso, o legislativo competente para regular tanto a escolha de uma prosso quanto a sua prtica. Quanto mais o poder de regulamentar dirigido escolha da prosso, mais estreitos so os seus limites; quanto mais ele dirigido prtica da prosso, mais amplos esses limites [...] Os princpios gerais que governam a regulao de atividades prossionais podem ser assim resumidos: a prtica de uma prosso pode ser restringida por regulaes razoveis, estabelecidas tendo em considerao o bem comum. No entanto, a liberdade de escolha de uma prosso somente pode sofrer restries quando houver um interesse pblico que o exija; isso : se, aps uma deliberao cuidadosa, o legislativo conclui que um interesse pblico deve ser protegido, ento ele pode impor restries voltadas a proteger esse interesse mas apenas na medida em que a proteo no pode ser alcanada por uma menor restrio na liberdade de escolha. Caso seja inevitvel a interferncia estatal na liberdade de escolha da atividade prossional, os legisladores precisam empregar os meios reguladores menos restritivos para os direitos fundamentais. [...] Uma escala graduada de possveis restries governa a autoridade do legislativo para regular a atividade de escolha de uma prosso. Os legisladores tm maior liberdade quando regulam a
194. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 274.
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prtica de uma prosso. Ao regular essa prtica, eles podem, de forma ampla, tomar em considerao clculos de utilidade. Legisladores podem impor limitaes ao direito de praticar uma prosso para prevenir prejuzos e perigos para o pblico em geral; eles tambm podem faz-lo para promover uma ocupao com vistas a atingir um melhor desempenho na sociedade. Nesse ponto, a Constituio protege o indivduo apenas contra limitaes excessivamente onerosas e irrazoveis. Fora essas excees, as restries livre iniciativa no afetam demasiadamente o cidado, desde que ele j tenha uma prosso e [a regulamentao legal] no viole o direito ao seu exerccio. Por outro lado, se se condiciona o direito a optar por uma prosso ao preenchimento de alguns requisitos, limitando assim a escolha da ocupao, as regulaes para o bem comum so legtimas apenas quando so absolutamente necessrias para proteger interesses particularmente importantes da comunidade. Mas a validade de tais requisitos depende do fato da legislao tratar ou no de condies subjetivas, tais como formao acadmica e treinamento, ou de condies objetivas irrelevantes para a qualicao pessoal do indivduo e sobre as quais ningum tem qualquer controle. A regulao de condies subjetivas um exerccio legtimo da autoridade legislativa. Apenas os candidatos que possuem as qualicaes necessrias, determinadas de acordo com critrios formais preestabelecidos, sero admitidos em um ofcio ou prosso. Muitas ocupaes exigem conhecimento e habilidades que somente podem ser adquiridos mediante ensino terico e prtico. Sem essa preparao, a prtica dessas prosses seria impossvel ou deciente, e talvez mesmo perigosa para o pblico em geral [...] Ento, nesses casos, as limitaes impostas sobre a liberdade de escolha so necessrias para salvaguardar o pblico contra certos riscos e perigos. Tais limitaes so razoveis porque os candidatos para as vrias prosses
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sabem com antecedncia se eles tm ou no as qualicaes necessrias. O princpio da proporcionalidade aplicase a esses casos; qualquer exigncia estabelecida precisa ter uma relao razovel com o m perseguido [p.e., a prtica segura e ordenada de uma prosso]. No entanto, a situao diferente quando o estado estabelece condies objetivas para a admisso. Nesse caso o problema simplesmente no est nas mos do indivduo. Tais restries contradizem o esprito e nalidade do direito fundamental porque mesmo aquelas pessoas que satisfazem os critrios [subjetivos] estabelecidos pelo Estado podem, mesmo assim, ser impedidas de exercer a prosso. [...] A sade pblica sem dvida um interesse importante da comunidade, cuja proteo pode justicar limites liberdade individual. Adicionalmente, no h dvida de que uma oferta ordenada de medicamentos crucial para a proteo da sade pblica. Ordenada, nesse contexto, signica que os medicamentos necessrios estaro disponveis ao pblico e que sua distribuio ser tambm controlada. Podemos presumir que os legisladores da Bavria tinham esses objetivos em mente, mas nas entrelinhas da legislao ns podemos tambm discernir as nalidades polticas dos farmacuticos na defesa de seus prprios interesses [...]. A questo decisiva perante a Corte se a ausncia dessa restrio sobre o estabelecimento de farmcias provavelmente causaria uma desordem na oferta de medicamentos de modo a causar perigo sade pblica. Ns no estamos convencidos que esse perigo provvel.195

Percebe-se, dessa forma, que a lei que restringia a possibilidade de estabelecimento de novas farmcias foi considerada inconstitucional porque a restrio que ela impunha no direito fundamental da livre iniciativa no era
195. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., pp. 275-278.
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adequada garantia do interesse pblico ligado ao caso a defesa da sade pblica. b) Necessidade O segundo subprincpio o da exigibilidade ou necessidade, que traduz o direito do cidado menor restrio possvel ao seu direito. Esse critrio foi primeiramente distinguido pelo BVerfG no Caso das Farmcias, j tratado no ponto anterior, quando se armou que, se, aps uma deliberao cuidadosa, o legislador determina que o interesse comum precisa ser preservado, ento ele pode impor restries com o objetivo de proteg-lo mas apenas na medida em que a proteo no possa ser conseguida por meio de uma reduo mais leve liberdade de escolha.196. E, logo em seguida, o Tribunal arma que as regulaes para o bem comum so legtimas apenas quando so absolutamente necessrias para proteger interesses da comunidade que sejam particularmente importantes.197 Como exemplo da sua aplicao podemos citar o Caso dos Confeitos de Chocolate198 [Chocolate Candy Case], no qual se discute a constitucionalidade da lei que proibiu a fabricao de doces que podiam ser confundidos com confeitos chocolate. O objetivo da lei era evitar que os consumidores se enganassem pela aparncia ou pela embalagem e comprassem um produto diverso do que eles desejavam. Essa lei foi invocada com sucesso contra um produtor que fazia doces de ocos de arroz cobertos com chocolate.199 O Tribunal resolveu o caso utilizando os seguintes argumentos:
196. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 276. 197. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 276. 198. 53 BVerfGE 135 (1980) 199. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 279.
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Leis como a envolvida aqui so elaboradas para proteger o consumidor de confuso quando da compra de comida e de ameaas sua sade. [...] A seo 14 (2) da Lei dos Produtos de Chocolate foi criada para proteger o consumidor de decepes. Essa proteo foi constituda, sem dvida, no interesse pblico e justica a restrio de prticas de comrcio. Para realizar esse objetivo, o legislativo no apenas exigiu um rtulo adequado, mas proibiu a venda do produto. Proibir, no entanto, um dos mais drsticos meios imaginveis para proteger o consumidor de confuses e prticas comerciais enganadoras. O regulador pode prevenir essas ameaas ao interesse pblico de forma ecaz e eciente pela simples exigncia de um rtulo adequado. No caso em exame, no h justicativa aceitvel para impor uma restrio mais ampla do que seria necessrio para proteger o consumidor de falsos rtulos. Ento, a regulao deveria tomar apenas as medidas necessrias para a proteo do consumidor. Para alcanar esse m, seria suciente exigir uma rotulagem adequada.200

Percebemos que, nesse caso, o BVerfG declarou a inconstitucionalidade da disposio impugnada a partir do seguinte raciocnio: se era claramente possvel que as nalidades da norma fossem alcanadas por um meio menos gravoso, o legislador no tem a possibilidade de escolher um que implique maior restrio liberdade dos cidados. Podemos, ento, descrever o critrio da necessidade como a exigncia de que, entre as diversas solues possveis de acordo com o critrio da adequao o Estado tem o dever de escolher aquela que traga menor desvantagem para os titulares dos direitos atingidos. Como bem observa Canotilho, esse princpio normalmente no coloca em questo a necessidade de se adotar alguma medida para
200. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 280.
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a efetivao do interesse pblico (necessidade absoluta), mas a necessidade relativa, ou seja, se era possvel adotar outro meio ecaz embora menos gravoso. A diferena entre os critrios de adequao e necessidade foi bem denida pelo BVerfG quando, em um caso sobre armazenagem de petrleo julgado em 1971, armou que:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio adequado quando com seu auxlio se pode alcanar o resultado desejado; necessrio quando o legislador no poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eciente, mas que no limitasse ou limitasse de maneira menos sensvel o direito fundamental.201

c) Proporcionalidade em sentido estrito O terceiro subprincpio o da justa medida ou da proporcionalidade em sentido estrito. Como exemplo da utilizao jurisprudencial desse critrio, podemos citar o Caso Lebach202. Lebach participou de um assalto a um quartel das foras armadas alems, no qual vrios dos soldados que estavam de guarda foram mortos ou feridos. Por esse crime, ele foi condenado a 6 anos de priso, em um julgamento que atraiu bastante a opinio pblica. Alguns anos depois, s vsperas da sua liberao, uma rede de televiso planejou gravar um documentrio baseado no crime. O programa usaria a fotograa de Lebach, seu nome e faria referncia a sua tendncias homossexuais. Sabendo disso, Lebach tentou impedir judicialmente a transmisso do programa, mas a deciso do Tribunal de Apelao de Koblenz no lhe foi favorvel. Recorreu, ento, ao Tribunal Constitucional Fe201. 30 BVerfGE 292 (1971) apud RESS, George. Der Grundstaz des Verhltnismssigkeit in europischen Rechts-Ordnungen. Heidelberg, 1985, p. 13. Citado por BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, p. 372. 202. 35 BVerfGE 202 (1973)
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deral que resolveu a questo utilizando os seguintes argumentos:


[Um] programa de televiso sobre a origem, execuo e investigao de um crime que menciona o nome de um criminoso e contm uma representao de suas feies necessariamente toca a rea dos seus direitos fundamentais garantidos pelo artigo 2 (1) em conjuno com o artigo 1 (1) da Lei Fundamental. Os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade humana asseguram para qualquer pessoa uma esfera autnoma para o desenvolvimento de sua vida privada e proteo da sua individualidade. Isso inclui o direito a permanecer sozinho, de preservar sua individualidade dentro dessa esfera e de excluir a intruso e a inspeo de outros. Isso tambm engloba o direito sobre a prpria gura e opinies, especialmente o direito de decidir o que fazer com retratos seus. Em princpio, todos tm o direito de determinar at que ponto outros podem tornar pblicos certos incidentes ou toda a histria de sua vida. [...] Na resoluo do conito [entre a liberdade de imprensa e o direito de personalidade], deve-se lembrar que [...] ambas as previses constitucionais so aspectos essenciais da livre ordem democrtica da Lei Fundamental, nenhum pode pretender precedncia em princpio. [...] Em caso de conito, deve-se harmonizar os valores constitucionais, se possvel; se isso no puder ser feito, deve-se determinar qual interesse ceder frente ao outro, luz da natureza do caso e suas circunstncias especiais. E ao faz-lo, devem-se considerar ambos os valores constitucionais na sua relao com a dignidade humana, enquanto ncleo do sistema de valores da Constituio. Conseqentemente, a liberdade de imprensa pode ter o efeito de restringir as pretenses baseadas no direito de personalidade; no entanto, qualquer dano personalidade resultante de uma transmisso pblica no pode ser desproporcional signicao da publicao para a livre
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comunicao. [...] Deve-se considerar at que ponto o legtimo interesse a que serve a transmisso pode ser satisfeito sem uma invaso na esfera ntima de outras pessoas. [...] Na harmonizao de interesses [...] o interesse pblico em receber informaes geralmente prevalece quando crimes atuais esto sendo noticiados. Se algum quebra a paz ao atacar e ferir outros cidados ou os interesses pblicos legalmente protegidos, ele no deve apenas sofrer a punio criminal estabelecida em lei; ele tambm precisa aceitar, por uma questo de princpio, que em uma comunidade que adere ao princpio de liberdade de comunicao, o pblico tem interesse em receber informaes, atravs dos canais normais, sobre um ato criminoso que ele prprio tenha causado. No entanto, o interesse em receber informaes no absoluto. A importncia central do direito de personalidade exige no apenas a proteo da ntima e inviolvel esfera pessoal [do acusado], mas tambm uma estrita observncia do princpio da proporcionalidade. A invaso da esfera pessoal limitada pela necessidade de satisfazer adequadamente o interesse pblico de receber informaes, enquanto o mal inigido ao acusado deve ser proporcional gravidade da ofensa ou sua importncia para o pblico. Conseqentemente, no sempre permitido revelar o nome, publicar uma foto ou usar algum meio de identicar o autor [da ofensa]. [...] De qualquer forma, um programa de televiso sobre um grave crime que no mais justicado pelo interesse do pblico em receber informao sobre eventos correntes pode no ser retransmitido se ele coloca em perigo a reabilitao social do criminoso. O interesse vital do criminoso a ser reintegrado sociedade e o interesse da comunidade em reconduzi-lo a sua posio social original devem geralmente ter precedncia frente ao interesse pblico em uma discusso posterior sobre o crime.203
203. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 417.
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Se j complexa a aplicao desse critrio a atos que, prima facie, violam direitos fundamentais, a sua aplicao a atos normativos apresenta ainda mais diculdades. Vejamos, por exemplo, o julgamento do Caso das Universidades, no qual se discutiu a possibilidade da participao de estudantes e funcionrios na composio dos rgos colegiados das universidades. Na Baixa Saxnia, uma lei estadual estabeleceu que o conselho universitrio das grandes instituies seria composto por 24 professores titulares, 24 professores assistentes, 24 estudantes e 16 funcionrios administrativos e que os outros rgos colegiados teriam composio semelhante. Quase 400 professores titulares, alm da associao de reitores, ofereceram reclamaes constitucionais Corte, sustentando que essas regras violavam a liberdade de pesquisa e ensino garantida pelo artigo 5, (3) da Lei Fundamental204 e que a incluso de pessoal no qualicado ameaava a qualidade da educao. O BVerfG assim se posicionou:
O direito, previsto no artigo 5 (3), ao livre engajamento atividade docente um direito que o Estado deve respeitar. [...] As pessoas ligadas a cincia, pesquisa e ensino [...] gozam de um direito defensivo contra toda interveno estatal quanto descoberta e disseminao de conhecimento. [...] Os direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental tambm incorporam uma ordem objetiva de valores. [...] O Artigo 5 (3) contm uma deciso valorativa desse tipo. Sua principal funo garantir a livre atividade acadmica tanto pelo interesse da realizao pessoal do indivduo [pesquisador ou professor] como para o benefcio de toda a sociedade. [...] Conseqentemente, o Estado, enquanto
204. Artigo 5 (3): Arte e cincia, pesquisa e ensino so livres. A liberdade de ensino no dispensa da delidade Constituio. [Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha
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uma nao civilizada, obrigado a defender um sistema de livre investigao acadmica e a estabelecer um quadro institucional no qual tais pesquisas possam ser [livremente] desenvolvidas. [...] Isso no signica, contudo, que a liberdade acadmica somente pode ser atingida em universidades alems de natureza tradicional nem que a Constituio determina o modo como a atividade acadmica deve ser organizada dentro das universidades. O legislador tem a discricionariedade, dentro de certos limites, para organizar as universidades em conformidade com a atual realidade social e tecnolgica. [...] Ento, no campo da organizao da universidade, o legislador goza de considervel liberdade para denir a poltica universitria. No entanto, essa discricionariedade limitada pelo direito de liberdade assegurado pelo artigo 5 (3) e pelo julgamento de valor nele contido. [...] Permitir que todos os membros da universidade participem no conduz necessariamente a procedimentos ou polticas que se opem liberdade de pesquisa e ensino. Um tal sistema pode servir como instrumento [adequado] para a resoluo dos conitos entre os grupos [que compem] uma universidade e tambm como um meio para mobilizar os conhecimentos dos grupos individuais para o m de alcanar melhores decises na administrao da universidade. Se esse sistema ou no a forma mais til de organizao universitria no uma questo que o Tribunal Constitucional Federal tem competncia para decidir. direito dos assistentes acadmicos a ter voz nos assuntos universitrios no precisa de justicao mais aprofundada; eles tambm so titulares do direito assegurado pelo artigo 5 (3) com referncia s suas atividades de pesquisa enquanto professores universitrios. No necessrio decidir aqui se a participao dos estudantes na autogesto acadmica constitucionalmente garantida. Contudo, no h qualquer objeo constitucional ao fato de eles terem
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voz na administrao acadmica, na medida em que participam na pesquisa e no ensino. Mesmo que apenas uma pequena percentagem dos estudantes tenha participao ativa no processo de pesquisa, [o simples fato de] estudar em uma universidade deve ser entendido, em si mesmo, como uma espcie de participao. [...] Tambm no contrria liberdade acadmica constitucionalmente garantida o envolvimento de pessoal noacadmico na administrao. [...] Esse grupo contm especialistas cuja experincia prtica pode ser particularmente benca na rea administrativa das universidades. A atividade acadmica cada vez mais depende desses especialistas. Eles criam as condies tcnicas e administrativas que fazem possvel o ensino e a pesquisa e devem ter uma responsabilidade correspondente [a essas atividades]. [...] Os professores universitrios, contudo, gozam de uma posio especial na pesquisa e no ensino. [...] Em virtude de seu ofcio e comprometimento, eles tm uma responsabilidade particularmente pesada para o devido funcionamento e para o carter acadmico da universidade. [...] Em vista da atual estrutura da universidade, eles ocupam uma posio chave na vida acadmica. [...] Estado obrigado a ter em mente essa posio especial quando determina a organizao da administrao acadmica. [...] Exige-se, ento, do legislador, que conra ao professorado [um grau de autoridade e responsabilidade necessrio] para cumprir sua misso acadmica luz da sua funo na universidade. Deve-se garantir um modelo organizacional que no permita [...] que outros grupos impeam ou interram na livre atividade acadmica. [...] A partir dessas consideraes, no se pode concluir que os representantes dos professores universitrios tenham direito a uma clara maioria nos rgos de administrao da universidade. Em vista das consideraes constitucionais mencionadas, no h justicao para essa limitao liberdade de criao do legislador. [...] Professores, es147

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tudantes e pessoal administrativo tm direito a uma representao na administrao universitria proporcional importncia de seus papis na universidade [...] [Ensino] No que toca ao ensino, no so apenas os professores titulares que exercem funes essenciais, mas tambm os assistentes de pesquisa. certo que sua participao na execuo das tarefas em uma moderna universidade de massa no a mesma avaliada em nvel de divises, departamentos ou sees, mas sua parte quantitativamente signicante e qualitativamente importante. Ao se lidar com decises que afetam o ensino, eles possuem o tipo de conhecimento factual e interesse que prontamente justica seus direitos codeterminao. Problemas de ensino tambm afetam os interesses dos estudantes. Alm disso, normalmente decises apropriadas somente podem ser alcanadas se as experincia e os argumentos tanto dos professores como dos estudantes so levados em considerao. No h, pois, objees constitucionais participao de representantes dos estudantes na deciso de tais problemas. No entanto, a participao irrestrita de pessoal administrativo alheio pesquisa e ao ensino, em decises pertinentes ao ensino, no pode ser justicada por qualquer das consideraes mencionadas. (p.e., qualicaes, funes, responsabilidades e envolvimento). legislador pode garantir, dentro desse quadro, que os professores universitrios retenham o grau de inuncia correspondente sua posio na rea de ensino. [Pesquisa] Deve-se empregar critrios mais estritos ao determinar a amplitude da participao dos vrios grupos no tocante aos assuntos diretamente ligados pesquisa. Decises sobre pesquisa pressupem a habilidade de avaliar o presente status da pesquisa em um determinado campo e a urgncia de um projeto de pesquisa individual luz das necessidades sociais, bem como entender claramente as possibilidades tcnicas, nanceiras e relativas
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a pessoal de cada rea de pesquisa. A responsabilidade ligada a tal deciso torna-se particularmente clara quando grandes quantidades de dinheiro so necessrios para dispendiosas instalaes exigidas pela pesquisa moderna, ou quando as instalaes de pesquisa so criadas ou expandidas. Aos assistentes de pesquisa no se pode negar o direito de cooperar com os especialistas na tomada dessas decises. Como regra, a grande maioria do pessoal no ligado pesquisa no possui essas qualicaes. Tambm a maioria dos estudantes no possui as qualicaes necessrias para a participao nas decises referentes a pesquisa. Todavia, com base no seu nvel de educao e qualicaes, no se pode negar o fato de que os estudantes podem contribuir at certo ponto para essas decises. Em vista dessas circunstncias, no h objees constitucionais permisso de que os estudantes tenham alguma participao, particularmente porque decises que afetam a pesquisa podem ter eventuais efeitos no ensino. Entretanto, o julgamento de valor do artigo 5 (3), em conjuno com o artigo 3 (1) da Lei fundamental exige que os professores universitrios mantenham o privilgio de terem uma inuncia decisiva nas decises diretamente relacionadas pesquisa. Por causa das suas qualicaes, funes e responsabilidades, os professores universitrios precisam prevalecer contra todos os outros grupos nessa rea especial.205

Mesmo que se trate de uma deciso bastante extensa, julgamos conveniente essa transcrio de boa parte do acrdo por dois motivos. Em primeiro lugar, a deciso transcrita um bom exemplo do estilo argumentativo do BVerfG. Trata-se de um discurso dogmtico, em que a preocupao maior no est em convencer os interlocutores ou seja, a sociedade dos mritos da deciso tomada,
205. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., pp. 437-442.
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mas simplesmente em expor a opinio da Corte sobre o assunto. Embora sejam explicitadas as escolhas valorativas do Tribunal, no h uma argumentao desenvolvida no sentido de persuadir o interlocutor de que essas opes so adequadas. Transparece, desse modo, que a validade dessas opes deriva mais da autoridade do BVerfG que da consistncia e aceitabilidade social dos argumentos utilizados. Alm disso, trata-se de um exemplo bastante interessante de ativismo judicial. No presente caso, a partir de uma norma que simplesmente garantia a liberdade do ensino e da pesquisa cientca (como uma das facetas da liberdade de expresso), a Corte concluiu que o valor da autoridade dos professores titulares tinha status constitucional e que o legislador precisava respeitar essa autoridade. Com base nessa postura que uma evidente expresso dos valores dos membros do Tribunal, ainda que se possa defender que tais valores tambm sejam compartilhados pela sociedade , a Corte declarou inconstitucional uma lei que estabelecia uma composio razoavelmente paritria entre professores titulares, assistentes de pesquisas, estudantes e funcionrios administrativos, por ser essa uma regra que no respeitaria a autoridade dos professores titulares na denio das polticas internas da universidade. No incio da sua argumentao, o Tribunal reconheceu que era adequada e necessria a participao de todos os seguimentos da universidade na administrao da instituio. Passou, ento, a enfrentar o problema da proporcionalidade em sentido estrito, que envolve ponderaes sobre se os benefcios que provavelmente seriam obtidos com a medida merecem uma valorao to grande que justique arcar-se com as diculdades que possivelmente adviriam da nova situao. Trata-se da exigncia de uma justa medida entre as
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desvantagens dos meios em relao s vantagens do m.206 A Corte concluiu que uma excessiva abertura no tocante participao de professores adjuntos, estudantes e servidores nos conselhos universitrios (meio), ao invs de aumentar a qualidade da instituio (m presumido), acarretaria uma perda da autoridade dos professores titulares na determinao das polticas universitrias, o que provavelmente levaria a uma queda na qualidade do ensino e da pesquisa (resultado previsto). Assim, o nvel de abertura que a Corte considerou constitucional signicava, na prtica, uma mera permisso para que todos os seguimentos universitrios apresentassem seus argumentos, sem que o poder efetivo de tomar as decises sasse das mos dos professores titulares postura essa que indica um grande apego aos valores tradicionais da universidade alem, em que todas as decises eram tomadas por esses professores. Tribunal decidiu que, nos conselhos universitrios ligados ao ensino, a constituio garantia aos professores titulares o direito a um mnimo de 50% dos votos. J nos conselhos relacionados pesquisa, a sua inuncia deveria ser decisiva, o que signica que esses professores teriam direito a uma participao substancialmente maior que 50%, para impedir que os outros grupos pudessem combinar suas foras em oposio opinio dominante entre os professores titulares. E o mais impressionante que, segundo o BVerfG, todas essas regras esto implcitas na simples garantia da liberdade de ensino e pesquisa. Embora tenha admitido que o modo tradicional de gesto universitria no era a nica forma legtima de organizao, o Tribunal terminou por concluir, na prtica, que a Lei Fundamental impede uma ruptura desse modelo tradicional. Aps uma extensa argumentao sobre a possibilidade de participao dos assistentes de pes206. CANOTILHO, Direito Constitucional, pp. 262-263 e 417.
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quisa, estudantes e funcionrios na gesto da universidade, a Corte conclui que essa participao somente constitucional quando no coloca em risco hegemonia dos professores titulares. E, curiosamente, tomou essa deciso pouco aps armar que no cabe ao Tribunal Constitucional Federal decidir qual o sistema mais til de organizao universitria. Nesse caso, a Corte extrai de um comando extremamente geral uma regulamentao muito particular. No se trata, pois, de uma mera operao dedutiva, mas de uma determinao, pelos julgadores, do sentido da Lei Fundamental. Devemos ressaltar que essa mediao entre o geral e o particular foi feita com base na referncia a uma ordem objetiva de valores subjacente Constituio: o BVerfG no entende a Lei Fundamental apenas como um conjunto de normas, mas considera possvel extrair das normas escritas uma ordem hierrquica de valores qual reconhece fora normativa. Assim, um ato estatal pode ser inconstitucional tanto por violar as normas e princpios constitucionais como por violar os valores implcitos nessas normas e que so identicados pela prpria Corte. 2. Mxima ou princpio da proporcionalidade Robert Alexy critica a terminologia princpio da proporcionalidade, chamando ateno para o fato de que esse instituto no um princpio propriamente dito, mas uma mxima (ou regra). A cultura jurdica alem, assim como a brasileira, no utiliza o termo princpio de forma unvoca. usual que chamemos de princpio qualquer norma desde que ela seja ou muito importante ou de aplicao muito geral e Alexy critica duramente essa tendncia a chamar de princpios todas as regras que tenham um alto grau de
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generalidade. Embora uma distino precisa entre regras e princpios no faa parte do senso comum dos juristas, temse tornado cada vez mais aceita dentro da cincia do direito atual a necessidade de estabelecer um conceito tcnico de princpio, sendo duas as teorias mais importantes sobre o tema na atual cincia jurdica: a concepo deontolgica de Ronald Dworkin e a concepo axiolgica de Robert Alexy. Ambos concordam que normas devem ser divididas em duas categorias: as regras e os princpios. As primeiras so caracterizadas pelo fato de que no se admite que duas regras atribuam a um mesmo fato conseqncias incompatveis. Assim, quando duas normas colidem, necessrio afastar a aplicabilidade de uma delas, o que normalmente se faz aplicando-se trs critrios clssicos: hierarquia, anterioridade e especialidade a regra superior derroga a inferior, a regra posterior derroga a anterior, a regra especial prevalece sobre a geral. Ambos concordam que os princpios operam de forma diferente das regras, mas identicam nessa especicidade caractersticas diversas. Segundo Dworkin, as regras diferem dos princpios porque somente estes possuem a dimenso do peso. Quando dois ou mais princpios atribuem conseqncias diversas a um mesmo fato, a sua prevalncia depender do seu peso relativo no caso concreto207. Entretanto, isso no faz com que o princpio de menor peso perca sua validade nem sua aplicabilidade a outros casos. Quando o princpio da liberdade de expresso cede frente ao direito de privacidade, isso no signica uma negao da validade do primeiro princpio apenas uma limitao das suas conseqncias em um caso concreto. Alexy prope uma concepo diversa: para ele, os princpios no so normas dotadas de peso, mas mandados
207. DWORKIN, Taking rights seriously, p. 26.
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de otimizao de um determinado valor. Enquanto uma norma atribui uma conseqncia jurdica objetiva a uma determinada situao, um princpio exige que esse fato seja tratado juridicamente de maneira a garantir, da melhor forma possvel, a adequao ao valor inscrito no princpio. Assim, os princpios da liberdade de expresso e da garantia da privacidade seriam equivalentes a mandados no sentido de que, havendo vrias interpretaes possveis quanto aplicao dos princpios, deveria ser adotada aquela que melhor garantisse a liberdade e a privacidade. E, havendo uma coliso entre ambos, nenhum deles deveria ser anulado em favor do outro, mas deveria ser escolhida a interpretao que desse a maior efetividade possvel a ambos os valores ao mesmo tempo. Na medida em que visualiza nos princpios um mandado de otimizao de valores, a teoria de Alexy pode ser chamada de axiolgica. Na medida em que atribui aos princpios caractersticas estritamente normativas, podemos caracterizar a teoria de Dworkin como deontolgica. No nos cumpre, neste trabalho, optar por uma dessas denies. O importante caracterizar que o princpio da proporcionalidade no uma norma com dimenso de peso nem um mandamento de otimizao: ele um conjunto de trs critrios distintos que estabelecem requisitos objetivos de validade para os atos estatais. por esse motivo que Alexy recusa o termo princpio da proporcionalidade e prope o termo mxima de proporcionalidade. Alexy sustenta essa posio armando que o instituto que a jurisprudncia alem chama de princpio da proporcionalidade no passa de uma regra complexa, constituda pela combinao de trs regras menores. Em parte, cremos que ele tem razo. Os chamados subprincpios da adequao e da necessidade aparentemente no passam de
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regras: uma exigncia adequada ou no, necessria ou no no h possibilidade de gradao, relativizaes ou ponderao. Parecem ser critrios razoavelmente objetivos e que possibilitam uma aplicao metodologicamente controlvel, principalmente em virtude de ambos envolverem raciocnios de probabilidade em relao a conseqncias fticas. Com isso, torna-se razovel a pretenso de que os interlocutores concordem com o resultado, apesar das suas diferenas ideolgicas. No Caso das Farmcias, a Corte armou que a limitao imposta abertura de novas farmcias no teria efeitos danosos sade, na medida em que seria irrelevante a sua inuncia no sistema de distribuio dos medicamentos. Observe-se que, com essa deciso, o Tribunal armou que os prognsticos feitos pelo legislador eram equivocados e armou o seu prprio juzo de probabilidade sobre o futuro. Essa operao parece ser til principalmente em dois casos. O primeiro o do erro evidente nas previses do legislador sobre as conseqncias da norma. O segundo poderia ser chamado de desvio de nalidade legislativa, em analogia ao Direito Administrativo. Quando um legislador cria uma norma com nalidades contrrias constituio (como a reserva de mercado para os farmacuticos de uma certa regio), comum que esse objetivo permanea implcito e que outras razes sejam explicitadas (como a interveno na esfera econmica para garantir que a livre concorrncia no tenha resultados contrrios ao interesse pblico). Como o objetivo expresso plausvel embora no seja sincero , torna-se muito difcil ao Judicirio encontrar argumentos dogmaticamente aceitveis para declarar a inconstitucionalidade da norma. No entanto, ao armar que o legislador errou no seu juzo de probabilidade, abre-se Corte uma sada mais simples: armar que no h uma
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relao adequada entre meios e ns (ainda que o objetivo levado em conta seja mera co). De qualquer forma, esse critrio no avalia se os meios eleitos pelo legislador so os mais ecazes, mas apenas se eram idneos para cumprir o seu objetivo. Trata-se, pois, de uma regra e no de um princpio, na medida em que a controvrsia limita-se seguinte questo: os meios eleitos pelo legislador so adequados ou no para alcanar as nalidades subjacentes lei? E as respostas possveis so apenas sim e no. O mesmo ocorre quanto ao critrio da necessidade. Admitido que muito raramente se pode armar que h apenas um meio idneo para a consecuo de uma certa nalidade, a garantia do direito de liberdade dos cidados exige que o Estado opte pelo meio menos gravoso. Aparentemente, estamos diante de uma regra que estabelece: o Estado tem a obrigao de optar pelo meio menos gravoso. Trata-se de mais um critrio bastante claro na teoria mas que apresenta diculdades enormes na aplicao aos casos concretos. Se o Governo decide aumentar os juros para 60% ao ano, mas o Tribunal considera que um aumento para apenas 50% suciente, estaramos frente a uma violao do critrio da necessidade? E se o Tribunal considerasse que o aumento dos juros mais lesivo que a desvalorizao do cmbio? Diculdades como essa indicam que uma enunciao to abstrata desse critrio no seria compatvel com a sua aplicao prtica. O que pudemos observar no Caso dos Confeitos de Chocolate? No se tratava propriamente da exigncia da menor ingerncia possvel. Quando a Corte foi capaz de identicar que havia uma opo claramente adequada e muito menos limitadora dos direitos dos cidados, houve um argumento sucientemente forte para armar a ilegitimidade da escolha dos meios mais gravosos. Se entendssemos o critrio da necessidade como signicando
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que apenas pode ser vlida a opo menos lesiva, estaramos frente a uma regra. Todavia, no parece ser esse o critrio aplicado pela jurisprudncia da Corte. Se entendssemos que o critrio o de que o Estado deve, na medida do possvel, preferir as solues menos gravosas, estaramos frente a um princpio e parece ser esse o caso. Admite-se que h uma obrigao genrica de evitar ingerncias desnecessrias, mas o ato estatal somente invalidado quando a Corte percebe que houve uma opo pela interveno excessiva, especialmente quando o Tribunal pode indicar uma alternativa menos gravosa e igualmente adequada. Quanto ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, no vemos qualquer possibilidade de considerlo como uma regra. A armao de que somente so vlidas as restries que obedecem a proporcionalidade tem a mesma estrutura da proposio de que todos os atos devem observar a igualdade. Em ambos os exemplos, aplicando esses critrios s situaes concretas no teramos respostas binrias (proporcional-desproporcional), mas respostas que admitiriam gradaes: encontraramos solues mais proporcionais que outras, assim como opes mais igualitrias que outras. O limite mnimo aceitvel de proporcionalidade assim como de igualdade no pode ser denido, a priori, pela prpria norma. Como todo princpio, o seu domnio normativo atual somente denido a partir da avaliao da situao particular, em um juzo de concretizao. Embora no possamos ter a pretenso de fazer uma armao geral sobre a jurisprudncia alem e nem esse o objetivo do trabalho , encontramos algumas decises sobremaneira importantes, que lidam com a ponderao de interesses nos casos concretos, e em nenhuma delas o princpio da proporcionalidade em sentido estrito parece ter oferecido qualquer orientao metodolgica que as diferenciasse das conside157

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raes mais genricas oferecidas pelo STF ou pela Suprema Corte norte-americana. J citamos os casos Lebach e das Universidades da Saxnia, mas convm ampliar um pouco os nossos exemplos. Um julgamento que ilustra bem esse fenmeno e que tambm oferece uma interessante possibilidade de comparao entre os pensamentos norte-americano e germnico o Caso do Aborto, julgado na Repblica Federal Alem, em 1975208. At 1974, o aborto era terminantemente proibido e sua prtica era considerada crime. Nesse ano, a Alemanha Ocidental promulgou uma lei que deixava de punir penalmente o aborto nos casos de gravidez (1) resultante de estupro ou incesto, (2) praticada at a 13a semana de gravidez, (3) quando havia risco vida ou sade da mulher grvida e (4) quando havia risco de haver danos irreversveis criana. A Corte alem decidiu da seguinte forma:
Deve ser enfatizado que o sentido e nalidade dessa disposio da Lei Fundamental [Artigo 2, Pargrafo 2, Sentena 1: Todos tero direito vida e inviolabilidade de sua pessoa] requer que a proteo da vida seja estendida vida em desenvolvimento. A segurana da existncia humana contra intervenes do Estado seria incompleta se no abrangesse tambm o passo anterior vida completa, a vida pr-natal. Essa interpretao extensiva corresponde ao princpio estabelecido nas opinies do Tribunal Constitucional Federal, segundo o qual, em casos duvidosos, deve ser escolhida a interpretao que desenvolve ao mximo a eccia judicial da norma jurdica fundamental. [...] Se o embrio fosse considerado uma parte do organismo materno, a interrupo da gravidez permaneceria na rea da deciso privada de uma pessoa sobre sua prpria vida, a qual o legislador proibido de invadir. [...] Todavia, desde que aquele que est para nascer um ser humano indepen208. 39 BVerfGE 1 (1975).
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dente que se encontra sob a proteo da constituio, h uma dimenso social na interrupo da gravidez que torna a interveno estatal vivel e necessria. O direito da mulher ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que tem como contedo a liberdade de comportamento em um sentido amplo e, dessa forma, abrange a responsabilidade pessoal da mulher de decidir contra a maternidade e as responsabilidades que dela advm, pode tambm, verdade, demandar reconhecimento e proteo. Esse direito, contudo, no garantido sem limites o direito de outros, a ordem constitucional e a lei moral o limitam. A priori, esse direito no pode nunca incluir a autorizao para intervir na esfera protegida de outro sem razo que o justique ou muito menos destruir aquela esfera e a prpria vida; menos ainda se, de acordo com a natureza do caso, uma responsabilidade especial existe por essa mesma vida. Um compromisso que garanta a proteo da vida de algum prestes a nascer e permite mulher grvida a liberdade de aborto no possvel na medida em que a interrupo da gravidez sempre signica destruio de vida pr-natal. Na necessria ponderao, ambos os valores constitucionais devem ser vistos em sua relao com a dignidade humana, o centro do sistema de valores da constituio [...] Uma deciso orientada ao Artigo 1, Pargrafo 1 da Lei Fundamental precisa ser a favor da precedncia da proteo da vida da criana no ventre da me sobre o direito da mulher grvida autodeterminao. Por outro lado, a vida pr-natal destruda por meio da interrupo da gravidez. De acordo com o princpio da ponderao que preserva a maioria das posies constitucionais colidentes [...] precedncia deve ser dada proteo da vida da criana prestes a nascer. Essa preeminncia existe, como questo de princpio, durante toda a durao da gravidez e no pode ser colocada em questo em um tempo determinado. A opinio expressada pelo Parlamento Federal durante a deliberao sobre a Lei de Reforma do Cdigo Penal, a partir da
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qual se props a precedncia durante um certo tempo do direito autodeterminao da mulher, que se impe a partir da dignidade humana frente a todos os outros, inclusive ao direito da criana vida [...] no concilivel com o ordenamento de valores da Lei fundamental [...] objetivo do direito penal foi, desde o princpio, proteger os valores elementares da vida em comunidade. [...] Desse ponto de vista, a utilizao do direito penal para a punio de atos de aborto deve ser considerada indubitavelmente legtima [...] A punio, contudo, nunca pode ser um m em si mesma. Seu emprego , em princpio, sujeito deciso do legislativo. [...] Em caso extremo, ou seja, se a proteo requerida pela constituio no pode ser alcanada de outro modo, o legislador pode ser obrigado a empregar os meios da lei penal para proteger a vida em desenvolvimento. A norma penal representa, at certo ponto, a ltima razo no arsenal do legislativo. De acordo com o princpio da proporcionalidade, um princpio do Estado justo, que prevalece em todo o direito pblico, inclusive no direito constitucional, o legislador pode fazer uso desses meios apenas cautelosamente e com reserva. No entanto, esse ltimo meio precisa ser empregado, caso a efetiva proteo da vida no possa ser alcanado de outra forma. [...] Em suma. [...] que as interrupes da gravidez no sejam legalmente condenadas nem sujeitas a uma punio no compatvel com o dever que incumbe ao legislador de proteger a vida, se a interrupo o resultado de razes que no so reconhecidas na ordem de valores da Lei Fundamental. Em verdade, a limitao da punibilidade no seria constitucionalmente objetvel se ela fosse combinada com outros meios que poderiam ser capazes de compensar, ao menos em seus efeitos, o desaparecimento da proteo penal. Isso, contudo como foi demonstrado , obviamente no o caso. [...] Subjacentes Lei Fundamental h princpios que estru160

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turam o Estado e que precisam ser entendidos luz da experincia histrica, no confronto espiritual-moral com o prvio sistema do nacional-socialismo. Em oposio onipotncia do Estado totalitarista que pretendia para si domnio ilimitado sobre todas as reas da vida social e para o qual, na perseguio de seus objetivos de Estado, consideraes sobre a vida do indivduo fundamentalmente nada signicavam, a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha ergueu uma ordem estruturada por valores que colocam o ser humano individual e sua dignidade no ponto focal de todas as suas disposies. [...] Mesmo uma mudana geral nos pontos de vista dominantes na populao sobre esse assunto se que uma mudana como essa poderia ser estabelecida nada mudaria. O Tribunal Constitucional Federal, rgo ao qual a Constituio atribuiu o dever de vigiar a observncia de seus princpios fundamentais por todos os rgos do Estado e, quando necessrio, assegurar o seu cumprimento, somente pode orientar suas decises a partir dos princpios estabelecidos na prpria Constituio [...].209

Um caso dessa natureza seria tratado, nos Estados Unidos, a partir do modelo do due process of law, tal como foi feito com Roe v. Wade. J o enfoque adotado pela Corte alem no apenas se refere diretamente aos princpios constitucionais, mas a uma ordem de valores subjacente constituio e que precisa ser observada pelo legislador. Com base nessa ordem de valores, o Tribunal Constitucional Federal rejeitou a validade da deciso do legislador e armou a necessidade de que haja uma lei penal que criminalize o aborto substituindo claramente a discricionariedade do
209. A traduo aqui utilizada foi publicada originalmente no John Marshall Journal of Practice and Procedure 605-84 (1776) e republicado em GLENDON, Comparative Legal Traditions, pp. 96-117. Uma outra traduo para o ingls, mas em verso um pouco mais resumida, pode ser encontrada em KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., pp. 349-355.
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legislador pela do Tribunal, em um ativismo judicial bastante acentuado. Fica claro que a Corte pressupe a existncia de uma ordem objetiva de valores, ou seja, de valores organizados de uma forma hierrquica e, principalmente, que cabe Corte denir essa hierarquia e no ao legislador. O ltimo pargrafo da citao traz alguma luz ao motivo desse ativismo: a necessidade de impor os valores constitucionais a uma sociedade ainda ressentida da experincia nacional-socialista e o receio de admitir qualquer norma que signique uma desconsiderao do direito vida. Observemos que, em um primeiro momento, a Corte descreve o caso como uma coliso de direitos: o direito autodeterminao da me versus o direito vida do embrio. interessante notar que no se fala no interesse social em preservar a vida do embrio, tal como em Roe v. Wade, mas no prprio direito vida pr-natal. Identicada a coliso, o Tribunal admite a necessidade de preservar, ao mximo, os interesses colidentes o que naturalmente deveria conduzir a uma aplicao do princpio da proporcionalidade. No entanto, o direito vida do embrio foi considerado, a priori, superior a todos os outros direitos e interesses em jogo, e essa superioridade absoluta impedia qualquer relativizao. No havendo relativizao possvel, no caberia fazer uma ponderao de bens e, com isso, no se aplicou propriamente qualquer das trs regras do princpio da proporcionalidade. De toda forma, interessante notar que houve uma meno subsidiria ao princpio, mas apenas para armar que o legislador deveria observ-lo na elaborao das normas penais. Se levarmos essa armao s ltimas conseqncias, concluiramos que que a Corte entendeu que o legislador que descriminalizou o aborto teria ofendido o princpio da proporcionalidade na medida em que no tomou a nica deciso proporcional (em sentido estrito).
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Todavia, a anlise da deciso mostra que o Tribunal identicou e resolveu a coliso de princpios sem fazer qualquer referncia aos subprincpios da proporcionalidade. Podemos dizer que ela aplicou o princpio da proporcionalidade, nesse caso? Se entendermos que sim, teramos que considerar que a soluo de toda e qualquer coliso de direitos ou interesses representa uma aplicao do princpio confundiramos, assim, a prpria ponderao com uma regra que deveria orient-la. Ao mesmo tempo, no reconheceramos nenhum contedo especco regra da proporcionalidade em sentido estrito pois a identicaramos com uma exigncia geral de proporcionalidade que sempre foi parte da nossa concepo de justia. Dessa forma, no consideramos adequado identicar nessa deciso uma aplicao efetiva do princpio da proporcionalidade. A grande vantagem do princpio da proporcionalidade distinguir da avaliao geral de razoabilidade dois elementos especcos: a adequao e a necessidade. Por um lado, desenvolveram-se instrumentos conceituais mais renados para lidar com esses dois casos, que foram transformados em topoi jurdicos autnomos. Alm disso, esses dois critrios tornaram-se testes preliminares, sem os quais no seria possvel a avaliao da proporcionalidade em sentido estrito uma operao tanto mais delicada quanto menos controlvel metodologicamente. Em suma, admitimos que pode haver uma vantagem metodolgica em isolar a adequao e a necessidade e em torn-las testes preliminares avaliao de proporcionalidade propriamente dita. No entanto, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito no nos oferece qualquer orientao metodolgica mais adequada que a referncia genrica ao ideal de proporcionalidade como parte da idia de justia. Os casos Lebach, do Aborto e das Universidades no oferecem argu163

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mentos mais objetivos nem raciocnios mais controlveis que Roe v. Wade ou que o caso dos botijes de gs (ADIMC 855), julgado pelo STF. Esse fenmeno tambm claro com a avaliao da razoabilidade das decises judiciais, como podemos ver no Caso Lth210 no qual se discute a constitucionalidade do estmulo a um boicote. Veit Harlan, diretor de cinema que se tornou conhecido durante a poca nazista pelo lme antisemita Jud Sss, lanou um novo lme em 1950. Embora Harlan tivesse sido absolvido da acusao de ter cometidos crimes nazistas, Erich Lth, membro ativo de um grupo que tinha como nalidade curar a ferida entre cristos e judeus, liderou um movimento de boicote ao novo lme de Harlan. O diretor levou o caso ao Judicirio e obteve a condenao de Lth com base na regra geral de responsabilidade, contida no art. 826 do Cdigo Civil Alemo, segundo o qual toda pessoa que cause dano a outra intencionalmente e de maneira ofensiva moral obrigado a indenizar os prejuzos causados211. Lth recorreu, levando o caso ao BVerfG, que tomou a seguinte deciso:
O direito fundamental liberdade de opinio a expresso mais imediata da personalidade do homem em uma sociedade e, como tal, um dos mais nobres direitos humanos [...] Os tribunais precisam avaliar os efeitos de leis gerais que limitam direitos fundamentais luz da importncia do direito fundamental envolvido. Eles devem interpretar essas leis de forma a preservar o signicado do direito fundamental; em uma democracia livre, esse processo de interpretao deve pressupor que a liberdade de expresso fundamental em todas as esferas, especialmente na vida pblica. [...] O Autor [Lth] teme que qualquer restrio
210. 7 BVerfGE 198 (1958) 211. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 362.
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sobre a liberdade de expresso possa limitar excessivamente a sua possibilidade de inuir na opinio pblica e assim no mais garantir a indispensvel liberdade para discutir assuntos importantes publicamente. [...] As opinies do Autor devem ser avaliadas no contexto dos seus esforos polticos e culturais. Ele foi movido pela apreenso de que a reapario de Harlan especialmente em pases estrangeiros fosse interpretada como signicando que nada havia mudado na vida cultural alem desde o perodo Nacional socialista. [...] Por causa da sua ntima relao com todos aqueles ligados relao entre alemes e judeus, o autor tinha o direito de armar isso em pblico [...] A exigncia de que, nessas circunstncias, o autor deveria ter-se abstido de expressar sua opinio, independentemente dos interesses prossionais de Harlan e dos interesses econmicos das companhias que o empregam, [...] injusticado.212

Percebe-se que, nesse processo, o BVerfG enfrenta um conito entre o direito fundamental de liberdade de expresso e direitos patrimoniais individuais. Aps pesar os interesses em conito, termina por conceder prevalncia liberdade de expresso sobre o direito a indenizao por prejuzos causados voluntariamente. Quais so os critrios expostos pela Corte alem? Parece claro que ela poderia ter decidido tanto em um sentido como em outro pois ambas as solues seriam plausveis frente Lei Fundamental. Assim, a deciso de que um princpio prevalece sobre outro menos uma emanao de uma ordem concreta de valores implcita na Constituio que uma contribuio para a estraticao de uma hierarquia entre os princpios constitucionais que um dos contributos prprios da jurisprudncia. Enfrentaremos esse problema de forma mais aprofundada quando tratarmos da jurisprudncia dos valores.
212. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 365-367.
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3. Princpio da proporcionalidade e devido processo legal O direito alemo possui um princpio equivalente ao devido processo procedimental. Trata-se do faires Verfahren, ou direito a um procedimento honesto ou justo, fundamentado constitucionalmente no princpio do Estado de Direito [...], o qual exige, no mbito jurisdicional, um processo guiado pelos postulados da justia e eqidade213. O contedo desse princpio similar ao procedural due process americano: garantia do juiz natural, direito ao contraditrio, publicidade, presuno de inocncia, entre outros214.
Assim, o faires Verfahren considerado um princpio fundamental, segundo o qual o processo deve ser estabelecido e desenvolvido, no caso concreto, de forma adequada s exigncias do Estado de Direito, regendo a atuao dos rgos estatais responsveis pelo encadeamento normativo processual, especialmente quanto ao estabelecimento de autolimitao aos instrumentos de poder, que dever fazer-se de forma no s correta, mas tambm justa.215 Enm, o direito a um faires Verfahren no direito alemo, a clusula no-escrita do due process of law americano, sob a matiz procedimental.216

J os casos que o direito norte-americano enfrenta utilizando o substantive due process of law so normalmente tratados pela jurisprudncia alem nos quadros do princpio da proporcionalidade o que possibilita fazer uma aproximao entre os dois institutos. Em primeiro lugar, o due
213. LIMA, Devido processo legal, p. 48. 214. Para uma descrio pormenorizada desses aspectos, ver LIMA, Devido, pp. 33-37. 215. LIMA, Devido processo legal, p. 49. 216. LIMA, Devido processo legal, p. 54.
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process contm uma exigncia bsica de adequao entre meios e ns que corresponde ao primeiro subprincpio da proporcionalidade. Quanto ao subprincpio da necessidade, o due process apresenta-se bipartido. O teste de racionalidade mnima exige apenas a adequao, sendo um critrio mais limitado que o subprincpio da necessidade. Todavia, o strict scrutiny estabelece a exigncia de um compelling public interest, que funciona como um critrio mais restrito que a exigncia de necessidade. Tem razo, portanto, Kommers quando arma sobre o segundo subprincpio que esse teste aplicado exivelmente e deve observar o standard de racionalidade. Tal como aplicado pela Corte Constitucional, ele menos que o escrutnio estrito e mais que o teste de razoabilidade mnima do direito constitucional norte-americano.217 J a exigncia norte-americana de que os ns da norma sejam legtimos parece ter seu correspondente no subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Percebese, aqui, a grande diferena de enfoque entre a teoria alem e a americana. Enquanto esta centra-se em questes primordialmente polticas, com a busca de um equilbrio de interesses que possa garantir a legitimidade das decises, aquela manifesta preocupaes semelhantes por meio de uma linguagem de teoria dos sistemas, buscando um equilbrio de valores jurdicos no de interesses polticos que garanta a consistncia do sistema jurdico, mais que a sua representatividade. Enquanto a aceitabilidade de uma restrio, para a Suprema Corte, est vinculada sua adequao aos valores previstos na constituio porque dominantes na sociedade, parece que a principal preocupao do BVerfG a manuteno da harmonia intra-sistmica.

217. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 46.


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B - Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal


1. Histrico do princpio da proporcionalidade Os antecedentes do princpio da proporcionalidade na cultura jurdica europia j foram tratados no primeiro captulo, no qual descrevemos em linhas gerais a evoluo do controle de razoabilidade. Dissemos, ento, como a experincia da II Guerra Mundial contribuiu para o rompimento do dogma da intangibilidade do legislador e da forma como a jurisprudncia europia do ps-guerra iniciou um movimento no sentido de controlar a razoabilidade dos atos legislativos. Desde o incio das suas atividades, o Tribunal Constitucional Federal buscou elaborar mtodos de controle de razoabilidade, cuja expresso mais desenvolvida o denominado princpio da proporcionalidade. Embora referncias necessidade e mesmo proporcionalidade seja anterior prpria instituio do BVerfG, a consolidao dos trs subprincpios constitutivos218 sob a denominao de princpio da proporcionalidade remonta apenas ao nal da dcada de 50. Antes disso, possvel identicar na jurisprudncia apenas uma [...] idia mais ou menos difusa de proporo, de repulsa pelo excesso, ou de necessidade. Com efeito, muito antes de se suspeitar sequer que iria haver um princpio da proibio do excesso ou da proporcionalidade j era possvel vislumbrar sinais de uma idia de proibio do excesso ou de proporo219. Somente a srie de circunstncias que se somaram no segundo ps-guerra tornou possvel a construo de um
218. Essa a denominao utilizada por Canotilho para designar a adequao, necessidade e proporcionalidade. 219. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 325
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princpio autnomo e com o seu atual contedo. Entre esses elementos podemos citar o trauma da experincia nazista, que no mbito jurdico signicou uma reviso do positivismo at ento dominante e uma retomada de idias jusnaturalistas at ento abandonadas. Cham Perelman observara no incio da dcada de 70 que a Constituio alem tal como interpretada pelo BVerfG permite aos juzes controlar a conformidade das leis no apenas frente s normas constitucionais, mas idia de direito, reencarnao moderna do direito natural220. Essa recuperao das idias jusnaturalistas possibilitou o desenvolvimento, no BVerfG, da doutrina dos valores. Segundo o BVerfG, a constituio no apenas um conjunto de normas, mas envolve tambm uma ordem hierrquica e objetiva de valores. Uma das expresses dessa doutrina justamente o entendimento manifestado pelo BVerfG e defendido por Alexy na cincia do direito dos princpios como mandados de otimizao, postura que possibilita o controle dos atos estatais no apenas frente s normas constitucionais, mas tambm aos valores cuja efetividade esses princpios buscam maximizar. Dentro desse quadro, tornou-se bastante aceitvel que fossem desenvolvidos critrios para avaliar a adequao entre o contedo dos atos estatais e o valor fundamental de justia traduzido pela exigncia de proporcionalidade e proibio do excesso. A aplicao do princpio da proporcionalidade envolve um alto grau de interveno judicial na atividade legislativa e administrativa que somente passou a ser aceito pela comunidade jurdica europia a partir do ps-guerra ressalvado que essa aceitao no unnime nem homognea em todos os pases europeus.
220. PERELMAN, Linterpretation juridique, p. 32.
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Antes dos anos 50, o conceito de proporcionalidade j estava presente na teoria jurdica alem, mas abrangia apenas aquilo que atualmente se designa por necessidade, a exigncia de que o Estado utilize os meios mais suaves para atingir seus ns que atualmente vista como apenas um dos componentes do principio da proporcionalidade.221 Note-se, contudo, que a exigncia de necessidade j pressupunha a de adequao como ressaltam Alexy222 e Canas223.
A claricao dos desdobramentos internos da responsabilidade conjunta do legislador, da jurisprudncia e da doutrina. Em alguma legislao do comeo da dcada [de 50], o legislador distingue inequivocamente necessidade (com adequao implcita) e proporcionalidade em sentido estrito, embora sem os baptizar. Esta evoluo acompanhada pela doutrina e pelo BverfG que, em 1958, na Apothekenurteil [deciso sobre as farmcias], distingue a necessidade (Eforderlichkeit) e a adequao (Geeignetheit), da proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit).224

No seria razovel, contudo, considerar que desde o incio o BVerfG estabelecia essas distines com clareza. Como toda construo jurisprudencial, inicialmente os critrios de proporcionalidade eram aplicado de forma mais ou menos coerente. Nas decises do incio da dcada de 50, o Tribunal Constitucional Federal aplica-os hesitantemente e sem conseqncias sistemticas claras. Foi apenas depois do Caso das Farmcias, em 1958, que o
221. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 330. 222. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, pp. 111-112. 223. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 328. 224. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 331.
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recurso ao princpio se tornou cada vez mais freqente.225 Como armou Eberhard Grabitz, no incio da dcada de 70:
Pertence o princpio da proporcionalidade queles princpios da Constituio que desempenham um notvel e destacado papel na judicatura da Corte Constitucional. De incio, o Tribunal o empregou apenas de forma hesitante e casual, sem conseqncia sistemtica evidente; desde o Apotheken-Urteil [Caso das Farmcias], porm, ele o tem utilizado de maneira cada vez mais reiterada e em campos sempre mais largos do Direito Constitucional como matria de aferio da constitucionalidade dos atos do Estado. Sua principal funo, o princpio da proporcionalidade a exercita na esfera dos direitos fundamentais; aqui serve ele antes de mais nada (e no somente para isto) atualizao e efetivao da proteo da liberdade aos direitos fundamentais.226

Como resultado da evoluo aqui apontada, no incio da dcada de 60, o princpio da proporcionalidade consolidou-se na sua conformao atual227: exigindo que toda restrio de direitos precisa ser adequada, necessria e proporcional, no sentido que deve ser apropriada para a consecuo dos ns da norma, deve limitar os direitos o menos possvel e deve traduzir uma justa medida entre o interesse pblico e o direito limitado.228

225. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 331, nota 29. 226. GRABITZ, Eberhard. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Ar, 1973/4 98, pp. 569-570. Citado por BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, p. 359. 227. CANAS, O princpio da proibio do excesso na Constituio, p. 332. 228. CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 417.
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2. Jurisprudncia dos valores a) Ordem objetiva de valores Um dos principais conceitos que orientam a atuao do BVerfG a de que a Lei Fundamental no formada apenas por regras e princpios, mas que subjaz ao sistema de normas uma ordem objetiva de valores, uma ordem hierrquica denida de valores constitucionais, uma concepo que armada de forma explcita pelo BVerfG no Caso Lth:
A seo de direitos humanos estabelece uma ordem objetiva de valores e essa ordem refora bastante o poder dos direitos fundamentais. Esse sistema de valores, que se centra na dignidade da personalidade humana em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, precisa ser entendido como uma deciso constitucional fundamental, que afeta todas as esferas do Direito. Ele serve como critrio para medir e avaliar todas as aes legislativas, administrativas e judiciais.229

Donald Kommers faz uma interessante descrio da teoria germnica construda sobre a noo de que existe uma tal ordem objetiva:
No h qualquer debate na Alemanha, como h nos Estados Unidos, sobre se a Constituio xa primordialmente procedimentos ou valores. Os alemes no mais entendem sua constituio como uma simples expresso de uma ordem real de poder. Eles normalmente concordam que a Lei Bsica fundamentalmente uma constituio normativa que abrange valores, direitos e deveres. Como veremos, a admisso de que a Lei Fundamental um documento orientado a valores em verdade, um documento que es229. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 363.
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tabelece uma ordem hierrquica de valores uma idia familiar jurisprudncia constitucional alem. 230 Em suma, o Estado de Direito social no governado apenas pelo Direito; ele tambm entendido como um cdigo substantivo [substantive charter] de justia. Todo o direito positivo deve guardar conformidade com a ordem de valores da Lei Fundamental enquanto diversa dos direitos e garantias individuais , que informa a Constituio como um todo.231 Na busca pelos princpios constitucionais mais importantes, a Corte Constitucional entendeu adequado interpretar a Lei Fundamental em termos de sua unidade estrutural. Talvez unidade ideolgica seria o termo mais adequado, porque a Corte Constitucional entende a Lei Fundamental como uma estrutura unicada de valores substantivos. A pea central dessa estratgia interpretativa o conceito de uma ordem objetiva de valores, um conceito que deriva das glosas apostas pela Corte Constitucional ao texto da Lei fundamental. De acordo com esse conceito, a Constituio incorpora as decises valorativas fundamentais dos constituintes, sendo que a mais fundamental a escolha de uma ordem democrtica uma democracia liberal, representativa, federal e parlamentar sustentada e reforada pelos direitos e liberdades fundamentais. Esses valores fundamentais so objetivos porque se considera que ele tm uma realidade independente na Constituio, impondo a todos os rgos de governo a obrigao de realiz-los na prtica. A noo de uma ordem objetiva de valores pode ser colocada de outra forma. Todo direito fundamental na Constituio por exemplo, liberdade de expresso, imprensa, associao e o direito propriedade ou o direito a escolher uma prosso ou ocupao tem um valor correspondente. Um direito fundamental um direito negativo
230. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 32. 231. KOMMERS, The Constitutional jurisprudence..., p. 37.
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contra o Estado, mas esse direito tambm representa um valor, e enquanto valor impe ao Estado uma obrigao positiva de assegurar que ele se torne uma parte integrante do ordenamento jurdico. Um exemplo pode ser suciente: o direito liberdade de imprensa protege um jornal contra qualquer ao do Estado que limitasse sua independncia, mas enquanto um valor objetivo aplicvel sociedade como um todo, o Estado tem o dever de criar as condies que tornam possvel e efetiva a liberdade de imprensa. Na prtica, isso signica que o Estado pode ter que regular a imprensa para promover o valor da democracia; por exemplo, editando uma legislao para evitar que a imprensa como um todo caia nas mos de qualquer grupo de interesse. Esse entendimento da Constituio como um sistema hierrquico de valores conta com o apoio geral dos constitucionalistas alemes, apesar da intensa controvrsia dentro e fora dos tribunais sobre a aplicao da teoria a casos particulares. Segundo algumas perspectivas jurisprudenciais, essa teoria permite Corte um engajamento em um processo de deciso que permite a livre escolha das nalidades a serem atingidas, mantendo ao mesmo tempo a aparncia de ser um processo limitado pelo texto das leis. E uma engenhosa alguns crticos diriam maliciosa metodologia judicial. [...] Em suma, ela satisfaz a tradicional exigncia germnica de objetividade no sentido de separar Direito e Poltica, mas tolera a busca de um sentido [poltico] no Direito Constitucional.232

b) Crtica jurisprudncia dos valores: Jrgen Habermas Percebe-se, dessa forma, que a jurisprudncia do BVerfG considera que os valores que compem essa ordem hierrquica podem ser utilizados como parmetros para o
232. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 47.
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controle de constitucionalidade. Essa postura chamada de Jurisprudncia dos Valores vem sofrendo crticas bastante cidas, especialmente pelo grande risco de que o Tribunal revista suas prprias decises valorativas com o manto de um procedimento racionalmente orientado, o que aumenta a capacidade de persuaso das decises sem aumentar o seu grau de racionalidade. Habermas critica a jurisprudncia dos valores porque considera que essa reduo dos princpios a valores conduz a uma argumentao jurdica inconsistente. Na medida em que os princpios tm um carter deontolgico233 e os valores um carter teleolgico234, os argumentos fundados em princpios no tm a mesma funo e a mesma estrutura dos argumentos fundados em valores. Por esses motivos, Habermas conclui que:
A transformao conceitual de direitos fundamentais em bens fundamentais signica que direitos foram mascarados pela teleologia, escondendo o fato de que em um contexto de justicao, normas e valores tm diferentes papis na lgica da argumentao.235 Porque normas e princpios, em virtude do seu carter deontolgico, podem pretender ser universalmente obrigatrios e no apenas especialmente preferveis, eles possuem uma maior fora de justicao que os valores. Valores devem ser postos em uma ordem transitiva com outros valores, caso a caso. Como no h padres racionais para isso, esse sopesamento acontece arbitrariamente ou sem maior reexo, de acordo com os padres e hierarquias costumeiras. A partir do momento em que uma corte constitucional adota a doutrina de uma ordem objetiva de valores e fundamenta seu processo de deciso em uma forma de realis233. No sentido de que estabelecem normas a serem obedecidas. 234. No sentido de que estabelecem ns a serem perseguidos. 235. HABERMAS, Between facts and norms, p. 257.
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mo ou convencionalismo moral, o perigo de decises irracionais cresce, porque os argumentos funcionais ganham precedncia sobre os normativos. Certamente, h vrios princpios ou bens coletivos que representam perspectivas cujos argumentos podem ser introduzidos em um discurso jurdico em casos de coliso de normas [...]. Mas argumentos baseados em tais bens e valores coletivos apenas contam na mesma medida que as normas e princpios pelas quais esses objetivos podem, a seu turno, ser justicados. Em ltima instncia, apenas direitos podem ser invocados em um jogo argumentativo. [...] Um julgamento orientado por princpios precisa decidir qual pretenso e qual ao em um dado conito correta e no como ponderar interesses ou relacionar valores. [...] A validade jurdica do julgamento tem o carter deontolgico de um comando, e no o carter teleolgico de um bem desejvel que ns podemos alcanar at um certo nvel.236

Percebemos, assim, que Habermas contesta uma das idias bsicas da jurisprudncia dos valores que a concepo germnica de que os princpios constitucionais so mximas de otimizao, cujo mais clebre terico Robert Alexy. Contra essa viso, Habermas invoca a teoria de Dworkin, que entende os princpios como proposies propriamente deontolgicas, embora dotados de uma dimenso de peso. Outra distino feita por Dworkin e que importante para a compreenso dessa questo a diferena ente princpios e programas237 [principles and policies]. Dworkin
236. HABERMAS, Between facts and norms, pp. 259-261. 237. O termo ingls policy refere-se a um conjunto de idias ou um plano, ocialmente aceitos por um grupo de pessoas, organizao epresarial, governo ou partido poltico, que versem sobre o que fazer em determinadas situaes. [Cambridge International Dictionary of English, verbete policy. a set of ideas or a plan of what to do in particular situations that has been agreed ofcially by a group of people, a business organization, a government or a political party.] Esse termo normalmente traduzido para o portugus como poltica, mas essa escolha coloca srios entraves traduo da expresso political policies
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utiliza o termo princpios em dois sentidos, um geral e um especco. No sentido geral, princpio qualquer standard que no seja uma regra238, o que incluiria especialmente os programas e os princpios em sentido estrito.
Chamo de programa aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, geralmente a melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (embora alguns objetivos sejam negativos, no sentido de que eles estipulam que algum aspecto presente deve ser protegido de mudanas adversas). Chamo de princpio o standard que deve ser observado, no porque vir a promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia da justia ou imparcialidade [justice or fairness]ou alguma outra dimenso da moralidade. Ento, o standard de que deve-se diminuir o nmero de acidentes de trnsito um programa e o standard de que ningum pode beneciar-se da prpria torpeza um princpio.239

Percebemos, assim, que os princpios tm um carter deontolgico, pois so imperativos derivados de uma norma moral, enquanto os programas tm um carter teleolgico, na medida em que estabelecem nalidades a serem alcanadas. Feita essa diferena, a concepo de princpio
que literalmente deveria ser traduzido como polticas polticas, o que nada signicaria, sendo melhor traduzi-lo como programas polticos. Dessa forma, vemos que policy signica poltica apenas quando esse termo utilizado como sinnimo de programa ou estratgia, quando se trata de uma poltica e no da Poltica. Para evitar essa ambigidade, optamos pela traduo de policy como programa. 238. Logo acima eu falei de princpios, polticas e outros standards. Normalmente usarei o termo princpio genericamente, para referir-me a todo o conjunto de standards diversos das regras; ocasionalmente, contudo, posso ser mais preciso e distinguir princpios de polticas. DWORKIN, Taking rights seriously, p.22. 239. DWORKIN, Taking rights seriously, p.26.
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proposta por Alexy seria melhor enquadrada na categoria de programa que na de princpio em sentido estrito. Como armou o prprio Dworkin:
A distino [entre princpios e programas] arruinada quando entendemos que um princpio enuncia um objetivo social (p.e., o objetivo social de que ningum seja beneciado pela prpria torpeza), ou ao entendermos que um programa enuncia um princpio (p.e., o princpio de que a nalidade buscada pelo programa valiosa) ou ao adotar a tese utilitarista de que princpios de justia so enunciados de nalidades disfarados (assegurando a maior felicidade para o maior nmero [de pessoas]).240

A importncia dessa caracterizao vem do fato de que Dworkin nega aos programas uma funo relevante dentro da argumentao jurdica, mesmo em se tratando de hard cases:
Argumentos fundados em programas justicam uma deciso poltica na medida em que mostram que a deciso promove ou protege a comunidade como um todo. O argumento, em favor de um subsdio para os fabricantes de aeronaves, de que o subsdio proteger a segurana nacional, um argumento fundado em programas. Argumentos fundados em princpios justicam uma deciso poltica na medida em que mostram que uma deciso respeita ou assegura algum direito individual ou coletivo. O argumento, em favor das leis anti-discriminatrias, de que uma minoria tem direito a igual respeito e ateno, um argumento de princpio. Esses dois tipos de argumentos no esgotam a argumentao poltica. Algumas vezes, uma deciso poltica, como a deciso de permitir isenes scais para os cegos, podem ser defendidas apenas como um ato de ge240. DWORKIN, Taking rights seriously, pp. 22-23.
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nerosidade pblica ou uma virtude, mais que em nvel de programas ou princpios. Entretanto, programas e princpios so os mais importantes fundamentos da justicao poltica. [...] Se o caso em questo um hard case, no qual nenhuma regra dene a deciso a ser tomada, ento pode parecer que uma deciso adequada pode ser feita tanto com base em programas como em princpios. [...] Eu proponho, contudo, a tese de que as decises judiciais em aes civis, mesmo em hard cases [...], caracteristicamente so e deveriam ser tomadas com base em princpios, e no em programas.241

Com isso, Dworkin recusaria como juridicamente inadequados vrios dos argumentos utilizados em operaes de controle de razoabilidade. Em especial, ele nega a possibilidade de se ponderarem valores pois esses standards teleolgicos seriam adequados apenas para fundamentar decises polticas, mas nunca as jurisdicionais. c) Reviso da diferena tradicional entre regras e princpios: Aulis Aarnio No entanto, acreditamos que Habermas no constri sua crtica em um territrio seguro. Quando Dworkin admite que os princpios mesmo os princpios em sentido estrito tm uma dimenso de peso, ele reconhece que possvel fazer uma ponderao sobre qual a norma aplicvel ao caso concreto. Ora, qual a diferena entre pesar princpios e pesar valores? Enquanto Alexy reduz os princpios a valores para possibilitar a sua pesagem, Dworkin oferece a sada de que os princpios mesmos devam ser os objetos de uma ponderao frente ao caso concreto242. E, se
241. DWORKIN, Taking rights seriously, pp. 82-84. 242. DWORKIN, Taking rights seriously, p. 26.
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admitirmos tal como Aulis Aarnio que no h uma distino rgida entre regras e princpios, at aos direitos subjetivos previstos constitucionalmente poderemos reconhecer uma dimenso de peso. Armou Aarnio243:
Las reglas y los principios forman, de alguna manera, una escala que puede dividirse en cuatro partes a los efectos de una mayor claridad. Hay reglas (R) caractersticas como, por ejemplo, la prohibicin de robar en el derecho penal. Adems, el orden jurdico reconoce principios que son como reglas (PR) como, por ejemplo, el principio de libertad de expresin y el principio, utilizado por Dworkin, que establece que nadie puede beneciarse de su proprio delito. Estos pueden considerarse principios pero, como normas, pertenecen, indudablemente, en respectos importantes, a la categora de reglas. O se siguen o no se siguen. A su vez, algunas normas son reglas que son como principios (RP). Ejemplos son aquellas reglas jurdicas exibles que tienen un mbito de aplicacin cognitiva o valorativamente abierto, de la misma forma como lo es el mbito de los principios valorativos. Finalmente, hay principios (P) caractersticos, tales como el principio de igualdad y de libertad u otros principios valorativos o de nalidad. En lo que sigue tratar de demonstrar que no hay lmites simples entre los subgrupos de estas cuatro categoras (R, PR, RP, P). Por el contrario, podemos hablar de una gradacin de un a outro. Una norma puede ser ms como-unaregla que como-un-principio, y viceversa.244

243. Em um texto adequadamente chamado pelo autor de Taking Rules Seriously, [Levando as regras a srio] um jogo de palavras sobre o ttulo da obra principal de Dworkin, Taking Rights Seriously [Levando os direitos a srio]. A traduo para o Espanhol manteve o jogo de palavras, conferindo ao texto o ttulo de Las reglas en serio, pois a obra de Dworkin foi traduzida para o espanhol como Los derechos en serio. 244. AARNIO, La normatividad del derecho, p. 23.
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Ao admitir que no h compartimentos estanques, mas uma gradao que envolve todas as normas, podemos admitir que todas elas possuem uma dimenso de peso mais acentuada em uma e menos em outras que permite a ponderao entre elas sem a necessidade de reduzir as normas a valores. Parece-nos que essa pode ser uma alternativa consistente jurisprudncia dos valores, que permite tratar devidamente as ponderaes necessrias resoluo de colises de princpios, ao mesmo tempo que evita a mera reduo dos princpios a valores. No entanto, devemos admitir que os valores desempenham um papel muito importante na argumentao jurdica e que, mesmo que seja reconhecido que os princpios possuem uma dimenso de peso, so os valores que orientaro o processo de pesagem dos princpios. Assim, mesmo que recusemos a reduo dos princpios a valores, no podemos recusar a importncia dos valores no processo de ponderao de princpios. d) Circularidade da argumentao No obstante, o perigo apontado por Habermas de decises arbitrrias revestidas por um falso manto de racionalidade e objetividade bastante presente. E essa viso corroborada pela sustentao de Schreckenberger de que a argumentao do Tribunal circular:
Una importancia central tiene el esquema de la proporcionalidad como principio. El tribunal emprende diferentes intentos para denir de una manera semntica general la deseada proporcionalidad entre medio y n. As, el Tribunal exige una relacin razonable, correcta o adecuada. Tambin habla de que el medio no debe ser desproporcionado con respecto al n que se persigue y que una medida de control tiene que ser adecuada a la situacin. Para medidas dentro del marco de un procedimiento penal,
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se requiere una adecuada relacin entre la gravedad del hecho y la fuerza de la sospecha del acto. Tambin aqu las medidas se encuentran bajo el postulado del Estado de derecho de la proporcionalidad. Como puede verse facilmente, la mayora de las reglas utilizam expresiones formadas circularmente, que, como es sabido, carecen de valor informativo semntico. En ele caso de esquemas tales como correcto, razonable o adecuado, podemos partir del hecho de que, tal como lo ha mostrado la forma similar de hablar con respecto al uso del principio de igualdade, se trata de signos operativos sin sentido semntico. Por ello, su funcin retrica puede ser obtenida slo de las reglas que el Tribunal presupone en la respectiva argumentacin.

A argumentao do Tribunal circular na medida em que impe a adequao como um critrio de validade dos atos estatais, mas a denio do que adequado ou no feita pelo prprio Tribunal. Com isso, ocorre um curto-circuito entre a exigncia de observao de um subprincpio constitutivo do princpio da proporcionalidade construo essa que retoricamente persuasiva na medida em que d uma aparncia de objetividade s apreciaes valorativas e a mera imposio dos valores elegidos pelos membros do BVerfG. Os resultados de uma argumentao desse tipo somente podem ser considerados legtimos quando forem legtimos os valores utilizados como base da argumentao ou, nas palavras de Schreckenberger, as regras que o Tribunal pressupe na sua argumentao. bastante bvio o perigo de que os valores relevantes para a resoluo de um caso concreto possam ser denidos ad hoc, de acordo com a apreciao pessoal dos membros da Corte. Por um lado, o fato de se tratarem de decises pessoais em boa parte mascarado pela arma182

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o de que se observa um processo denido de avaliao o princpio da proporcionalidade, em seus trs elementos. Por mais que os membros da Corte se esforcem para identicar os interesses coletivos, os valores do povo ou qualquer outro conceito que designe os valores dominantes na sociedade em um dado momento histrico , no razovel pressupor-se que esse esforo ter sucesso na prtica, especialmente porque os membros das cortes constitucionais tendem a pertencer ao mesmo grupo social e a reproduzir os valores desse grupo, muitas vezes confundidos com os valores do povo ou da nao. Esse tipo de argumentao somente capaz de gerar decises legtimas quando os valores utilizados pelos membros do tribunal efetivamente representam os valores da sociedade ou ao menos so socialmente aceitveis. e) Jurisprudncia dos valores e o problema da legitimidade: o Caso dos Crucixos Por bastante tempo, as decises do BVerfG pareceram aceitveis por parte da populao, o que garantiu um respeito especial decises desse Tribunal. Entretanto, essa situao comeou a mudar, o que pode exigir uma mudana tambm no estilo de argumentao da Corte: de uma pressuposta representao dos valores sociais, pode-se passar a uma argumentao mais cuidadosa para conquistar a efetiva aceitao por parte da sociedade tal como vem ocorrendo na jurisprudncia norte-americana atual. Foi apenas na ltima dcada que o BVerfG comeou a enfrentar uma reao social adversa s suas posies valorativas, especialmente no Caso dos Crucixos, no qual o BVerfG decidiu, com base em uma ponderao de valores, que era inconstitucional a presena de cruzes nas salas de aula. Embora o princpio invocado como orientador des183

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sa operao no tenha sido o da proporcionalidade, mas o da concordncia prtica [praktische Konkordanz] que requer a conciliao dos valores conitantes , podemos identicar esse princpio com o terceiro subprincpio: a proporcionalidade em sentido estrito245. perceptvel o cuidado com que a Corte pesou os interesses em jogo:
O direito fundamental liberdade religiosa garantido incondicionalmente, mas essa garantia no implica que no h limites a esse direito. Toda limitao, contudo, deve ser baseada na Constituio. Os legisladores no so livres para restringir a liberdade religiosa na falta de limitaes constantes em dispositivos da prpria Lei Fundamental. [...] Ao resolver a inevitvel tenso entre os aspectos positivos e negativos da liberdade de religio, e buscando promover a tolerncia que a Lei Fundamental prescreve, o Estado, ao formar o interesse coletivo, deve esforar-se para produzir um compromisso aceitvel. [...] A exposio de cruzes em salas de aula, no entanto, excede [essas orientaes e limites constitucionais].246 A cruz o smbolo de uma convico religiosa particular e no apenas uma mera expresso de valores culturais que foram inuenciados pela cristandade.247 Longe de ser um mero smbolo da cultura ocidental, ela simboliza o corao da f crist, que sem dvida moldou o mundo ocidental em vrios sentidos, mas que no compartilhada por todos os membros da sociedade. [...] Dessa forma, a exposio da cruz nas escolas pblicas obrigatrias viola o artigo 4 (I) da Lei Fundamental.248

A reao popular a essa deciso foi muito forte, como era de se esperar em um pas onde a f crist tem uma in245. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 476. 246. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 475-478. 247. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 475. 248. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 478.
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uncia muito grande. Essa situao foi bem descrita por Donald Kommers:
[O Caso dos Crucixos] detonou uma tempestade de protestos atravs da Alemanha. O primeiro ministro Helmut Kohl chamou a deciso de incompreensvel. Jornais conservadores atacaram a Corte Constitucional por repudiarem a deciso uniformemente condenada, chamando-a de ameaa cultura crist dos alemes. Muitos constitucionalistas, inclusive um ex-presidente da Corte Constitucional, criticaram os juzes pelo seu julgamento inconsistente. A deciso produziu a mais forte rejeio na Bavaria. Segurando crucixos, manifestantes em Munique e outras comunidades marcharam em desao Corte de Karlsruhe enquanto seus lderes polticos conclamavam os agentes do estado a no respeitarem a deciso. Essa foi a reao mais negativa a uma deciso judicial na histria da Repblica Federal e a nica demonstrao de claro desao um posicionamento do Tribunal Constitucional Federal.249

Os protestos contra a deciso do BVerfG atingiram tal intensidade que o Poder Judicirio chegou a temer que a recusa em obedecer a deciso da Corte pudesse levar a um enfraquecimento do Estado de Direito e colocar em risco a prpria Repblica Federal da Alemanha. A situao chegou a tal ponto que um dos juzes do BVerfG publicou uma carta em um jornal entitulada Por que uma deciso judicial merece respeito, na qual armava que uma deciso da Corte Constitucional no pode ser saudada sempre com uma aprovao universal. A crtica s decises normal e de interesse para as prprias reexes da Corte sobre o seu papel como rbitro nal da Constituio; em verdade, a crtica necessria. No entanto, a discordncia frente a
249. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., pp. 482-483.
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uma deciso no exime o crtico do dever de cumpri-la.250 Todavia, mesmo aps essa reao da Corte na defesa da sua autoridade, ela viu-se forada a voltar atrs na sua prpria deciso, tendo o BVerfG publicado uma nota em que deu a entender que os crucixos somente precisariam ser retirados se algum estudante, por motivos religiosos, zesse objees sua exibio.251 Analisando essa situao, Ulrich Haltern constatou que aps dcadas de reconhecimento passivo de que o BVerfG tinha legitimidade para impor valores sociedade tempo em que o Tribunal chegou a ser tido como a instituio que gozava da melhor reputao frente ao povo aps o Caso dos Crucixos vrias foram as vozes que se levantaram contra a Corte e surgiu um movimento de reviso do papel do BVerfG que tem grandes chances de ter como resultado uma reduo do ativismo judicial da Corte252. Identicamos aqui um fenmeno semelhante ao que aconteceu nos Estados Unidos frente ao caso Roe v. Wade, que provocou reaes de tal magnitude que a Suprema Corte viu-se forada a assumir uma postura de maior self-restraint. Todavia, esse processo de retrao do ativismo lento, pois depende em grande parte da substituio dos membros da Corte. A ascenso do Justice Rehnquist presidncia da Suprema Corte, que marcou o m da era de grande ativismo judicial das Cortes Warren e Burger, ocorreu apenas em 1986 mais de dez anos aps a deciso de Roe v. Wade, que foi julgado em 1973.

250. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 483. 251. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence..., p. 483. 252. HALTERN, High time for a check-up.
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3. O princpio da proporcionalidade na doutrina e na jurisprudncia interessante observar que parece haver um certo descompasso entre a doutrina alem sobre a proporcionalidade e a prtica do Tribunal Constitucional Federal. Os tericos alemes apontam a diferenciao dos trs subprincpios como uma frmula to estraticada no direito da Alemanha que parece razovel esperar que as decises da Corte Constitucional utilizassem essas trs regras de forma diferenciada nas suas decises. Entretanto, isso parece no ocorrer. certo que, em alguns julgamentos, reconhecida a diferena entre os conceitos de necessidade e adequao e de necessidade e proporcionalidade. No entanto, a funo da teoria do princpio da proporcionalidade nos parece ser a de orientar a redescrio dos julgamentos e o seu enquadramento em um sistema terico coerente, e no a de efetivamente orientar o Tribunal na resoluo dos casos concretos. Tanto no Caso Lebach como no Caso das Universidades, no identicamos qualquer referncia a um subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, sendo que neste ltimo no h sequer referncia ao princpio da proporcionalidade. No Caso dos Confeitos de Chocolate h uma referncia expressa proporcionalidade, arma-se a necessidade como um dos elementos desse princpio, mas no se fala da proporcionalidade em sentido estrito. Tampouco h referncias expressas a esses conceitos nos outros casos que analisamos e que sero tratados a seguir. No parece, pois, que a jurisprudncia do BVerfG utilize a tripartio consolidada na doutrina. Isso indica que a teoria do princpio da proporcionalidade como uma combinao de trs mximas ou subprincpios deve ser vista mais como
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uma redescrio terica das atividades da Corte que como uma descrio do modo com o BVerfG argumenta nas suas decises. Em outras palavras, essa teoria no parece ser uma construo dogmtica operada pela jurisprudncia253, mas uma concepo terica formulada pela doutrina para descrever as atividades do Tribunal Constitucional Federal. Essa concluso corroborada pelas informaes constantes da pgina na Internet da Universidade de Saarbrcken, que criou um site para a divulgao da teoria jurdica alem e que contm resumos traduzidos para o ingls dos principais julgamentos do BVerfG realizados nesta dcada254. Com exceo dos casos relativos integrao europia cuja importncia deriva do alcance poltico da deciso , todos os outros posicionamentos que foram considerados relevantes podem ser redescritos a partir da utilizao dos subprincpios da proporcionalidade. Todavia, embora haja em quase todos referncias noo de proporcionalidade, no h menes expressas ao princpio da proporcionalidade ou os subprincpios que o compem. Um caso interessante para ilustrar essa armao o Caso dos Guardas de Fronteira, de 1996. Aps a reunicao, trs ex-membros do conselho de segurana nacional da antiga Alemanha Oriental e um guarda de fronteira foram processados por homicdio de refugiados na antiga fronteira entre as duas Alemanhas e condenados pelo Bundesgerichtshof, a corte de cassao da Alemanha reunicada, equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justia255. O caso foi levado ao Tribunal Constitucional Federal, sob a alegao de inconstitucionalidade frente ao artigo 103 (2) da Lei Fundamental que, recusando a possibilidade de
253. Como o caso do due process of law, instituto cujo contedo foi denido pela jurisprudncia da Suprema Corte. 254. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/entsch-e.html. 255. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/wall.html.
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leis incriminadoras retroativas, dispe que um ato punvel apenas quando congurava um crime no momento em que foi praticado. Entretanto, a Corte conferiu uma interpretao restritiva a essa regra, armando que ela somente plenamente vlida quando se trata de legislao elaborada nos quadros da prpria Lei Fundamental. Assim, justica o entendimento de que a vedao da retroatividade pode ser limitada no tocante s leis da antiga Alemanha Oriental.
A conana que essa norma protege deixa de existir quando outro estado exclui a responsabilidade criminal das mais srias injustias criminosas, com justicativa em regulamentos nacionais, que admitem e apoiam tal injustia de modo a zombar seriamente dos direitos humanos geralmente reconhecidos pela comunidade internacional. [...] Os julgamentos impugnados so adequados a esses princpios de direito constitucional, e em particular o Tribunal Constitucional Federal concorda com o julgamento do Bundesgerichtshof. O Bundesgerichtshof declarou que justicativas para o homicdio intencional de pessoas desarmadas que apenas tentavam cruzar a fronteira, eram inteis porque se trata de uma bvia violao aos direitos humanos protegidos internacionalmente. A violao era to sria que ia contra todas as idias de valor e dignidade humanos reconhecidos por todas as naes. Em um caso como esse, o direito positivo precisa ceder justia. O Tribunal Constitucional Federal conrma essa avaliao do Bundesgerichtshof. [...] argumento dos recorrentes de que o direito vida e livre movimentao no eram garantidos incondicionalmente pela Conveno Internacional de Direitos Civis e Polticos tambm no teve sucesso. Era verdade que mesmo os Estados democrticos de direito permitiam o uso de armas de fogo, em particular para a perseguio e captura de criminosos, e que a legislao da Alemanha Oriental sobre o
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uso de armas de fogo na fronteira, quele tempo, era correspondente s leis da Alemanha Ocidental. No entanto, o Tribunal Estadual de Berlim e o Bundesgerichtshof reconheceram que essa situao legislativa era eclipsada pelos comandos efetivamente dados. O uso de armas de fogo no era restrito pelo princpio da proporcionalidade: os guardas de fronteira recebiam ordens de que qualquer pessoa atravessando a fronteira deveria ser destruda se ela no pudesse ser detida por outros meios. Subordinar o direito vida dos indivduos aos interesses do Estado era uma grave injustia. [...] A condenao do guarda de fronteira no infringe o princpio de que no h pena sem culpa. As cortes criminais recusaram a desculpa de que o agente apenas cumpria ordens, porque, a partir das circunstncias, era claro para o guarda de fronteira que o uso de armas de fogo na fronteira era ilegal. Entretanto, as cortes no discutiram as possveis conseqncias que o fato de tais aes terem sido justicadas na autoridade do Estado poderia causar na capacidade dos soldados de reconhecer a ilegalidade desses atos. Nesse caso, no necessrio que o soldado mdio reconhea a ilegalidade de um ato objetivamente considerado uma grave violao aos direitos humanos; preciso avaliar esse fato luz da situao de cada soldado individual: sua educao, doutrinao e outras circunstncias relevantes. As cortes, no entanto, consideraram corretamente que o homicdio de refugiados desarmados por meio de um fogo contnuo nas condies estabelecidas era um ato to terrvel que negava qualquer justicao possvel, que era claro e bvio at mesmo a uma pessoa sem instruo que isso era desproporcional e ilegal.256

Outro exemplo interessante o Caso dos Advogados que analisou o problema das limitaes ao exerccio da advocacia Com a reunicao, os advogados atuantes
256. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/wall.html.
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nos estados que pertenciam antiga Alemanha Oriental caram em uma situao de desvantagem frente aos dos estados ocidentais em virtude da grande mudana no campo jurdico daqueles estados. Para evitar que houvesse uma competio desigual, uma lei de 1995 estabeleceu que os advogados somente poderiam atuar dentro dos tribunais estaduais do estado em que fossem licenciados. Em 2000, essa barreira deixaria de existir nos antigos estados federados (os estados pertencentes antiga Alemanha ocidental), enquanto nos novos estados ela permaneceria vigente at 2005. Essa diferena foi justicada pelo temor de que houvesse uma evaso em massa dos advogados dos novos estados, ao mesmo tempo que os protegeria de uma competio desigual por parte dos antigos estados. A Corte, embora reconhecesse que esses objetivos visavam ao bem comum e eram adequados, reconheceu que essas nalidades poderiam ser alcanadas por meios mais igualitrios257. Assim, a Primeira Cmara decidiu que a distino era inconstitucional e, com isso, manteve a atual situao at 2005, quando se considera que as situaes dos advogados dos novos e antigos estados sero equivalentes.258 Tambm trata dos limites da liberdade prossional o Caso das Breves Reportagens [Brief-report Case], julgado pela Primeira Cmara julgou em 1998, no qual se resolveu uma coliso entre o direito de acesso a informaes e o direito de exercer uma prosso e ser remunerado pelas suas atividades259. Devido atual tendncia de que as emissoras de televiso adquiram direitos exclusivos sobre a transmisso de um determinado evento especialmente no caso dos esportes , os estados decidiram criar mtodos que ampliassem o acesso dos telespectadores s informaes.
257.http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/profs.html. 258. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/profs.html. 259. http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/tvreports.html.
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A soluo encontrada foi dar a todas as emissoras de TV o direito de fazer, gratuitamente, breves reportagens sobre os eventos de transmisso exclusiva. O governo federal, utilizando o controle abstrato, impugnou a referida norma argindo sua inconstitucionalidade, especialmente frente s disposies que garantem a liberdade de iniciativa e o direito de propriedade. O Tribunal Constitucional Federal resolveu a questo da seguinte forma:
[A] regulao impugnada restringe desproporcionalmente a liberdade de prosso, na medida em que o direito de fazer breves reportagens sobre eventos organizados prossionalmente pode ser exercido sem qualquer tipo de pagamento. Ao contrrio de outras obrigaes impostas sobre o exerccio de uma prosso, [o dispositivo impugnado] exige que a atividade prossional do organizador do evento sirva no apenas ao pbico em geral, mas tambm aos competidores da emissora de televiso com quem foi assinado o contrato de direitos exclusivos. O dever de permitir breves reportagens televisivas por outras estaes no proporcional nalidade da regulao, porque ela coloca um fardo demasiadamente grande nas costas do organizador. razovel esperar algum pagamento das emissoras que se beneciam do direito de fazer breves reportagens. A xao desse no deve ser deixada discricionariedade do organizador, mas deve ser decidida pelo legislador de modo a harmonizar as necessidades de acesso [s informaes] e o trabalho do organizador.

A referncia proporcionalidade, neste caso, to genrica como as que so comumente feitas pelo nosso Supremo Tribunal Federal como veremos no captulo seguinte. Se possvel construir a teoria do princpio da proporcionalidade, tal como exposta pela doutrina, a partir da redescrio dos fatos por um modelo terico coerente,
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e no pela simples constatao de que o Tribunal Constitucional Federal utiliza aquele princpio como instrumento dogmtico para suas decises. Toda corte constitucional v-se constantemente frente necessidade de resolver colises de princpios e de valores, e para isso tende a buscar orientao nas idias de justia, proporcionalidade e razoabilidade. O que se espera do princpio da proporcionalidade no simplesmente que ele desempenhe o papel de um topos ao qual as cortes devem se referir, mas que ele oferea uma metodologia controlvel e minimamente objetiva para orientar a delicada operao de ponderao de valores. Tal como descrito pela doutrina alem, era de se esperar que ele funcionasse como argumento dogmtico vlido, e no apenas como diretriz para a redescrio terica dos casos.

C - Princpio da igualdade na Alemanha


Desde o incio da atividade do Tribunal Constitucional Federal, a jurisprudncia entende que o mandamento de que todas as pessoas so iguais perante a lei no se referia apenas aplicao das leis (o que equivaleria a uma igualdade meramente formal) mas tambm ao prprio legislador.260 Com isso, ca reconhecida a necessidade de garantir que as leis tratem de forma igualitria a as pessoas que se encontram em situaes idnticas, o que implica tratar desigualmente os desiguais.
La igualdad material conduce, pues, necesariamente a la cuestin de la valoracin correcta y, con ello, a la cuestin de qu es una legislacin correcta, razonable o justa. Esto pone claramente de maniesto el problema central de la
260. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 383.
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mxima general de la igualdad. Puede ser formulado en dos cuestiones estrechamente vinculadas entre s, es decir, primero, si y en qu medida es posible fundamentar racionalmente los judicios de valor necesarios dentro del marco de la mxima de la igualdad y, segundo, quin ha de tener en el sistema jurdico la competencia para formular, en ltima instancia y con carcter vinculante, aquellos juicios de valor: el legislador o el Tribunal Constitucional.261

Para denir quais so as leis contrrias ao princpio da igualdade, o Tribunal Constitucional Federal utiliza o conceito de arbitrariedade262 que o mesmo conceito utilizado no caso do princpio da proporcionalidade , e tal como se observou no tocante proporcionalidade, para ns de controle judicial, a noo de arbitrrio equivalente de irrazovel: o que torna o controle de igualdade tambm um controle de razoabilidade. Segundo Alexy, as duas Cmaras do BVerfG tratam o problema da isonomia de forma diversa. Em uma interpretao mais tradicional, a Primeira Cmara entende que somente aplicvel a exigncia da igualdade quando existe um par de comparao, ou seja, quando se avalie o tratamento desigual de dois grupos determinados. J na Segunda Cmara, a mxima geral de igualdade reduzida a uma proibio geral de arbitrariedade no sendo a desigualdade em si, mas a razoabilidade em abstrato, o objeto do controle.263 Alexy, contudo, rejeita esta segunda interpretao, utilizando para tanto os argumentos de Geiger264:
El examen de igualdad no sera ya lo que indica su nombre: un examen de igualdad. Del hecho de que en el marco
261. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 388. 262. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 389. 263. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 389. 264. 42 BVerfGE, 79 ss.
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de un examen de igualdad haya que realizar una prueba de arbitrariedad no se sigue que la mxima de igualdad exija llevar a cabo tambin exmenes de arbitrariedad independientemente de los exmenes de igualdad.265

A regra de isonomia violada quando existe um tratamento desigual que no pode ser justicado por argumento razovel e que seja cognoscvel de alguma forma. Aps discutir algumas enunciaes possveis desse princpio, Alexy prope como sendo a mais exata: o essencialmente igual no deve ser tratado de forma desigual, o que equivale a dizer que esto proibidos os tratamentos arbitrariamente desiguais.266 No entanto, a questo mais delicada a ser respondida no a da correta enunciao do princpio, mas da denio dos critrios que devem ser utilizados para caracterizar um ato estatal como arbitrrio. Como uma denio dessa natureza extremamente difcil para no dizer impossvel , um bom comeo oferecer critrios sobre o que no uma ao arbitrria. O primeiro deles que um tratamento desigual no precisa ser o mais justo possvel para que seja aceitvel (no-arbitrrio): basta que haja razes plausveis para a sua permisso.267 Todavia, essa concluso termina por nos levar a um raciocnio circular, pois una razn es suciente para la permisin de un tratamiento desigual si, en virtud de esta razn, el tratamiento desigual no es arbitrario268. Com isso conclui-se que a resposta continua insuciente, pois apenas se armou que o legislador tem uma margem de ao, sem contudo denir essa margem. Alexy, ento, v-se levado a admitir que, na apreciao dos casos
265. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 389. 266. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 399. 267. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 400 268. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 400.
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concretos, a opo valorativa dos juzes que vai determinar os limites da discricionariedade dos legisladores e que isso, em certa medida, signica que se dar preferncia valorao dos juzes frente do legislador.269 Na interpretao da Segunda Cmara do Tribunal Constitucional Federal, referida por Robert Alexy, parece haver uma identicao entre esses dois princpios ou, mais propriamente, uma reduo da igualdade proporcionalidade. Isso acontece porque o objeto da avaliao da proporcionalidade a arbitrariedade da deciso estatal, e na medida em que se identica na igualdade um controle abstrato de arbitrariedade, no nos parece possvel fazer uma distino adequada entre esses dois conceitos. J na distino proposta por Alexy, a diferena ocorreria na exigncia de que a igualdade trate de casos em que no se discuta a arbitrariedade do ato estatal em abstrato, mas a arbitrariedade de uma discriminao contida em um ato estatal. Todavia, essa posio de Alexy parece tratar a igualdade como um caso especial de proporcionalidade. Isso aconteceria porque, mesmo que se faa uma distino clara dos objetos, os processos de deciso seriam muito prximos. Todavia, no encontramos indcios de que a teoria alem dominante aceite essa relao gnero-espcie. Para explicar esse fato, ao menos plausvel supor que ocorre na Alemanha de hoje um fenmeno semelhante ao da Era Lochner nos Estados Unidos. O princpio da proporcionalidade, devido ao desenvolvimento da doutrina e da jurisprudncia, adquiriu contornos mais precisos que o princpio geral de igualdade, o que pode levar a uma preferncia por aquele conceito. No entanto, a escolha entre os argumentos jurdicos derivados de um modelo ou de outro sujeito a
269. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales, p. 401.
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uma srie de outras variveis, especialmente dos usos jurisprudenciais. Vejamos, por exemplo, o seguinte julgamento sobre direito eleitoral, chamado de Caso da Clusula doMandato Bsico. A lei eleitoral alem estabelece que apenas podem ter assento no Bundestag270 os partidos que tenham alcanado
270. O poder legislativo federal alemo dividido em duas casas: Bundestag (Parlamento Federal) e Bundesrat (Conselho Federal ou Senado). O Bundesrat representa os 16 estados-membros e ao contrrio do que ocorre nas federaes brasileira, norte-americana ou sua no composto por representantes eleitos pelo voto popular, mas por membros indicados pelos governos estaduais. Cada estado tem direito a um certo nmero de cadeiras que varia de 3 a 6, conforme a sua populao , sendo que seus votos somente podem ser dados por unanimidade [Perl da Alemanha, p. 129]. J o Bundestag correspondente Cmara dos Deputados brasileira composto por 656 membros, eleitos diretamente pelo voto popular, a partir de um sistema bastante complexo. Metade dos deputados (328) eleita pelo sistema majoritrio e metade pelo sistema proporcional e, por isso, cada cidado tem direito a dois votos separados. O pas dividido em distritos eleitorais, cada qual tendo o direito de eleger um deputado, e no seu primeiro voto o eleitor escolhe um dos candidatos do seu distrito. A eleio nos distritos majoritria, ou seja, vence o candidato que receber o maior nmero de votos brutos. O eleitor tem tambm um segundo voto, no qual no escolhe um candidato pessoalmente, mas um partido mais especicamente, a lista de candidatos oferecida pelo partido. O nmero de cadeiras que cada estado tem direito a ocupar pelo voto proporcional no Bundestag proporcional sua populao e elas so divididas entre os partidos proporcionalmente ao nmero de votos recebidos pelas suas listas, utilizando o seguinte mtodo: (1) inicialmente, o nmero total de votos de cada partido multiplicado pelo nmero de cadeiras a serem preenchidas pelo estado; (2) em seguida, esse total dividido pelo nmero total de votos no estado (3) as vagas restantes sero distribudas em ordem decrescente das fraes decimais resultantes do clculo anterior. Essa descrio do mtodo que a feita pela lei eleitoral diculta um pouco a percepo do seu objetivo, mas em realidade trata-se do mesmo sistema adotado pelo Brasil quanto aos votos proporcionais (com a exceo de que a lista no oferecida previamente pelos partidos, mas construda a partir do nmero de votos recebidos pelos candidatos). O que a lei germnica equivale seguinte operao: dividir-se o nmero de votos de cada partido pelo nmero total de votos, e o resultado dessa operao denir a percentagem de votos obtidos por cada partido. Em seguida, multiplica-se essa percentagem pelo nmero de vagas, o que dene a percentagem de vagas que caber a cada partido. Como o resultado do clculo raramente ser um nmero inteiro, normalmente restaro
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um mnimo de 5% dos votos proporcionais em toda a Alemanha (barreira dos 5%) ou aqueles que tenham elegidos trs ou mais deputados pelo sistema majoritrio (clusula do mandato bsico). Nas eleies de 1990, o Partido do Socialismo Democrtico PDS (sucessor do Partido Socialista Unitrio da Alemanha, o antigo partido comunista na Alemanha Oriental) conseguiu representao no parlamento apenas porque a barreira dos 5% vigorou separadamente para os territrios dos novos e dos antigos estados271. No entanto, nas eleies de 1994, com a regularizao do sistema eleitoral, o PDS no conseguiu cumprir qualquer dos dois requisitos da lei eleitoral e, com isso, no obteve representao proporcional no parlamento e, por isso, contestou a constitucionalidade desses requisitos perante o Tribunal Constitucional Federal272. Os argumentos utilizados foram que essa clusula infringia a igualdade da lei eleitoral [art. 38 (1) da Lei Fundamental] e a
algumas cadeiras a ser distribudas em um nmero necessariamente menor que o dos partidos. E preciso, ento, estabelecer um mtodo para a distribuio das cadeiras restantes: a prioridade dada aos partidos com maior o nmero fracionrio resultante do clculo, ou seja, aos que necessitam de menor nmero de votos necessrios para completar o quociente eleitoral (nmero de votos necessrios para eleger um candidato). Todavia, a lei eleitoral alem estabelece [art. 6 (6)] uma limitao ao acesso s cadeiras do Bundestag que totalmente estranha legislao eleitoral brasileira: somente podem participar da diviso proporcional dos votos os partidos que (1) alcancem 5% dos segundos votos em toda o pas ou (2) que conquistem ao menos trs cadeiras, pelo voto majoritrio. Alm disso, o Tribunal Constitucional Federal interpreta que os partidos que no elejam ao menos trs deputados pelo voto majoritrio, ainda que venam a barreira dos 5%, no tm direito distribuio das vagas proporcionais. O objetivo dessa norma evitar a existncia de partidos muito pequenos, sem fora considervel, o que poderia causar diculdades para formao de maiorias dentro do congresso e, conseqentemente, para a consolidao de um governo estvel. [http://iecl.iuscomp.org/gla/ - Lei Eleitoral Alem e Introduction to the German Federal Election System] 271. Perl da Alemanha, pp. 140-143. 272. Esse caso descrito conforme o resumo constante http://www.jura.unisb.de/Entscheidungen/abstracts/entsch-e.html, Basic Mandate Clause is Constitutional.
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igualdade de oportunidades para os partidos polticos [artigos 38 (1) 1 e 21 (1) da Lei fundamental]. A Corte, no entanto, entendeu que existe uma desigualdade, mas que a diferenciao justicada.
O objetivo da representao proporcional assegurar que a composio de um parlamento reita da melhor forma possvel as intenes do eleitorado pode levar representao de vrios pequenos grupos, que poderiam impedir a formao de uma maioria estvel. O legislativo pode, assim, colocar diferentes pesos nos segundos votos por meio de clusulas limitadoras, como a conhecida barreira dos 5%. Essas clusulas no so restritas barreira dos 5% e podem incluir alternativas como a clusula do mandato bsico, que pode ser justicada pela necessidade de eleger um parlamento que possa funcionar efetivamente. A clusula do mandato bsico serve essa necessidade legtima, e o legislador no meramente restrito limitar o sucesso de um partido na representao proporcional pelo uso da barreira dos 5%. O numero de candidatos vitoriosos nos distritos tambm pose ser uma medida para o apoio poltico do partido, como o que a clusula promove, para garantir que o parlamento no seja estilhaado em pequenos grupos.

Percebemos, assim, que o Tribunal Constitucional Federal procede a uma ponderao de valores resolvendo uma coliso entre os valores de igualdade e governabilidade , e o faz dentro dos quadros do princpio da igualdade, e no do da proporcionalidade. Se a discusso fosse centrada na limitao em si, provvel que se utilizasse a referncia proporcionalidade. No entanto, como o problema no o das limitaes em abstrato, mas das suas conseqncias na representao que se entende deveria ser igualitria , o Tribunal optou por utilizar os quadros do princpio da isonomia.

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D - Relaes entre igualdade e proporcionalidade


Na comparao entre equal protection e due process of law, na teoria jurdica norte-americana, e entre os princpios da igualdade e da proporcionalidade, seus correspondentes na teoria jurdica europia em geral e alem em especial , percebemos que entre essas duas categorias273 h uma srie de pontos em comum, ao menos pontos de convergncia. A principal ligao entre esses dois institutos est no fato de que ambos tem como objetivo controlar a legitimidade dos atos estatais e que, para poder efetuar essa operao, traduzem o conceito poltico de legitimidade pelo conceito jurdico de razoabilidade. Ambos propem, assim, critrios de razoabilidade que todo ato estatal precisa observar para que seja vlido. Ambos esses princpios tm origem em uma garantia formal que, com o tempo, mostrou-se insuciente para defender os direitos individuais frente autoridade estatal. No plano meramente forma, no h uma identicao entre os institutos: garantia de um procedimento adequado e existncia de um direito uniforme. Contudo, o desenvolvimento de um controle substantivo envolve a avaliao da legitimidade das normas, o que levou os juristas a desenvolverem ambas as garantias como uma espcie de controle de legitimidade. Talvez uma descrio mais adequada para esse processo seja a de que se tornou politicamente desejvel que o Judicirio controlasse a legitimidade dos atos estatais, o que levou os juristas a introduzirem nas antigas garantias formais um contedo substancial.
273. Para a nalidade dessa comparao, devido processo e princpio da proporcionalidade podem ser considerados equivalentes, bem como equal protection e princpio da igualdade.
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Nesse contexto de mudanas, no podemos deixar de observar que a escolha dos argumentos judiciais mais aceitveis para a defesa dos direitos individuais depende, em grande medida, das condies histricas e sociais. J mostramos como a jurisprudncia americana oscilou entre os privilgios e imunidades, o devido processo substancial e a equal protection, e que terminou por praticamente igualar os critrios de controle ligados aos dois ltimos institutos. Assim, as diferenas entre esses dois conceitos, bem como a abrangncia dos controles de legitimidade por eles estabelecidos, so bastante mutveis e dependentes das condies histricas em especial dos valores dominantes dentro deu uma sociedade. De toda forma, esses conceitos somente entram em evidncia quando o judicirio adota uma postura ativa frente aos outros poderes. Quando o senso comum dos juristas ao menos os valores dominantes na corte constitucional tem o judicial self-restraint como um valor preponderante, no pode aorar um amplo controle de legitimidade. Porm, medida que o judicirio assume uma postura poltica mais interventiva na sua relao com os demais poderes, conceitos como os de princpio da proporcionalidade e princpio da razoabilidade vo sendo desenvolvidos, como forma de organizar o discurso por meio do qual se justica e se opera esse ativismo judicial. E uma descrio do modo como esses princpios foram sendo gradualmente introduzidos na juriprudncia do Supremo Tribunal Federal pode ser encontrada no meu livro O Princpio da Proporcionalidade na jurisprudncia do STF.

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O CONTROLE DE RAZOABILIDADE NO DIREITO COMPARADO foi composto em tipologia Times New Roman, corpo 12 pt e Trajan Pro, corpo 12 pt, impresso em papel AP 75g nas oficinas da THESAURUS EDITORA DE BRASLIA.Acabouse de imprimir em maro de 2008.