ATO

ADMINISTRATIVO
Conceito, natureza, controle e vcio ULTRAPASSANDO PARADIGMAS: A PREPONDERNCIA DO CONCEITO DE ATIVIDADE SOBRE O CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO.

Consideramos imprescindvel iniciar nossos comentrios sobre o tema anunciando, estabelecendo a posio que o ato administrativo passa a ocupar atualmente na moderna doutrina do Direito Administrativo. O conceito de ato administrativo perdeu sua relevncia como instrumento de compreenso e organizao do Direito Administrativo. O fundamental est em considerar a atuao administrativa de modo global, no cada ato administrativo isolado. Isso no chega a significar que o ato administrativo tornou-se uma entidade irrelevante. O que significa que o Estado ps-moderno uma estrutura organizacional vocacionada a produzir atos em massa, no a promover atos isolados. Somente possvel entender a Administrao como um conjunto de instituies, apta a produzir atos em massa, para satisfazer grande quantidade de interesses e necessidades. necessrio estudar o ato administrativo, mas indispensvel reconhecer que a configurao de cada ato, isoladamente considerado, condicionada pela pluralidade de atuaes administrativas: a atividade. Atualmente, no se pode esquecer dos conceitos de atividade e de procedimento como nucleares e preponderantes, inclusive na prpria formao de atos administrativos especficos. No temos lembrana de hiptese de ato administrativo produzido sem um procedimento prvio. O direito administrativo contemporneo caracteriza-se pela procedimentalizao, instrumento indispensvel de controle do poder estatal e de aperfeioamento da atuao governamental. O regime jurdico administrativo alicera-se sobre dois pilares fundamentais. Um deles a vinculao aos direitos fundamentais e o outro a procedimentalizao. O autor portugus Vasco Manuel Pascoal da Silva explica que o descuido da doutrina tradicional com o procedimento administrativo decorreu de duas principais causas: (i) da clssica perspectiva atocntrica, que dava ateno apenas perspectiva jurisdicional da Administrao Pblica, que s era aprecivel a deciso final, portanto s a ela era dada importncia; (ii) da origem na herana do direito privado cuja doutrina privatstica no dava importncia ao modo de formao da vontade, ou, pelo menos, no com a inteno do direito privado. Para Patrcia Batista, a procedimentalizao do direito administrativo um movimento que vem tentar compensar as defasagens da Administrao Pblica no tocante legitimao, eficincia e controle. No tocante legitimao com a participao popular; a falta de eficincia com a racionalidade dos mtodos; a falta de efetivao do controle com a maior transparncia dos atos e facilitao do acesso informao. Embora a procedimentalizao seja de cunho formalista, ela no se confunde com ritualismo intil. O formalismo do procedimento uma garantia de limitao do poder, de cumprimento das funes estatais e de respeito aos direitos fundamentais.

Frise-se que quando tratamos do exerccio de competncia discricionria por parte da Administrao Pblica, a procedimentalizao uma garantia democrtica inafastvel que propicia a obteno da soluo concreta mais adequada. Por meio da procedimentalizao, torna-se factvel autoridade administrativa evidenciar que sua escolha reflete a melhor alternativa possvel. A legitimidade da escolha da autoridade administrativa funda-se na existncia do procedimento, por meio do qual se objetivaram as diversas alternativas teoricamente possveis, examinaram-se suas vantagens e desvantagens e se produziu uma escolha. A escolha da autoridade administrativa satisfatria e insuscetvel a crticas, no porque a norma criou discricionariedade, mas porque, existindo a competncia discricionria, foi ela exercitada adequadamente. O exerccio adequado da discricionariedade pressupe a observncia de um procedimento destinado a apurar a soluo mais correta e satisfatria para o caso. Significa que a ausncia de procedimento importa invalidade da deciso adotada no exerccio de competncia discricionria? A resposta, em princpio, positiva. Se no tiver adotado o procedimento exigido pelo princpio da proporcionalidade, juridicamente descabido invocar vantagens intrnsecas da deciso para justificar sua validade. Sem o desenvolvimento do procedimento torna-se impossvel determinar se o ato ou no dotado de vantagens intrnsecas. Passa a fundar-se apenas na afirmativa do agente administrativo, o que insuscetvel de fundar a validade jurdica numa democracia republicana.

BREVE PERCURSO TEORIA GERAL DO DIREITO: OS ATOS JURDICOS.

No h como estudar e compreender os atos jurdicos sem analisar a relao travada entre os fatos sociais e o direito. O ato jurdico o efeito da existncia de normas jurdicas e, simultaneamente, um instrumento de sua aplicao. Um fato social pode se tornar um fator econmico do ponto de vista da economia; ou um outro dado relevante para a medicina, enfim, para cada ramo da cincia o fato social poder receber uma qualificao diversa. Para o direito, os juridicamente relevantes sero considerados atos jurdicos. A norma jurdica de conduta contm uma hiptese de incidncia (nada mais que a descrio de certa situao) e um mandamento (que torna a conduta descrita na hiptese permitida, proibida ou obrigatria). A ocorrncia de um fato social descrito na norma jurdica o torna um fato jurdico, gnero que abrange diversas espcies e subespcies, tal como abaixo indicado:

Fato jurdico (sentido amplo)

Fato jurdico (restrito) Ato jurdico (amplo) - Ato jurdico (restrito) - Ato ilcito - Ato normativo

A diferenciao entre as espcies de fatos jurdicos se baseia na importncia da vontade na produo do evento. Fato jurdico em sentido estrito o evento apto a produzir efeitos jurdicos cuja concretizao independe da vontade de um sujeito determinado (ex.: uma greve, um terremoto). Ato jurdico o evento apto a produzir efeitos jurdicos que decorre da vontade, tal como, por exemplo, o casamento e o contrato.

O ato jurdico em sentido amplo comporta trs subespcies: a) o ato jurdico em sentido restrito; b) o ato ilcito; c) e o ato jurdico normativo. O ato jurdico em sentido restrito caracteriza-se quando a vontade elemento determinante na produo dos efeitos descritos na norma. O ato ilcito se configura quando a norma estabelece que determinada conduta reprovvel e ser pressuposto de uma sano. Nesse caso, a vontade integra obrigatoriamente o ncleo do evento, mas no em relao aos efeitos produzidos pela norma (sano). O ato jurdico normativo mais complexo, pois, nesse caso, a norma prev na hiptese de incidncia uma conduta produzida pela vontade, mas, alm disso, o mandamento da norma autoriza a vontade do sujeito a criar efeitos normativos (ex.: contrato). Passando a existir no mundo jurdico, o fato dever passar por trs planos prprios desse mundo: plano da existncia, plano da validade, e plano da eficcia. A questo da existncia: como dizia Pontes de Miranda, a existncia est ligada questo da insuficincia e no da deficincia. Para um fato jurdico existir, ele precisa ter um mnimo de suporte ftico que o compatibilize com a hiptese de incidncia da norma. A questo da validade: validade um plano que est relacionado com a compatibilidade do suporte ftico com a norma. O momento para se aferir a validade de um ato o momento em que o ato se produz integralmente. No entanto, a evoluo da complexidade do direito conduz a inovaes nesse sentido; os casos mais evidentes so aqueles relacionados com a segurana jurdica e com o princpio da confiana reserva do possvel (municpio Lus Eduardo). Todo ato jurdico ato existente, mas, nem todo ato existente ato vlido. A validade depende do grau de compatibilidade do fato com a norma. Assim, no h ato administrativo enquanto a Administrao permanece em silncio (ressalvados os casos em que o silncio qualificado). Quando a Administrao age, seus atos podem ser vlidos ou invlidos. A qualificao acerca da validade depende da presena dos elementos exigidos pelo direito para que algo exista validamente. A questo da eficcia: a validade no permite definir a extenso dos efeitos jurdicos que o ato pode gerar. Atos jurdicos perfeitamente vlidos podem gerar efeitos de intensidade diversa. A eficcia dinmica, varia em funo dos eventos juridicamente relevantes que se passam depois de instaladas a relao jurdica. Pode parecer absurdo, mas um ato inexistente pode gerar efeitos (casamento putativo); um ato vlido pode no gerar efeitos; e um ato invlido pode gerar efeitos. A eficcia nasce geralmente junto com a relao jurdica estabelecida, e tem grau mximo, ou seja, gera direitos e obrigaes, mas que ainda no so passveis de exigncia pois esto subordinados a um termo ou a uma condio. A eficcia alcana o grau mdio quando implementado o termo ou a condio, o titular do direito subjetivo tem tambm a prerrogativa de exigir o cumprimento da obrigao. A eficcia atinge o seu grau mximo quando aquele que tinha o dever de cumprir sua obrigao em tempo, modo e lugar determinado no o faz voluntariamente, ou o faz de forma insuficiente ou inadequada, surgindo para o titular do direito subjetivo o poder de exigir o cumprimento forado da obrigao. Algumas relaes jurdicas j surgem com grau mdio (aquelas de pagamento vista), mas nunca com grau mximo.

TRANSPORTANDO ALGUNS DESSES ELEMENTOS DA TEORIA GERAL PARA O MBITO ESPECFICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

A teoria do ato administrativo fortemente influenciada pela teoria geral, podendo-se afirmar que a construo da teoria do ato administrativo foi baseada na teoria do ato jurdico. possvel transportar da teoria geral vrios elementos, como a diferena entre fato administrativo e ato administrativo, mas, existe um ponto fundamental que necessita de anlise detida para que consigamos adotar a teoria geral sem deformar as especificidades do Direito Administrativo. Esse ponto fundamental a vontade. No Direito Administrativo, a vontade no se confunde com a vontade concebida na teoria geral de tendncia historicamente privatstica. Para fins jurdicos, a vontade um processo psicolgico interno que comanda as condutas humanas. Alis, redundante se afigura dizer que condutas so humanas, pois, animais no humanos realizam comportamentos, s os homens realizam condutas, pois a vontade exclusiva dos seres humanos. Somente ser humano titular de vontade. Diante disso, precisamos definir qual a vontade que fora motriz para os atos administrativos. Alude-se a vontade administrativa, mas com caractersticas prprias e adaptadas ao desempenho da funo administrativa. A manifestao individual um processo volitivo humano, subjetivo, psicolgico, que no tutelado nem regido pelo Direito Administrativo, somente considerado pertinente ao direito administrativo quando existir uma vontade vinculada satisfao de necessidades coletivas, que muito pouco ter de psicolgico, de subjetivo, mas muito ter de objetividade e funcionalizao. a diversidade da natureza da vontade que diferencia o ato jurdico do ato administrativo. Por causa dessas caractersticas prprias e especficas que a vontade administrativa depende de uma procedimentalizao para se formar validamente, fora do ambiente psquico do sujeito que a exterioriza. Quando um homem deseja casar s importa para o direito privado se existe autonomia na exteriorizao dessa vontade, se ela formada livremente e com base na percepo real dos fatos, mas, no se indaga, por impertinente, se o desejo pelo casamento um ato de amor ou se um ato de piedade, enfim, o direito privado no adentra no psicolgico do sujeito para descortinar a formao da vontade humana. No Direito Administrativo diferente, a formao da vontade extrnseca, objetiva, funcionalizada, devendo ser transparente atravs de um procedimento que permita o controle tanto pelo acesso amplo s informaes, quanto pela participao daqueles que sofrero os efeitos da deciso administrativa. Observe-se que os cidados/administrados tambm devem participar da formao da vontade administrativa, eles no so destinatrios passivos de um querer potestativo o que era prprio dos Estados autoritrios -, eles so sujeito ativo, capazes de colaborar na formao da vontade administrativa. Inevitvel que assim o seja, pois a vontade administrativa condicionada pela finalidade de satisfao dos interesses coletivos, portanto, os titulares desses interesses tm, por direito, insuprimvel que participar da formao dessa vontade.

A DEFINIO DO ATO ADMINISTRATIVO

Hely Lopes Meirelles defendia que ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da administrao pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir; modificar; extinguir e declarar direitos ou impor obrigaes aos administrados ou a si prprio. Essa uma definio claramente influenciada pelo direito privado, a definio do ato jurdico do Cdigo Civil de 1916 adaptado para o Direito Administrativo. Maral Justen Filho prefere denominar o ato administrativo como manifestao de vontade funcional apta a gerar efeitos jurdicos produzidos no exerccio de funo administrativa. Analisando comparativamente esses trs conceitos, chegamos a seguinte concluso: o conceito de Hely Lopes incide em graves omisses, no se refere finalidade pblica, no menciona a especificidade da vontade administrativa e se preocupa apenas com os efeitos jurdicos imediatos; o conceito de Oswaldo Aranha mais completo embora incorra em alguns deslizes primeiro considera a vontade administrativa pessoal, sem precisar o que considera vontade administrativa pessoal, gerando dvidas em relao natureza dessa vontade, segundo, embora se refira e condicione essa vontade administrativa ao fim visado pela Administrao, considera esse fim como a vontade pblica, o que pouco considerando o interesse pblico como resultado da satisfao e promoo dos direitos fundamentais; por fim o conceito de Maral Justen para ns prefervel, pois ele qualifica a vontade administrativa como vontade administrativa funcional, determinando um incio de separao entre vontade subjetiva, humana e vontade como fora motriz extrnseca ao agente, e, ao finalizar se referindo ao exerccio da funo administrativa afasta os atos que produzem efeitos no mbito do Direito Administrativo mas so praticados no exerccio da autonomia privada e sem objetivar a finalidade pblica, prpria da funo administrativa.

A ESTRUTURA DO ATO ADMINISTRATIVO.

A estrutura do ato administrativo pode ser examinada sob diversos aspectos. H divergncias doutrinrias no Direito Administrativo ptrio: Hely Lopes considera que o ato revela a existncia de cinco requisitos necessrios sua formao: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Para Celso Antnio a estrutura do ato pode ser definida da seguinte forma:

Elementos do ato

Contedo Forma objeto

Pressupostos do ato

de existncia funo administrativa

- sujeito - motivo - requisito procedimental - finalidade - causa - formalizao Para Di Pietro o ato administrativo tem cinco elementos: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. de validade

Para Maral Justen o ato administrativo formado por cinco aspectos: sujeito, contedo, forma, motivo e finalidade. Aparentemente, o que pode indicar contradio revela que os autores comungam do entendimento idntico no que mais importa. A existncia, a validade e a eficcia do ato administrativo dependem do sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo.

O SUJEITO NO DIREITO ADMINISTRATIVO.

A competncia e a capacidade do sujeito do ato administrativo recebe regulamentao prpria no Direito Administrativo. Considera-se como competente administrativamente a atribuio normativa da legitimao para a prtica de um ato administrativo. As competncias so atribudas a rgos administrativos, diversos rgos administrativos recebem determinada competncia, essa diviso de competncia entre os rgos produzida pelas normas jurdicas e se funda em critrios variados tais como a localizao geogrfica, a natureza do ato, a posio hierrquica do agente e assim por diante. Por meio dessa discriminao de competncia pretende-se limitar o poder e buscar a racionalidade tcnica com vistas a eficincia administrativa. Toda competncia limitada, o que deriva de a competncia administrativa derivar da lei. As competncias so atribudas aos sujeitos de direito integrantes da Adm. Pblica e aos rgos por meio dos quais se forma e se exterioriza a vontade desses sujeitos. Essa estruturao orgnica dividida em funes e cargos, e neles que a competncia atribuda. Aquele ou aqueles investidos na funo ou no cargo por via indireta exercem a competncia. So apontados na competncia administrativa, alguns atributos que lhe so prprios e precisam ser analisados: 1) A irrenunciabilidade a competncia do cargo ou funo, portanto as pessoas ocupantes dos cargos ou funes podem renunciar a eles, mas no a competncia atribuda a esses cargos e funes; 2) A ausncia no exerccio no importa transferncia; 3) Possibilidade de delegao; 4) Possibilidade de avocao. Analisada a competncia, resta comentar sobre a capacidade do sujeito, que um requisito geral de validade dos atos jurdicos e segue a disciplina do direito civil.

A FORMA DO ATO ADMINISTRATIVO PERANTE O DIREITO ADMINISTRATIVO.

Semelhante ao que se passa nos demais ramos do direito, a disciplina quanto forma no direito administrativo apresenta natureza instrumental, visando a realizar o valor da segurana jurdica.

Isso no o mesmo que afirmar que a forma do ato administrativo seja livre, nem que sua disciplina observa os mesmos postulados do direito privado. As competncias administrativas traduzem poderes muito relevantes e uma das finalidades do direito administrativo limitar o poder. Por isso, as regras de forma do ato administrativo no se orientam defesa dos interesses da Administrao Pblica. Ao contrrio, a disciplina sobre a forma dos atos administrativos destina-se a garantir o controle das competncias administrativas e dos poderes estatais, no podendo osacionar0se num obstculo realizao da funo administrativa. A disciplina sobre a forma obedece ao princpio da proporcionalidade. Nas situaes normais os requisitos de forma sero mais severos, para assegurar a funo de controle. Mas, se o cumprimento dos requisitos formais inviabilizar a satisfao dos interesses coletivos e colocar em risco os direitos fundamentais, dever-se- atenuar as exigncias.

O CONTEDO DO ATO NO DIREITO ADMINISTRATIVO.

O contedo o objeto do ato e a maioria das normas administrativas existe para regulamentar esse contedo de forma especfica a depender de sua matria e caractersticas. invivel indicar os requisitos de existncia e de validade quanto ao contedo do ato administrativo, cujas normas variam em funo das diferentes categorias dos atos.

O MOTIVO DO ATO NO DIREITO ADMINISTRATIVO.

Envolve uma situao externa ao agente, a qual se traduz numa representao intelectual que o agente realiza a propsito deles, relacionando-a com o direito e atingindo uma concluso. Por isso o motivo integra a vontade do agente estatal, no se trata de algo externo a ela, mas parte dela. Motivo no se confunde com motivao. A motivao se relaciona com a forma e consiste na exposio formal do motivo. O motivo um processo intelectual, mental, interno; a motivao a exteriorizao o motivo visando propiciar o controle.

A FINALIDADE DO ATO E O DIREITO ADMINISTRATIVO.

A finalidade condiciona a formao da vontade administrativa tanto quanto o motivo. O ato administrativo considerado como uma etapa num processo de causa e efeito. O ato administrativo efeito no sentido de ser produzido por certas causas, mas ele tambm causa uma vez que gera consequncias jurdicas. O motivo a causa do ato jurdico e a finalidade a consequncia por ele visada. usual a confuso entre motivo e finalidade, a evidncia desse equvoco reside na afirmativa de que o motivo de um ato promover bem comum. O bem comum no motivo, mas sim finalidade. costumeiro afirmar que todo ato administrativo vinculado quanto aos fins, j que se deve perseguir sempre a busca pelo interesse pblico. Rigorosamente essa afirmativa intil, caracterizando mero jogo de palavras. Na verdade toda competncia

atribuda a um agente para realizar interesses a ele estranhos, para satisfazer necessidades coletivas. Portanto, toda finalidade abstrata promover o interesse pblico, mas, h inmeras manifestaes de interesse pblico complexas e at contraditrias. O fundamental reside no em afirmar a vinculao da competncia a realizar o bem comum, mas em determinar, em vista de cada caso concreto, quais so os interesses a serem protegidos e em que medida o sero. Talvez seja esse o problema mais crucial do direito administrativo: transformar postulados abstratos e indeterminados em conceitos operacionais e prticos, que permitem controlar o exerccio do poder estatal. Rejeita-se a assero de que as finalidades so vinculadas, sem margem de competncia discricionria entenda-se discricionria como dever de eficincia. A vinculao quanto s finalidades restringe-se a rejeitar a busca por fins privados, mas, quando se exercita uma funo estatal o agente concretiza o O.J em seu conjunto, logo, no existe uma, mas vrias finalidades a serem realizadas. Cabe identificalas e produzir um conjunto entre elas partindo do princpio da proporcionalidade. Por mais chocante que parea, a maior margem de autonomia do agente estatal quando exercita a atividade administrativa reside na sua concepo quanto s finalidades dos atos administrativos. Essa autonomia ocultada debaixo da invocao de realizao do Bem Comum, que usualmente no se acompanha da explicao do significado especfico no caso concreto.

OS ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO.

Esses denominados atributos foram concebidos durante perodo pretrito. Essa verso tradicional reflete a influncia de concepes no democrticas do Estado; H forte resqucio das teorias anteriores instaurao de um Estado Democrtico de Direito, que identificavam a atividade administrativa como manifestao da soberania estatal. A implantao de uma democracia republicana afeta essas concepo, mesmo quanto no acarreta sua eliminao. Ou seja, o estudo dos atributos tem de refletir os princpios inerentes organizao democrtica do poder estatal. Ressalva obrigatria que os atributos no so natural decorrncia dos atos nem da condio do agente estatal, decorrem do direito o que acarreta uma inafastvel compatibilidade com a Constituio.

1) PRESUNO DE LEGITIMIDADE
A presuno de legitimidade consiste na presuno relativa quanto regularidade jurdica dos atos produzidos pela Administrao pblica. Se no fosse pela presuno de legitimidade do ato administrativo, o Estado teria que recorrer ao Poder Judicirio para obter provimento jurisdicional comprovando a legitimidade dos seus atos, e somente assim poderia vincular os terceiros. A grande relevncia da presuno de legitimidade reside na gerao de efeitos para terceiros. No direito privado os atos jurdicos produzem efeitos vinculantes apenas para quem os produziu, diversamente no direito administrativo, onde o ato administrativo goza de presuno de legitimidade, produzindo efeitos que vinculam terceiros. O atributo da presuno envolve os seguintes aspectos:

a) Presuno de legitimidade da interpretao Administrao para o direito aplicvel no caso;

jurdica

adotada

pela

b) Presuno de veracidade quanto a avaliao e qualificao jurdica dos fatos relevantes para o caso; c) Presuno de legitimidade no exerccio da competncia discricionria e vinculada atribudas Administrao.

d) Afirmao quanto a ocorrncia dos fatos relevantes. Vale advertir que a presuno de legitimidade depende do cumprimento dos requisitos formais necessrios. No se alude presuno de existncia nem presuno de validade do ato administrativo, ou seja, a presuno de que falamos atinge o contedo e no a sua forma. (fazer aluso ao concurso e a pres. Leg. fifa, vcios). O ato administrativo deve se apresentar formalmente perfeito, com o cumprimento de todas as exigncias e requisitos necessrios sua validade, para gerar presuno de legitimidade. Essa presuno relativa e diz respeito apenas aos fatos. A interpretao da norma no se submete presuno de legitimidade, cabendo ao judicirio entender diversamente e, quanto ao cidado, ele no precisa provar o desacerto da interpretao efetuada pela Administrao. A inverso do nus da prova consequente presuno de legitimidade depende de a Administrao comprovar o cumprimento do devido processo necessrio e inafastvel a fundamentar suas afirmativas. Assim, se o ato administrativo afirma a ocorrncia de certo fato, no se pode atribuir ao particular o nus de provar sua inocorrncia, at porque no se produz prova de fatos negativos. impossvel provar que um fato no ocorreu no mximo se provar a probabilidade dele no ter ocorrido. A verdade que no existe presuno quanto ocorrncia ou inocorrncia de fatos quando o particular invoca a invalidade do procedimento administrativo anterior ao ato questionado.

2) A IMPERATIVIDADE
Consiste na possibilidade da Administrao Pblica transformar o grau de eficcia do ato administrativo unilateralmente (de mnimo para mdio). Em termo prticos quer dizer que a Administrao pode instaurar uma relao jurdica unilateralmente e exigir o cumprimento da prestao. Essa presuno no comum, instantaneamente a todos os atos preciso vir estabelecida em lei, a qual disciplinar os termos e condies dentro das quais a exigibilidade se processar.

3) A AUTO-EXECUTORIEDADE
Esse atributo um plus em relao a imperatividade. Nesse caso excepcional, o ato poder adquirir grau mximo de eficcia admitindo-se que a Administrao exija compulsoriamente o cumprimento da obrigao, valendo-se inclusive da fora fsica.

Essa auto-executoriedade do ato administrativo obedece estritamente os limites da legalidade e da proporcionalidade, portanto no h auto-executoriedade sem lei que assim o preveja, e, mesmo prevista em lei, a auto-executoriedade s ser admitida quando no existe alternativa menos lesiva. No se admite o uso da fora mediante a mera invocao de frmulas genricas indeterminadas, tais como interesse pblico, bem comum, segurana pblica, etc. deve-se identificar, de modo concreto o bem jurdico tutelado e expor o motivo pelo qual se reputa que a fora deve ser utilizada. Existem alguns casos que no ser possvel observar o devido processo prvio, so situaes emergenciais que justificam a Administrao usar a fora sem a formalidade essencial, para todas as situaes que no haja urgncia.

A PRODUO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

impossvel reconduzir a um modelo nico a produo dos atos administrativos. As variaes de rbitas federativas, separao de poderes, complexidade na estrutura dos rgos, discriminao de atribuies e assim por diante de regimes jurdicos. Mas se afigura evidente uma caracterstica comum, consistente na procedimentalizao. Por mais que os procedimentos sejam variados, ponto comum submeter o exerccio da funo administrativa observncia de procedimentos, que se afirmam como meio constitucionalmente imposto para a limitao do poder estatal e garantia de respeito aos valores democrticos. Nesse dever de procedimentalizao verifica-se a crescente existncia do chamado ato-condio, que so atos destitudos de eficcia prpria, mas, condio de validade do ato administrativo em que se concentra a capacidade decisria estatal. Exemplo: parecer jurdico.

EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

Significa muito mais a extino das relaes jurdicas decorrentes dos atos administrativos. O ato administrativo no deixa de existir, mas sim seus efeitos. A extino das relaes jurdicas administrativas sujeita ao regime da legalidade, o que no significa depender de uma lei para tanto, significa, na verdade, que as hipteses de extino tm que estar previstas na lei. H que se destacar, pela importncia da observao, que a extino tambm submetida a procedimentalizao. Somente para efeito de sistematizao temos as seguintes hipteses de extino:

Extino do ato administrativo

Exaurimento da eficcia Decurso do tempo Desaparecimento do pressuposto ftico Renncia do interessado

Resciso por inadimplemento Fora maior e caso fortuito Invalidao Revogao

O exaurimento da eficcia do ato e o decurso do tempo no demandam maiores esforos de entendimento. No primeiro caso, todos os efeitos que poderiam ser produzidos j o foram e o ato se exaure; no segundo caso, a relao jurdica decorrente do ato delimitada temporalmente. Atingindo o termo final produz sua extino. H casos em que a manuteno dos efeitos do ato est condicionada a existncia de um pressuposto ftico, a extino desse fato leva ao fim da relao jurdica. O exemplo a aposentadoria que se extingue pela morte do beneficirio. As hipteses de caso fortuito e fora maior se assemelham s hipteses de desaparecimento do pressuposto ftico, pois, ela involuntria, mas, dela diferem, pois no caso de ocorrncia de fora maior e caso fortuito a produo do evento imprevisvel e de consequncia incalculveis. A renncia do interessado em algumas hipteses onde a vontade do interessado necessria para a formao da relao jurdica. Exemplo: exonerao de cargo a pedido. A ausncia de adimplemento tambm causa de resciso do ato (resilio) do ato administrativo, a qual pode ocorrer por ato unilateral da Administrao nas hipteses em que a infrao for imputvel ao particular. A tradio brasileira rejeita a possibilidade de a Administrao pronunciar a resciso quando se tratar de inadimplemento a ela imputvel. Remete-se ao judicirio, o que se configura inconstitucional. Outra alternativa reside no desfazimento do ato unilateralmente pela prpria Administrao, em virtude de defeito na formao dele. Trata-se dos casos de anulao o que requer anlise especfica da teoria das nulidades administrativas. A teoria das nulidades do direito administrativo apresenta trs dificuldades bsicas: No h uma sistematizao codificada dos casos de nulidade e suas consequncias. Por causa da heterogeneidade de matrias reguladas pelo direito administrativo, no h como dispensar um tratamento uniforme. A teoria das nulidades no direito administrativo foi concebida sob influncia no democrtica.

Essa problemtica teoria refletiu suas concepes inclusive no STF que sumulou o entendimento de que a administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais porque deles no se originam direitos. Smula 473 STF. Submetendo essa smula tica constitucional temos alguns reparos a fazer: primeiro reduz s categorias de invalidade a uma nica; segundo afirma que atos nulos no geram direitos. Passemos s consideraes. Os diferentes graus de invalidade:

Irregularidade irrelevante: a desconformidade no traduz infrao a valor ou a interesse jurdico. Irregularidade suprvel: defeito sanvel, sem que tal acarrete leso a valor ou a interesses jurdicos. Nulidade relativa: ocorre quando o defeito afeta interesses disponveis dos sujeitos especficos. Uma licena para conduzir veculo automotor pode constar indevidamente uma observao de utilizao de culos pelo condutor. Nesse caso se o equvoco no for denunciado pelo lesado o ato produzir seus efeitos normalmente. Nulidade absoluta: se verifica quando o defeito lesiona interesses indisponveis ou interesses disponveis de sujeitos indeterminados o que impe o dever de a Administrao Pblica pronunciar o vcio de ofcio, com efeitos geralmente retroativos data em que se configurou o defeito.

costumeiro afirmar que a nulidade absoluta a que configura infrao a interesse pblico. Pela real impossibilidade de identificao de um nico interesse pblico dificulta utilizao desse critrio. Alis, de acordo com Weida Zancaner existem hipteses onde os efeitos dos atos jurdicos sero estabilizados por causa embora provenientes do ato nulo, justamente para se proteger o interesse pblico. So atos nulos de efeitos vlidos. o A inexistncia jurdica ocorre quando no existem os requisitos mnimos necessrios qualificao de um ato como jurdico. Eles existem no mundo ftico mas no no mundo jurdico.

OS ASPECTOS DO ATO ADMINISTRATIVO E SEUS DEFEITOS.

Numa tentativa de sistematizar as nulidades, tomamos por base o aspecto do ato administrativo a que se vinculam identificado assim se o vcio de forma, de competncia, de motivo, de finalidade ou de contedo.

1. VCIO QUANTO COMPETNCIA

A titularidade de alguma competncia administrativa requisito de existncia do ato administrativo. A ausncia da legitimao para exercitar qualquer funo pblica impede que o ato seja considerado como estatal (exceo a situaes excepcionais desenvolvidas seguir).

De outro lado, quando a segurana jurdica, a presuno de validade dos atos administrativos e a responsabilidade civil objetiva exigirem, ser adotada soluo distinta. Exemplo: ato administrativo putativo e funcionrio de fato. Mas, no basta a titularidade da condio de agente pblico. necessrio verificar se o sujeito est investido da competncia do ato examinado. Pois, o defeito quanto competncia do agente poder acarretar que o ato exista, mas sem ser vlido. Desta forma, fica evidente que no se confundem inexistncia por incompetncia do sujeito com invalidade por incompetncia do sujeito, e a diferena, de natureza quantitativa de gravidade do defeito, que pode ser to profundo que gere a insuficincia.

A figura do excesso de poder pertine a esse tema, competncia. Surgiu como instrumento de controle da atividade discricionria quando ainda prevalecia concepo privatstica da autonomia da vontade. Atualmente, com a evoluo jurdica, o instrumento perdeu sua relevncia. A tendncia da procedimentalizao da atividade administrativa otimizou a aplicao de controle aos atos praticados, principalmente, no exerccio de competncia discricionria, tornando o excesso de poder acaso praticado visvel.

2. VCIO DE FORMA
Suscita discusso o vcio quanto a forma em relao a inexistncia ou invalidade do ato. Quando o vcio formal apresentar uma gravidade intensa que macule a prpria natureza do ato, gerar inexistncia; exemplo: regulamento verbal. Quando o vcio formal, embora grave, seja de uma intensidade mediana que demonstre o mnimo de aparncia de existncia jurdica, temos um caso de invalidade. possvel tambm que a forma seja a gerar apenas uma mera irregularidade formal. A validade formal de todo ato administrativo depende da motivao, essa, no consiste apenas em demonstrao do motivo que reside no mundo dos fatos, mas tambm compreende a compatibilidade desses fatos com a norma em vista do resultado previsvel e esperado pelo agente.

3. VCIO QUANTO AO CONTEDO DO ATO ADMINISTRATIVO

Tarefa difcil sistematizar os defeitos dos atos em face do contedo, isso porque os atos administrativos podem versar sobre contedos variados. Alguns limites podero ser estabelecidos. Suponhamos que um ato administrativo verse sobre um contedo criminoso ou ofensivo aos direitos fundamentais. Tal ofensa direta e grave ordem jurdica leva inexistncia do ato administrativo.

4. VCIO QUANTO AO MOTIVO

Toda ao ou omisso humana produzida pela seleo individual de motivos e por uma representao determinada quanto realidade. Esse processo decisrio mental tem que ser controlado pela razo e pela lgica. Havendo uma deciso administrativa puramente intuitiva, ao sabor dos instintos, o ato dever ser reputado invlido e, para tanto, no se exige que o direito administrativo realize uma incurso mental no agente para descobrir suas motivaes. Basta a comprovao de inexistncia de um procedimento que demonstre a ponderao face s vrias alternativas disponveis para que o ato seja invlido. Tema relevante quando tratamos dos defeitos quanto aos motivos a teoria dos motivos determinantes. Essa teoria estabelece uma vinculao entre a motivao adotada e a deciso administrativa proferida. Essa teoria foi construda nos primrdios do direito administrativo, onde a concepo sobre a discricionariedade era absolutamente equivocada. Falava-se de uma competncia discricionria to ampla que os atos oriundos dela no precisavam de motivao. Sendo assim, se o agente motivasse um ato discricionrio, ele se vinculava a essa motivao, sob pena de nulidade.

Atualmente, no se admitem atos sem motivao, independentemente da natureza da competncia que os originou. Ademais, a preocupao central se desloca do motivo invocado expressamente, para o verdadeiro motivo que deu ensejo ao ato, que muitas vezes se encontra oculto. Ilustremos o nosso entendimento da seguinte forma: um ato tem como motivo ostensivamente demonstrado: y; mas foi verificado que o verdadeiro motivo foi: w. Caso o motivo real w seja desconforme ao direito, o ato ser invlido; a contrrio, se o motivo w estiver conforme com o direito, no ser invalidado o ato, independentemente da natureza do motivo aparente y.

5. VCIO QUANTO FINALIDADE

Usualmente, o defeito que acomete a finalidade difcil de ser identificado por causa da utilizao de frmulas obscuras como interesse pblico, bem comum. A explicitao em cada caso concreto da finalidade buscada deve ser reputada como exigncia de validade formal do ato. Usualmente, o controle s finalidades dos atos administrativos faz-se pelo enfoque negativo. Ou seja, invlido o ato administrativo incompatvel com o interesse pblico. No entanto, uma democracia republicana exige mais do que isso; necessrio que o ato administrativo seja apto a promover as finalidades prestigiadas pelo direito. Vale destacar que essas finalidades prestigiadas pelo direito so variadas para cada caso, mas devem ser obrigatoriamente especificadas de modo a permitir o controle. Invocar apenas o interesse pblico como finalidade do ato lesivo democracia republicana. Um instrumento clssico de controle da atividade administrativa consiste no desvio de poder que se configura quando um agente se cale de competncia de que titular para realizar funo diversa daquela a que se destina tal competncia. O instituto de desvio de poder alicera-se na existncia de finalidade determinada e especfica para as competncias administrativas. Exemplo clssico a remoo de servidor em virtude de infrao a deveres funcionais. O abuso de poder tambm um instrumento de controle do ato administrativo. Nesse caso, o sujeito se vale da competncia de que titular para alm dos limites necessrios, atuando de modo a lesar interesses alheios, sem gerar qualquer benefcio para as necessidades coletivas. infrao ao princpio da proporcionadlidade.

A PRONNCIA DO VCIO: PONDERAO DE INTERESSES, PRINCPIO DA CONFIANA E PROCEDIMENTALIZAO.

A avaliao dos interesses em conflito essencial na determinao do vcio, o que conduz utilizao do princpio da proporcionalidade. A invalidao deve ser pronunciada somente como soluo indispensvel para a realizao dos valores jurdicos somente quando for menos lesiva ao conjunto de interesses em jogo. E, por fim, no cabe invalidao quando importar sacrifcio de valores e interesses protegidos de modo intransponvel pela ordem jurdica.

 equivocada e precipitada a afirmao de que o ato nulo no gera efeitos, tanto no prisma ftico, como no jurdico. Caberia afirmar que os atos nulos no deveriam gerar efeitos, ou melhor, os atos jurdicos no deveriam sequer ocorrer. No podemos esquecer a aparncia de validade to comum para os atos nulos. Dessa aparncia o ato induz mudana no mundo jurdico e obriga o administrado a cumprir atos estatais e defeituosos. Nesse ponto, cabe referir-nos a uma tendncia jurdica mundial que a tutela s expectativas de direito geradas por atos aparentemente perfeitos praticados por agentes pblicos. Essa tendncia encontra seu fundamento mais basilar na inconstitucionalidade e em seus efeitos. No h dvida de que o mais grave vcio de nulidade a inconstitucionalidade, no entanto, ela no afasta o respeito segurana jurdica. Essa segurana jurdica uma das faces do princpio da boa-f e da confiana que visa tutelar comportamentos derivados de expectativas razoveis. A Lei n. 9.868/99 foi influenciada por essa tendncia. O art. 27 invoca o princpio da segurana jurdica para restringir os efeitos da inconstitucionalidade a uma data fixada na deciso ou s a partir do trnsito em julgado. Ora, se em relao inconstitucionalidade das leis possvel assegurar a segurana jurdica limitando os efeitos, lgico aplicar a mesma regra aos atos administrativos. O art. 54 da Lei n. 9.784 tambm ratifica o entendimento relacionado estabilizao de efeitos decorrentes de atos nulos. Autores como Weida Zancaner, Juarez Freitas, Almiro de Couto e Silva, pugnam pelo exame no caso concreto se dever prevalecer o princpio da legalidade ou aquele da boa-f, segundo o princpio da proporcionalidade. No mesmo sentido o julgado do STF RE 217.141 que se afirmou: atos praticados com base em lei inconstitucional que no mais se afigurem suscetveis de reviso no so afetados pela declarao de inconstitucionalidade. Resulta disso que a proteo confiana abrande deveres e exige comportamentos justificados por parte da Administrao, com vrias consequncias, essa j expostas at a proibio ao venire contra factum proprium e a proibio a inao desarrazoada na defesa de um direito, gerando no outro legtima confiana na liberao da obrigao.

OBSERVNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NA ANULAO.

O desfazimento do ato administrativo defeituoso exige a observncia do devido processo. O respeito garantia constitucional ao devido processo legal ainda mais relevante por envolver o desfazimento de um ato administrativo que goza de presuno de legitimidade. Somente se pode concluir que um ato administrativo nulo depois do devido processo. A qualificao do ato administrativo como invlido a concluso de um processo

administrativo que garanta a participao dos afetados, transparncia e, por fim, a facilitao do controle posterior.

acesso

formao,

Advirta-se que a invalidao de um ato resulta em consequncias patrimoniais, por isso, o processo tem dupla finalidade: a concluso pela prpria invalidade e a apurao dos danos.

REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO.

A revogao uma forma de extino do ato administrativo vlido e perfeito. Caso o ato possua vcio, adequada ser a anulao. A base da revogao a inconvenincia do ato para a satisfao de interesses coletivos ou a realizao de direitos fundamentais. No momento da prtica do ato, a administrao optou por um caminho e em momento posterior percebeu que uma outra opo seria mais conveniente para atingir suas finalidades, revoga-se o ato. Somente se revoga ato praticado com base em competncia discricionria. O direito adquirido uma barreira revogao, uma vez que, sendo vlido o ato, ele produz efeitos vlidos que podem integrar o patrimnio do seu adquirente, sem poder ser afetado por revogao posterior. Nesses casos, quando os efeitos dos atos forem puramente materiais, a administrao pblica poder revogar esses efeitos, indenizando os particulares por perdas e danos. Vale advertir que a revogao consiste numa competncia anmala e por isso dever ser controlada severamente para no se transformar num instrumento autoritrio e anti-democrtico. O antdoto a essa m-utilizao do instrumento da revogao a observncia do devido processo, que tambm nesse caso ter dupla funo; de verificao dos pressupostos necessrios e do respeito proporcionalidade, assim como para a apurao da justa indenizao. Comentar a convalidao. Professora, parabns! No apenas pelas ideias contidas neste material, mas, acima de tudo, pela competncia e dedicao como profissional. Muito obrigada. Foi um prazer conhec-la. Espero que possamos nos ver em breve. Beijos! Bruna Tourinho. 27.03.2013