DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SO PAULO

Apelao Criminal n 0072398-96.2010.8.26.0000 Origem: 2 Vara Criminal Processo de autos n. 050.04.073394-7 (Controle n 1381/04) Recorrente: LEANDRO APARECIDO VIEIRA BARBOSA

LEANDRO

APARECIDO

VIEIRA

BARBOSA,

qualificado nos autos do processo em epgrafe, por seu Defensor Pblico infra-assinado, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, requer a remessa do incluso Recurso Especial ao Egrgio Tribunal de Justia, para o seu regular processamento.

So Paulo, 16 de julho de 2012.

BRUNO SHIMIZU Defensor Pblico 1

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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

Apelao Criminal n 0072398-96.2010.8.26.0000 Origem: 2 Vara Criminal Processo de autos n. 050.04.073394-7 (Controle n 1381/04) Recorrente: LEANDRO APARECIDO VIEIRA BARBOSA

LEANDRO

APARECIDO

VIEIRA

BARBOSA,

qualificado nos presentes autos, por intermdio da Defensoria Pblica do Estado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, interpor, com fundamento no artigo 105, III, alnea a, da Constituio Federal e nos artigos 26 e seguintes da Lei 8.038/90, RECURSO ESPECIAL contra o v. acrdo proferido pela 14 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, que deu provimento ao recurso de apelao da acusao, reformando a sentena de primeiro grau para estabelecer regime mais gravoso para incio de cumprimento de pena. Ocorre que a fixao do regime inicial fechado negou vigncia artigo 33, bem como ao artigo 59, ambos do CP, motivo pelo qual o 2

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recurso especial vem a ser a via adequada para que se impea a negativa de vigncia lei federal. Requer-se, portanto, seja o presente recurso admitido e encaminhados os autos ao C. Superior Tribunal de Justia, para reviso da matria debatida.

So Paulo, 16 de julho de 2012.

Bruno Shimizu Defensor Pblico

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Apelao Criminal n 0072398-96.2010.8.26.0000 Origem: 2 Vara Criminal Processo de autos n. 050.04.073394-7 (Controle n 1381/04) Recorrente: LEANDRO APARECIDO VIEIRA BARBOSA

RAZES DE RECURSO ESPECIAL

COLENDO TRIBUNAL, EMINENTES MINISTROS,

1. BREVE RELATO DO PROCESSO O recorrente foi denunciado e processado como incurso no artigo 157, 2, incs. I e II, do Cdigo Penal e no artigo 1 da Lei n 2.252/54, por fatos ocorridos em 24 de setembro de 2004. A r. sentena de primeiro grau julgou parcialmente procedente a ao, condenando pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime fechado, e ao pagamento de 13 (treze) diasmulta por incurso no 157, 2, incisos I e II, do CP. 4

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Em grau de apelao, foi mantida a sentena

condenatria em todos os seus fundamentos. Porm, como o recurso foi julgado pela 14 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo sem que houvesse prvia intimao da Defensoria Pblica, o C. Superior Tribunal de Justia declarou a nulidade do v. acrdo. Ento, foi julgado, novamente, o recurso de apelao defensivo, tendo sido negado provimento ao recurso interposto. Foram opostos embargos de declarao a fim de que fosse sanada contradio no v. acrdo, eis que a pena-base foi mantida em seu mnimo legal e, ainda que as circunstncias judiciais tenham sido julgadas integralmente favorveis, foi fixado regime fechado. Os embargos opostos pelo recorrente foram rejeitados. Assim, a matria foi devidamente prequestionada nos referidos embargos declaratrios. Ocorre que houve violao literal ao disposto no artigo 33, bem como no artigo 59, do CP, bem como foi contrariada jurisprudncia deste C. STJ, devendo ser reformado o v. acrdo nos termos adiante explicitados.

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2. DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO Conforme ser demonstrado, o recurso merece ser admitido. O recurso tempestivo, vez que a Defensoria Pblica goza dos benefcios da contagem em dobro dos prazos processuais, a teor do disposto no artigo 44, inciso I, da Lei Complementar n. 80/94. Est preenchida a hiptese do art. 105, III, a da Constituio Federal, porque foi negada vigncia ao artigo 33, bem como ao artigo 59, ambos do Cdigo Penal, visto que o r. juzo, no que foi mantido pelo E. Tribunal, fixou o regime com base na gravidade do delito, em dissonncia com a pena-base aplicada, fixando regime mais gravoso que o permitido. Ainda que assim no fosse, imperioso destacar que se tm admitido recursos especiais em casos como o presente (por todos, vide 2003.61.81.007094-9), reconhecendo que se deve ter certa tolerncia na admisso dos recursos quando a jurisprudncia ainda no se definiu na apreciao da matria. Quanto admissibilidade recursal em matria

criminal, tambm j decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido da desnecessidade de prequestionamento quando o caso impuser a concesso de habeas corpus de ofcio (AI 409.055-RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 6

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03.09.2002, unnime, DJ 27.09.2002, p. 5), o que pode ser perfeitamente aplicado no caso dos autos. Por oportuno, cumpre tornar claro que o presente recurso trata de matria jurdica, e no ftica. No se cuida de provar ou deixar de provar fatos ou circunstncias, mas, estando estes j provados, cuida-se sim de que seja atribuda a subsuno tpica adequada aos fatos j julgados na sentena e no v. acrdo. Este questionamento no ftico, e sim jurdico, razo pela qual perfeitamente possvel faz-lo em sede de Recurso Especial. Toda a matria foi debatida no Tribunal de origem, conforme se observa do acrdo combatido e na deciso que julgou os embargos de declarao opostos. Preenchido, pois, o requisito do prequestionamento.

3. DA NEGATIVA DE VIGNCIA AOS ARTIGOS 33 e 59 DO CDIGO PENAL Muito embora o acusado tenha sido condenado a pena inferior a 08 (oito) anos de recluso, l-se do v. acrdo que o regime inicial fechado foi determinado com base na intranqilidade gerada no meio social pelo crime de roubo; ou seja, com base na gravidade abstrata do delito.

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Contudo, consta da r. sentena, que inclusive foi mantida nesse ponto pelo v. acrdo, que todas as circunstncias judiciais do artigo 59 so favorveis ao recorrente. Com fulcro no art. 33, 3, do Cdigo Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime inicial de cumprimento da pena; assim, como a pena-base foi aplicada no mnimo legal, sendo que o prprio juiz de primeiro grau reconheceu serem as circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do CP favorveis ao recorrente. Desta forma, como no h uma motivao idnea a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, no h como estabelec-lo. Neste sentido, o teor da Smula n 719 do STF: SMULA N 719: A IMPOSIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAO IDNEA. De outra parte, o simples fato de o recorrente ter sido condenado pelo cometimento de roubo no enseja o estabelecimento do regime fechado pela sua gravidade, no podendo ser suscitada tal circunstncia pelo juzo para a fixao de regime mais gravoso. Tal procedimento contraria inclusive enunciado sumular do STF: SMULA N 718: EM A OPINIO DO DO JULGADOR NO SOBRE A

GRAVIDADE

ABSTRATO

CRIME

CONSTITUI

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MOTIVAO IDNEA PARA A IMPOSIO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA. Pelas razes expostas, a jurisprudncia unnime ao exigir coerncia do juzo sentenciante ao estabelecer a pena-base e ao fixar o regime de cumprimento, uma vez que ambas as providncias tm por fundamento legal o mesmo artigo 59 do Cdigo Penal. Nesse sentido , alis, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: No se verifica a apontada omisso, eis que, conforme explicitado no aresto embargado, em reconhecida das a primariedade do ru, condenado pela prtica de roubo, e fixada a pena-base no mnimo legal razo favorveis circunstncias judiciais, de rigor que a reprimenda seja cumprida no regime aberto, visto que no supera quatro anos, sendo inadmissvel a imposio de regime prisional mais severo, com base apenas na presuno de periculosidade daquele. (STJ - EDcl no AgRg no HC 74418 / SP 6 T. Rel. Haroldo Rodrigues, j. 03.09.2009, g.n.). No mesmo sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justia sumulou a matria, afirmando que, quando a pena-base fixada em seu grau mnimo, no pode ser estabelecido o regime de cumprimento de pena mais severo com fundamento na gravidade do delito. Confira-se: SMULA N 440: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o 9

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cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Enfim, certo que o v. acrdo entrou em

contradio ao fixar o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, na medida em que manteve a pena fixada pela r. sentena, que considerou favorveis ao recorrente todas as circunstncias judiciais. Pelo exposto, aguarda-se sejam o presente Recurso Especial conhecido e provido, para que, ao final, seja restabelecido o regime inicial semi-aberto para incio de cumprimento de pena, eis que o v. acrdo negou vigncia ao artigo 33, bem como ao artigo 59, ambos do CP.

4. DO PEDIDO Pelo exposto, aguarda-se seja o presente Recurso Especial recebido e julgado procedente, para que seja estabelecido o regime semi-aberto de cumprimento da pena.

So Paulo, 16 de julho de 2012. Bruno Shimizu Defensor Pblico

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