Por
Los Defensores Públicos del Plan Piloto para Medellín
Defensoría del Pueblo Regional Antioquia.
Proyecto Cofinanciado por USAID-Instituto Ideas –Defensoria de Pueblo.
Integrantes:
PRESENTACION
Sin duda alguna, como se ha venido pregonado desde distintos ámbitos del
pensamiento nacional, la implementación del sistema acusatorio no se reduce a
una mera reforma legislativa, sino que comporta un verdadero salto copernicano
en la cultura jurídica de nuestro país; lo que, de suyo, concita nuestra atención en
cuanto tal situación demanda, de todos los operadores del derecho, una nueva
actitud frente al espectro de las garantías fundamentales más vulnerables al
ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.
Si lo dicho no se da, la reforma podría ser más lesiva para los derechos de
las personas que resultan afectadas por el proceso penal; pues, al socaire de un
trámite ágil, a la vista de todos, se pueden esconder decisiones simbólicas y de
efectos perniciosos sobre las garantías fundamentales.
Como lo afirmado no es algo que sea importante sólo ahora, este será
nuestro primer aporte pero, en el futuro, nuevos trabajos se presentarán en tanto
estaremos atentos de la forma como evoluciona el sistema en aras de velar por su
vigencia y su perfeccionamiento, como que ese es el compromiso que nos impone
nuestra pertenencia a la institución a la cual la Constitución le entregó la defensa
y promoción de las garantías fundamentales.
4
TABLA DE CONTENIDO:
I.-INTRODUCCIÒN
Por ello este primer intento de identificación que si bien puede no ser completo,
busca demostrar que cuando existe compromiso serio, coherente y concreto entre
∗
Supervisor del Programa Piloto de la Defensoría Pública para Medellín de la Defensoría del Pueblo Regional Antioquia.
∗
Asistente jurídica del Programa Piloto de la Defensoría Pública para Medellín, de la Defensoría del Pueblo Regional
Antioquia
5
las ramas del poder público sin las consabidas ingerencias de carácter político, el
Estado funciona.
II.-MARCO HISTÒRICO
Es decir, ser miembro de la rama judicial era sinónimo de hacer parte de los
múltiples movimientos políticos que se enfrentaban por el dominio y manejo de las
diferentes estructuras del Estado.
cumplía ética y profesionalmente con su deber y eso hizo que fueran superados
por las organizaciones delincuenciales, y más que superados, eliminados ya que
el cáncer de la corrupción y el abandono hizo creer a aquellos que podían
manejar la justicia a su antojo.
Y todo el país recuerda con profundo dolor los nefastos tiempos en que jueces,
magistrados y funcionarios judiciales eran masacrados por no acceder a las
pretensiones de los violentos.
Pero a pesar del interés por las reformas, el Estado Colombiano nunca pensó en
darle los recursos técnicos, económicos y humanos que esa rama del poder
exigía y por ello ninguna reforma pudo logra el objetivo buscado.
III.-A.-SISTEMA INQUISITIVO.
Morigera las cerradas estructuras del sistema inquisitivo y así como desde la
perspectiva política el Estado monárquico desplaza sus órbitas de poder hacia un
Estado liberal, igualmente el sistema judicial abre tímidamente sus puertas a una
versión de justicia más democrática y menos totalitaria.
Desde la perspectiva del logro de los objetivos del Estado en cuanto a un sistema
judicial, es decir, contener la delincuencia y evitar la impunidad de un lado; y de
otro, generar seguridad social y estabilidad institucional, ningún sistema, eso es
claro, puede lograr esos objetivos, sino se desarrolla en un marco de igualdad
social, respeto al ser humano, institucionalidad de las formas democráticas e
implementación de una adecuada cultura política donde la corrupción y la
debilidad institucional, no sean los paradigmas.
8
III.-C.-SISTEMA ACUSATORIO
Uno de los grandes temas de debate, tanto académico como político se suscito en
torno a la necesidad de abolir el término soberanía nacional asumiendo como
fundamento las nuevas tendencias en la teoría constitucional, es decir, descargar
todo el poder del sistema político en la concepción humanista en boga en todo el
mundo civilizado, o sea, desarrollar el nuevo concepto de soberanía popular que
obviamente implicaba una nueva estructura constitucional.
Y claro, la oposición radical era obvia por las connotaciones tanto filosóficas como
jurídicas que involucran dichos término, pero afortunadamente triunfó el sentido
de las mayorías y así se paso de la soberanía nacional a la soberanía popular.
1
Art. 3 de la Constitución Política “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El
pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”.
2
Art. 2 de la Constitución Política “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general
y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación ; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la Republica están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares”.
3
Art. 4 de la Constitución Política “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las
autoridades”.
4
Articulo 86 de la Constitución Política “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actué a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de
hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo
remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
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Con la reforma y el cambio del centro de funcionamiento del poder político, las
instituciones se ponen al servicio del ser humano, y no este al servicio del Estado,
y por eso fue determinante el cambio de denominación de quienes prestaban sus
servicios al Estado, en tanto entes se denominaban empleados oficiales y
trabajadores oficiales y con el nuevo cambio de concepción, se adoptó la mas
real y objetiva de servidores públicos6.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un
servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión.
5
Articulo 1 de la Constitución Política “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”
6
Articulo 6 de la Constitución Política “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones”.
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Hoy, hay que decirlo, el debate es álgido por cuanto algunos elementos
enquistados en el poder, sienten que ese desplazamiento hacia el poder popular y
las connotaciones que tiene, les hace perder el status que siempre ostentaron y
por ello a diario participamos de enfrentamientos conceptuales por las
determinaciones de la Corte Constitucional y las de la Corte Suprema de Justicia
y en general entre las altas cortes.
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios
de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un
referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su
formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del
orden nacional. Estos últimos solo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza
de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su
contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con
fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el
Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como
por vicios de procedimiento en su formación.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los
derechos constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben.
Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier
ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara
constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas, en caso contrario no serán ratificados. Cuando
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Pero era evidente que una visión conceptual terminada, clara y concreta en
cuanto a la justicia penal que requería nuestro país no fue construida y, como
una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el
presidente de la República solo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento.
Parágrafo. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a control,
ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado, subsanado el
vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.
8
Articulo 234 de la Constitución Política “La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y
se compondrá del número impar de magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en Salas, señalara a cada una
de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno”
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antes, se siguió dando palos de ciego y por ello las tensiones y la falta de
efectividad en los nuevos modelos siguió siendo la constante, es decir, el atraso,
la lentitud, la impunidad, la falta de credibilidad en el aparato judicial siguió siendo
la constante a pesar del gran esfuerzo del constituyente por entregar a la justicia
independencia, tanto económica como en la utilización de un adecuado elemento
humano y técnico.
Primer intento por establecer algunas figuras que hicieran más efectiva la
administración de justicia y en la que se implementan figuras como la de la
Fiscalía General, titular de la acción penal, pero se le entregan facultades
jurisdiccionales, lo que la hace “fisjuez” ya que no solo sigue perteneciendo a la
estructura de la administración de justicia, sino que se le entregan facultades
jurisdiccionales en la etapa de la investigación como quiera que el Fiscal es el
supremo orientador y director de la investigación y como por arte de magia se
“convierte” en sujeto procesal en la etapa del juicio; no obstante lo anterior,
problemas tan grandes y de tanta complejidad como el de la limitación de la
libertad, el manejo de expedientes, la lentitud y en general la impunidad, siguen
igual.
No cabe duda que se trató de una reforma más, que como las anteriores, paso
sin pena ni gloria.
Igual que las anteriores reformas, esta, producto del supuesto conocimiento de la
realidad judicial que tenía el Fiscal General de la Nación de ese momento, Dr.
Gómez Méndez, significó otro gran esfuerzo legislativo que a la postre permitió su
aprobación, pero lamentablemente y desde una visión práctica, siguió el mismo
problema: lentitud, impunidad, injusticia, violación de los derechos y las garantías,
restricción injustificada de la libertad, es decir, la dignidad humana en un marco
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del principio del debido proceso siguió por la ruta del simbolismo judicial, sin que
se pudiera materializar en torno al desarrollo de un proceso respetuoso; los
términos extensos y casi sin límite temporal, salvo algunas excepciones, la falta
de recurso humano capacitado y la creencia de que se debía permanecer en el
tiempo con un sistema absolutamente injusto, dieron al traste con dicha reforma.
1. solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad,
en especial, de las victimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos
asuntos en que haya ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijara los
límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo
realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
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Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y
juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.
1. investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las
excepciones previstas en la Constitución.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.
3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, lo mismo
que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de
los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la fiscalía deba asumir,
sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.
4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.
5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de policía judicial, bajo la
responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.
6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que estén adelantando, cuando sea necesaria
para la preservación del orden público.
Articulo 4° transitorio. Conformase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y del derecho, el Fiscal General de la
Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, el Defensor del Pueblo, el presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen,
tres representantes a la Cámara y tres Senadores de las comisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados
de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del
congreso de la república a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema
y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.
El Congreso de la Republica dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes. Si no lo
hiciere dentro de este plazo, se reviste al presidente de la república de facultades extraordinarias, por el término de dos
meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar
los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de
habeas corpus, los códigos penal, de procedimiento penal y penitenciario y el estatuto orgánico de la Fiscalía.
Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio en el presente Acto Legislativo, la ley tomará las
previsiones para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo
en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y los
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organismos que cumplen funciones de policía judicial. El Gobierno Nacional garantizará los recursos para la
implementación gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un sistema Nacional de Defensoría Pública.
Articulo 5°. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la
gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se
establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera
gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008.
Parágrafo transitorio. Para que el nuevo sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito
judicial, deberán estar garantizados los recursos suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la
Defensoría Pública. Para estos efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada por el artículo 4° transitorio,
velará por su cumplimiento.
10
“El sistema acusatorio, aunque existió en otras épocas anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que,
consecuencialmente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de
garantías penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen
limites infranqueables para el poder penal del Estado. El sistema acusatorio pretende equilibrar los dos intereses en pugna
en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la persecución penal con el respeto de las garantías del imputado”.
11
Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.
18
12
Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.
13
Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.
19
14
Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.
15
Ley 890 de julio 7 de 2004
Articulo 230ª “Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad: El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a
uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y
cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Articulo 442 “Falso testimonio: El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad de juramento ante autoridad
competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”-
Articulo 444 “Soborno: El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total
o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de Cuatro (4) a ocho (8) años”.
Articulo 444ª. “Soborno en la actuación penal: El que en provecho suyo o de un tercero entregue o prometa dinero u otra
utilidad a persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la
verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y en multa de cincuenta (50) a dos
mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Articulo 453. “Fraude Procesal: El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener
sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, y multa de
doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
Articulo 454ª “Amenazas a testigos: El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física
o mental en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente en cuarto grado, para que se
abstenga de actuar como testigo, o para que su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en
pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la finalidad
de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y
multa de cien (100) a cuatro mil (4000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Alas mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir
informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito”.
Articulo 454b “Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como
medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento
material probatorio de los mencionados en el código de procedimiento penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12)
años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Articulo 454c” Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas. “El que por cualquier medio impida o
trate de impedir la celebración de una audiencia pública durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no
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Tal como se viene planteando, es incuestionable que se trata de una nueva forma
de administrar la justicia penal, con objetivos concretos y absolutamente claros,
solo resta resolver el dilema fundamental en el sentido de la posibilidad que tiene
los operadores de realizar los objetivos de la ley, esto es, hacer un juicio pronto,
oral, concentrado, garantista y articulado con el bloque de constitucionalidad y los
tratados internacionales.
constituya otro delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
16
Sentencia C-591 de 2005. M.P .Clara Inés Vargas Hernández.
En efecto, se diseño desde la Constitución un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la ley 906
de 2004, con acento a la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, para la definición de la verdad y la
realización efectiva de la justicia, teniendo presentes los derechos de las victimas. Se estructuro un nuevo modelo de tal
manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía, queda decidida
en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de garantías
constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la
ponderación de intereses a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales”.
21
Y es importante dejar sentada una posición en torno a este tema por las
complejidades que introducirá en el nuevo modelo; la participación del ministerio
publico, dado que ni es parte ni es interviniente18 mal podría postular pedimentos
de fondo, ya que ello implicaría una función por fuera del contexto legal. Ahora, si
17
Atavismo Judicial: Primer obstáculo a vencer para la implementación del sistema acusatorio. Por José Abad Zuleta Cano.
Tribuna Pública noviembre de 2005. “En el sistema judicial nuestro, la implementación del nuevo sistema acusatorio,
incuestionablemente ha revolucionado la percepción que en el país se tenía de lo que era la administración de justicia, y
ello nos ha permitido descubrir la verdaderas falencias de todo el esquema, y las razones por las cuales por mucho que se
insista en reestructurar los sistemas, ninguno funcionará a cabalidad hasta tanto no se transformen, se mejoren, o se
redimensionen y repotencialicen la visión, la percepción y la actitud mental de los operadores del cambio, es decir, los
funcionarios judiciales”.
18
Ley 906 de 2004. Titulo IV partes e intervinientes.
Art. 113. Composición “La Fiscalía General de la Nación para el ejercicio de la acción penal estará integrada por el Fiscal
General de la Nación, el Vicefiscal, los fiscales y los funcionarios que el designe y estén previstos en el estatuto orgánico
de la institución para esos efectos”.
Art. 118. Integración y designación. “La defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o,
en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría pública”.
Art. 126. Calificación. “El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la
formulación de la imputación o desde la captura si ésta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación
adquirirá la condición de acusado”.
Art. 132. Victimas. “Se entiende por victimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás
sujetos de derecho que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.
La condición de victima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del
injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con éste.”
22
VIII.-PROBLEMAS PRÁCTICOS.
VIII.-1.- DE LA FISCALÍA:
- La necesidad de una nueva actitud en tanto se debe entender por parte de los
fiscales que ya no son titulares de un poder excesivo, que en igualdad de
condiciones deben ser los estandartes de la sociedad en la persecución del delito
y que esa persecución debe darse en el nuevo contexto de respeto a los derechos
y garantías y en igualdad de condiciones a las establecidas para la defensa.
VIII.-2.CUERPO TÉCNICO.
---Así como se plantean varias situaciones para las partes es claro que este
componente es de suma importancia y podríamos decir que se trata del
componente fundamental ya que si su labor no se realiza en el marco de la
legalidad, el respeto a la dignidad y a los derechos, la actividad de la fiscalía
caerá en un pozo sin fondo, ya que será la impunidad la gran ganadora y el
nuevo sistema el gran derrotado.
VIII.-3.- DE LA DEFENSA.
---Igual que como sucede con la fiscalía, el gran problema que tendrá la defensa,
será la falta de recursos técnico para el ejercicio de su desarrollo, sobre todo
teniendo en cuenta que el sistema probatorio se fundamenta en la utilización de la
técnica y el conocimiento científico y ello hace que el nuevo modelo sea especial
y garantista para quien disponga de los recursos económicos suficientes para
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pagar un gran bufete de abogados, pero será de gran complejidad para quienes
no dispongan de esos recurso.
---Es una de las grandes innovaciones del sistema y será de su cargo desde la
perspectiva constitucional garantizar la constitucionalidad de los procedimientos y
en especial vigilar que el principio de libertad sea una real norma general y no
termine como en anteriores esquemas, como la excepción.
---El Juez de control es una Magistrado Constitucional que por arte de la legalidad
25
Así pues, el juez de control será el valuarte del respeto a la dignidad humana y del
respeto al derecho a la libertad, elementos fundamentales de una sociedad
civilizada.
Tanto el juez de control como el de conocimiento son los funcionarios que tendrán
gran poder de manejo de las actitudes y comportamientos disciplinarios, lo que les
hará funcionarios vulnerable al atrayente y doloroso encanto del ejercicio arbitrario
del poder; y de ser así, que esperamos no suceda, se podrán cometer grandes
injusticias, sobre todo si cae en el error de creer que ejercen la función con
grandeza reivindicadora o salvadora de un sistema que creen ya perdido,
convirtiéndose en guardianes de una sociedad que no les ha entregado esa
facultad.
Se trata de unos funcionarios pilar del sistema, que deben ser de acuerdo con el
mandato constitucional y legal, absolutamente imparciales aún por encima de
cualquier interpretación extrema del articulo 5 de la ley 906 de 2004. Por eso es
que la misma ley es reiterativa en cuanto a que el juez no puede decretar pruebas
de oficio ya que esa actividad le estaría generando un profundo desequilibrio al
proceso, pues la prueba que decrete en aras de “su verdad” será en contra de
alguna de las partes y ello implicará de por si una actividad parcializada y es
justamente eso lo que no esta incluido en el espíritu de la norma.
El ejercicio excesivo del poder, la utilización del manejo del proceso para decretar
pruebas de oficio, las manifestaciones insultantes o que no estén de acuerdo con
26
CONCLUSIONES:
----Se debe en primer lugar, asumir una actitud positiva frente al cambio.; en
segundo lugar, debemos realizar una adecuación mental en torno al importante
papel que debemos jugar cada uno de las partes en torno a la comprensión de
que la justicia es de la sociedad no de nadie en particular.
Que el estrado judicial sea el campo de batalla donde el respeto por la libertad y
la dignidad sean los elementos que orienten la nueva actividad.
---Evitar al máximo el desborde del excesivo poder que se entrega a los jueces,
ya que deben ser ellos los baluartes de la ponderación, el equilibrio y la sabiduría
de modo que la sociedad y la humanidad en general serán sus únicos controles,
pero el definitivo será su propia conciencia.
27
---Si se combinan estos elementos, no queda dudas que el sistema permitirá una
nueva visión de la justicia penal en Colombia, donde la lucha contra la impunidad,
el respeto a la dignidad y a la libertad sean las bases de la nueva sociedad que
todos anhelamos y que fue el sentido y la razón de la constitución de l.991.
BIBLIOGRAFÌA:
LA CAPTURA
Por
LUIS FERNANDO AGUIRRE HENAO∗
19
Art. 5 Constitución Política: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la
persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”
29
20
Artículo 90 C. Pol. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados
por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”
Artículo 68 ley 270 de 1996 “Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá
demandar al Estado reparación de perjuicios”
Ley 678 de 2001. Art.1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los
servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la
acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de
repetición.
Artículo 2°. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse
en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya
dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de
terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya
ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.
No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas
podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la
acción de repetición. Parágrafo 1°. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se
consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de
los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.
Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de
responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de
repetición.
Parágrafo 2°. Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288
de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya
sido dolosa o gravemente culposa.
Parágrafo 3º. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia
Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
Parágrafo 4°. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de
repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto
en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.
Artículo 3°. Finalidades. La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la
función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.
Artículo 4°. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en
garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de
sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.
El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas
que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y
justificada de las razones en que se fundamenta.
Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las
finalidades del servicio del Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:
1. Obrar con desviación de poder.
30
No basta con que los agentes del Estado se abstengan de realizar conductas que
vulneren la libertad de los asociados sino que deben actuar en procura de brindar
seguridad por todos los medios legítimos que se encuentren a su alcance. El
Estado también tiene la obligación de garantizar la libertad lo cual significa que
debe proteger a sus habitantes de la afectación de ese derecho por cualquier
persona o grupo de personas. Cuando el Estado no actúa en esa dirección, está
violando los derechos humanos como consecuencia del incumplimiento de su
deber de garantía.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión
adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos
que sirven de sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento
para la responsabilidad patrimonial del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.
Artículo 6°. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de
una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las
funciones.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error -
inexcusable.
4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los
términos procesales con detención física o corporal.
31
IV.- CAPTURA
21
Art. 295 Ley 906 de 2004 “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la
privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; sólo podrán ser interpretadas
restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos
constitucionales”
Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley Adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979. Artículo 1 “Los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a
todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión.
Comentario*:A) La expresión “funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” incluye a todos los agentes de la ley, ya
sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención.
*Los comentarios proporcionan información para facilitar el uso del Código en el marco de la legislación o la práctica
nacionales. Además, en comentarios nacionales o regionales se podría determinar características específicas de los
sistemas y prácticas jurídicos de las diferentes organizaciones intergubernamentales regionales que fomentarán la
aplicación del Código.”
Ley 906 de 2004. Art. 302. último inciso: La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la
autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y
evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes, ante el juez de control de garantías para que éste se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la
aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público”
33
los que se encuentra el trato digno y la lectura de sus derechos (artículos 28, 250
de la C. Pol. y 1, 297, 303 del C. de P. P.)
22
Art.28 C.Pol. inciso segundo:”La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro
del término de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley”
34
En relación con el primer estadio, esto es, la captura con orden judicial se habrá
de verificar que la misma no haya expirado, esto es, que se haya ejecutado dentro
de los seis meses siguientes a su expedición o que haya tenido lugar en una de
sus tantas prorrogas y que en la misma se indique de forma clara y sucinta los
motivos de la captura, el nombre y datos que permitan individualizar, esto es,
concretar la persona por una serie de elementos que provienen de la persona y
que se refieren a sus características de tal manera que nos permita decir que se
trata de “este y no de otro”, se indicará el número de radicación de la
investigación adelantada por la policía judicial y el fiscal que dirige la
investigación, pues será exclusivamente éste quien la solicite al juez de control de
garantías correspondiente. Para ello el fiscal se hará acompañar de testigos,
peritos y de la Policía Judicial que presentará la evidencia física o la información
pertinente en la que se fundamente la medida, para lo cual el juez podrá
interrogar a los acompañantes y dará la palabra al Fiscal para que éste lo
persuada de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad frente a
los contenidos constitucionales de que se emita la orden de captura. De emitirse,
la Fiscalía la registrará en el sistema de información que lleva para tal efecto y
dispondrá el organismo de policía judicial que se encargará de la aprehensión.
Copia de esta orden permanecerá en el despacho del juez que la ordenó, lo que
nos permitirá confrontarla para determinar su autenticidad y vigencia.
23
Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión –
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988; Principio
1.”Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano”
24
Ley 906 de 2004, art. 303. “Derechos del capturado. Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente:
1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.
35
2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado
inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que éste indique.
3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no
está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no
poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá a su defensa”.
36
”Dentro de ese criterio, que excluye toda concepción literal y taxativa de los
derechos -como corresponde a un sistema jurídico que prohíja el respecto a la
dignidad humana-, no cabe duda de que la naturaleza racional y sociable del
hombre, no menos que su excepcional aptitud para la expresión verbal y escrita,
hacen indispensable, para su desarrollo individual y para la convivencia a la cual
tiende de manera espontánea, la posibilidad de establecer comunicación con sus
congéneres" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-032
del 6 de febrero de 1995).
distancia que le permita oír la conversación”. 18.5 “Las comunicaciones entre una
persona detenida o presa y su abogado mencionadas en el presente principio no
se podrán admitir como prueba en contra de la persona detenida o presa a
menos que se relacionen con un delito continuo o que se proyecte cometer”.
Respecto del tercer estadio: comprendido por el tiempo que transcurre entre el
acto de aprehensión y aquel en que el capturado es puesto a disposición del juez
de control de garantías.
Sin embargo, estas disposiciones serán letra muerta si los operarios de la justicia
no se habitúan, como deben hacerlo, a utilizar tanto en los razonamientos
jurídicos como en las decisiones judiciales la legislación internacional de los
derechos humanos de manera preferente y concordada con la legislación interna.
40
BIBLIOGRAFÍA:
INTRODUCCION
En los diversos sistemas penales una persona que ha incurrido en una conducta
punible puede ser objeto de una MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Dicha medida
se encuentra consagrada en las diferentes legislaciones y en los tratados
internacionales.
I.- CONCEPTO
∗
Integrante programa piloto de la defensoría del pueblo de Medellín.
42
A. CLASES
25
“ Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso,
adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria
insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria”
43
La libertad como derecho fundamental está reconocida en los artículos 1326 y 2827
de la Constitución Política Colombiana, así mismo se encuentra referida en los
artículos 2º inciso primero28 y 29529 de la Ley 906/2004 aunado por el artículo
9330 de la Constitución Política al bloque de constitucionalidad, a la Declaración
universal de los Derechos del Hombre, a la Declaración americana de derechos y
deberes del hombre, a la Convención americana de derechos humanos artículo 7º
numerales 1 y 231, así mismo el Pacto internacional de derechos civiles y políticos
artículo 9 numeral 132, el convenio europeo artículo 5 numeral 133 y el
pronunciamiento que nuestra Corte Constitucional ha realizado en reiteradas
oportunidades en especial la sentencia C-774/2001.
26
ARTICULO 13 de la C.N... “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones
de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica...”
27
ARTICULO 28 de la C.N... “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”
28
ARTICULO 2 del C.P.P. “Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado
en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con
las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la Ley.
.....
29
ARTICULO 295 del C.P.P. “Afirmación de la libertad.
Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen
carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada,
proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.”
30
44
Hoy, más tarde que nunca, ha entrado en vigencia una normatividad que de una u
otra manera está logrando primero se investigue y después se acuse y no al
contrario; la carga probatoria ha estado siempre en cabeza del Estado, quien
deberá probar que uno de sus habitantes ha incurrido en una conducta
presumiblemente punible para luego someterlo a un juicio donde se ha de analizar
su caso el cual concluirá con absolución o condena, según el caso, pudiendo hoy
por hoy el indiciado o imputado gozar de su libertad hasta tanto llegue el momento
de la decisión final.
La ley 906 de 2004 consagra en su artículo 31334 unos delitos específicos y una
específica punibilidad para que el funcionario competente proceda a privar de la
libertad de manera excepcional a quien se vea incurso en un proceso penal, y en
tal sentido los tratados internacionales respetan la decisión tomada por cada
Estado, para lo cual se ha de tener en cuenta el artículo 5.135 del Convenio
Europeo, sin embargo el juez competente ha de tener en cuenta antes de tomar la
decisión de privar de la libertad a una persona, si se satisfacen las exigencias del
artículo 308 del CPP, ya que si no se cumplen, el individuo puede obtener su
libertad hasta tanto sea condenado.
34
Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá
la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de
ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
35
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos
siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley
45
Cuando una persona es capturada, bien sea por orden judicial o por haber sido
sorprendida en flagrancia, es puesta inmediatamente a disposición de la Fiscalía
General de la Nación, durante esta actuación, incluso desde antes, la defensa
puede tener conocimiento de lo que está sucediendo, puede entrevistarse con el
aprehendido en forma inmediata ya que este es uno de los derechos que tiene el
individuo retenido; conocido el arresto, el ente acusador y dentro de las 36 horas
siguientes luego de haberse producido solicita ante el juez de control de garantías
una audiencia preliminar a fin de llevar a cabo la legalización de captura,
posteriormente la formulación de imputación y luego la medida de aseguramiento
o su abstención. Si el fiscal observa que la persona puesta a su disposición tiene
derecho a la libertad, debe otorgársela en forma inmediata, sin dilaciones
injustificadas, antes de acudir al juez de control.
36
ARTICULO 2 del C.P.P. “Libertad.
....
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del
imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la
comunidad....”.
37
ARTICULO 27 del C.P.P. “Moduladores de la actividad procesal.
En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad,
ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública,
especialmente a la justicia.”
38
ARTICULO 295 del C.P.P. “Afirmación de la libertad.
Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen
carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada,
proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.”
39
ARTICULO 296 del C.P.P. “Finalidad de la restricción de la libertad.
La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la
justicia, o asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el
cumplimiento de las penas”.
46
A. REQUISITOS.
El numeral primero del artículo 30840 debe ser analizado en concordancia con el
artículo 309 ibídem41, considerada doctrinariamente como peligro de
obstaculización, debiendo el ente acusador con base en criterios fundados
persuadir al Juez de control acerca de la necesidad de imponer medida de
aseguramiento por esta razón.
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la
justicia…
41
Artículo 309. Obstrucción de la justicia. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es
indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el
imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o
cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la
actuación.
47
42
Artículo 308. Requisitos. ..... siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
....
2. Que el imputado constituye un peligro (1) para la seguridad de la sociedad o (2) de la víctima.
(1) Artículo 310. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad
de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes
circunstancias:
(2) Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la
libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus
bienes.
48
B. SUSTITUCION DE LA MEDIDA
43
Artículo 308. Requisitos. ..... siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
....
....
3. Que resulte probable que el imputado (1) no comparecerá al proceso o (2) que no cumplirá la sentencia.
(1) Artículo 312. No comparecencia. Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la
modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta:
1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las
facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente
su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena.
44
Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá
sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el
lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposición.
49
IV.- CONCLUSION
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y
modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los (6)
meses siguientes a la fecha del nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.
El juez determinará si el imputado o acusado debe permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o que sufriere
incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga
sus veces tendrá el mismo beneficio.
La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia
del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5º.
En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares
indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y,
adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una
persona o institución determinada, según lo disponga el juez.
45
Artículo 316. Incumplimiento. Si el imputado o acusado incumpliere alguna de las obligaciones impuestas al
concederle la detención domiciliaria, o las inherentes a la medida de aseguramiento no privativa de la libertad a que
estuviere sometido, a petición de la Fiscalía o del Ministerio Público, el juez podrá, según el caso, ordenar su reclusión en
establecimiento carcelario, disponer la reclusión en el lugar de residencia, o imponer otra medida no privativa de la libertad,
dependiendo de la gravedad del incumplimiento o de la reincidencia.
50
VÈLEZ MARICONDE
SUMARIO:
INTRODUCCION
En las calles de una gran ciudad o en los parajes solitarios de los pequeños
municipios, podemos sentir la realidad. Un transeúnte que deambula por ellas, es
1
Defensor Público Unidad Piloto de Medellín
51
Una vez recibe las diligencias, el Fiscal solicita al señor Juez Penal Municipal, una
audiencia preliminar para legalizar la aprehensión y presentar la imputación.
Realizada la audiencia, el señor Juez en su calidad de “garante” y cumpliendo con la
función de controlador, deja en libertad al imputado, aceptando en su integridad los
planteamientos del defensor público, basados éstos en que la acción penal no
puede ejercitarse debido a que no existe querella de parte.-
La Ley 906 del 31 de agosto de 200446, introduce una reforma penal, de la mayor
significación legal en materia procesal en las últimas décadas. El nuevo
ordenamiento Procesal Penal a la par con otras normas legales, como la Ley de la
Defensoría Pública (ley 941 del 14 de enero de 2005)47, fija funciones y
46
La expresión “el presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005”, contenida
en el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento
Penal, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-708 de 2005, expediente radicado con el
Nro. D-5476, Mag, Ponente Manuel José Cepeda.-
47
La Ley 941 de 2005, organiza el sistema nacional de defensoría pública y fue publicada en el Diario oficial Nro. 45791 del
14 de Enero de 2005. De acuerdo con el artículo primero de dicha Ley, el Sistema Nacional de Defensoría Pública tiene
como finalidad proveer el acceso de las personas a la Administración de Justicia en materia penal, en condiciones de
igualdad y en los términos del debido proceso con respeto de los derechos y garantías sustanciales y procesales.-
52
48
El sistema penal acusatorio tiene siete actores: El investigador, el Fiscal, el Abogado Defensor, El Ministerio Público, el
Juez de Control de Garantías, el Juez de conocimiento, la víctima y el sujeto activo de la modalidad delictiva que de
acuerdo a la etapa procesal recibe el nombre de indiciado, imputado, acusado o condenado.-
49
La querella es una condición de procedibilidad de la acción penal de conformidad con el artículo 70 del C.P.P., y por eso,
su presentación debe cumplir los requisitos señalados en los artículos 70 a 73 del estatuto procesal. Es bueno señalar que
la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la ocurrencia del hecho; caso contrario, se declarará
la caducidad de la misma, fenómeno jurídico que permite la extinción de la acción penal.-
50
Es de anotar que de acuerdo con las sentencias C-591 de 2005 y C-980 de 2005, la Corte Constitucional, se declaró
inhibida para emitir pronunciamiento de fondo respecto de los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004, por ineptitud
sustancial de la demanda.-
53
La revisión de las normas legales que regulan la nueva estructura procesal penal,
nos muestran una serie de novedades, de suma importancia, principalmente
aquellas que se refieren al control de garantías y la manera como pueden
llegarse a ejercer, desplazando el modelo clásico del sistema inquisitivo53 que se
basa en la regulación de los medios de impugnación (recursos) para que un
funcionario de mayor jerarquía defina una petición. Esta forma clásica como
acotamos, sufre un cambio radical al consagrar la nueva normatividad, una
actuación judicial de obligatorio cumplimiento, denotando el sistema regulado en
la ley 906, un sistema garantista de los derechos humanos tanto de imputados
como de victimas, por medio del control jurisdiccional que realiza el juez penal
municipal o un Magistrado del Tribunal de Bogotá, según el caso, acerca de la
forma como se desarrolla la investigación y/o actividad investigativa por parte de
la Fiscalía General de la Nación, y por qué no decirlo, por parte de la Policía
Judicial.-
51
Las actividades investigativas implican que el defensor contractual o defensor público según el caso, puede buscar,
identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos
particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Igualmente, puede solicitar exámenes de laboratorio,
reconocimientos médicos a través del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizar entrevistas, pedir pruebas
anticipadas, recepcionar declaraciones ante Notarios, Inspectores o Alcaldes y todo esto hacerlo valer ante las autoridades
judiciales para un mejor ejercicio del derecho de defensa.-
52
Es decir, en sentido estricto, firme, severo.-
53
El proceso inquisitivo está en contravía al proceso penal mixto-moderno, el que según enseña el tratadista JESUS
GARCIA, se remonta a la revolución Francesa que instauró las bases de un proceso en dos fases: a) Instrucción, secreta y
con poderes concentrados en el juez y b) Juicio, con actuación pública, controversia de acusación y defensa como rasgos
fundamentales, lográndose luego que la publicidad, la contradicción y la defensa se reconocieran, también, en la
instrucción.
54
Ahora bien, es exclusivo eso sí, en el nuevo sistema, la función acusatoria, misma
que entendida como el acto mediante el cual la Fiscalía General de la Nación,
después de realizar una serie de diligencias para descubrir las circunstancias que
revisten las características de un delito, presenta en audiencia y ante el juez penal,
una acusación formal contra una o varias personas plenamente identificadas a
quienes se les atribuye una responsabilidad probable por un hecho típico. Y decimos
que es exclusivo de la Fiscalía porque si el Estado representado por dicha entidad
no presenta la acusación formal, los jueces penales de conocimiento, es decir
aquellos que intervienen en la etapa de “juicio oral”, nunca podrán conocer ni tomar
decisión alguna sobre un hecho que no haya recibido por así decirlo, la
correspondiente acusación por parte del órgano competente, esto es, la Fiscalía
General de la Nación.-
ESTE tipo de control judicial o externo para nosotros, permite cierta controversia
debido a que una institución estatal que ostenta el poder de investigar y acusar si
a ello hubiere lugar, no puede estar exenta de control, pero, cuando se ejerce esta
vigilancia se observa una especie de ingerencia de otra institución estatal, como
lo es el poder judicial en cabeza de los jueces penales, quienes de alguna manera
inciden en los lineamientos de la investigación. Lo bueno del sistema es que el
juez de garantías no participa en los juicios orales, porque si lo hiciera estaríamos
frente a instituciones claramente inquisitivas que se pretenden erradicar, es decir,
observaríamos a un juez revisando una actuación y decidiendo a la vez la suerte
de un imputado. De alguna manera en este modelo podría pensarse en una
especie de prejuzgamiento que la ley 906 trata de extinguir al consagrar en el
artículo 39 que “El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido
para conocer del mismo caso en su fondo”.-
Es que el artículo mencionado, cuando dice “quedará impedido para conocer del
juicio”, refiriéndose al Juez de conocimiento que conoce de la petición o solicitud
de preclusión, claramente demuestra que el proceso continuará en la etapa del
juicio oral, algo que para nosotros desde la óptica de la defensa, desvirtúa los
postulados normativos y filosóficos del nuevo sistema y no podemos más que,
sentar un voz de protesta y advertir un hecho que de alguna manera afectará la
situación procesal de los imputados.-
Pero, además, existen otros eventos donde el juez penal puede –ejerciendo el
control judicial-, prejuzgar e ingerir en la actividad de la Fiscalía, como sería el
caso del “procedimiento abreviado” cuando existe aceptación de la imputación
por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la Fiscalía.-
El inciso segundo del Art. 293 del nuevo código procesal, establece “examinado
por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y
espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la
retractación….”
Por otro lado, dejando por un momento el tema del control externo, surge una
inquietud respecto del control administrativo o control al interior de la Fiscalía
General de la Nación, el que de acuerdo con el artículo 116 de la ley 906 de 2004
en su numeral “2” permite al Fiscal General “asumir directamente las
investigaciones y procesos, cualquiera sea el estado en que se encuentren, lo
mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones
y procesos, mediante orden motivada”.-
Este tipo de normas permite una ingerencia que en determinado momento puede
ser indebida y que puede ser el resultado de conveniencias y causales distintas a
las contempladas en la ley penal, porque una cosa es el control que por virtud de
la norma procesal, se ejerce sobre la investigación criminal y otra muy distinta, es
permitir a un solo funcionario (Fiscal General), la facultad de tomar una decisión
de “oficio” para asumir la dirección de la investigación o desplazar a un
funcionario de dicha actividad.-
Esta norma, repito, puede ser una herramienta para interferir y controlar
indebidamente, determinados asuntos por causas o motivos netamente
particulares y en ese orden de ideas, se violaría el espíritu de la ley y la
constitución cuando se busca una justicia transparente, equitativa, solemne,
pulcra.-
Sigamos adelante.-
Dentro del esquema del nuevo sistema pueden diferenciarse claramente dos tipos
de decisiones del ente investigador. Un tipo que se refiere a las decisiones de
carácter netamente investigativo y otro, que implican la ausencia de ese proceso
cognoscitivo, es decir, decisiones no investigativas. Ambos tipos, por supuesto,
sometidos a un control judicial.-
54
La Corte Constitucional ha proferida varias sentencias en las cuales ha declarado la inexequibilidad de algunas normas
de la Ley 906 de 2004, entre las cuales podemos citar: la C-591 de 2005, C-979 de 2005, C-592 de 2005, C-1001 de 2005,
sentencias éstas que han permitido cimentar el sistema acusatorio.-
59
Loable, admirable por no decir lo menos, resulta la participación del juez como
garante de los derechos de los intervinientes en un proceso y el control de la
actividad investigativa por parte del Estado, pero lo que nos llama poderosamente la
atención, es el hecho de que en cumplimiento de la “función de control de garantías”
se pueda incurrir en una ingerencia judicial marcada y en un prejuzgamiento de las
conductas denunciadas lo que desvertebra la filosofía del nuevo sistema que
paulatinamente se aplicará en todo el territorio nacional.-
Otras normas que permiten observar el fenómeno del control judicial y su posible
intromisión en la investigación criminal, son aquellas previstas en el artículo 196 y
55
El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 establece que : “Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del
cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su
posible existencia como tal, di8spondrá el archivo de la actuación”.-
60
IV. CONCLUSION
BIBLIOGRAFIA:
I. INTRODUCCIÓN.
Los medios de prueba, o medios de conocimiento (1), como hoy los nomina
la legislación instrumental para el sistema acusatorio, son todos aquellos métodos
previstos en la ley procesal para llevarle conocimiento al juez sobre el objeto de
la prueba. En nuestra legislación, según el art. 382 de la ley 906, son medios de
conocimiento: “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la
prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, la evidencia física, o
cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”.
∗
Abogado U. de A. Defensor Público, Plan Piloto.
62
En cuanto tiene que ver con el primer aspecto -sin perjuicio de que otras
garantías resulten también seriamente afectadas-, el derecho fundamental que más
se pone en peligro con la realización de actividades tales como los allanamientos,
registros o, como la que nos ocupará acá, la interceptación de comunicaciones, es
el derecho a la intimidad, que constituye el elemento común en torno al cual giran
garantías como la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad de la
correspondencia, como se desprende del contenido del art.15 de la C.N., que
expresamente así lo reglamenta.
57
Jauchen, Eduardo M. TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL, pág. 53. ED. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, Argentina.
58
Jauchen, Eduardo M, ob. Cit., pág.54
59
Jauchen, Eduardo M, ob. Cit. pág.55.
63
60
sentencia T-530 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
61
JAUCHEN, Eduardo M., ob. cit., pág.59.
64
De otra parte, de acuerdo con dicha norma, la expedición de esa orden tiene
como finalidad la ubicación de elementos materiales o evidencia física que conduzca
al esclarecimiento de una conducta delictiva. Ahora, en atención a que una
interceptación de comunicaciones en los términos establecidos en la ley implica una
grave intromisión en la esfera privada de las personas, es apenas elemental que
dicha orden parta de la base de la existencia de motivos fundados para limitar de
manera racional el derecho a la intimidad, pues de lo contrario, tal actividad no
podría entenderse como legítima y mucho menos justa.
62
CLIMENT DURAN, Carlos. LA PRUEBA PENAL (Doctrina y jurisprudencia). Ed. Brank lo blanch, Valencia, España,
1999, pág., 967.
63
Ob. Cit., pág.968.
64
Ob. Cit., pág. 968.
66
El juicio jurídico, por su lado, implica o exige que el funcionario realice una
ponderación seria de los intereses en conflicto, es decir, el derecho a la intimidad y
el interés social en descubrir y perseguir los delitos. “Este juicio jurídico –señala
CLIMENT-, también denominado juicio de proporcionalidad entendido en un sentido
amplio, está integrado por tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y
el juicio de proporcionalidad”.65
65
Ob. Cit., pág.977.
67
66
CLIMENT DURAN, Carlos, Ob. Cit., pág.983.
68
La orden del fiscal, por lo mismo, siempre será necesaria como requisito
indispensable que, ineludiblemente, debe conducir al control del juez de garantías. Y
la razón es clara, pues si lo sujeto a control posterior del juez es la orden del fiscal
en cuanto a su motivación y formalidades, la inexistencia de la misma, no podría
conducir al exabrupto de evitar el control cuando se ha realizado la interceptación
por parte de la policía judicial sin orden del fiscal. El ingreso de cualquier evidencia
en esos términos sería por lo mismo completamente ilegal, pues la injerencia en la
vida privada de las personas careció de control alguno por parte del juez que la
67
Ob. Cit. pág.997.
69
IV. CONCLUSIÓN.
NOTAS:
(1)
. “ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, ACTOS DE INVESTIGACIÓN
Y PRUEBAS. El Acto Legislativo 03 de 2002 marca una importante diferencia
entre “elementos materiales probatorios” y “pruebas”, pues en el numeral 3 del
artículo 250 (tal como quedó modificado), dice que la Fiscalía General de la
Nación deberá “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la
cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”. En cambio, en el
numeral 4° dice que corresponde a la Fiscalía “presentar escrito de acusación
ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con
inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías”. Y en el inciso final del mismo artículo, prevé que “en el evento de
presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán
suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos
probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean
favorables al procesado”.
70
“En este orden de ideas es del caso precisar que se designa evidencia física a
aquella huella, vestigio, rastro, traza, pista, impresión, estela, señal o indicación
que se encuentra de manera expuesta o latente en el escenario en donde se
perpetró una conducta delictiva o en algún lugar que tuvo que ver, de manera
directa o indirecta, ya sea con la comisión del mismo o en donde estuvieron
físicamente los intervinientes en el hecho (sujetos activos, pasivos, víctimas,
lesionados etc.),
“Por otra parte, el artículo 379 dice que sólo se asumen como pruebas las “que
hayan sido practicadas y controvertidas” en presencia del juez, pero obviamente
los elementos materiales probatorios también son medios de conocimiento, al
tenor del artículo 382.
“Claro que el Código sitúa una categoría adicional que son los medios
cognoscitivos en la indagación e investigación, tales como los elementos
materiales probatorios, evidencia física y la información que surja del
interrogatorio a indiciado y la prueba anticipada (Libro II, Título II, Capítulo Único,
artículos 275 a 285). Pero los medios de conocimiento son el género que
comprende las especies de la prueba, los elementos materiales probatorios, la
evidencia física o “cualquier otro medio técnico o científico que no viole el
ordenamiento jurídico” (artículo 382).
68
Curso Investigador Testigo, dictado por ICITAP –Dpto. de Defensa de EE.UU.
74
algunos casos, pues, si los funcionarios dejan pasar sesenta (60) días sin poder
presentar escrito de acusación, ipso facto se genera una causal objetiva de
preclusión, cuya aplicación pueden pedir al juez de conocimiento tanto la defensa
como el Ministerio Público (artículos 294, inciso 2° y 332-7).
∗
Investigador de la Unidad Piloto de la Defensoría del Pueblo – Medellín
76
BIBLIOGRAFÍA:
Por
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………
……………………….
1. BREVE RESEÑA
HISTÓRICA……………………………………………………………………...........
2. ORÍGEN DEL AGENTE ENCUBIERTO EN
COLOMBIA……………………………………………..
2.1 ASISTENCIA JUDICIAL PENAL MÚTUA CON ESTADOS QUE TIENEN
ACUERDOS
O CONVENIOS DE ASISTENCIA CON
COLOMBIA……………………………………………..
2.1.1.
FUNDAMENTOS…………………………………………………………………………
………..
2.1.2. SOLICITUDES DE ASISTENCIA JUICIAL PENAL A ESTADOS QUE
NO
TIENEN CONVENIOS CON
COLOMBIA…………………………………………………..
3. ACTOS COMPRENDIDOS EN LA ASISTENCIA SEGÚN LA LEY
600…………………………..
4. LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL COLOMBIANA A LOS AGENTGES
ENCUBIERTOS
EXTRANJEROS……………………………………………………………………………
…………………….
4.1. LA OPERACIÓN ENCUBIERTA Y EL AGENTE
ENCUBIERTO……………………………..
5. LA ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATRORIO.
6.
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………
……………………..
78
1. INTRODUCCIÓN
Éste órgano instituyó los trabajos encubierta a partir de la década de los años 70,
cuando se encontraba en auge la famosa “bonanza marimbera”, siendo los
departamentos de la Costa Atlántica Colombiana el área de influencia de las
organizaciones criminales dedicadas al tráfico de esta planta, y por mera lógica,
las primeras zonas del país en donde tuvieron desarrollo las investigaciones
encubiertas.
Por otro lado, y ya en la década pasada, sí que jugaron un papel primordial éstos
agentes, no sólo en la desarticulación de bandas de narcotraficantes, en
desarrollo de la "Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas" del 20 de diciembre de 1988; sino
que también en el desmantelamiento de todas aquellas instituciones al margen de
la Ley que desarrollaban sus actividades en detrimento de la paz y el orden social.
Judicial, fruto de la implementación, a principio de los años 90, del sistema penal
mixto en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, sistema que en la actualidad
es acusatorio, y que desvaneció la Estructura Judicial de la Instrucción Criminal.
Por otro lado, y dentro del cumplimiento de sus funciones y en forma especial
cuando se esté ante la comisión de un delito, cumplen funciones de Policía
Judicial, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República, las Autoridades de Tránsito, las entidades de Vigilancia y Control, y el
Director Nacional y los Regionales del INPEC, Directores de establecimientos
carcelarios y personal de vigilancia y custodia del INPEC, los alcaldes y los
inspectores de policía.
Lo que se quiere dar a entender, es que todos y cada uno de estos empleados
públicos que por su calidad y condición ejercen y desarrollan funciones de Policía
Judicial, se encuentran legalmente amparados para actuar de manera positiva en
las etapas preliminares de indagación e investigación criminal, etapas o estadios
en los cuales se llevan a cabo, entre otras tareas de investigación, las siguientes:
Procedencia de Registros y Allanamientos, Retención, Examen y Devolución de
Correspondencia, Interceptación Mecánica o Digital de Comunicaciones
Telefónicas u otros Medios de Comunicación Interpersonal, Vigilancias y
Seguimientos de Personas, Vigilancia de Cosas, Análisis e Infiltración en
Organizaciones Criminales, Entregas Vigiladas y Actuación de Agentes
Encubiertos.
Con respecto de la actuación de los agentes encubiertos girará este ensayo; y por
ende, es dable manifestar que en todas y cada una de esas dependencias se
podrá llevar a cabo éste procedimiento; o, por otro lado, designar agentes
encubiertos para desarrollar actividades investigativas. Como ejemplo se podrá
establecer que algún guardián del I.N.P.E.C. se infiltre entre los internos y
determine qué actividades al margen de la Ley aquellos desarrollan al interior del
penal.
Esto quiere dar a entender que solamente para los espacialísimos casos de
solicitud de cooperación internacional se puede hace uso de esta figura
investigativa; pero, en realidad, este procedimiento de campo siempre se ha
desarrollado sin normatividad o sustento legal probatorio.
Vale la pena hacer énfasis que cada Acuerdo o Convenio sobre asistencia o
cooperación judicial penal señala expresamente los actos que dicha asistencia
comprende. En estos casos hay que obrar conforme a ese acuerdo o convenio. El
tratado multilateral como la Convención de Viena de 1988, también señala
expresamente los actos de cooperación judicial, y hace énfasis en la
implementación de los agentes encubiertos.
2.1.1. FUNDAMENTOS.
Según el artículo 499 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600,
son aplicables a las relaciones de las autoridades judiciales penales colombianas
con las autoridades extranjeras, principalmente las normas internacionales y
subsidiariamente las internas. Las normas internacionales están contenidas en los
Acuerdos o Convenios sobre asistencia legal y cooperación judicial mutua, o de
cooperación judicial en materia penal, o de asistencia judicial mutua en materia
penal, etc. o en tratados multilaterales o convenciones. Estas normas, una vez
perfeccionadas, son obligatorias entre los Estados comprometidos y son las que
principalmente se emplean en las mentadas relaciones. A falta de esos
instrumentos internacionales, se aplican las normas legales internas y
especialmente los artículos 500 a 507 de la Ley 600.
El artículo 499 de la Ley 600 establece que, las relaciones con autoridades
extranjeras se rigen principalmente por normas internacionales y subsidiariamente
por las normas internas. Por tanto, cuando no existen convenios bilaterales ni
multilaterales sobre la materia, hay que recurrir a los artículos 503 y 504 de la
obra citada. Esto significa que, para descubrir los actos comprendidos en el
Código, la forma y contenido de la solicitud, y los conductos legalmente previstos,
se necesita interpretar y, por sobre todo, fijar el alcance de esas dos últimas
disposiciones.
3.1. Las solicitudes de asistencia pueden ser formuladas por los jueces, los
fiscales, los magistrados y los jefes de unidades de policía judicial.
a) Notificación de providencia;
4.2 Según el artículo 500 de la Ley 600 la función del Fiscal General de la Nación
consiste en:
Regla 1:
Regla 2:
Regla 3:
Regla 4:
Regla 5:
Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que,
sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o la
adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y
de elementos materiales probatorios 2.
aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y
allanamientos.
6. CONCLUSIONES:
Mucha más seria y de mayor riesgo que las diligencias de análisis e infiltración de
organizaciones criminales resulta ser la actuación en encubierta. Esta lleva
consigo el hacer parte de la organización criminal y asumir algunas tareas
extrapenales con trascendencia jurídica necesaria para el éxito de la
investigación. Es decir, la posibilidad de cometer delitos, pero sin llegar a vulnerar
la vida e integridad de las personas. La misión, por regla general, le corresponde
a los servidores destacados para el caso por los organismos que cumplen
funciones de Policía Judicial; por excepción, la misión podrá encomendarse a
particulares, en todo caso con un riguroso seguimiento para evitar el exceso en
los limites de la actividad en encubierta.
en pro de inducir a “su investigado”, por todos los medios (legales o no) a que
cometiera la infracción penal; y en algunos casos hasta el propio agente
encubierto era el instigador para que, en cabeza del investigado, recayera toda la
acción de la justicia, así aquel no tuviera la más mínima intención de cometer el
delito.
narcotráfico, de los cuales ya lleva siete, como resultado de una injusticia que
parece estar a punto de resolverse.
Una vez en Pescara, sus anfitriones les anunciaron que el barco se demoraría
algunos días, y les arrebataron pasaportes y tiquetes de regreso con el argumento
de que los necesitaban para elaborar los contratos de trabajo.
“Pasaban los días y de trabajo nada. Yo los presionaba y ellos respondían que el
barco tenía problemas y no llegaría aún -cuenta Vivas, hoy detenido en la cárcel
de Ancona, a las afueras de Roma–. El 15 de agosto nos dijeron que necesitaban
a otros dos colombianos, y cuando yo propuse que fueran mi hermano y un
cuñado, ellos me dieron pasajes y viáticos para traerlos”.
92
Así fue como llegaron a Italia Vicente Vivas y Nepomuceno Carvajal, para
completar el grupo de cuatro colombianos que, se suponía, laborarían en el barco.
Pero la nave nunca llegó y los cuatro fueron conducidos a una finca en las afueras
de la ciudad, en donde la inicial la cordialidad de sus anfitriones se convirtió en
gritos y amenazas de muerte. Los metieron a la fuerza en un sótano donde
operaba un laboratorio de procesamiento de coca.
“Nos llamaron a todos y nos obligaron a entrar a un sótano –relata Vivas–. Allí nos
pusieron a moler y espolvorizar grandes terrones de coca. Mientras tanto, todo
estaba siendo grabado por varias cámaras ocultas como la prueba reina (…) al
tercer día los patrones abandonaron el sótano y a los pocos minutos llegó la
policía con perros, helicópteros y un gigantesco operativo”.
El operativo fue presentado en los medios italianos como la más grande captura
de narcotraficantes y los cuatro colombianos, como los cabecillas del negocio.
Mientras eran capturados por la policía en la bodega, uno de los agentes
encubiertos puso en la habitación de Vivas 100 millones de liras, que minutos
después encontraron los demás policías. Eso complicó aún más la situación. Los
colombianos fueron entregados a la Justicia y condenados a 18 años de cárcel
por tráfico de drogas. El caso parecía cerrado.
Indicios y confesión
Mientras el General Gianpaolo Ganzer, comandante del ROS., Mario Ubino, jefe
del servicio secreto y el juez antimafia, Mario Conte, disfrutaban del
reconocimiento obtenido tras la operación Cedro 1, María Di Ielsy, una prestigiosa
abogada italiana que se dedica a la defensa de personas sin recursos, tomó el
caso de los cuatro colombianos.
Con base en la nueva evidencia, la abogada Di Ielsy se puso en contacto con otro
juez antimafia, Fabio Salamone, quien, lleno de sospechas, venía investigando las
irregularidades en la operación Cedro 1. A medida que la jurista obtenía más
información, aumentaron las amenazas en su contra, pero ella no se amilanó.
Entre tanto, la Fiscalía italiana reunió numerosos indicios que comprometían a los
agentes, funcionarios judiciales y oficiales involucrados en la operación, y decidió
realizar interrogatorios separados a cada uno de los sospechosos. Al principio no
llegaron muy lejos, pero con el paso de los días, surgieron contradicciones que,
cuando les fueron puestas de presente, llevaron a algunos de los interrogados a
confesar que el general Ganzer les había pedido órdenes de cateo e informes
firmados en blanco, con los que pudo cometer irregularidades a sus anchas.
7.3 O lo acontecido el día Enero del año próximo pasado, cuando el país conoció
de manera exclusiva un video en el que aparece el presunto narcotraficante
colombiano, ARCÁNGEL DE JESÚS HENAO, extraditado a los Estados Unidos.
Según las autoridades, el video fue tomado durante una de las reuniones de la
familia HENAO MONTOYA en una hacienda ubicada en las afueras de Cali,
capital del Valle en el suroccidente colombiano.
En el video también aparece una persona que los organismos de seguridad creen
se trataría del ex gobernador del Valle, Gustavo ALVAREZ GARDEAZABAL,
quien en diálogo con noticias RCN, aseguró que no estuvo en esa fiesta y que se
trata de Óscar Arias, un ciudadano parecido al escritor.
Tres meses atrás nos habíamos enterado de que en Tumaco, (Nariño), había un
grupo que estaba comercializando y traficando alucinógenos. Las informaciones
señalaban que cada semana salían de la zona tres o cuatro lanchas cargadas con
hasta cuatro toneladas de cocaína para proveer a los carteles más poderosos de
México. No había otra opción, debíamos ingresar a la red como agentes
encubiertos.
Esta era la segunda misión más importante en mis 19 años como investigador. La
primera había sido cuando participé en el bloque de búsqueda que ubicó y dio
muerte al ex jefe del cartel de Medellín, Pablo Escobar, el 2 de diciembre de 1993.
Los rumores eran diversos, se hablaba de las caletas que algunos de ellos habían
encontrado en zona selvática del corregimiento de Milagros, dominada por grupos
de autodefensa; también de las lanchas que desde allí salían con rumbo a México
y de los jefes de la organización que se encargaban de recibir y despachar los
cargamentos.
La conexión. Pero hubo una información que fue definitiva en las labores de
seguimiento. Un pescador de la zona que había llegado por equivocación hasta
cabo manglares, lugar donde los paramilitares habían escondido el cargamento,
nos ofreció, a través de un contacto, llevarnos hasta la región a cambio de pagar
a buen precio lo que allí encontráramos.
Los habitantes de esta región prestan seguridad a alias ‘El Cabo’ y ‘Alex’,
reconocidos jefes de la zona y encargados de comprar la droga a las Farc y las
Autodefensas. Este sitio aparte de ser el centro de acopio de armas, droga y
radios de comunicación de los paramilitares era su refugio.
Lo que sí era claro era que en el lugar donde estaban las caletas nunca habían
llegado las autoridades, los narcotraficantes sabían que dejaban el cargamento y
allá mismo lo encontraban.
El negocio era redondo. Carteles colombianos, entre ellos el del norte del Valle y
narcotraficantes de Medellín y de Ibagué, recibían la droga que procesan
guerrilleros de las Farc y grupos de autodefensa en otras zonas del departamento
de Nariño y la llevan por el Río Mira hasta la desembocadura (en el corregimiento
97
de Milagros) y en este sitio era encaletada entre los manglares, hasta que
recibían la orden de embarcar la cocaína para enviarla a México.
Desde Putumayo y otras zonas del país también llegan los raspachines, los
cultivadores y los narcotraficantes de alto poder para hacer sus negocios a un
muy buen precio.
En promedio cada semana se enviaban cuatro lanchas tipo go fast cargadas con
cuatro a cinco toneladas. Las naves eran tripuladas por ciudadanos mexicanos al
servicio de los carteles más poderosos de México.
De retorno hacía Tumaco la marea estaba tan alta que no nos permitió seguir por
vía marítima. Decidimos, entonces ingresar por el río Mira y pasar por el frente del
pueblo a plena luz del día. Estábamos preparados, pero teníamos miedo de lo
que pudiera pasar, los paramilitares estaban patrullando.
Sabía la zona de ubicación de las caletas y así lo informé a la Dijin, pero la orden
fue regresar para establecer las coordenadas para evitar que la operación fallara.
Lo hice nuevamente, desafiando el mar y la madrugada. Esta vez utilicé un GPS
(sistema satelital de rastreo) para sacar las coordenadas.
SUMARIO
Introducción ……………………………………. … …
I. Los jueces: Garantes de los derechos fundamentales
II. Los Poderes que conserva la Fiscalía en la Nueva Sistemática Procesal Penal
III. Del control previo de la diligencia de registro y allanamiento-
IV. Conclusión …………………………………………
Bibliografía ……………………………………………..
INTRODUCCIÒN
En este orden de ideas entonces, nos encontramos con que los jueces de la
República dentro del nuevo esquema procesal penal entraron a jugar un papel
determinante al crearse los llamados “jueces de garantías”, funcionarios
encargados como su nombre lo indica, de velar porque al procesado se le
respeten todos sus derechos y garantías fundamentales, tales como la dignidad
humana, la libertad, la igualdad, el debido proceso, la defensa técnica, la
contradicción, etc., consagrados tanto en los principios rectores del nuevo C. de
P. Penal como en la Constitución Política y en los tratados internacionales
acogidos por Colombia como la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) (ley 75 de 1.968) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de
San José de Costa Rica (ley 16 de 1.972); y no es gratuito que sea a los jueces
penales municipales -quienes han jugado un rol decisivo en la aplicación de la
acción de tutela- en quienes se deposite la delicada tarea de preservar los
derechos básicos del ciudadano objeto de la cacería estatal; se colige que por su
formación de jueces de amparo, tengan el perfil, la suficiencia y la entereza para
desempeñarse a cabalidad en sus nuevas responsabilidades, entre las cuales
están las de controlar que los actos de investigación de la Fiscalía se hagan
respetando tanto la legalidad como la plena vigencia de los derechos humanos,
actuaciones que van desde las que puede adelantar la policía Judicial sin orden
del fiscal, y que no requieren autorización del juez de control (inspección del lugar
del hecho e inspección del cadáver); actuaciones de policía judicial que
demandan orden del fiscal (verbigracia exhumación del cadáver, exámenes de
ADN, reconocimiento por medio de fotografías o videos o reconocimiento en fila
de personas); actos de investigación que puede ordenar la Fiscalía con la
autorización posterior del juez de control de garantías (vigilancia y seguimiento de
101
Pero, aún cuando se creó esta bienvenida figura del juez de garantías, los que
aspirábamos a que en el nuevo procedimiento se desarrollaran los caros
postulados del estado social y democrático de derecho consagrados en nuestra
carta magna, es decir, que de verdad se implementara un proceso penal
equitativo, igualitario, democrático, que destilara el valor justicia por todos sus
poros, nos hemos topado con un palmo de narices al verificar que los poderes
omnímodos con los que la Constitución de 1.991 dotó al engendro denominado
Fiscalía General de la Nación, se conservan en su esencia, bajo otro ropaje, en el
acto legislativo modificatorio de la carta consagratorio del sistema acusatorio. No
puede ser que tal como se plantea acertadamente de parte del Dr. JOSE
IGNACIO UMBARILA RODRÌGUEZ70, “…No es un secreto que a través de la
reforma que fuera promovida precisamente por esta institución (la Fiscalía), se ha
auto-robustecido de amplias facultades sobre todo en la etapa objeto de este
ensayo, ya que puede adelantar la investigación en contra de una persona y
todo a sus espaldas. Esta afirmación tiene sentido si se observa que la
Fiscalía no posee límites temporales para adelantar la investigación y
justamente esta etapa si se realiza antes de la formulación de la imputación
actuar solamente la Fiscalía, sin que la defensa (que aún no existe) ni el
procesado (que tampoco ha nacido) intervengan con sus propias pesquisas y
averiguaciones. No podemos perder de vista que siendo de la esencia de
este proceso el debate probatorio delante del juez, a diferencia del moribundo
sistema mixto, en esa instancia (en la fase previa a la formulación de la
imputación) ya han sido recaudados los elementos materiales probatorios y
evidencia física de que tenga conocimiento la Fiscalía, actividad que ha
desarrollado precisamente en la fase de investigación, y que termina sólo cuando
se considere suficientemente perfeccionada como para iniciar el trámite del
proceso, y sólo es obligatorio para el ente fiscal proceder a iniciar su
70
Jose Ignacio Umbarila R., “NUEVO ESQUEMA DE LA FASE DE INVESTIGACIÒN”, publicado en “El Proceso Penal
Acusatorio Colombiano”, capítulo II, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2.005, Págs. 18 y ss.
102
Es así como quedó el ente fiscal con el poder discrecional de ordenar a través de
la policía judicial a su cargo, o directamente por el Fiscal, diligencias que atentan
contra las libertades y garantías del ciudadano como el derecho a la libertad (en
sentido amplio), a la propiedad y a la intimidad, siendo este último el que reclama
nuestra mayor atención. Como componente del derecho a la intimidad en sentido
general, encontramos el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que es el
que : “Protege a todas las personas contra las irrupciones violentas, arbitrarias,
ilegales, y /o engañosas en su lugar de habitación, de trabajo, de hospedaje
temporal y, en forma general, de todo aquel lugar apropiado para el pleno
ejercicio de las actividades propias o afines con la expectativa de intimidad, que
se desarrollen en un espacio cerrado que no sea de libre acceso al público. En tal
sentido lo expresó la Corte Constitucional al evolucionar el concepto de domicilio
en los siguientes términos: “La definición constitucional de domicilio excede la
noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos
espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera màs inmediata
su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La
103
defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así mas que a un espacio físico,
en sí mismo, al individuo en su seguridad, libertad e intimidad” (sentencia C-024
de 1.994 M. P. Alejandro Martinez Caballero)”71. Y como derecho fundamental
está normado en la constitución en los artículos 15 y 28; y en el bloque de
constitucionalidad - DIDH-, en el artículo 12 de la Declaración Universal de los
derechos Humanos; artículo 9º de la Declaración Americana de derechos y
Deberes del Hombre; artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y en el artículo 11 numerales 2 y 3 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Asimismo, la ley 906 de 2.004 la regula en los artículos 219
a 232 en concordancia con los 237, 240,241 y 242. A esta última consagración
normativa va precisamente, dirigida nuestra glosa, nuestra crítica: bajo la óptica
del respeto absoluto a los derechos humanos en un Estado Social y democrático
de Derecho (que tiene que ser nuestra concepción política del estado como
defensores públicos y defensores de derechos humanos), es inaceptable que en
un nuevo sistema judicial penal de corte supuestamente “·garantista”, se permita
que el Fiscal que no es autoridad judicial en el sentido estricto que por línea
jurisprudencial ha sentado la Corte Constitucional, (a través de la sentencia C-
1001/05 que declaró inexequible el artículo 300 de la ley 906 de 2.004, que le
irrogaba a la Fiscalía la facultad de capturar sin orden judicial), es decir, aquella
autoridad (juez penal) que está dotado de la potestad legal de afectar los
derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos), como encargado de la
dirección de la investigación, tenga la facultad de ordenar el registro y
allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, con las gravísimas connotaciones
que tal diligencia acarrea en la seguridad, libertad e intimidad de las personas.
Tradicionalmente en nuestro país, las màs de las veces, los allanamientos y
registros son auténticas “tomas” en donde se avasallan todos los derechos y
garantías de los moradores , convirtiéndose en un sartal de atropellos contra la
dignidad humana sin que existan en realidad ni los “motivos razonablemente
fundados”, ni mucho menos, el “respaldo probatorio” para dichos motivos,
legitimando impropiamente la violencia y la arbitrariedad oficial (el terrorismo de
Estado), propias de un Estado autocrático, totalitario. Por ello al ejercerse un
control posterior de tal diligencia, de parte de los jueces de garantías, como se
dice en el argot popular, se está permitiendo que primero se dispare y luego se
pregunte quien vive, quedando el ciudadano luego de tan oprobiosa diligencia
agraviado en su integridad física y moral, y en su derecho a la propiedad,
contraviniéndose así el mandato del inciso 2º de la carta política que ordena por
el contrario, proteger a los ciudadanos en su vida, honra, bienes y demás
derechos y libertades.
IV. CONCLUSIÒN
71
Albarracín Durán y Arias Duque , “CONTROL DE GARANTÌAS EN LA LEY 906 DE 2.004”, publicado en “El Proceso
Penal Acusatorio Colombiano”, capítulo II, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2.005, Págs. 48 y s.
104
BIBLIOGRAFÌA
AUDIENCIAS PRELIMINARES
DE CONTROL PREVIO
Por
Rafael Ángel Ramírez Restrepo72
SUMARIO
INTRODUCCION
72
Abogado de la Universidad de Medellín, Especialista en derecho penal y criminalìstica y Legislación ambiental,
aspirante a Magíster en derecho procesal de la misma universidad. Defensor publico plan piloto Medellín.
73
¨ Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como están de razón y conciencia;
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros ¨ Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III).
del 10 de diciembre de 1948.
106
74
¨ Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será
sometido sin su libre consentimiento a experimentos mediaos y científicos ¨ Adoptada por la Asamblea General en su
Resolución 2200 A (XXI). del 16 de diciembre de 1966. entrada en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. en virtud
de la ley 74 de 1968.
75
¨ Derecho a la integridad personal. 1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, síquica y moral
¨ Suscrita en san José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978 en
virtud de la ley 16 de 1972.
76
¨ Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana ¨ Adoptada por la
Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI). del 16 de diciembre de 1966. entrada en vigor para Colombia el 23 de
marzo de 1976. en virtud de la ley 74 de 1968.
77
¨ Reconociendo que estos derechos emanan de la dignidad inherente a la persona humana ¨ Adoptada por la Asamblea
General en su Resolución 39 / 46. del 10 de diciembre de 1984. entrada en vigor para Colombia el 8 de enero de 1988. en
virtud de la ley 70 de 1986.
78
¨ Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de republica unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática , participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana , en el
trabajo y la solidaridad de las personas que al integran y en la prevalencia del interés general. ¨
79
¨ Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana.
107
Por medio de la C – 822 del 10 de agosto de 2005, con ponencia del magistrado
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se pronuncio sobre la demanda de
inconstitucionalidad del artículo 249 de la ley 906 de 2004, en el siguiente sentido:
108
80
Sentencia C – 822 del 10 de agosto de 2004 de la Corte Constitucional
109
Por medio de la C – 822 del 10 de agosto de 2005, con ponencia del magistrado
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se pronuncio sobre la demanda de
inconstitucionalidad del artículo 250 de la ley 906 de 2004, en el siguiente sentido:
110
81
Sentencia C – 822 del 10 de agosto de 2005 de la Corte Constitucional.
111
Esta decisión no tiene recursos.- Si es negada la solicitud por parte del juez de
control de garantías y persisten los elementos, puede volverse a solicitar por parte
de la fiscalía o por la defensa.
III. CONCLUSIONES
Es de anotar que para los efectos de la practica de las diligencias previas ante el
juez de control de garantiza se requiere que el imputado o la victima se negaren a
112
IV. BIBLIOGRAFÍA
---Aguirre Henao, Luís Fernando y otros. REFORMA PROCESAL PENAL…
¿MASCARADA LEGISLATIVA ?Ed. Copiyepes.
---Arroyave Díaz, Rafael y otros. REFORMA A LA FISCALIA Y SISTEMA
ACUSATORIO. Primera edición 2003. Ed. Librería Jurídica Sánchez r Ltda.
---CORTE CONSTITUCIONAL, COLOMBIA. Sentencia C- 822 del 10 de agosto
de 2005, Magistrado Ponente Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA.
82
Art. 236 Ley 906/2004
114
INTRODUCCIÓN
La palabra pirata, asociada al uso ilegal del software, fue nombrada por primera
vez por William Gates en 1976, en su "Carta abierta a los Hobistas" mediante la
cual expresó su protesta debido a que muchos usuarios de computadoras
estaban haciendo uso de un software desarrollado por él, sin su autorización.
83
Abogada Especializada en Derecho Penal y Derecho Administrativo. Opta por el titulo de Magíster en derecho Penal de
la Universidad de Salamanca convenio Universidad Santo Tomas
84
Se denomina software la suma total de los programas de cómputo, procedimientos, reglas, documentación y datos
asociados que forman parte de las operaciones de un sistema de cómputo
115
Con el devenir de los años se inició la persecución a otro grupo de individuos, los
Hackers85, personas que se dedican a una tarea de investigación o desarrollo
realizando esfuerzos más allá de los convencionales, anteponiéndole un
apasionamiento que lo lleva a probar todas las alternativas del sistema
informático.
85
[Originalmente, alguien que fabrica muebles con un hacha]
1. Persona que disfruta con la exploración de los detalles de los sistemas programables y sabe cómo aprovechar
sus posibilidades, al contrario que la mayoría de los usuarios, que prefieren aprender sólo lo imprescindible. 2. [en
desuso] Liante malicioso que intenta descubrir información sensible cotilleando por ahí. De ahí vienen “hacker de
contraseñas” y “hacker de las redes”. El término correcto en estos casos es cracker. The New Hackers Dictionary.
Eric S. Raymond.
86
Mark I, es la primera computadora construida por la IBM a gran escala, desarrollada en cooperación con la Universidad
de Harvard. La Calculadora Automática de Control Secuencial de la Mark I es la primera máquina capaz de ejecutar largas
operaciones en forma automática. Medía 15 metros de largo, 2.40 m. de altura y pesaba 5 toneladas. La Mark I usaba relés
electromecánicos para resolver problemas de suma en menos de un segundo, 6 segundos para multiplicación y el doble de
tiempo para la división. Muchísimo más lenta que una calculadora de bolsillo del presente.
87 El lenguaje COBOL, acrónimo de "Common Business Oriented Language" nació del deseo de crear un lenguaje de
programación "universal", que pudiera ser usado en cualquier ordenador (en los años 1960 existían numerosos modelos de
ordenadores incompatibles entre sí) y que estuviera orientado principalmente a los negocios, es decir, a la llamada
informática de gestión. En la creación de este lenguaje participó la comisión CODASYL, compuesta por fabricantes de
ordenadores, usuarios y el departamento de defensa de Estados Unidos de América. El primer prototipo del lenguaje salió
a la luz en 1960 denominándose COBOL-60. Gracias a la ayuda de los usuarios evolucionó rápidamente y fue revisado de
1961 a 1965. COBOL fue un lenguaje preponderante durante décadas, pero actualmente se usa básicamente en
entidades bancarias y sistemas informáticos antiguos, en los que se utiliza principalmente para mantener el código
existente. Pese a que muchas personas creen que el lenguaje COBOL está en desuso, la realidad es que casi todos los
sistemas que requieren gran capacidad de procesado batch, tanto de los bancos como de otro tipo de compañías, utilizan
COBOL en sus sistemas. Esto permite garantizar la compatibilidad de los sistemas antiguos con los más modernos, así
como tener la seguridad de que el lenguaje es perfectamente estable y probado. Con todo eso, hoy por hoy, la
programación en COBOL es uno de los negocios más rentables del mundo de la informática.
88
CRACKER. El que rompe la seguridad de un sistema. Acuñado hacia 1985 por hackers en defensa contra la
utilización inapropiada por periodistas del término hacker. La utilización de ambos neologismos refleja una fuerte
repulsión contra el robo y vandalismo perpetrado por los círculos de crackers. Aunque se supone que cualquier
hacker auténtico ha jugado con algún tipo de crackeo y conoce muchas de las técnicas básicas, se supone que
116
1. NORMATIVIDAD
cualquiera que haya pasado la etapa larval ha desterrado el deseo de hacerlo. Los crackers tienden a agruparse en
grupos pequeños, muy secretos y privados, que tienen poco que ver con la poli-cultura abierta de los hackers.
Estos modernos personajes que descubren información secreta. Estos modernos personajes usan programas de
los que distribuyen gratuitamente en cientos de páginas web, tales como desbloqueadoras de claves de acceso o
generadores de números para que en forma aleatoria y ejecutados automáticamente pueden lograr vulnerar claves
de accesos de los sistemas.
89
Aunque los crackers a menudo se definen a sí mismos como hackers, la mayor parte de los auténticos hackers
los consideran una forma de vida inferior. Entre las variantes de crackers maliciosos están los que realizan
Carding (Tarjeteo, uso ilegal de tarjetas de crédito), Trashing (Basureo, obtención de información en cubos de
basura, tal como números de tarjetas de crédito, contraseñas, directorios o recibos) y Phreaking o Foning (uso
ilegal de las redes telefónicas).
117
C.1. Hora: Debe preverse la destrucción de datos por parte del sospechoso que
se encuentre en línea.
C.2. Lugar: El operativo no puede llevarse a cabo en un mismo sitio, siempre que
la información se transmite a través del ciberespacio y posiblemente se ha
encuentra en diferentes equipos de una misma red.
C.3. El Equipo: El internet es un lugar “virtual” que tiene servidores fijos que
permiten la transmisión de información a sistemas de servicio con puntos ó
personas de contacto. Esta información puede ser rastreada desde el equipo de
origen, pese la existencia de servidores que “lavan” las direcciones originales.
ser tenidas en cuenta las circunstancias "no informáticas" que pueden afectar los
datos, las cuales son a menudo imprevisibles o inevitables, tales como: La
actuación del operador que dejó navegar al Internet u otro medio tecnológico la
información vital para la investigación, los programas maliciosos que puedan estar
destinados a perjudicar o a hacer un uso ilícito de los recursos del sistema
instalado en el ordenador y la continua presencia del intruso ó aquella persona
que consigue acceder a los datos o programas de los cuales no tiene acceso
permitido por la investigación.
Para evitar que estas dificultades alteren el buen curso de la investigación, deben
implementarse técnicas de aseguramiento del sistema, tales como:
93
La criptología es el estudio de los criptosistemas: sistemas que ofrecen medios seguros de comunicación en los que el
emisor oculta o cifra el mensaje antes de transmitirlo para que sólo un receptor autorizado pueda descifrarlo. Sus áreas
principales de interés son la criptografía y el criptoanálisis, pero también se incluye la esteganografía como parte de esta
ciencia aplicada. En tiempos recientes, el interés por la criptología se ha extendido también a otras aplicaciones aparte de
la comunicación segura de información y, actualmente, una de las aplicaciones más extendidas de las técnicas y métodos
estudiados por la criptología es la autenticación de información digital (también llamada firma digital). Aunque el término
"criptología" no está recogido todavía en el Diccionario de la Real Academia (siendo una traducción directa de la palabra
inglesa Cryptology) lo cierto es que es de uso común entre los expertos en seguridad de comunicaciones
94
La criptografía (del griego kryptos, "ocultar", y grafos, "escribir", literalmente "escritura oculta") es el arte o ciencia de
cifrar y descifrar información utilizando técnicas matemáticas que hagan posible el intercambio de mensajes de manera que
sólo puedan ser leídos por las personas a quienes van dirigidos. Con más precisión, cuando se habla de esta área de
conocimiento como ciencia se debería hablar de criptología, que engloba tanto las técnicas de cifrado, la criptografía
propiamente dicha, como sus técnicas complementarias: el criptoanálisis, que estudia los métodos que se utilizan para
romper textos cifrados con objeto de recuperar la información original en ausencia de la clave.
La finalidad de la criptografía es, en primer lugar, garantizar el secreto en la comunicación entre dos entidades (personas,
organizaciones, etc) y, en segundo lugar, asegurar que la información que se envía es auténtica en un doble sentido: que
el remitente sea realmente quien dice ser y que el contenido del mensaje enviado, habitualmente denominado criptograma,
no haya sido modificado en su tránsito. Otro método utilizado para ocultar el contenido de un mensaje es ocultar el propio
mensaje en un canal de información, pero en puridad, esta técnica no se considera criptografía, sino esteganografía. Por
ejemplo, mediante la esteganografía se puede ocultar un mensaje en un canal de sonido, una imagen o incluso en reparto
de los espacios en blanco usados para justificar un texto. La esteganografía no tiene porqué ser un método alternativo a la
criptografía, siendo común que ambos métodos se utilicen de forma simultánea para dificultar aún más la labor del
criptoanalista.
En la actualidad, la criptografía no sólo se utiliza para comunicar información de forma segura ocultando su contenido a
posibles fisgones. Una de las ramas de la criptografía que más ha revolucionado el panorama actual de las tecnologías de
la información es el de la firma digital: tecnología que busca asociar al emisor de un mensaje con su contenido de forma
que aquel no pueda posteriormente repudiarlo.
119
Existen dos grandes grupos de cifras: los algoritmos que utilizan una única clave
tanto en el proceso de cifrado como en el de descifrado y los que utilizan una
clave para cifrar mensajes y una clave distinta para descifrarlos. Los primeros se
denominan cifras simétricas o de clave simétrica y son la base de los
algoritmos de cifrado clásico. Los segundos se denominan cifras asimétricas, de
clave asimétrica o de clave pública y clave privada y forman el núcleo de las
técnicas de cifrado modernas.
120
Por demás está recordar que en estos casos serán aplicables analógicamente, los
criterios establecidos legalmente para los registros y allanamientos.
2. CONTROL DE LEGALIDAD95
95
En un auténtico Estado de derecho, la coacción que el poder público ejerce para la limitación de un derecho, debe tomarse
con la mayor cautela, cuidando que efectivamente se configuren las condiciones que lo autorizan y atendiendo los
requisitos señalados para su procedencia; en otras palabras: la actuación procesal debe interferir el ámbito de la libertad y
la dignidad lo menos que le sea posible, atendidas las circunstancias del caso concreto. Es el juez de control de garantías
la autoridad investida de la facultad de impartir legalidad a las actuaciones de la Fiscalía., atendiendo los criterios de
salvaguardia de los derechos como se desprende del contexto de la Carta Política.
121
"Pero cuando el delito sea una ofensa a un tercero, los jueces deberán ser,
mitad iguales al reo, y mitad iguales al ofendido. Así, estando en equilibrio todo
interés particular que, involuntariamente modifica las apariencias de los objetos,
no hablarán más que las leyes y la verdad”
Césare Beccaria
"De los Delitos y de las Penas"
96
Art. 4 Ley 906 de 2004
97
Art. 8 literales e, i; 126 No. 4 y 5 Ley 906 de 2004
98
Art. 15 Ley 906 de 2004
122
El juez debe evaluar la seriedad de los motivos, debe hacer una ponderación muy
juiciosa del derecho a la intimidad99, de los preceptos constitucionales y legales
relacionados con el principio de no AUTOINCRIMINACIÓN: “nemo tenetur se
ipsum accusare”, prerrogativa que tiene toda persona de no estar obligada a
declarar contra sí misma ni contra sus parientes cercanos, a guardar silencio si es
su deseo y a que él mismo no pueda ser utilizado como indicio en su contra100.
Esta redacción implica una prohibición y al mismo tiempo una decisión de Estado
para asegurar la protección de éste derecho consagrado constitucionalmente así
“la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables”.
101
99
Art. 14 Ley 906 de 2004. El derecho a la intimida está reconocido por el Art. 12 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, Art. 17 del >Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, Art. 11 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Art. 15 de la Constitución Nacional. En este último se establece: "Todas las personas tienen
derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar"
100
Fue reconocido en el artículo VIII de la Declaración de Vecindad del Buen Pueblo de Virginia de 1.776; también en la
Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 11.1; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 14.3 literal “g”; también en las Reglas 8.1, 9 y 10 de las Reglas de Mallorca; en el artículo 8.2 literales “c”, “d”. “e” y
“f” de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José; también en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en el artículo 6º numeral 3º, literales “b” y “c”;
igualmente se ha incluido en los artículos 54.1 literal “a” y 54.2 literal “a”, “c”, “d”, 67 literal “g”; del Estatuto de la Corte
Penal Internacional; y se reconoce en el artículo 33 de nuestra Constitución Nacional.
101
Art. 15 Constitución Política de 1991
123
Del tratamiento legislativo tanto nacional como internacional, se colige que las
restricciones al derecho a la intimidad sólo pueden realizarse cuando el fin sea
valorado como legítimo y se cuente con la autorización legal. Así lo prevé el
artículo 30 de la Convención Americana de derechos Humanos, que establece
que “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y al
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser
aplicados sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés
general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
Dentro del proceso penal, la guarda de éste derecho ha de ser más rigurosa,
siempre que puede generar ulteriores violaciones a otros derechos, tales como el
previsto en el Art. 33 de la Carta Política y frente al cual nos referíamos
anteriormente. Por lo tanto se han fijado unos parámetros que han de valorarse
en el curso del proceso penal siempre que la Fiscalía manifieste tener los motivos
razonablemente fundados para instruir en los términos del Art. 236 de la Ley 906
de 2004.
En caso de ser preferida una decisión favorable a los intereses del acusado, su
representante debe continuar velando porque la información que se ha obtenido
durante la información sea destruida ó devuelta de ser factible. Sin embargo es
posible que la información haya sido guardada, situación frente a la cual conviene
tener presente la posición de la Corte Constitucional en relación con los datos de
una persona que pueden quedar en bases de datos y que corren el riesgo de ser
utilizados con toda suerte de propósitos. Hay que ser especialmente cauteloso
y celoso con el manejo o con el archivo de esos datos.
3. CONCLUSIÓN
Sin embargo, existen otras modalidades del crimen organizado en las cuales los
sujetos activos dejan navegar en Internet información de su quehacer delictivo ó
conservarla en medios tecnológicos similares. Situación que debe llevar a la
Agencia Instructora a la construcción en términos hegelianos de indicios que le
permitan afirmar con adecuada de motivación la necesidad de proceder
instructivamente en los lineamientos del Art. 236 de la ley 906/04. En vista de la
observancia que ha de guardarse de las disposiciones que de manera análoga
125
Resulta muy particular que desde hace algún tiempo el FBI de los Estados
Unidos emplea el software "Carnivore"102 que espía a los usuarios de Internet y
recientemente el Senado norteamericano le concedió la facultad de utilizarlo sin
autorización judicial.
102
Carnivore (en español, carnívoro) es el nombre de un software usado por el FBI que tiene un fin, pero no un
funcionamiento, muy similar a ECHELON. Este software se instala en los proveedores de acceso a Internet y, tras una
petición proveniente de una instancia judicial, rastrea todo lo que un usuario hace durante su conexión a Internet. En teoría
tiene capacidad para discernir comunicaciones legales de ilegales. El como realiza este análisis, y cual es su
infraestructura y alcance real, es algo que permanece secreto, pero teniendo la misma procedencia que ECHECLON (los
EE.UU.) y perteneciendo a una agencia estatal (FBI), al igual que ECHELON (NSA), no sería descabellado el pensar que
ambas agencias intercambien, o compartan, toda o parte de la información obtenida.
126
5. BIBLIOGRAFÍA