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El lado subjetivo del hecho

Günther Jakobs
Disertación del Prof. Günther Jakobs en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, el 3 de abr
Ciudad de Córdoba. República Argentina. Universidad Nacional de Córdoba. Traducción del Dr. Man
Meliá.

I. Introducción

En el Derecho penal moderno, son al menos tres los requisitos que se exigen, configurando el llamado lad
del hecho, para que pueda afirmarse la existencia de un delito: (1) imputabilidad, (2) conocimiento
cognoscibilidad de (a) la realización del tipo, así como (b) del injusto, y (3) exigibilidad de la observ
norma. Con tal de que falte uno solo de estos tres elementos que constituyen el lado subjetivo del hech
sólo aparentemente podrá ser la configuración del mundo hecha por una persona; en realidad, sin embarg
de un producto de la naturaleza: (1) al inimputable lo dominan determinados programas objetivos, (2)
inmerso en un error invencible, carece de orientación y (3) concurriendo una situación de inexibilida
determinante de que se cometiera el hecho está en la coacción o el miedo. - Partiendo de la base de qu
desarrollado en otros escritos- por delito debe entenderse un comportamiento realizado con un defecto de
ordenamiento jurídico, cada uno de los elementos del lados subjetivo del hecho -imputabilidad, co
(cognoscibilidad) o exigibilidad- es un indicio de un defecto de fidelidad al ordenamiento, y todos estos
en conjunto constituyen un indicio necesario de ese déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico; esta in
la función del lado subjetivo del hecho.

La historia de la evolución del Derecho penal moderno es larga, y no siempre brillante, como suele suce
obras humanas. Por ello, posiblemente sea útil que comience con el polo opuesto de la responsabilidad
hoy la entendemos, la responsabilidad por el destino (en una terminología peor: responsabilidad por el r
resultado carece del significado que el destino implica) (infra II.) e intente mostrar lo difícil que fue
cordón umbilical con ese entendimiento, para pasar después a ocuparme del lado subjetivo del he
poniendo el acento sobre todo en el conocimiento o cognoscibilidad de la realización del tipo y del in
III.). En este análisis, también abordaré la muy difícil cuestión acerca de cómo debe procederse con un
abandona el círculo de aquellos que conocen las consecuencias de su actuar cerrando los ojos por falta
(infra IV., V.). Lo que se dirá acerca de la exigibilidad no podrá pasar de un esbozo (infra VI.).

II. Destino versus culpabilidad

En la legenda aurea, de Jacobus de Voragine, una colección de leyendas del siglo XIII, se relata lo sigu
Rosamunde, esposa de Albuin, rey de los langobardos: profundamente ofendida por Albuin, Rosamunde s
el lecho de la concubina de uno de los duques del rey, quien de hecho mantuvo relaciones sexuales c
sospechar nada. Después del acto, Rosamunde le reveló su identidad y anunció: "...ahora con certeza has
por lo que habrás de matar al rey o morir de su mano". ¿Por qué debe morir el duque, que al cometer e
sospechaba nada, si no se adelanta matando al rey? De acuerdo con la concepción moderna, faltan
imprudencia, no había nada que reprochar al duque, pero eso no lo considera determinante la leyen
barabaridad de que un vasallo del rey ha tenido comercio carnal con la esposa de éste: ello revolucion
jerárquico, y, con ello, de la sociedad de los langobardos; esta "herida en el organismo de todas las relacio
(Viktor Achter) sólo puede sanar si se elimina la contradicción que está en su base, y eso significa que
dos, rey o duque, debe desaparecer de la tierra. Como puede apreciarse, el crimen también puede concebi
subjetivo. Ahora bien, el contexto de la comprensión es distinto en la época de la legenda aurea que
nosotros, "destino" ya no es una palabra con fuerza explicativa, sino que, por el contrario, o bien recon
configuración del mundo a la naturaleza, y entonces, carece de sentido, es casualidad, o la reconducimos
fracasos, y entonces es mérito o culpabilidad. Hoy entendemos el suceso en el que se vió envuelto el d
una casualidad, para él inevitable, pero la leyenda lo procesa como su mal destino; la leyenda aún con
superiores que intervienen de modo independiente de los seres humanos en el mundo, y lo hacen de mod
sentido (Max Weber), y por ello conoce también responsabilidad sin lado subjetivo del hecho. Esta pers
resulta ajena más o menos desde el Novum Organon de Francis Bacon, es decir, desde el surgimiento de
de la naturaleza.

El Derecho penal moderno no parte de un mal destino, sino de la culpabilidad, es decir, del fra
configuración del mundo. Esto no significa que en cualquier país más o menos moderno se hayan elimi
los residuos de la responsabilidad por un destino; pero en la medida en que queden aún tales residuos, el D
será moderno. En particular, resulta difícil superar el pensamiento de la antigua figura jurídica del v
illicita. En el versari in re illicita, el autor realiza un injusto de manera plenamente imputable, po
lesionando a otra persona en su integridad física, y causa con ello un daño ulterior, sin que lo previera
pudiera prever, así, por ejemplo, cuando una pequeña lesión, una bofetada, acaba en un homicidio de
constelación desafortunada. Ciertamente, con frecuencia la situación será tal que el autor tenía razones
con la producción de graves consecuencias, ya que se inmiscuía en una organización ajena; en esa medida
imprudencia, es decir, de modo culpable. Esta es la situación, por ejemplo, si siendo lego intenta m
complejo aparato electrónico de otro; si el aparato resulta destruido, la imprudencia es palmaria. Pero la
del versari in re illicita abarca también las consecuencias imprevisibles, como en el caso acabado de menc
bofetón que conduce a la muerte.

El Derecho penal alemán conoció hasta medidados del siglo pasado (1953) delitos cualificados por el r
los que un delito básico -perfectamente imputable- experimentaba una cualificación en caso de prod
determinada grave consecuencia, sin que ésta hubiera sido producida ni dolosa ni imprudentemente. En
bofetón, por lo tanto, debería haber respondido el autor por lesión con resultado de muerte, y ello incluso
de que la muerte se produjera sólo por tener la víctima una constitución débil no cognoscible. Sin embar
en estos delitos cualificados por el resultado era necesario que el autor hubiera introducido mediante el de
riesgo nuevo en la organización de la víctima; no bastaba con que desencadenara el riesgo vital general de
como era el caso, por ejemplo, si la víctima, ofendida, abandonaba el lugar, perdiendo la vida en un a
tráfico. En tal caso, el autor no había elevado el saldo de riesgos de la víctima; pues del mismo modo en
expuesta a los peligros del viaje, quedaba libre de los que la amenazaban de quedarse en el mismo lugar.

Desde hace cincuenta años, el Derecho penal alemán ya no conoce estos delitos cualificados por el result
que se introdujo un precepto (§ 56 StGB en la antigua redacción; hoy § 18 StGB) de acuerdo con el cual
debe haberse producido al menos por imprudencia para tener efecto cualificador. Desde entonces, se trat
base dolosos que son cualificados por consecuencias ulteriores producidas al menos por impru
jurisprudencia y la doctrina científica incluso intentan, en el ámbito de las lesiones con resultado de mue
cualificaciones de configuración análoga, llevar a cabo una ulterior especificación del lado subjetivo del
ahora es necesario también en estos delitos: se considera que ya no basta que concurra cualquier imprud
cualificación del delito base doloso por las consecuencias derivadas, sino que, por el contrario, la co
ulterior -como lo formula la jurisprudencia- deben ser consecuencias inmediatas del delito base, con lo
decirse que debe ser el riesgo específico del delito doloso el que produzca la consecuencia ulterior. Se t
tanto, de un error cuantitativo del autor en lo que se refiere al riesgo del delito base. Dicho con un eje
autor, con dolo de lesionar, pero no de matar, golpea la cabeza de la víctima con una maza, fracturándose
muriendo la víctima, estamos ante unas lesiones cualificadas por la muerte; pero no es así si la víctima s
cae en la calzada y es arrollada por un camión; este último supuesto constituye un concurso ideal de lesio
y homicidio imprudente y recibe una pena sensiblemente inferior, sólo pena privativa de libertad de hasta
mientras que en las lesiones cualificadas por producción imprudente de la muerte puede imponerse
privativa de libertad de hasta quince años (§§ 222, 223 párr. 1º, 338 párr. 2º StGB). Por lo tanto, la vincu
ulterior consecuencia producida por imprudencia a un hecho doloso determinado, es decir, precisame
lesiones dolosas, se toma plenamente en serio: no tiene efecto cualificante el cálculo equivocado r
cualquier riesgo, sino sólo específicamente del riesgo conocido, es decir, abarcado por el dolo.

III. Errores cognitivos versus errores volitivos

He esbozado la regulación de las lesiones con resultado de muerte -debiendo ser producida ésta por impru
modo directo- como consecuencia de la superación de la responsabilidad por el destino o por el re
particular, como producto de la superación de la figura del versari in re illicita. Existe otra raíz, a sab
indirectus. Aún habré de volver sobre este punto. Antes de ello, sin embargo, debe profundiz
fundamentación de la tesis de partida, de acuerdo con la cual el lado subjetivo del hecho es una exigen
visión del mundo que toma como punto de referencia -como sucedía antiguamente- el destino, sin
culpabilidad. Por consiguiente, la pregunta decisiva ya no es "¿qué hizo el mundo de tí?", sino "¿qué has
el mundo?". Para hacer algo con el mundo, hay que conocerlo; el mundo social, pero igualmente el mun
Sin orientación sólo se producen resultados casuales. No basta sólo con el conocimiento de que no se deb
los demás; también hay que saber lo que es "lesionar", es decir, que un golpe fuerte genera daños, q
venenos y su ingestión lesiona, que las caídas producen lesiones, que la administración de alcohol a niñ
ebriedad en ellos, etc. Además, es necesario dominar las leyes de la lógica y de las matemáticas. Cuand
de un medicamento carecen de efecto, diez curan y treinta lesionan, hay que saber contar para obtener
planificables, y si se quiere convertir en realidad los planes perseguidos, es imprescindible que se sepa
silogismo de que si una sustancia es nociva para todos los seres humanos y X es un ser humano, la s
nociva para X.

Dicho en otros términos: cuando una persona tiene la voluntad de conducirse de modo acorde con la nor
logrará si, además, en primer lugar conoce el tenor de la norma y, en segundo lugar, cómo se cumple ésta.
que las tres condiciones -voluntad de observancia, conocimiento de la norma, orientación acerca del d
mundo natural y de las leyes de la lógica y de las matemáticas- son equivalentes respecto del prod
observancia de la norma, su concurrencia no es garantizada del mismo modo. Por el contrario, la regla
que un defecto de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de co
exonera de responsabilidad. En un ejemplo: dos personas lesionan a otra dándole alimentos envenenados
declara de modo creíble que está segura de que volverá a actuar de ese modo, ya que odia profunda
víctima, de modo que no puede tener una voluntad distinta; la segunda explica, de modo igualmente creí
sabía que la comida estaba envenenada. ¿Cuál es la consecuencia? La primera persona será penada con es
por su encastillamiento, la segunda, en cambio, en todo caso por un hecho imprudente. Por lo tanto, el or
jurídico asegura vigorosamente la corrección volitiva de una conducta y sólo de modo débil la correcció
de un comportamiento, y ello sucede a pesar de que las lesiones y los homicidios imprudentes son m
frecuentes que los hechos dolosos, de modo que pudiera parecer que el hecho imprudente es el tipo de co
peligroso de ambos.

Si se inquiere acerca de la razón de tal diferencia, en la mayoría de los casos se contesta que esa es senci
diferencia entre dolo e imprudencia; que el primer autor ha visto lo que hacía, mientras que el segundo
bien, eso no es una respuesta, sino una mera reiteración del problema, a saber, de por qué un no-querer pe
un no-saber. La solución se muestra si se pregunta por las consecuencias generales de un no-querer y de u
Quien ve lo que hace, y asume la lesión de otro, o incluso la persigue, ha integrado esa lesión de tal m
cálculo de costes y beneficios que el saldo le resulte adecuado. Aunque la lesión no le resulte directame
riesgo de su producción pesa menos que el interés en la ejecución del comportamiento, como demuestra l
realizada. Por lo tanto, el autor que actúa en conocimiento de lo que va a acontecer procede de modo
acuerdo con sus máximas de conducta. La situación es distinta cuando el autor no ve lo que hace: en tal
seguro que no se lesione a sí mismo, y si no resulta afectado él directamente, sí quizás otro cuya lesión n
o, quizás, cuya incolumidad le importa mucho. Dicho en términos ejemplificativos, quien preparara u
envenenada sin sospechar nada quizás coma él mismo de ella o se la sirva a sus hijos, e incluso cuando el
resulte indiferente, por ejemplo, cuando el alimento es servido a un desconocido cualquiera en un res
daño del cliente no le aporta ventaja alguna, sino sólo problemas. Hace falta mucha suerte para progresa
mediante ignorancia; por lo general, amenazará el riesgo de una poena naturalis (de un curso natural les
ello socialmente la ignorancia se equipara con incompetencia. Dicho en pocas palabras: las leyes de la na
la lógica y de las matemáticas tienden a estabilizarse -no en todos los casos, pero sí en general- por sí mism
aquel que persiste en desconocerlas fracasará con toda certeza en la ejecución de sus planes. Ésta es l
efecto exoneratorio del defecto cognitivo, al menos en lo que se refiere al desconocimiento de la realizació

Visto desde esta perspectiva, no es difícil explicar por qué se pena menos en el ámbito de la impruden
contrario, aparece la necesidad de explicar por qué se pena en este caso. Hay tres razones que
brevemente: en primer lugar, se trata de no poner a arbitrio de los individuos la dimensión del riesgo q
respecto de bienes propios y ajenos. En un ejemplo: un conductor aficionado a los rallies amante de
aprenderá la máxima de riesgo oficial del tráfico viario sin insistencia, tampoco un empresario esp
consciente de los costes las máximas que rigen en materia de seguridad en el trabajo. En segundo lugar,
establecer un conocimiento mínimo de la peligrosidad, especialmente en aquellos casos en los que es poc
que exista una vivencia individual del peligro. Además, se pretende evitar que un autor considere, p
aparentes, inocuo un comportamiento oficialmente considerado peligroso. También aquí un ejemplo: c
automóvil en un estado de ebriedad moderado no es arriesgado en el caso individual. Sólo la acumulac
conductas genera un riesgo de densidad relevante. Pero esa acumulación sólo puede evitarse si todos
riesgo, y ese conocimiento nunca podría alcanzarse si hubiera que esperar a la vivencia individual del
tercer lugar -y ésta es probablemente la razón principal-, la punición de los hechos imprudentes está
impedir que el autor aprenda de modo selectivo, es decir, que aprenda exclusivamente la evitación de situa
comporten un riesgo de autolesión, y no de aquellas que generan un riesgo de heterolesión. En caso de h
uso selectivo del cuidado, la imprudencia se convierte en dolo indirecto, cuestión sobre la que aún habrá q

Cabe trasladar cum grano salis la argumentación relativa al desconocimiento de la realización d

desconocimiento del injusto, esto es, al caso del llamado error de prohibición o de mandato. No puede s
un miembro -dotado de capacidades normales- de la sociedad moderna desconozca la prohibición de mat
causa, o de lesionar, o de robar, o de realizar actos de alta traición, debiéndose ese desconocimiento a u
producido por un estado de excitación o una situación de sobrecarga personal, etc., y ello es así p
modalidades de conducta sólo son susceptibles de ser aprendidas como comportamientos injustos. A
solamente cabe imaginar errores en aquel ámbito que no se encuentra marcado por las instituciones determ
la socialización, es decir, aquel campo que es configurado por el Derecho exclusivamente positivo. En est
cabe pensar sobre todo en los casos en los que se desconozca la obligatoriedad de obtener licencia adm
desde la perforación de pozos, pasando por la venta de elementos químicos peligrosos, hasta la organizac
lotería.

Este Derecho positivo debe asumirse como venga configurado. Si, partiendo del reconocimiento, por pr
deber de observarlo, el sujeto incurre en un error de Derecho, entra en una situación que no puede gener
alguna: tiene que asumir que se tomarán medidas policiales en contra de su persona, que se le proc
jurisdicción criminal, y más, a pesar de que quería mantenerse en el ámbito de la legalidad. Visto
perspectiva, al igual que en el caso de la imprudencia típica, la cuestión a plantear no puede ser por qué
modo atenuado, sino por qué siquiera se impone pena alguna. En estos supuestos de desconocimiento e
injusto, la respuesta se corresponde plenamente con la ofrecida respecto de la imprudencia típica: para
determinados conocimientos mínimos, para minimizar el riesgo de que se produzcan errores y para
aprendizajes selectivos, es decir, para procurar que el Derecho se conozca aun cuando su observancia sól
otras personas.

En consecuencia, por regla general las personas se ocupan, en interés propio, ellas mismas de pro
conocimiento suficiente. Es por esta razón que un déficit cognitivo puede resultar exonerante, dicho
exactitud: que se atenúa la pena en caso de concurrir un error evitable. Ahora bien, las personas no se
absoluto por interés propio de la obtención de una voluntad de observancia de la norma, como todo hech
demuestra. No se puede vivir en contra de la naturaleza, de la lógica, de las matemáticas, al menos n
planificado; pero sí en contra del ordenamiento jurídico, desde luego, con tal de tener cuidado de no se
Por esta razón, las normas jurídicas tienen un punto débil constitucional: existe la posibilidad -sin la conse
desventajas ineludibles- de no querer cumplirlas. Dicho en un ejemplo: quien parta de que dos y dos su
pronto fracasará, pero quien se conduzca como si para él no rigiera la prohibición de estafar, puede hac
sabe ocultarse con habilidad. El Derecho conoce esta debilidad, e impone, para compensarla, a toda perso
de procurarse una voluntad suficiente de observar la norma, de alcanzar la suficiente fidelidad al or
jurídico. En el ejemplo antes mencionado, en el que el autor alega que se vió obligado a realizar el hech
odio que siente, y que volverá a ejecutarlo siempre que se den las mismas circunstancias, el Derecho
tanto: y si lo haces, esas ejecuciones te incumbirán a tí. Esta competencia respecto de la propia volu
terminología jurídico-penal funcional lo que en otros ámbitos se denomina "libre albedrío" - dicho sea esto

IV. Defectos cognitivos por defectos volitivos

La contraposición entre defectos cognitivos y defectos volitivos deja abierto un problema: ¿cuál es l
cuando el defecto volitivo, que no exonera, es la razón de un defecto cognitivo, que de por sí sí exo
situación psíquica, que a primera vista puede parecer una construcción bastante artificial, en realidad se
fenómeno cotidiano: a alguien un determinado conocimiento sencillamente no le interesa, por lo que no
absoluto en el ámbito en cuestión. Un ejemplo: todos ustedes saben que de acuerdo con las reglas del
prohibido el consumo de carne de cerdo. En la medida en que no se sientan próximos a esta religión: ¿h
en la prohibición la última vez que comieron carne de cerdo? ¡Con bastante certeza que no! Ahora les ru
coloquen en el punto de vista de un juez de esa religión: ¿debe exonerarles su desconocimiento por
Entonces, sería de mejor condición el sujeto indiferente que el escrupuloso que infringe la prohibición en
con mala conciencia. - Una consecuencia extraña.

Trasladaré el ejemplo mencionado al Derecho penal moderno, para lo que propondré tres caso
desconocimiento del tipo por indiferencia y uno con desconocimiento de la prohibición generado ta
indiferencia: (1, una omisión) después de un accidente en una mina, el ingeniero responsable no hace nad
que las máquinas encerradas bajo tierra, aparatos valiosos y de difícil reposición, se estropearán; no pi
trabajadores atrapados, porque hay muchos y por ello no merece la pena preocuparse por ellos. - (2) U
lanza al suelo en un aparcamiento una botella de vidrio, que se rompe. Por falta de interés, no piensa
cristales pueden destruir las cubiertas de un vehículo. - En ambos casos, la pregunta es: ¿desconocimiento
que exonera, o un defecto volitivo, que no exonera? - Ahora pasemos al desconocimiento de la norma:
fiesta en la que se distribuyen diversos tipos de drogas, a uno de los invitados se le ofrece una droga más
el la toma y la consume, no pensando -por desinterés- que esa conducta infringe las normas jurídicas en
sustancias estupefacientes.

En todos los casos, se trata del mismo fenómeno: el autor no registra determinadas cualidades de su comp
porque éstas no le interesan. Se trata de cualidades de las que depende lo delictivo del comportamiento, e
un elemento del tipo (las vidas humanas amenazadas en el caso del accidente minero; el peligro de daños
de los cristales), bien lo injusto del comportamiento en sí mismo (la infracción de las normas jurídicas rel
sustancias estupefacientes), pero al autor eso le da igual. A diferencia de lo que sucede respecto de un a
hecho imprudente, quien, avisado de su error antes del hecho, modificaría, asustado, su comportamiento, e
aquí interesa contestaría, encogiendo los hombros, "¿y qué?". Por consiguiente, el error del autor
imprudente se contrapone al desinterés del indiferente.

Ya Aristóteles se ocupó del problema (Ética nicomaquea 1110b); distingue en función de cómo se condu
después del hecho: quien actúa en desconocimiento y lo lamenta después del hecho debe ser tratado
condescendencia que aquel que no siente malestar alguno, es decir, que es -lo que Aristóteles determ
perspectiva ex post- indiferente. Otro intento de solución se produjo en la dogmática jurídico-penal de
XVII a XIX mediante la figura jurídica del dolo indirecto. La idea en la base de ésta era la siguiente: quie
malicia contra otro (es decir, de modo evidente carece de interés en el bienestar de éste) no será penad
atenuado aunque no haya pensado en determinadas consecuencias palmarias de su conducta. Especialmen
Carpzov, quien enseñó a mediados del siglo XVII (murió en 1666), defendió la opinión de que quien c
produce una lesión que por sus características necesariamente ha de conducir a la muerte, tiene dolo de ma
no haya reflexionado acerca de la consecuencia mortal de su acto. Esta opinión aún aparece en e
Michelet, en el primer tercio del siglo XIX (1828), y, por lo demás, ha dejado huellas en la teoría de la im
Hegel. Fue recién el psicologicismo de Feuerbach el que puso fin a esa doctrina. Los resultados
escandalosos son evitados en Derecho penal alemán gracias a los delitos, ya mencionados, en lo
consecuencia grave producida por imprudencia tiene efecto cualificador.

Por lo demás, en este campo el Derecho penal alemán no ofrece una buena imagen. Existen dos regul
desconocimiento, una relativa al desconocimiento del tipo y otra que se refiere al desconocimiento del in
16, 17 StGB). El precepto relativo al desconocimiento del injusto establece que no se penará
desconocimiento del injusto sea inevitable; que en caso de desconocimiento evitable se prevé una
facultativa. Esta regulación elástica tiene en cuenta el problema de la indiferencia frente al ordenamient
pues no se atenuará en estos supuestos, mientras que sí que hay que atenuar cuando la desorientación es d
error. La regulación respecto del desconocimiento del tipo es distinta: quien no conoce la realizac
elementos de un tipo, sea por las razones que sea, incluso aunque ello se deba sencillamente a la indif
autor, en todo caso puede ser penado por delito imprudente, y esto significa que ello sólo puede suce
exista un tipo imprudente, siendo mucho menos frecuentes estos tipos que los previstos para hechos
previendo los primeros por regla general penas mucho más leves. A modo de ejemplo: la pena máxi
homicidio imprudente es de cinco años de prisión, lo que es la pena mínima para el homicidio doloso.
esta situación legal a los tres ejemplos mencionados, ello significa lo siguiente: de acuerdo con el Der
alemán, en el caso del accidente en la mina se trataría de un mero homicidio imprudente por omisión; en
los cristales, el autor sería impune, ya que los daños sólo se penan en caso de comisión dolosa; en
desconocimiento del injusto respecto de la ingestión de drogas, en cambio, no se produciría atenuación
precepto aplicable, como se dijo, no contiene un deber de atenuar, sino sólo la facultad de proceder de es
existiendo en el caso razón para hacer uso de esa posibilidad.

V. Significado subjetivo y objetivo del hecho

Lo dicho hasta el momento aún ha de introducirse en la teoría del conjunto del Derecho penal. Como he e
otro lugar, la pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende como m
fáctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en la comunicaci
entendimiento es igualmente aplicable a la pena, siendo ésta una contradicción de la afirmación del auto
tiene por qué preocuparse de las normas, de que no tiene que ocuparse de alcanzar fidelidad al or
jurídico. Si se examina la afirmación del autor con mayor detenimiento, se observa, en primer lugar, que e
actúa con dolo y conciencia de antijuridicidad sabe lo que "dice", dicho con mayor precisión, que trans
sentido objetivo en la comunicación que la norma no es obstáculo para realizar el tipo. El sentido ob
subjetivo coinciden, de modo que no existe posibilidad de distanciar al autor del significado obje
comportamiento. La situación es distinta en el caso del autor que yerra de modo evitable, actuando en im
típica o en un error acerca de lo injusto de su comportamiento. Objetivamente, expresa el mismo significa
tiene por qué respetar las normas-, pero subjetivamente no es eso lo que quiere decir, como se percib
hecho de que -como antes se ha expuesto- ha generado el riesgo de una poena naturalis; pues este r
consecuencia cognitiva de una infracción de la norma no querida. Ciertamente: no sólo el autor que actú
conocimiento, sino también aquel que yerra de modo evitable carece de suficiente fidelidad al ordenamien
pues de lo contrario, el error no sería evitable. Pero en el caso de la persona que actúa con conocim
alcanzar la conducta debida sólo falta la voluntad correcta, en la persona incursa en error falta ésta
corrección de una prestación cognitiva defectuosa, esto es, del error. Dicho de otro modo: en e
conocimiento, se trata de un defecto volitivo abierto, en el error éste se oculta detrás de un defecto cogniti

Volvamos al sujeto indiferente. ¿Conoce el significado objetivo de su conducta? Evidentemente, no, pue
en él. ¿Yerra? De modo igualmente evidente, no, pues la producción del injusto no le sorprend
precisamente, le es indiferente lo que suceda. Pero a falta de sorpresa, tampoco puede haber poena natural
de autolesión, al indiferente tampoco se le atribuye incompetencia, de modo que debe seguir imponiénd
completa, lo que -como se ha expuesto- en Alemania sólo es posible, de acuerdo con el Derecho positivo
de indiferencia frente al ordenamiento jurídico, mientras que en la hipótesis de indiferencia frente a la rea
tipo, de acuerdo con una interpretación prácticamente unánime, despararece la pena por hecho do
regulación insatisfactoria.

VI. Esbozo: imputabilidad; exigibilidad de fidelidad suficiente al ordenamiento jurídico

Al principio de estas reflexiones se expuso que el Derecho penal moderno no se vincula al destino, sino a
culpable en la configuración del mundo, es decir, a la falta de fidelidad al ordenamiento jurídico. Qui
modo inevitable no fracasa de modo culpable, sino puede invocar los condicionamientos inevitables de la
de los que no ha de responder. Lo que se ha tratado hasta ahora, dolo, imprudencia, y, al menos cognosc
injusto, por ello no tiene per se significación jurídico-penal -per se, de lo que se trata es de hechos o di
psíquicos, es decir, de naturaleza-, sino en cuanto indicador del elemento en el que culmina la imputació
penal: falta de fidelidad al ordenamiento jurídico.

Pero no basta con el mero conocimiento o la mera cognoscibilidad. Si se toma el hecho en su

comunicativo, entonces sólo puede cometer un hecho delictivo quien es tomado en serio con sus aportaci
significa: ni los niños, ni los sujetos que padecen enfermedades mentales u otros seres humanos
perturbados. El conflicto provocado por los hechos de este tipo de autores no se refiere a la vigencia d
sino a la seguridad de los bienes. El hecho no puede entenderse como afirmación configurada personalm
sólo como expresión de un patrón objetivo que marca a la persona (y, en esta medida, el autor no es
sentido estricto); por ello, la reacción -como en el caso de una catástrofe natural- es puramente cogniti
sanar, custodiar. No procede profundizar aquí en este punto.
En el contexto actual, resulta más interesante el ámbito de la llamada inexigibilidad. Se trata de casos en
autor está expuesto a una especial coacción para cometer el hecho, pudiendo ser reconocido esta coacción
contextos, pero en otros de ninguna manera. El ejemplo más famoso que cabe extraer de la filosofía socia
imaginado por el filósofo griego Carneades, en el que después de un naufragio uno de los supervivient
otro de la tabla salvadora para sobrevivir él asido a ella. ¿Cabe exigir al autor otra conducta? Por un lad
poner el acento en la persona en Derecho, en el titular de derechos y deberes, y entonces hay que c
pregunta de modo positivo: no hay justificación alguna; el autor no es un niño y tampoco padece una e
mental; por lo tanto, ha de cumplir la norma y concurre un hecho culpable. Sin embargo, por otro lado, ca
a la criatura, al ser humano con su miedo: el miedo por su vida convierte a muchas personas en criatura
sirven en tales situaciones las normas del Derecho penal? Por consiguiente, domina lo natural, no lo con
el plano personal; no hay culpabilidad. - ¿Cuál de las líneas de argumentación debe elegirse?

Probablemente la mayoría de los ordenamientos jurídicos evolucionados eligen ambas líneas y dife
función del contexto: si se trata de una situación especial, no susceptible de generalización, se destaca la
es decir, se exculpa. Pero si una exculpación perturba el orden establecido, sea que hay que temer la exte
situación, sea que se eluden los procedimientos previstos para la solución de conflictos, la observancia d
sigue siendo exigible. Dicho a través de un ejemplo: quien ha generado el peligro de modo imput
exculpado; de lo contrario, habría que temer que se produzca una generalización, puesto que cualqui
hubiera tenido una previsión razonable podría trasladar los costes a los demás, si bien no de modo c
Derecho, sí al menos quedando exculpado. Entonces, quien en una travesía en un velero no lleva chaleco
no puede contar con que se le trate con indulgencia si le quita a otro el chaleco en caso de necesidad. M
esto, no se exculpa a las personas que deben soportar peligros en cuanto personas alcanzadas por un deb
soldados, bomberos y otros que participan en emprendimientos arriesgados. De lo contrario, no se podrí
un ejército ordenado o un servicio de protección civil ordenado. Además: quien sólo tiene derecho a tr
riesgos de su ámbito mediante un determinado procedimiento, no resulta exculpado si abandona éste. Por
se exculpa ni siquiera al detenido o preso que, estando privado de su libertad siendo inocente, lesiona o in
a uno de sus guardianes para salvar su libertad; queda limitado a los recursos y derechos establecidos por
procesal, ya que de lo contrario, en lugar de administración de justicia habría caos.

Por lo tanto, nunca es el miedo solo lo que exculpa, sino siempre el miedo en un contexto en el que la indu
perturba el orden; entonces, se representa como naturaleza que no se puede dominar. En otros casos, u
idéntica intensidad no impide la constatación de un defecto de fidelidad al ordenamiento. Entre todas las t
culpabilidad, sólo el concepto funcional de culpabilidad puede explicar este tratamiento ambivalente de
decir, aquel concepto que infiere la culpabilidad de la necesidad de reaccionar frente a una perturbación
medio de la imputación a un autor.

La argumentación respecto del autor por convicción debe ser muy próxima; en su caso, no puede habla
exculpación plena, pero dependiendo del contexto sí de una disminución de la culpabilidad. En este ámbi
mismo que un miembro de una determinada confesión religiosa, por lo demás, un sujeto plenamente in
una situación puntual no cumpla con uno de sus deberes por su fe, que un terrorista combata globalment
por sus convicciones -no necesariamente de menor calado que la fe- políticas. Aquello que en el caso d
puede ser considerado con indulgencia en cuanto conflicto de conciencia, se le atribuye como causa de
en cuanto actitud recacitrante, al segundo: precisamente, el actuar por convicción. La decisión n
primariamente de la medida del conflicto individual en el autor -del peso de su convicción-, sino de la po
representar el hecho como poco amenazante, no susceptible de generalización, o como hecho peligros
falta, entonces, la fidelidad al ordenamiento de modo pleno? Cuando el orden no puede resolver el confl
modo que imputando plenamente y penando a un autor.

Por lo tanto, en la exigibilidad la situación es que un hecho psíquico -el miedo, o una convicción incompa
cumplimiento de la norma jurídica- puede ser un indicador de naturaleza plena o parcial, es decir, de a
culpabilidad o de culpabilidad atenuada; que el hecho sea un indicio, sin embargo, depende del contexto
en cuenta el miedo perturba el orden, la naturaleza no se discute.

VII. Resumen

1.

El mundo moderno no conoce un sentido en la naturaleza. Por ello, ya no existe responsabilidad por el d
sólo responsabilidad por la configuración planificable del mundo (II.).

2.

a) La planificación requiere orientación. Que haya orientación acerca del estado del mundo social y del na
asegurado ya por el interés propio de los agentes: de lo contrario, no alcanzan sus objetivos. Por consig
defectos cognitivos en principio son perdonables.

b) La necesidad de observar fidelidad al ordenamiento jurídico no es susceptible de prueba; por ello,

traslada la tarea de procurarse suficiente disposición para cumplir la norma a las personas individuales. L
volitivos son imperdonables (III.).

3.

Los defectos cognitivos basados en la indiferencia -un defecto volitivo- son igualmente imperdonabl
medida, el Derecho penal alemán procede de modo asistemático (IV., V.).

4.

Que algo sea exigible o inexigible no depende tanto de la intensidad de una situación de necesidad c
posibilidad de resolver el conflicto como producto de la naturaleza. Especialmente en aquellos casos
existen determinados procedimientos para la solución de un conflicto, estos tienen preferencia y la excu
resolución a través de la naturaleza) queda excluida (VI.).

VIII. Observaciones sobre la bibliografía

Respecto del principio de culpabilidad: Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2ª edición, 1976; Günt
Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 365 y ss.; ibid. p. 380 nota 26 referencias respecto de la teoría del v
illicita; respecto del dolo indirecto próximamente idem, en Libro homenaje a Bacigalupo; sobre
compuestos de dolo e imprudencia, idem, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la i
1995, 9/28 y ss.; respecto de la delimitación de defectos volitivos y cognitivos cfr. idem, Estudios, op. cit
ss.; sobre la exigibilidad Claus Roxin, Der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB, JA 1990, pp. 97 y
ss.; Gerhard Timpe, Grundfälle zum entschuldigenden Notstand (§ 35 StGB) und zum Notwehrexzeß (§
JuS 1984, pp. 859 y ss., JuS 1985, pp. 35 y ss., 117 y ss.; Günther Jakobs, Derecho penal, op. cit., 20/1 y s
del autor por convicción idem, 20/20 y ss.

Título alemán: "Die subjektive Tatseite" (manuscrito). Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad
de Madrid).

G. Jakobs es ex Catedrático de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, Alema

Bien jurídico en el pensamiento de Günther Jakobs

Por Carlos Parma

Jakobs se sincera “ab initio” reconociendo que la doctrina dominante entiende

que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al Derecho (por
ej. La vida, la propiedad, etc.).
Prontamente se constata –aclara- que en la gran mayoría de las ocasiones hay
bienes jurídicos que no le interesan al Derecho Penal. Abona su posición el hecho de la
muerte natural, un aluvión que destroza un campo, etc.. Interpretando a esta teoría,
Jakobs dice que “la muerte por senectud es la pérdida de un bien, pero la puñalada del
asesino es una lesión de un bien jurídico... por lo tanto el Derecho Penal no sirve para la
protección genérica de bienes, sino para la protección de bienes contra ciertos ataques”.
El maestro dice que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor
de los bienes, sino que el derecho es la estructura de la relación entre personas. Por lo
tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona,
encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”.
Así se entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se
produzcan ataques a bienes. Ejemplificativamente sería así: la propiedad no debe ser
lesionada, pero el titular del bien puede permitir su destrucción, y si el bien está en
peligro no significa que otros deban ayudar al titular a salvarlo. Entonces razona Jakobs
que desde este punto de vista el bien no ha de representarse como un objeto físico, sino
como norma, como expectativa garantizada. Porque así se representa el derecho en cuanto
a estructura de la relación entre personas y no puede representarse como un objeto
físico.
La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la
protección de bienes jurídicos”.
No es posible esquematizar la cuestión enfrentando bien contra moral. Pues
la supervivencia de ciertos bienes se deberá adecuar a ciertas condiciones. Veamos: “sólo
en un Estado con una Administración de Justicia segura podrá haber propiedad segura”.
El funcionario, como el padre o el administrador, al abandonar su rol, ha
lesionado expectativas que existían frente a él en cuanto a titular de ese determinado rol,
cual es “realizar una institución” (precisamente por lo que representan). Jakobs afirma:
“Junto con el ordenamiento en función de la posesión de bienes, que implica para los
demás el deber negativo de no lesionar tales bienes, existe aquél de las instituciones positiv
es decir: que los padres han de ocuparse de sus hijos; que los jueces deben pronunciar
sentencias justas, y no injustas; que la policía debe prevenir delitos y perseguir a los
delincuentes; que una confianza especial, como la que existe cuando se asume la administr
de un patrimonio ajeno, no sea defraudada; que el servicio estatal de emergencias
esté en condiciones de operar en caso de necesidad, etc.”.
Se insiste entonces en “buscar la referencia a la infracción de un rol”. El
profesor de Bonn se apoya en la “Imputación objetiva”, tesis que ha demostrado que “no
existen prohibiciones genéricas de lesión ni tampoco mandatos genéricos de salvamento”.
Siempre que se indica una intervención se estará de cara a una competencia asumida o a
asumir, y de allí la responsabilidad, dado que puede existir culpa (competencia) de la
propia víctima o de otra persona (un tercero). Finalmente puede darse la posibilidad que
nadie haya cometido un error y en ese caso se trata de una desgracia (casum sentit dominus
lo que sería inocuo para el Derecho Penal.
Así la causación de la pérdida de un bien per se no significa nada respecto de
la competencia por esa pérdida1. Jakobs trasmite una impronta: “quine no hace nada que
contradiga su rol legal, tampoco defrauda una expectativa, sino que se conduce de modo
socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesión de un bien
El contenido de un rol –según Jakobs- queda determinado por los institutos
de la imputabilidad objetiva. Por eso “quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo
permitido, permanece dentro de su rol; quien presta una contribución a quien actúa a
riesgo propio, también; quien realiza una prestación estereotipada y no se adapta a los
planes delictivos de otras personas, no participa criminalmente en la ejecución de esos
planes, existe una prohibición de regreso; e igualmente permanece en el rol del ciudadano
fiel al derecho quien, por ejemplo, en el tránsito vial, confía en que los demás se conducirá
a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusión, no es tan importante
la configuración concreta de distintos institutos como el hecho de que en el comienzo
del mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes, sino también,
con igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se
espera de todos y cada uno que evite toda lesión de un bien, sino precisamente, sólo de
aquél al que ello le incumbe, y en esa medida sólo el cuidado suficiente por aquello que le
compete”2.
La regla será: “no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho”.
Dr. Carlos Parma
1 Aquí da el ejemplo que un taxista que lleva a un cliente de un sitio a otro no es responsable por las
cosas delictivas que éste haga en ese lugar, aun que conociera de antemano el fin delictivo. Dice “quien no hace nada
que contradiga su rol, tampoco defrauda la expectativa, sino que se conduce de un modo adecuado...”. Sobre este
tópico existen numerosas críticas contra Jakobs, precisamente por la extensión que le da al ejemplo académico. Si se
acepta que hay fines o valores éticos en la concepción y aplicación del Derecho (como personalmente creo) no resulta
posible dejar sin sanción al chofer del taxi.
2 Cfr.: “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?; Jakobs, Günther;
pág. 28 y 29; Ediciones Jurídicas Cuyo, Argentina, año 2001.

"El enemigo tiene menos derechos", dice

Günther Jakobs
Para el alemán, especialista en teoría del derecho, no existe la igualdad ante la ley

Günther Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en teoría del derecho,
desató una acalorada polémica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal del
Estado no todos los ciudadanos son personas, sino que están “las personas y los enemigos”.

Estos últimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en realidad no
son considerados por el derecho (incluso en los Estados democráticos) delincuentes, sino poco
menos que animales peligrosos, algo que, por lo demás, Jakobs en cierto modo legitima, al
explicar que el postulado de que todos somos personas frente al derecho no puede sostener
un sistema penal real.

“El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la
lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relación lógica
tradicional entre pena y culpabilidad”, dice. Sin embargo, aclara que él no hace otra cosa
que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos
iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos.

Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene Jakobs, lo
que realmente les importa a los países no es lo humano, sino la expansión económica, y ve
como signos de decadencia mundial la proliferación del aborto y el desprecio del concepto de
familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las sociedades modernas, pero sí creo en
las esperanzas privadas de cada persona", afirma.
Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la
Ciudad de Buenos Aires. Es catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en la
Universidad de Bonn y también lo ha sido de las universidades de Bochum, Kiel y Regensburg.
Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de Westfalia del Norte y miembro
correspondiente de la Academia Bávara de Ciencia.

Entre sus numerosas obras se destacan "La imputación objetiva en derecho penal" y
"Sociedad, norma y persona".

Günther Jakobs alcanzó renombre internacional por su descripción de cómo el derecho penal
de las sociedades occidentales cambió rotundamente desde el fatídico 11 de septiembre de
2001, con la aparición de sectores de regulación orientados a combatir la criminalidad
organizada. Esa regulación ha derivado en lo que Jakobs llama "derecho penal del enemigo".

-¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"?

-Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y
consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto
delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad
del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con
la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de
morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de
micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho
penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos
democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos
de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos.

-¿El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en prejuicios sobre la
supuesta peligrosidad de un sujeto?

-Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no sólo en juicios, así que también ocurre esto en
el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos jurídicos del mundo
conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera que algunas conductas
delictivas son más peligrosas que otras, pero después esos prejuicios y supuestos se
transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se piensa en fenómenos
internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el
de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a
la conclusión de que las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que están basadas en
hechos reales y existentes. En Alemania hay una organización criminal que afecta a la
sociedad en su conjunto y es la encargada del tráfico de drogas en el aeropuerto de Francfort.
Cuando se toman medidas preventivas en ese aeropuerto, ¿puede decirse acaso que esas
medidas son prejuiciosas?

-Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde

su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso?

-En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es
tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona. Por poner un
ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con
consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideración del peligro
del sujeto, qué posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el
derecho penal alemán la custodia de seguridad, que supone una privación de la libertad del
sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no
significa que la restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de
estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es
parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización.

-A propósito de la despersonalización que sufren los individuos considerados enemigos de

la sociedad, ¿cuál es su análisis acerca del trato que reciben los prisioneros de
Guantánamo?

-En las primeras ocho semanas después de su captura podía existir cierta justificación
internacional sobre el rigor con que debía tratarse a esos prisioneros, porque, entre otras
cosas, había que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenían que ver cuán
peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios años desde los atentados a las Torres, es
inadmisible que se haya mantenido la misma situación sin haber cambiado el status jurídico
de los propios sujetos.

-Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la legalización de

la tortura?

-Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura.
El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en
forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distinción
entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le
compete un deber jurídico para expresar una opinión en un determinado caso. Por ejemplo:
cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y de esa declaración depende la vida de
alguien, se plantea la cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica,
dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una
persona que sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo
torturó para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía
fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado?

-Usted afirma que, como científico del derecho, no le corresponde formular juicios de
valor, sino hacer una descripción justa y dura de la realidad. Pero en el modo en que el
derecho describe la realidad que le incumbe, ¿no hay juicios de valor implícitos?

-La descripción la hace el ordenamiento jurídico.

-En el caso Guantánamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato que se da hoy a
esos reclusos, ¿no hay un juicio de valor sobre lo que es bueno y lo que es malo?

-Valoración y descripción se mantienen en ámbitos diferentes, pero la valoración exige una

descripción completa.

-Si la valoración exige una descripción completa, ¿la descripción no exige una valoración
parcial?

-Por supuesto, porque la descripción es dependiente de la cultura, así que la valoración es

inevitable. La cuestión del derecho penal del enemigo tiene que ver con esto, porque su
cometido es realizar una descripción más completa de la realidad, para saber cuáles son las
normas que deben permanecer como excepcionales en un Estado de Derecho.

-Si la descripción y la valoración en el derecho dependen de los valores vigentes en una

cultura, ¿puede establecerse una relación entre derecho descriptivo y objetividad?

-El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla.

-¿Es inevitable caer en la contradicción de que la objetividad del derecho es dependiente
de los valores subjetivos de una cultura?

-El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone

siempre relación entre personas, es decir, una objetividad, una relación interpersonal.

-¿Según usted, entonces, la objetividad no tendría relación con las nociones de

universalidad e intemporalidad?

-Cuando se mira hacia atrás unos 2500 años y se observa la evolución de los tiempos, la noción
de universalidad resulta incomprensible.

-Si una sociedad está en decadencia, ¿qué ocurre con la objetividad del derecho y su
dependencia de los valores subjetivos de una cultura?

-Un filósofo alemán afirmó que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, así que a una
cultura sólo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este tiempo actual se
acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las personas. Hoy se habla de
derechos humanos, pero sólo importa la expansión económica. EE.UU. chantajea a China
invocando los derechos humanos, pero en el fondo de todo están los intereses económicos y
nada más. Soy escéptico con respecto al sentido universal de esos derechos.

-¿Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que Occidente está en
decadencia?

-La tesis de Spengler es profética, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce sólo
cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos proféticos de Spengler, Marx y
otros.

-Si una cultura se conoce en su ocaso, ¿qué signos destacaría usted como propios de un
período de decadencia?

-Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilización. Yo sólo digo que el vuelo de
Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia económica de los
países con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he observado con cierta sorpresa:
uno es el alarmante crecimiento del aborto en el mundo, sobre todo en Estados Unidos, China
y Europa. Y lo otro es la absoluta destrucción del concepto de familia. A la vista de esas dos
cuestiones considero que todo puede empeorar.

-¿En qué ideas o creencias deposita su confianza en que mejorará la situación que
describe?

-No hay esperanza. Sólo análisis. Las esperanzas son sólo privadas: la esperanza de tener una
mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El científico tiene que
hacer análisis, y los análisis son necesariamente duros si se refieren a la realidad. Si alguien no
quiere hacer análisis duros, entonces tendría que ser politicólogo, pero no científico. Esto ya
lo expuso Max Weber, el autor de "La ciencia como profesión".

-¿Las sociedades modernas son más riesgosas que las de antaño?

-Yo pasé por la Segunda Guerra Mundial. De niño tuve que refugiarme en subterráneos para
ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No puedo más que considerar
risible la idea de que la sociedad es más riesgosa hoy que en tiempos pretéritos.
Por Sebastián Dozo Moreno
Para LA NACION

ASOCIACION DE ABOGADOS
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CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS

Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI.
COMISION NRO. 8 DERECHO PENAL.

Inadmisibilidad de las teorías que niegan el

fundamento antropológico del principio de
culpabilidad.
Por Alejandro Gustavo Defranco.
Secretario de la Excma. Cámara del Crimen de la Circunscripción Judicial del Noreste del
Chubut.
Domicilio particular: Mitre 1168, (9100) Trelew, Chubut.
Teléfono: 02965-435465.
Fax: 02965-427208.

SINTESIS
En base a las consideraciones que se especifican en el desarrollo del tema, las que
sinteticamente expuestas se pueden resumir en el abierto rechazo, por su
incompatibilidad con la concepción de hombre libre, dotado de voluntad y capacidad de
autodeterminarse elevadas a principios cardinales del sistema penal argentino, de las
teorías que pretenden integrar el concepto de culpabilidad con los fines de la prevención
general, tal como la concepción funcionalista de Günther Jakobs, es que al Congreso
Internacional se propone:

PROPUESTAS AL CONGRESO.
1) Se manifieste el rechazo a toda teoría que fundamente la punibilidad del sujeto que
cometiere una acción, típica y antijurícica en otro principio que no sea el de la culpabilidad,
entendido como reproche normativo a una persona responsable por su decisión voluntaria libre,
que reafirme el carácter de persona del ser humano.
2) El Congreso reconozca que la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos y el Código Penal Argentino, en suma, nuestro sistema penal vigente,
reconoce la dignidad de la persona, y en función de ella, asume al hombre como dotado de
capacidad de reconocer el mandato de la norma y de autodeterminarse conforme a ese
conocimiento, todo ello como fundamento legitimante de la imposición de pena en caso de
cometer un injusto penal.
Desarrollo del tema.
Ante las divergencias de criterio evidenciadas por la doctrina en cuanto a cual debe ser el
contenido material del concepto de culpabilidad, se ha generado, a partir de los primeros años
de la década del setenta y principalmente en Alemania, una corriente de pensamiento a la que
podemos rotular, tal como lo hace Baratta, "teoría de la prevención-integración" o de la
"prevención positiva".
Estas teorías, partiendo de la idea de que es imposible lograr una explicación de la culpabilidad
penal a partir de criterios puramente individuales o de posibilidades reales del individuo,
introducen consideraciones de política criminal en su concepto para determinarlo recurriendo a
las teorías preventivas de los fines de la pena.
Pero si bien las tesis de Roxin, decidido sostenedor de aquel postulado, no conmueven en un
ápice el mantenimiento del principio de culpabilidad como fundamento de la pena, siendo el
objetivo de este autor nada mas que tratar de explicar el hecho de que no toda culpabilidad
acarrea una pena, es a partir de la postulación extrema de Günther Jakobs cuando creo que se
niegan los basamentos fundamentales del principio de subjetividad aludido y, en nuestro
régimen legal, se hacen inaplicables, por confrontar con la Carta Magna, sus postulados.
El profesor de Bonn sostiene un concepto funcional de culpabilidad basado en la teoría de la
prevención general. "Las necesidades de la prevención general serían entonces las que
decidirían sobre los presupuestos bajo los cuales puede formularse el reproche de
culpabilidad", afirmaba en exacta síntesis el profesor Edgardo Alberto Donna, en estas mismas
aulas en su conferencia del año 1997.
Hay que recordar que Jakobs funda sus proposiciones a partir de la concepción sistémica de
Luhmann quien considera al derecho como instrumento de estabilización social, de orientación
de las acciones y de institucionalización de las expectativas. La confianza institucional, en los
sistemas complejos, reemplaza a la confianza recíproca entre los individuos en organizaciones
mas simples o elementales. En sistemas complejos, el ordenamiento jurídico, con sus normas
abstractas y sus relaciones despersonalizadas, reemplaza la confianza personal por la
institucional.
En esta teoría, la violación de la norma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque
resultan lesionados determinados intereses o bienes jurídicos, sino por cuanto es puesta en
discusión la norma misma como orientación de la acción y, en consecuencia, es afectada la
confianza institucional de los coasociados.
Desde una perspectiva sistémica, pues, la reacción punitiva tendrá como función principal la de
restablecer la confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la norma
produce para la estabilidad del sistema. Cuando esos efectos dejan de ser tolerables,
interviene la reacción punitiva. En síntesis, afirma Jakobs, según la interpretación de
Alessandro Baratta que venimos transcribiendo, no constituye retribución de un mal con un mal,
no es disuasión, es decir prevención negativa, su función es la prevención positiva. La pena es
prevención-integración en el sentido que su función primaria es ejercitar el reconocimiento de la
norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad.
En definitiva, la pena será impuesta con el fin de conservar la fidelidad general a la norma y
"según el fin de la pena, aparece enderezado el concepto de culpabilidad", explica el profesor
Donna.
Circunscribiendo el análisis de los reparos que me merece esta posición doctrinaria a su
incidencia sobre la base del principio de culpabilidad y su misión como fundamentadora de la
pena, brevemente diré que es imposible aceptar en nuestro ordenamiento jurídico un
fundamento del principio de subjetividad distinto que el antropológico. "El principio de
culpabilidad debe asentarse sobre una concepción del hombre como persona, o sea, como un
sujeto que tiene capacidad para decidir la conducta a seguir", afirma el maestro Zaffaroni.
Sostener una idea funcionalista de la persona, a la cual se la responsabiliza por el injusto
cometido sin importar si el mismo es obra de su voluntad contraria al Derecho en momentos en
que le era exigible una actuación conforme a él, teniendo como único cartabón de su
responsabilidad las necesidades preventivas generales de la sociedad, constituye sin más un
retroceso, con otros ropajes, al positivismo jurídico a través del cual solo interesa evitar el
peligro y el daño de los que la sociedad se quiere defender, legitimando a su vez cualquier
sistema penal de que se trate.
Aparecen como intentos de mediatizar al ser humano en procura de los fines de la prevención,
intereses que no tienen mas límites que los que demande el cumplimiento de aquella. Y en
dicha mediatización no se podría negar entre sus aplicaciones, por ejemplo, la punición de los
inimputables -negarlo sería contradictorio- o querer acotar, por vía de interpretación, los casos
en que el sujeto actúa sumido en error de prohibición para, a toda costa, y conforme palabras
de Jakobs, "ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de
los miembros de la sociedad".
Parafraseando nuevamente a Baratta diré: "De esa forma, (uno de) los ...baluartes erigidos por
el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo:...el
principio de culpabilidad, parece desplomarse definitivamente y es sustituído por elementos de
una teoría sistémica, en la cual el individuo deja de ser el centro y fin de la sociedad y del
derecho, para convertirse en un "subsistema físico-síquico".
Por otra parte, mal puede conciliarse dicha concepción de la culpabilidad, con el que
claramente emana de nuestra legislación positiva. La Constitución Nacional a través de su art.
19 y asignando jerarquía suprema a los Tratados de Derechos Humanos, ubica a la dignidad
del hombre como fundamento del orden jurídico, tomando así decidido partido por la noción de
ser humano como persona, como un ser responsable, capaz de autodeterminarse conforme a
criterios normativos.
El contenido del principio de culpabilidad, así entendido, tiene jerarquía constitucional también
como consecuencia necesaria de la garantía del "nullum crimen, nulla poena sine lege previa",
puesto que si la carta fundamental requiere para fundar la punibilidad la existencia de una ley
que con anterioridad al hecho describa la prohibición, es obvio que tiene como fundamento
previo un hombre capaz de conocer la ley, interpretar la norma y actuar de acuerdo a ella en
caso de encontrarse en una situación de mínima autodeterminación.
Por último, y sobre la base de la letra del art. 34, inc. 1 del Código Penal Argentino, que
establece el requisito de la posibilidad de la comprensión de la antijuridicidad para ser penado,
la exclusión de responsabilidad en los casos de ignorancia de la norma o falso conocimiento de
la misma y en los supuestos de inexigibilidad, no cabe otra alternativa que afirmar que nuestro
sistema positivo es derecho de culpabilidad y fundado el mismo en una concepción de hombre
dotado de capacidad de autodeterminarse conforme a sentido

BIBLIOGRAFIA

1.- Baratta, Alessandro.

- Integración-prevención: una "nueva" fundamentación de la pena detro de la teoría sistémica; en Doctrina Penal, Año 1985,
pag. 3 y ss.
2.- Donna, Edgardo Alberto.
- Teoría del delito y de la pena. Astrea, Bs. As., 1995.
- La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos; en "Teorías actuales en el Derecho Penal", Ad-hoc, Bs. As.,
1998.
3.- Jakobs, Günther.
- Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons, Madrid, 1997. Traducción de Joaquin
Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo.
4.- Parma, Carlos.
- Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Ediciones Juridicas Cuyo, Mendoza, 1997.
5.- Roxin, Claus.
- Derecho penal. Parte General
6.- Zaffaroni, Eugenio Raúl.
- Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 1996, Tomo IV.
- En busca de las penas perdidas. Ediar, Buenos Aires, ...
7.- Ziffer, Patricia.
- Lineamientos de la determinación de la pena. Ad-hoc, Buenos Aires,
 Asociación de Abogados de Buenos Aires, 1999