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PRINCIPIO DE LESIVIDAD.Por Marcelo Ferrera. 1. Principio de Lesividad. Concepto.1.a.

El Principio de Lesividad constituye una Garanta en el mbito del Derecho Penal, orientada a impedir la prohibicin o castigo, por parte del Estado, de aquellas conductas que no afecten bienes jurdicos de terceros. 1.b El adecuado estudio del Principio de Lesividad, debe transcurrir teniendo presente en todo momento que se trata de una rama del Derecho, que otorga al Estado potestades tales como la de castigar a un ser humano y la de la creacin de las normas jurdico-penales, estableciendo cuales son las conductas que traern aparejada la aplicacin de un castigo (Criminalizacin Primaria)1. Ntese entonces, que el Derecho Penal confiere al Estado, una herramienta de intervencin social con capacidad de ablacin de derechos de mxima jerarqua como lo son la libertad ambulatoria (pena de prisin) o incluso la Vida, (en los pases en los que an hoy subsiste la pena de muerte, como mtodo de castigo).Semejante poder, ha hecho necesaria su limitacin a travs de Principios relacionados con la forma (Principio de Legalidad) y el fondo (Principio de Lesividad).De tal modo, as como el Principio de Legalidad, delimita las condiciones de forma para la aplicacin de un castigo, (estableciendo que slo la Ley, puede determinar cuales conductas resultaran punibles y que tipo de pena es la que resultar aplicable), el Principio de Lesividad constituye una valla sustancial o de

Pavarini, Massimo, Control y Dominacin, Siglo Veintiuno Editores, Pg. 145.-

fondo orientada a limitar la potestad estatal de prohibir y castigar conductas, cuando stas no generen perjuicios a terceros.Conforme a lo que se viene exponiendo, se advertir que no slo la actividad del Poder Legislativo se ve reglamentada por esta Garanta sino que tambin, la actuacin del Poder Judicial, al aplicar la Ley Penal, se encuentra limitada por la vigencia del Principio de Lesividad, debiendo los magistrados comprobar la existencia de una lesin a un bien jurdico de un sujeto distinto al autor del hecho, como requisito indispensable para la aplicacin de una pena.1.c. Si bien la afirmacin de que el titular del bien jurdico afectado debe ser un sujeto distinto del autor, pareciera una obviedad, existen prohibiciones penales que castigan conductas autolesivas, como el delito de Tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segundo prrafo de la Ley 23.737), que se encuentran vigentes en nuestro sistema legal, ms all de la oposicin generalizada doctrinaria y jurisprudencialmente, que existe respecto de ello2.Se admite adems que este tercero pueda ser la colectividad, como en el caso de algunos delitos de peligro, (Ej. envenenamiento de aguas, art. 200 Cdigo Penal). No obstante lo expuesto, debe dejarse en claro que existen ciertos intereses abstractos relacionados con la defensa del Estado, que han sido utilizados por sistemas autoritarios para justificar prohibiciones de conductas que directamente ignoran la existencia del Derecho a la autodeterminacin del ser humano. Si bien esta problemtica se abordar con mayor profundidad, en el punto 5, al referirnos al Bien Jurdico, baste aqu como ejemplo mencionar la legislacin del Gobierno Nacionalsocialista de Alemania, el que en la decada de 1930, castigaba las conductas contrarias a la sana moral del pueblo Alemn.-

Cfr. Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080 CSJN 25/08/2009.-

1.d. As tambin, la afectacin de bienes de terceros puede materializarse en la concreta lesin de un bien jurdico o en su puesta en peligro. Los llamados delitos de peligro, resultan adecuados al mandato del Principio de Lesividad, en la medida en que el Juez en cada caso, determine si existi peligro para un tercero. Pero existe una categora de delitos, llamados de Peligro abstracto, en los que el legislador establece una presuncin de que ellos ocasionan peligro para terceros, sin establecer otro recaudo para el Juez que la mera comprobacin de la realizacin de la conducta a efectos de reputar cometido el delito. (Ejemplo de ello lo configura el art. 210 del C.P Asociacin Ilcita).Entendemos que la aplicacin de estos tipos penales, requiere por parte de los magistrados la efectiva comprobacin de la existencia de una puesta en peligro de un bien jurdico de un tercero (individuo o colectivo), de modo de no contrariar la vigencia del Principio de Lesividad (art. 19 C.N.).-

2. Principio de Autonoma de la Voluntad y Principio de Lesividad.El Principio de Lesividad, se encuentra ntimamente vinculado con el Principio de la Autonoma de la voluntad, el que constituye el ncleo duro de nuestro sistema Constitucional, en materia de libertades individuales. La importancia del Principio de Autonoma de la Voluntad, radica en que se encuentra orientado a tutelar al ser humano, garantizando la libertad de llevar adelante su propio plan de vida. Ello implica el respeto estatal, por todas las formas de ejercicio de la libertad del ser humano, fomentando as la existencia de distintas ideas polticas, creencias religiosas, preferencias o gustos personales, etc. Todo ello, redunda en la intangibilidad de la moral intersubjetiva, alejando al Estado de todo intento de crear un modelo moral determinado. Por ello se afirma que el respeto por la autonoma de la conciencia y el

derecho a la libre eleccin de la moral de cada ser humano, constituye el principio mas autnticamente revolucionario del liberalismo moderno.3 En el caso de nuestra Constitucin Nacional lo expuesto se ve reflejado en el Prembulo, cuando se menciona la finalidad de asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino;; en el art. 14 cuando se hace referencia al conjunto de derechos civiles inherentes al desarrollo del plan de vida del ser humano 4, en la primera parte del art. 195 y en la parte final del art. 196. Es as que puede afirmarse que, la Autonoma de la Voluntad es la regla y toda limitacin de ella constituye una excepcin y como tal deber estar siempre justificada con argumentos externos al Derecho. La vigencia del Principio de Autonoma de la voluntad como eje de la relacin Estado Ciudadano, dejar su marca en la base misma del Derecho Penal, a travs del Principio de Lesividad, impidiendo consecuentemente, la prohibicin y/o castigo de acciones humanas, que sean fruto del ejercicio del Derecho a desarrollar el propio plan de vida. Conforme a ello, de ningn modo podran establecerse prohibiciones relativas a ideas polticas, creencias religiosas o preferencias sexuales o de cualquier otro modo personales. Es de destacar que la legislacin del Siglo XX y tambin la del Siglo XXI, (por mencionar la ms reciente etapa de evolucin del Derecho Penal) nos da gran
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FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razn, Ed. Trota, Pg. 481. Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. 5 Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. 6 Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe .

cantidad de ejemplos de prohibiciones de conductas an cuando las mismas no resultan lesivas para terceros, a travs de su incorporacin en la legislacin penal de distintos pases. Baste recordar que en el Cdigo Penal Alemn estuvo previsto el delito de homosexualidad durante la mayor parte del Siglo XX.

3. Receptacin del Principio de Lesividad en nuestro sistema Jurdico. El art. 19 de nuestra Constitucin Nacional contiene el Principio de Lesividad, al establecer que Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ntese que el texto constitucional, pareciera habilitar la prohibicin y punicin de conductas, no slo perjudiciales de terceros, sino tambin la de aquellas conductas que de algn modo ofendan al orden y a la moral pblica. Pero la correcta interpretacin del texto constitucional, impide otorgar validez a esta posibilidad. Una interpretacin semejante implicara sostener que la primera parte del art. 19 de la C.N. tutela el derecho a la intimidad, al dar un contenido al concepto de acciones privadas, como aquellas que no afectan al orden o moral publica, ni a terceros por realizarse en privado (por oposicin a en pblico). Pero una accin no podr calificarse como privada, por el lugar en donde se realiza, sino por su relevancia para afectar el orden o la moral pblica y a la vez perjudicar a un tercero. Entonces, conforme a la correcta interpretacin que aqu se postula, las acciones privadas de los hombres, son justamente aquellas que no afectan ni al orden y a la moral pblica, ni a terceros . Carlos Santiago Nino ha abordado en forma esclarecedora estas cuestiones afirmando que, El nfasis del principio adoptado por el Art. 19 no est puesto en la privacidad de las acciones; l no est dirigido a proscribir interferencias con la conducta de los individuos que se realiza en la intimidad. Cuando el artculo en

cuestin habla de acciones privadas de los hombres, esta expresin debe interpretarse teniendo en cuenta que ella describe acciones que se distinguen de aquellas que ofenden la moral pblica. El contraste que la norma establece no es entre las acciones que se realizan en privado y las que se realizan en pblico, sino entre las acciones que son privadas porque, en todo caso, ellas solo contravienen una moral privada y las acciones que ofenden la moral pblica. En definitiva, la distincin que la norma formula es la que, segn dije, est subyacente en la concepcin liberal de la sociedad y que consiste en discriminar las pautas morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de excelencia humana, que constituyen una moral privada. El alcance de la moral pblica est definido por el propio Art. 19 al presuponer que las acciones que la ofenden son co-extensivas con las acciones que perjudican a terceros; la moral pblica en la moral Inter-subjetiva. Por cierto que una accin realizada en la mas absoluta intimidad puede ser nociva para terceros y una accin auto-degradante ejecutada abiertamente y en pblico puede ser totalmente inocua para terceros (aunque, como luego lo veremos, la publicidad puede, en algunos casos, ser el factor que convierte en perjudicial o peligrosa a una accin que, de otro modo, sera inocua). De bodoque lo que el Art. 19 de la Constitucin Nacional proscribe es toda interferencia jurdica con acciones que no afecten intereses legtimos de terceros, aunque ellas representen una desviacin de ciertos modelos de virtud personal y tengan el efecto de auto-degradar moralmente al sujeto que las realiza.7 Como corolario de lo expuesto, se afirma que la vigencia del Principio de Lesividad implica que, para que una accin pueda ser prohibida por el Derecho Penal, la misma debe resultar en una trascendente contrariedad del orden o la moral pblica (inmoral) y a la vez ser lesiva de un Bien Jurdico de un tercero (persona o colectivo). Por ello, an cuando en abstracto, una accin afecte bienes jurdicos de terceros, slo podr ser prohibida en la medida en que tambin resulte en una afectacin de lo socialmente relevante, (lo que llamaremos aqu inmoralidad de la conducta). As, una
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NINO, CARLOS SANTIAGO. Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las acciones privadas de los hombres? LA LEY-1979-D-743/758

buena pauta para determinar la inmoralidad de las acciones, consiste en imaginar que ocurrira si todas las personas realizaran esa conducta, de modo de determinar la hipottica existencia de un grado importante de conflictividad social. Conforme a ello, sera ajustada al Principio de Lesividad la incorporacin al Cdigo Penal del delito de Homicidio, ya que se trata de una conducta que afecta un bien jurdico de un tercero (vida) y no se admitira una sociedad en la que todos llevaran adelante ese tipo de conductas, (supuesto que permite fcilmente advertir o imaginar el grado de conflictividad resultante). Pero esta conclusin, no debe llevar a incurrir en el error de sostener que las conductas inmorales pueden ser, sin mas castigadas por el Juez Penal. De ningn modo es as. El Juez Penal slo puede aplicar la Ley emanada del Congreso de la Nacin, conforme a lo establecido por el Principio de Legalidad (art. 18 C.N.). La inmoralidad de la conducta es slo un requisito necesario, pero no suficiente para su prohibicin por parte del Legislador. Una conducta que no fuera inmoral, no podra ser prohibida por el Estado. Pero la mera inmoralidad de la conducta no alcanza a satisfacer el Principio de Lesividad, el que adems exige, la afectacin de un bien jurdico de un tercero. He ah, la razn de ser del texto del art. 19, al referirse a las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo afecten el orden y la moral pblica, ni afecten a terceros...En el caso del consumo consciente de drogas, encontraramos un ejemplo de una conducta moralmente reprochable, pero que el Derecho Penal no debiera prohibir ya que no existe una lesin a un bien jurdico de un tercero.En el pargrafo siguiente se abordar la cuestin de la separacin entre derecho y moral, ntimamente vinculada a esta problemtica.-

4.Principio de Lesividad. Punto de partida interpretativo a travs de la separacin ilustrada entre Derecho y Moral.En todas las sociedades ha existido desde los tiempos mas remotos, la tentacin de gobernantes y mayoras de imponer una determinada moral o modelo de correccin a toda la comunidad. En muchas ocasiones ello ha llevado a la persecucin estatal de los disidentes o distintos, y en muchas, ello se materializ en en imposicin de castigos y terribles tormentos, cuando no tambin en su eliminacin fsica. El Juez Penal, en las sociedades pre-modernas mas avanzadas que contaron con l, aplicaba los castigos sobre la base de criterios de moralidad, sin estar sujeto en su tarea, al mandato de normas escritas de interpretacin taxativa.Pero, desde fines del siglo XVII, comenz a gestarse en Europa, una revolucin cultural e intelectual conocida como La Ilustracin, que fue consecuencia de un giro en la postura del hombre, decidido a buscar las razones de la creacin y las verdades bsicas del mundo y del Universo. Como es conocido, Dios era el punto de partida y la razn ltima en que descansaban las esencias de todos estos sujetos hasta la Edad Media. Ello ha llevado a una concepcin racional, emprica y laica de todas las ciencias y expresiones culturales, que caracteriz a la era Moderna y coloc al Hombre (en lugar de a Dios) en el centro de la escena. En el mbito poltico ello implic la igualdad de todos los hombres, la consecuente adopcin de la Democracia como forma de Gobierno y la sujecin del Estado a la Ley. Ley que deba ser dictada por un poder Legislativo, Ejecutivo encabezado por el Jefe del Gobierno.En materia penal, esta mutacin (junto a otros factores cuyo abordaje exceden este trabajo), implic el surgimiento y adopcin de un nuevo paradigma llamado Garantismo Penal, consistiendo el mismo en un modelo de limitacin de la arbitrariedad estatal.distinto al

El Positivismo Jurdico, constituye uno de los ingredientes ms importantes de este modelo, trayendo aparejada la obligatoriedad de que las prohibiciones penales se encuentren contenidas en una Ley del Poder Legislativo, obligando as al Juez a ceir su actuacin a la letra de aquella. No hay Delito ni Pena Sin Ley. He ah el Principio de Legalidad.Pero aqu nos interesa destacar que, a partir de esta limitacin del accionar del Juez Penal, se ha logrado separar en este campo, al Derecho de la Moral. La aplicacin de un castigo, nunca ms podr ser decidida por el Juez sobre la base de la inmoralidad de un comportamiento, sino slo sobre la base de de la existencia de una expresa prohibicin del legislador.Pero la Moral, ahora replegada, servir en la Modernidad, como un lmite para la actuacin del Legislador en materia penal. La tarea del legislador en materia penal, consiste en seleccionar las conductas que mayor contrariedad moral y conflictividad producen en la sociedad, y que al no poder ser contenidas con otras medidas menos lesivas, pertenecientes a otras ramas del Derecho, se constituyen como delictivas a travs de su incorporacin a un texto legal, por medio de su descripcin y su amenaza con una pena.De tal modo, es que afirmamos que la inmoralidad de la conducta, va a ser un requisito necesario pero no suficiente para la aplicacin de una pena. Toda conducta que no resulte inmoral, no podr ser prohibida por el legislador. Lo que no es lo mismo que afirmar que una conducta inmoral podr ser, sin ms, castigada por el Juez. Por eso afirmamos una vez ms, que el Juez para aplicar un castigo, deber contar con una Ley penal que as lo habilite, siendo adems su funcin de control de constitucionalidad, inherente a comprobar que la conducta resulta lesiva para terceros y con trascendencia para afectar la moral colectiva.-

5. Principio de Lesividad y Bien Jurdico.A efectos de delimitar el concepto de Bien Jurdico, debemos destacar que ste resulta un ente distinto del objeto material del delito. Por ejemplo en el delito de hurto, el objeto estar constituido por la cosa apropiada, correspondiendo considerar en tal caso que el bien jurdico tutelado resulta ser el patrimonio. De tal modo puede afirmarse que el bien jurdico es una entidad que remite a una realidad valorada socialmente relacionada con el ser humano y su derecho a desarrollar su plan de vida. La Vida, la Libertad, el Patrimonio son ejemplos de algunos Bienes Jurdicos inherentes al ser humano. Existen otros, que indirectamente se orientan a la preservacin del ser humano y sus necesidades, Se trata de la preservacin del Medio Ambiente, la correcta Administracin Pblica, la Salud Pblica, la Seguridad Pblica.Estos bienes jurdicos, se encuentran protegidos por el Derecho Penal sino tambin (y antes que ello) protegidos por otras ramas del Derecho. (Derecho Administrativo, Civil, etc). Pero dada la importancia de los mismos, el legislador les otorga una mayor esfera de proteccin a travs del Derecho Penal. Pero esa actividad, se ve limitada a travs de una regla utilitarista que se encuentra implcita en la interpretacin de nuestra Constitucin Nacional. Conforme a ella, si un Bien Jurdico puede ser tutelado adecuadamente por una rama del Derecho menos aflictiva para el ser humano (Derecho Administrativo, etc.), la criminalizacin de las conductas que afecte dicho Bien Jurdico a travs del Derecho Penal, resultar irrazonable.-

El concepto de bien jurdico cumple una funcin instrumental, clasificndose a travs de l los distintos delitos.

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Adems contiene una utilidad interpretativa, en cuanto permite comprender los diversos preceptos partiendo del concepto del bien jurdico implicado en cada caso, permitiendo identificar el bien protegido en cada delito.Pero fundamentalmente, y en lo que respecta a este trabajo, afirmamos que el concepto de Bien Jurdico cumple una funcin de tutela del ser humano, al limitar la actuacin del legislador en su funcin de criminalizar conductas. Conforme a esta interpretacin, el Legislador slo podr criminalizar conductas, en los casos de que stas afecten Bienes Jurdicos de terceros con una entidad de trascendencia social superadora de lo meramente personal.Este razonamiento, tambin se ve emparentado con una correcta interpretacin del Art. 19 (primera parte) de nuestra C.N., toda vez que no cualquier afectacin de Derechos de terceros puede dar lugar a una prohibicin penal, sino que adems debe tratarse de un especial caso de afectacin con trascendencia social.El modelo Garantista liberal acuado en los ltimos doscientos aos, parte entonces de un concepto de Bien Jurdico que da lugar a un Principio de Lesividad, que no deja lugares para la creacin legislativa de delitos carentes de bien jurdico, en cuanto no pueden elevarse a la categora de delito conductas que solamente atentan contra intereses meramente personales.-

Bibliografa BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., Ed. Ad-Hoc, 2004.

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DIEZ RIPOLLES, Jos Luis, La contextualizacin del Bien Jurdico protegido en un Derecho Penal Garantista, publicado en Teoras Actuales en Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, Editorial Ad Hoc, Primera Edicin 1989.FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Editorial Trotta, 1997.Segunda Edicin,

NINO, Carlos Santiago, Los Lmites de la Responsabilidad Penal, Editorial Astrea, 1980.NINO CARLOS SANTIAGO, Fundamentos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea 1ra Reimpresin, 2000.ROXIN CLAUS, Derecho Penal parte General Tomo I, Traduccin de la 2 Edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Editorial Civitas, 1999.SILVESTRONI, Mariano H., Teora constitucional del delito, 2007, Editores del puerto SRL, 2da Ed. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin.

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