Anda di halaman 1dari 0

Tlio Vianna

1
/ Geovana Mattos
2
A inconstitucionalidade da conduta social
e personalidade do agente como critrios
de fixao da pena
1. Introduo
Dentre as muitas circunstncias eleitas pelo legislador penal brasileiro como
critrios para a fixao da pena pelo juiz, duas delas se destacam no art.59 do Cdi-
go Penal Brasileiro como um ntido resqucio do direito penal de autor
3
: a conduta
social e a personalidade do agente.
A majorao da pena em virtude da conduta social do agente pressupe a anli-
se de condutas no tipificadas pelo legislador e qualquer aumento de pena em virtude
desta circunstncia equivale imposio de pena sem prvia cominao legal, em
ntida ofensa ao princpio constitucional da legalidade. No bastasse, a anlise destas
condutas incidentalmente durante a fixao da pena, sem garantia ao ru dos direitos
ao contraditrio e ao devido processo legal, equivale ainda a uma condenao sum-
ria e inquisitorial por fatos bom que se repita atpicos.
1
Professor de Direito Penal da PUC Minas. Doutor em Direito pela UFPR e Mestre em Direito
pela UFMG. Editor do site www.tuliovianna.org.
2
Professora de Direito Penal da PUC Minas. Mestranda em Direito pela UFMG e Especialista
em Cincias Penais pela PUC Minas.
3
Resqucio este reiterado pela nova lei de drogas, Lei 11.343/2006, que em seu art.42 estabele-
ce: O juiz na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art.59 do Cdigo
Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente.
306 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Por sua vez, a majorao da pena em virtude da anlise da personalidade do agen-
te, pressupe a valorao, no de condutas humanas, mas essencialmente de uma su-
posta periculosidade social que o ru representa pelo simples fato de ser quem ele .
Um simples exemplo ajudar a ilustrar o fato:
[...]dois indivduos munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em con-
curso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem o caixa, apontam-lhe a
arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga.
Durante a instruo criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles ti-
mo pai de famlia, excelente vizinho, bom empregado e que trabalha durante os finais
de semana em entidades beneficentes, tendo inclusive adotado cinco crianas de rua. O
outro acusado, porm, tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa, briga
constantemente com a vizinhana, chega bbado no trabalho e h fortes comentrios
de que trafique drogas.
No difcil imaginar que o juiz fixar a pena do primeiro no mnimo legal e au-
mentar a pena do segundo em cerca de um ano. Ao proceder desta forma, o magistra-
do, na prtica, estar condenado ambos pelo roubo a banco e suplementarmente estar
condenando o segundo a um ano de priso por bater na esposa, brigar constantemente
com a vizinhana, chegar bbado no trabalho e supostamente traficar drogas.
4
A anlise da conduta social e da personalidade do agente na fixao de pena no
se coaduna com diversos princpios constitucionais, e o estudo individualizado de
cada um deles ajudar a perceber as contradies e omisses da doutrina brasileira
no estudo da aplicao da pena.
2. Princpios reitores da fixao da pena
Laicidade e amoralidade
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil institui a laicidade e a amo-
ralidade do Estado ao estabelecer expressamente em seu art.5, VI, que: inviol-
vel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas
liturgias.
Ao garantir a liberdade de conscincia, a Constituio consagra a amoralida-
de do Estado, separando as normas jurdicas das normas morais e ao garantir a li-
berdade de crena, consagra a laicidade, separando as normas jurdicas das normas
religiosas.
5
4
VIANNA, Tlio Lima. Pena Fixao: Roteiro Didtico. p.56.
5
A este respeito, comenta Jos Afonso da Silva: Quanto relao Estado-Igreja, trs siste-
mas so observados: a confuso, a unio e a separao, cada qual com gradaes. [...] Na confuso,
o Estado se confunde com determinada religio; o Estado teocrtico, como o Vaticano e os Estados
islmicos. Na hiptese de unio, verificam-se relaes jurdicas entre o Estado e determinada Igreja no
concernente sua organizao e funcionamento, como, por exemplo, a participao daquele na desig-
nao dos ministros religiosos e sua remunerao. Foi o sistema do Brasil Imprio. [...] A Repblica
principiou estabelecendo a liberdade religiosa com a separao da Igreja e do Estado. Isso se deu antes
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 307
A vedao constitucional ao tratamento desigual em funo de preconceito re-
ligioso e moral tambm est prevista no art. 3, IV, da Constituio, que estabelece
como um dos objetivos fundamentais da Repblica: promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Garante ainda a Constituio da Repblica, em seu art. 5, VIII, que: ningem
ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica
ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa fixada em lei.
Destarte, est absolutamente claro na Constituio da Repblica que ningum
poder ser discriminado, privado de direitos e muito menos apenado em virtude de
seus valores morais (conscincia) e/ou religiosos (crena).
No obstante todas estas cautelas do legislador constituinte, so inmeros os
interrogatrios judiciais nos quais se indaga ao ru sobre sua religio, abrindo um
flanco para que o juiz possa, na fixao da pena, majorar-lhe a pena, caso este rejeite
a crena em um deus ou pior afirme adorar o demnio, em uma ntida rejeio
dos valores religiosos da maioria.
No raras vezes tambm se indaga ao ru sobre o uso de bebida alcolica, fumo
ou mesmo sobre sua orientao sexual e, no caso das rs, nmero e freqncia de
parceiros sexuais em verdadeiras afrontas ao princpio da amoralidade estatal.
Ora, se o Estado brasileiro laico e amoral, no cabe discutir no processo sobre
as crenas do ru, pois ainda que seja ateu ou satanista, tais crenas jamais podero
ser usadas contra ele. Da mesma forma, se o ru alcolatra e fumante inveterado
ou se gay, lsbica, bissexual ou, eventualmente, prostituta(o), so todas questes
exclusivamente da esfera moral do ru que jamais podero ser usadas para majorar-
lhe a pena e sequer deveriam ser indagadas no interrogatrio de um processo judicial
laico e amoral.
Vale lembrar a lio de Ferrajoli:
[...] o princpio normativo da separao (entre direito e moral) impe que o
julgamento no verse sobre a moralidade, ou sobre o carter, ou ainda, sobre aspectos
substanciais da personalidade do ru, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos
que lhe so imputados e que, por seu turno, constituem as nicas coisas que podem ser
empiricamente provadas pela acusao e refutadas pela defesa. Assim, o juiz no deve
indagar sobre a alma do imputado, e tampouco emitir veredictos morais sobre a sua
pessoa, mas apenas por aquilo que fez, e no pelo que .
6
da constitucionalizao do novo regime, com Decreto 119-A, de 7.1.1890, da lavra de Ruy Barbosa,
expedido pelo Governo Provisrio. A Constituio de 1891 consolidou esta separao e os princpios
bsicos da liberdade religiosa (arts. 11, 2; 72, 3 a 7; 28 e 29). Assim, o Estado brasileiro se tornou
laico, admitindo e respeitando todas as vocaes religiosas. (Silva, Jos Afonso, p.247-252)
6
Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo, p. 208.
308 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
O princpio da laicidade e da amoralidade do Estado , pois, fundamento de
um direito penal que puna exclusivamente condutas humanas que lesem, ainda que
potencialmente, bens jurdicos de terceiros.
Lesividade e Direito penal de ato
A constitucionalidade do princpio da lesividade corolrio da laicidade e da
amoralidade da Repblica Federativa do Brasil.
Como ensina Ferrajoli:
[...] o direito penal no possui a tarefa de impor ou de reforar a (ou uma deter-
minada) moral, mas somente de impedir o cometimento de aes danosas a terceiros.
Pode-se pretender que uma ao no seja proibida se em nenhum modo considerada
reprovvel, mas, ao contrrio, no se pode admitir que o seja somente porque tida
como imoral ou, de qualquer modo, reprovvel. Para que se possa proibir e punir
comportamentos, o princpio utilitrio da separao entre direito e moral exige, como
igualmente necessrio, o fato de que os mesmos ofendam concretamente bens jur-
dicos alheios, cuja tutela a nica justificao das leis penais enquanto tcnicas de
preveno daquelas ofensas. O Estado, com efeito, no deve imiscuir-se coercitiva-
mente na vida moral dos cidados, nem mesmo promover-lhes, de forma coativa, a
moralidade, mas, somente, tutelar-lhes a segurana, impedindo que os mesmos causem
danos uns aos outros.
7
Toda leso a bem jurdico pressupe uma conduta humana a esta relacionada
por um nexo de causalidade. Matar algum lesa o bem jurdico vida; Subtrair
coisa alheia mvel, o patrimnio; constranger mulher conjuno carnal, a liber-
dade sexual, etc.
Desta necessria relao existente entre leso a bem jurdico e uma conduta
humana que lhe deu causa, surge a necessidade de que toda criminalizao esteja
fundada na descrio de condutas humanas (ativas ou omissivas) proibidas, pois s
assim se poder determinar com preciso qual bem jurdico foi lesionado. Pune-se
uma conduta por ter lesionado (ou exposto a perigo de leso) um bem jurdico.
Zaffaroni e Batista alertam, no entanto, para o fato de que:
Enquanto para alguns autores o delito constitui uma infrao ou leso jurdica,
para outros ele constitui o signo ou sintoma de uma inferioridade moral, biolgica ou
psicolgica. Para uns, seu desvalor embora haja discordncia no que tange ao objeto
esgota-se no prprio ato (leso); para outros, o ato apenas uma lente que permite
ver alguma coisa daquilo onde verdadeiramente estaria o desvalor e que se encontra
em uma caracterstica do autor. Estendendo-se ao extremo esta segunda opo, che-
ga-se concluso de que a essncia do delito reside numa caracterstica do autor, que
explica a pena.
8
Os adeptos do direito penal de autor concebem o mundo a partir de uma moral
maniquesta em que bem e mal so conceitos absolutos e, por conseguinte, o crime
7
Ferrajoli, Luigi. Direito e razo, p.208.
8
Zaffaroni, Eugenio Raul. Batista, Nilo. Direito Penal Brasileiro, p.131.
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 309
concebido como manifestao da maldade do agente e, portanto, deve ser valorado,
no na medida de seus atos, mas de sua perversidade.
A antropologia, porm, tem demonstrado que os conceitos de bem e mal
so criaes culturais, bastante relativas, variando consideravelmente de cultura para
cultura e de pessoa para pessoa. Mesmo um crime grave como o homicdio pode
ser valorado positivamente por determinadas culturas em determinados momentos
histricos:
O cdigo moral da tribo tugue, na ndia, considerava como uma virtude o assas-
sinato por estrangulamento de homens no tugues (s os homens, no as mulheres).
Um sioux no ganhava seu penacho de adulto antes de ter matado outro homem; um
daiaque no desposava uma mulher antes de obter uma cabea; um naga no obtinha
sua tatuagem at possuir um escalpo. Na Alemanha ps-depresso, vrios oficiais da
SS eram promovidos por suas habilidades genocidas.
9
Tambm inmeras outras condutas consideradas crime em nosso ordenamento
jurdico atual reveste-se de valores morais positivos para outros povos:
A tortura foi praticada em nome do prprio Deus durante a Inquisio Catlica e
foi usada para extrair confisses ou provas por regimes polticos durante toda a hist-
ria. A pederastia com meninos de 12 anos era aceitvel na Grcia antiga e o casamento
forado de meninas muito novas com homens velhos foi comum em vrias sociedades.
O estupro de escravas, serviais, inquilinas e esposas tem sido praticado durante mil-
nios, com absoluta impassividade da sociedade e das autoridades.
10
O reconhecimento da relatividade de todo e qualquer conceito moral um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito que tem por pressuposto o respeito
s diferenas e pluralidade moral e religiosa, que s podem ser garantidos por um
Estado amoral e laico.
Assim, absolutamente incompatvel com a Constituio da Repblica Fede-
rativa do Brasil a adoo de um direito penal de autor, fundado na tutela de valores
morais. Todo o Direito Penal Brasileiro deve ser construdo exclusivamente com
base na estrita observncia de um direito penal de ato, fundado na tutela de bens
jurdicos.
V-se, pois, que a valorao da personalidade do agente na fixao da pena
fere os princpios constitucionais da laicidade, da amoralidade e da lesividade, pois
consagram um inadmissvel direito penal de autor em nosso ordenamento jurdico.
No que diz respeito anlise da conduta social do agente como circunstncia
judicial a ser levada em conta na fixao da pena, certo que se trata da anlise de
condutas humanas, muitas das quais podem, inclusive, lesar bens jurdicos. Mas no
basta que uma conduta lese um bem jurdico para que seja fundamento de imposio
ou majorao de uma pena. preciso que haja uma lei prvia e taxativa definindo
9
Thomson, Oliver. A assustadora histria da maldade. p. 22
10
Vianna, Tlio. Transparncia pblica, opacidade privada. p. 29-30
310 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
os limites da proibio e a quantidade mxima de pena a que o condenado estar
sujeito.
Destarte, todo e qualquer incremento de pena em virtude de uma determinada
conduta s poder ser realizado com estrita observncia do princpio da legalidade.
Legalidade
O princpio da legalidade no se limita vedao de criminalizaes sem lei
prvia, mas limita toda e qualquer imposio ou majorao de pena sem anterior
previso legal. o que est positivado no art. 5, XXXIX, da Constituio da Rep-
blica do Brasil: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal.
Ainda que se trate de um princpio fundamental do Direito Penal exaustiva-
mente estudado por todos que se dedicam matria, erros grosseiros continuam
sendo praticados diuturnamente por magistrados que insistem em analisar situaes
atpicas para majorar e, portanto, impor pena, com base na anlise de condutas
sociais atpicas.
No raras vezes o juiz aumenta a pena pelo simples fato de testemunhas terem
afirmado em seus depoimentos que o ru tinha comportamento anti-social, como se
houvesse um tipo penal que previsse pena para todo aquele que deixar de ser bom
pai de famlia, deixar de ser bom vizinho ou deixar de ser bom trabalhador.
Tais tipificaes hipotticas no existem, nem poderiam existir, pois jamais
teriam a taxatividade necessria exigida pelo princpio da legalidade.
Nunca demais lembrar a lio de Batista:
A funo de garantia individual exercida pelo princpio da legalidade estaria
seriamente comprometida se as normas que definem os crimes no dispusessem de
clareza denotativa na significao de seus elementos, inteligvel por todos os cida-
dos. Formular tipos penais genricos ou vazios, valendo-se de clusulas gerais
ou conceitos indeterminados ou ambguos, equivale teoricamente a nada formular,
mas prtica e politicamente muito mais nefasto e perigoso.
11
V-se, pois, que toda e qualquer conduta que o magistrado considere ser anti-
social mas no se encontra tipificada por lei no pode ser usada para impor ou majo-
rar a pena do condenado, por vedao expressa da Constituio da Repblica.
Devido processo legal
Muita vez, no entanto, as testemunhas narram que o ru teria praticado em seu
convvio social condutas tpicas como bater na esposa (art. 129 CP), maltratar os
filhos (art. 136 CP), usar drogas e, conseqentemente, portar drogas para consu-
mo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) e tantas outras que esto tipificadas pela lei
penal e que poderiam ser consideradas como anti-sociais pelo juiz.
A anlise destas condutas na fixao da pena, ainda que no ofenda o princ-
pio da legalidade, em virtude de sua devida tipificao, no se sustenta diante do
11
Batista, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro, p. 78.
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 311
princpio do devido processo legal, consagrado no art. 5, LIV, da Constituio da
Repblica: ningum ser privado de liberdade ou de seus bens sem o devido pro-
cesso legal.
Alm do mais, princpio elementar de Direito Processual Penal que o ru
se defende dos fatos narrados na denncia e no de eventuais maledicncias incor-
poradas incidentalmente ao processo, seja em depoimentos de testemunhas ou em
declaraes dos envolvidos. A imposio ou majorao da pena em virtude de tais
acusaes incidentais equivale a julgamento extra petitum.
Tourinho Filho comenta a respeito:
Se o Promotor oferece denncia contra Mvio, imputando-lhe um crime de leso
corporal e, na instruo, apura-se que ele cometeu, tambm, um crime de furto, a sen-
tena apreciar, apenas, a primeira infrao. A outra poder ser objeto de novo proces-
so. Se apreciasse aquela segunda infrao, estaria decidindo extra petitum.
12
No obstante, porm, ser um princpio bsico do Direito Processual Penal, o
devido processo legal muita vez absolutamente obliterado na aplicao da pena,
quando o ru v sua pena aumentada em virtude de fatos pelos quais no teve a
oportunidade de se defender j que deles sequer foi acusado em um lamentvel
resqucio do sistema inquisitorial.
2.5. Presuno de no culpabilidade
A Constituio da Repblica Brasileira tambm expressa ao consagrar a pre-
suno de no culpabilidade em seu art. 5, LVII: ningum ser considerado culpado
at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Destarte, ainda que a conduta esteja tipificada como crime em nosso ordena-
mento jurdico e que haja um devido processo legal para a discusso especfica da-
quela conduta, tal circunstncia s poder ser levada em conta na fixao da pena
se e somente se houver uma sentena condenatria com trnsito em julgado em
desfavor do ru. Entender de forma contrria admitir a possibilidade de imposio
de pena sem culpa, em uma ntida ofensa ao princpio da culpabilidade.
Assim, ainda que o ru possua 30 processos criminais em andamento contra
sua pessoa, sendo que metade deles j tenha sido julgada em primeira instncia, com
condenao pendente de recurso, ele dever ser presumido primrio, de bons ante-
cedentes, de boa conduta social e de boa personalidade, pelo simples fato de que a
Constituio da Repblica presume que ele ser absolvido das 30 acusaes.
Nem poderia ser diferente, pois ao ordenamento jurdico s h duas opes:
presumir culpa ou presumir ausncia de culpa. A presuno de culpa deixaria o ru
sujeito ao alvedrio da acusao, que poderia acus-lo de inmeras condutas das quais
saberia ser ele inocente, to-somente para majorar-lhe a pena no processo em que
12
Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 4, p. 247.
312 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
supe ser ele culpado. A presuno de no culpabilidade rejeita esta supremacia da
acusao sobre a defesa e consagra a segurana jurdica amparada na condenao
transitada em julgado.
A presuno de culpa teria ainda uma dificuldade prtica de intrincada soluo:
um condenado que tivesse sua pena aumentada em virtude de processo criminal em
andamento contra si e que, posteriormente, fosse absolvido no processo que jus-
tificou o incremento de sua pena, poderia requerer atravs de Reviso Criminal a
diminuio da pena em virtude de sua nova situao jurdica (art. 621, III, do CPP)?
Em caso positivo, teramos um judicirio ainda mais assoberbado com revises cri-
minais para discutir fraes de pena em condenaes criminais. Em caso negativo,
teramos rus cumprindo penas em virtude de fatos pelos quais foram absolvidos.
Est claro, pois, que acusaes so somente acusaes at que eventualmente
se tornem sentenas condenatrias transitadas em julgado e em nenhuma hiptese
podero ser utilizadas para majorar pena em outro processo, seja como maus antece-
dentes ou como conduta social e personalidade desvalorados.
3. Estado da arte e sua crtica
A doutrina penal, em regra, tem negligenciado o estudo da aplicao da pena.
Salvo raras excees, a matria tem sido relegada a poucas pginas ao final dos ma-
nuais de parte geral.
Con fundadas razones se sostuvo que en la cuantificacin de las penas las consi-
deraciones tericas no juegan ningn papel importante, partindose frecuentemente de
valoraciones generales que en muy amplia medida dependen de consideraciones mo-
rales. Una gran parte de responsabilidad incumbe a las agencias acadmicas en razn
del magro desarrollo dogmtico en esta materia, que slo mereci la atencin desde
hace escasas dcadas, sin que por ello existan hasta el presente demasiados resultados
positivos: es a todas luces evidente que se ha operado un raquitismo terico en orden
a la cuantificacin penal, al par que el mbito de la teora del delito desarroll una
hipertrofia discursiva.
13
No Brasil, a maioria dos autores, no obstante rejeitar veementemente o direito
penal de autor nos prolegmenos de seus manuais, quando da anlise da aplicao
da pena admite que o juiz leve em conta a conduta social e a personalidade do agente
para majorar-lhe a pena.
Hungria afirma ser adepto do direito penal de ato, por ser inadmissvel que o
indivduo preste conta de sua prpria personalidade, e que no h culpabilidade se a
conduta praticada no corresponde a um tipo de ilcito penal:
A culpabilidade, em qualquer de suas formas, refere-se a um fato individuado,
penalmente tpico, no estando condicionado, para seu reconhecimento, ao carter
do agente, ao seu temperamento, sua conduta anterior ou subsequente ao fato, ou
13
ZAFFARONI, Eugenio Ral. et al. Derecho Penal: parte general. p. 992-993.
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 313
seja, numa palavra, sua personalidade, sua constante ou estvel intimidade ps-
quica. [...] O que pode incidir sob a censura da moral jurdico-social to somente o
que se realiza no mundo exterior ou objetivo. A represso penal como So Tom:
somente cr depois que v. S h culpabilidade, e portanto, punibilidade pelo que
o indivduo realmente fez, pelo fato penalmente tpico que praticou, e no tambm
pelo que ele possa vir a fazer ou praticar. Somente diz com o momento desse fato,
e no com a srie de momentos que hajam contribudo na formao do carter ou
modo de ser do agente. No ultrapassa o fenmeno psco-fsico da ao antijurdica
in concreto, seja, ou no, o fiel reflexo da personalidade do homem que age. Este
o conceito tradicional da culpabilidade e o nico admissvel dentro dentro dos prin-
cpios gerais do direito penal vigente.
14

Entretanto, ao descrever uma das etapas para fixao de pena, prescrita no
art. 42 do Cdigo Penal de 1940, ainda vigente quela poca, parece se esquecer de
todos os fundamentos por ele mesmo defendidos e afirma com veemncia a necessi-
dade da anlise da personalidade do acusado.
Tda a vida do ru individual, familiar, militar, profissional, intelectual, social
deve ser dominada pelo juiz. Qualquer circunstncia da conduta em exame ser
levada em conta, sem demasias nem omisses [...] A apreciao da personalidade do
homem, para afeicoar-lhe a sano, est ao alcance da experincia comum e obedece
aos critrios habituais. Todos aprendem a bem distinguir os padres de honestidade
e de bondade, que nenhum homem consegue sonegar s solicitaes constantes da
vida, cada vez menos hipcrita e fechada [...] Para conhecer uma personalidade, no
se limita o magistrado a encarar o indivduo isolado, e, sobretudo, o considera ser
vivo em sociedade [...] Decidida que foi a responsabilidade, no tem razo de ser da
percia psiquitrica, para os fins do art. 42. Mais do que os subsdios mdicos (sade e
higiene em geral), so teis os pedaggicos (aproveitamento, conduta e necessidades
de instruo e educao), administrativos e pessoais (vida profissional e funcional),
militares (reao disciplina de caserna), cvicos, morais, que todos colaboraram
para integrar o conjunto na participao da vida, a sntese da atividade. a conduta
como cidado, filho, pai, espso, companheiro, amigo, profissional, como scio de
centros culturais beneficientes, recreativos, esportivos, mundanos, etc. A conduta,
durante e depois do crime, entrar sempre na revelao da personalidade.
15

Percebe-se que o pretenso direito penal de culpabilidade, defendido num pri-
meiro momento, passa a dar toda nfase pessoa do acusado no momento da con-
cretizao da sua pena, passando a reprovao a ser analisada pelo modo de ser do
autor do delito. O que passa a ser censurvel no mais a sua conduta, mas sua per-
sonalidade, que ser avaliada pelo juiz, podendo indicar um significativo aumento
em sua pena.
14 Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 1b, p. 475-476
15
Ibidem, p. 221-225.
314 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Como aceitar que em um momento se afirme a total impossibilidade de se punir
o agente pelo que ele , devendo considerar somente o que ele fez, e, logo em segui-
da, alegar que toda a vida desse agente deva ser levada em conta para fixar sua pena?
Ou defende-se a total inviabilidade de se considerar o ser humano pela sua condio
existencial, seus comportamentos e atitudes, ou no. O que no compreensvel a
defesa do direito penal de ato simultaneamente com a aceitao da anlise da perso-
nalidade e conduta social no momento da concretizao da pena.
A anlise dos referidos elementos torna-se ainda mais nefasta pelo modo como
realizada, pois garantido ao juiz o poder de decidir sobre o carter do agente,
sobre sua maior ou menor probabilidade de cometer novos delitos, muitas vezes por
eles traduzida como uma inclinao para o mal ou voltada para o crime. Qual
a preparao dada ao juiz para garantir-lhe o poder de analisar a personalidade de
algum? Hungria, ratificando esse poder dado ao juiz, afirma ser desnecessrio qual-
quer percia psiquitrica para apreenso da personalidade do agente, bastando que o
magistrado realize tal anlise com base no sistema mtrico moral
16
da sociedade,
ou seja, o indivduo ter sua personalidade considerada desfavorvel se porventura o
seu modo de vida no coincidir com a moral ditada pela maioria.
De tudo isso resulta uma subjetivao tica e voluntarista do sistema, tanto
penal quanto processual, j que a maldade subjetiva do ru no perceptvel,
seno mediante a intuio subjetiva do juiz.
17
Este fato uma visvel afronta, no somente ao direito penal de ato, mas tam-
bm ao princpio da lesividade e separao entre moral e direito, medida que se
incrimina condutas (pois o que se faz quando as considera para aumentar a pena
do agente) por serem desaprovadas pela coletividade, ainda que no lesem qualquer
bem jurdico alheio, e que s possam ser objeto de apreciao moral. Esta tcnica
nada mais do que uma eliminao dos direitos diferena, impondo a todos o dever
de orientar-se pela ordem social dominante, sob pena de terem sua sano aumenta-
da se porventura praticarem algum delito.
Hungria, como muitos dos doutrinadores que tm esta ambgua posio de de-
fenderem sistemas de culpabilidade to distintos, ora focados no fato do agente, ora
no agente do fato, se alvoroa em dizer que no se estaria interferindo na exigncia
de culpabilidade ou punindo o agente pelo que , mas somente analisando, para apli-
cao da pena, o seu carter.
Postula-se que o direito positi vo autoriza a referncia da culpabilidade per-
sonalidade, quando, para julgamento do ru, d relevo a esta, de par com os motivos
determinantes, a vida anteacta do ru, a reincidncia, a habitualidade no crime, a ca-
pacidade de delinquir. Ora, nada disso tem relao com a exigncia de culpabilidade,
16
Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 1b, p. 479.
17
Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo, p. 455.
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 315
mas com o maior ou menor grau de pena a aplicar-se ao ru (o que no se confunde
com a punibilidade).
18
Ora, se para determinar o quantum da pena, analisa-se a conduta de vida do
acusado, podendo aument-la porque seu comportamento no condiz com a vontade
da maioria, o que estamos fazendo, seno incriminando tais condutas, utilizando-se,
para tanto, da culpabilidade de autor?
Bruno, por sua vez, nota esta contradio do sistema penal brasileiro, que, de
um modo geral, tipifica fatos e no autores, e a determinao do legislador ao elencar
a personalidade e conduta social como critrios a serem averiguados pelo magistrado
para mensurao da pena in concreto:
A maioria das verdadeiras circunstncias modificadoras da pena, de que se ocu-
pa o Cdigo, no se refere propriamente ao punvel no seu aspecto objetivo, mas
culpabilidade do agente em razo da maneira como atuou na realizao do crime
ou de condies particulares de sua personalidade. culpabilidade entendida como
reprovabilidade, resultante da vontade rebelde do agente, com a sua imputabilidade,
o seu dolo ou culpa, a exigibilidade de que se comportasse de maneira conforme
ao Direito, em cuja apreciao devem computar-se a sua total personalidade, a sua
situao, os seus antecedentes e os motivos que o tenham determinado ao crime. Em
regra, dir-se-ia que essas circunstncias transcendem mesmo da posio do Cdigo
em referncia ao problema da culpabilidade, parecendo ultrapassar o conceito da
culpabilidade em relao ao fato e dirigir-se num sentido que poderia alcanar a
chamada culpabilidade de carter ou pela conduta da vida, em caminho para a con-
siderao da perigosidade do autor. Mas o estado perigoso coisa diferente, e seria
um extravio metodolgico faz-lo influir na pena, que, em nosso Cdigo, continua
a ser a punio.
19
Entretanto, Bruno no leva adiante sua constatao, no afirmando categori-
camente o equvoco da opo do legislador, mostrando-a invivel num sistema que
probe a ao do agente e no sua condio de vida, determinando a impossibilidade
de sua aplicao.
Fragoso tambm percebe a incoerncia do legislador, asseverando que embora
o ordenamento jurdico brasileiro vigente seja adepto do direito penal de ato, analisa
a personalidade do agente no momento da quantificao da pena:
Porque fundamento da pena aqui a realizao da conduta delituosa, a pena
deveria, em princpio, medir-se pela gravidade do fato e pela culpabilidade do agen-
te. Na aplicao da pena, no entanto, entram em jogo critrios de poltica criminal,
predominando, como veremos, elementos que se relacionam com a personalidade
do agente.
20
18
Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 1b, p.480.
19
Bruno, Anibal. Direito Penal, parte geral, tomo 3, p. 109-110.
20
Fragoso, Heleno Claudio. Lies de Direito Penal, p. 347.
316 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Contudo, ao analisar a aplicao da pena chega a lamentar o fato de o juiz no
ter mais elementos para analisar a personalidade do agente:
Os antecedentes praticamente se confundem com a conduta social, que se refere
s relaes do acusado com sua famlia e sua adaptao ao trabalho, ao estudo e a um
estilo de vida honesto ou reprovvel. uma lstima que nos processos penais essas
informaes sejam em geral fragmentrias e inconcludentes, de modo que faltam ao
juiz, via de regra, elementos que lhe permitam avaliar a personalidade do rus e seus
antecedentes.
21
Ainda que o processo tivesse as mais detalhadas e precisas informaes sobre
a conduta social do agente, um sistema penal que se prope somente a impedir a
prtica de aes lesivas ao bem jurdico de outrem no pode intitular-se guardio
da moral e dos bons costumes e julgar o carter e os hbitos do autor do delito. O
Direito Penal no tem e no pode ter a tarefa de impor uma moral.
Mesmo que o comportamento ou opinies do agente pudessem ser averiguados
e fossem considerados reprovveis, tais atributos no poderiam ser levados em conta
para majorar sua pena, pois contrariam um direito penal de fato, focando o juzo de
culpabilidade no autor. No cabe ao Direito Penal modelar a moral dos cidados, no
podendo o magistrado julgar o modo de vida do autor do delito, pois seria considera-
da anormal toda personalidade e conduta social que simplesmente se desviassem do
padro cultural considerado pela maioria como o correto.
medida que garantimos a todos os cidados a liberdade individual, deter-
minando que seus comportamentos s sero criminalizados quando expressamente
tipificados, inadmissvel que possamos majorar a pena de um sujeito simplesmente
pelo fato de que sua personalidade ou conduta social no se enquadram ao pensa-
mento da maioria, exterminando, assim, o direito diferena e to prezada segu-
rana jurdica, almejada pelo Princpio da Legalidade.
Vale frisar que o referido princpio uma limitao ao poder estatal, garantindo
ao cidado que ele somente ser penalizado pela conduta anteriormente definida
como crime. Mas se certo que o Direito Penal apenas considera ilcito a conduta
anteriormente proibida, como admitir-se que uma conduta no proibida seja consi-
derada para majorar a pena de um cidado pelo simples fato de que o seu comporta-
mento considerado anormal frente ao padro moral da maioria?
Assis Toledo afirma que o ordenamento jurdico brasileiro faz parte de um
terceiro sistema, representando, portanto, uma espcie de teoria mista, que acei-
taria ambas as formas de culpabilidade, que diz ser um moderado direito penal
do fato
22
, que tipifica aes e no seus autores, mas que tambm no despreza
totalmente o autor, aceitando a anlise de sua personalidade no momento da quan-
tificao da pena.
21
Ibidem, p. 407.
22
Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos do Direito Penal. p. 251.
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 317
No vivel, porm, a adoo de uma posio dualista ou mista, na qual esta-
riam inseridas as duas espcies de culpabilidade, de autor e de ato. A defesa dessa
combinao resulta, inevitavelmente, na legitimao de um direito penal de autor
com roupagem democrtica e vistosa de um direito penal de ato. Sendo assim, no
existe referido sistema moderado. Se este sistema admite a anlise da conduta social
e da personalidade como elementos capazes de aumentar a pena do ru, ele conduz,
inevitavelmente, ao to abominado direito penal de autor, ainda que se afirme ser um
direito penal de ato.
Estamos completameute ciertos de que culpabilidad de acto y culpabilidad de
autor constituyen una opcin en la que no cabe transaccin alguna. La pretensin de una
amalgama de ambas y la presentacin de stas como posiciones extremas, constituye un
camino falso y un mtodo encubierto para sostentar la culpabilidad de autor.
23
Assim, sempre que o julgamento versar sobre a anlise de qualquer condio
existencial do sujeito, estar se referindo a um direito penal de autor.
Regis Prado tambm se diz um defensor do direito penal de ato ao analisar a
culpabilidade:
Trata-se de uma culpabilidade pelo fato individual (Einzeltatchuld), que re-
pousa sobre a conduta tpica e ilcita do autor (Direito Penal do fato), e no uma
culpabilidade pela conduta de vida (Lebensfuhrungsschuld) de carter ou de autor
[...]. O conceito de culpabilidade penal , portanto, de natureza jurdica (tico-exis-
tencial-jurdico) e no tico-moral ou religioso.
24
No entanto, o aludido direito penal de fato passa a focar-se na pessoa do acusa-
do quando Regis Prado demonstra os critrios a serem observados pelo magistrado
no momento de determinar a pena, conceituando e explicando como se deve proce-
der para fazer a mensurao da conduta social e da personalidade:
[...] a conduta social, que compreende o comportamento do ru em seu meio
familiar e laboral. Cumpre observar que um indivduo portador de maus antecedentes
nem sempre ser, necessariamente, portador de uma conduta socialmente desajustada,
assim como no regra que algum que jamais tenha perpetrado delitos no possa ter
uma vida social repleta de deslizes e infmias.
[...] a personalidade, ou seja, a ndole, o carter do indivduo, reveladora de suas
qualidades e defeitos. Aqui so verificadas, alm da ndole do sujeito, sua sensibilida-
de tico-social e a presena de possveis desvios em seu carter;
25
Constata-se que a culpabilidade, que Prado inicialmente afirma ser pautada
com base no fato, dilui-se e deixa de referir-se ao ato, para orientar-se diretamente
ao autor. A anlise do carter do autor, que abominada em um primeiro momento,
passa a ter relevncia mpar, tendo Prado ressaltado a importncia de no se deixar
23
Zaffaroni, Eugenio Raul. Tratado de derecho penal, parte general, tomo IV, p. 56.
24
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1, p. 421-422.
25
Prado, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 243.
318 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
de averiguar possveis desvios na mesma. O objeto do Direito Penal deixa de ser o
fato, e passa a ser o autor.
Bitencourt afirma a necessidade de se respeitar o Princpio da Legalidade:
O Princpio da reserva legal um imperativo que no admite desvios nem ex-
cees e representa uma conquista da conscincia jurdica que obedece a exigncia de
justia, que somente os regimes totalitrios o tm negado. Em termos bem esquem-
ticos, pode-se dizer que pelo princpo da legalidade, a elaborao de normas incrimi-
nadoras funo exclusiva da lei, isto : nenhum fato pode ser considerado crime e
nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato exista
uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano correspondente.
26
Ao descrever as fases para aplicao da pena, porm, Bitencourt faz uma des-
crio detalhada de todos os elementos que devem ser considerados na anlise da
personalidade e conduta social como critrios definidores da pena in concreto, cuja
censurabilidade recai justamente em condutas no anteriormente criminalizadas:
Personalidade Deve ser entendida como sntese das qualidades morais e so-
ciais do indivduo. Na lio de Anbal Bruno, personalidade um todo complexo,
poro herdada e poro adquirida, com o jogo de todas as foras que determinam ou
infuenciam o comportamento humano. na anlise da personalidade deve-se verificar
a sua boa ou m ndole, sua maior ou menor sensibilidade tico-social, a presena
ou no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o crime constitui um
episdio acidental na vida do ru.
27

Os elementos por ele elencados como passveis de valorao da personalida-
de do ru pelo magistrado refletem justamente a confuso entre direito e moral,
aproximando-se da pretenso kantiana de que o direito deveria castigar a maldade
interna, demonstrando que el problema de la culpabilidad de acto y de autor est nti-
mamente conectado con el de su relacin con la responsabilidad moral.
28

Bitencourt ainda demonstra minuciosamente todos os aspectos que podero ser
considerados como conduta social para quantificao da pena concreta:
Conduta social Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente
em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de bairro
etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivduo pode ter sua vida recheada
de deslizes, infmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado,
possvel que determinado indivduo, mesmo portador de antecedentes criminais,
possa ser autor de atos benemritos, ou de grande relevncia social ou moral. Nem
sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do ru.
No entanto, no se pode ignorar que indivduos com largussima folha de ante-
cedentes, com dezenas de inquritos policiais e processos criminais em curso, alguns
deles inclusive prescritos, que fazem do crime um meio de vida, apresentam conduta
26
Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, v. 1, p. 10.
27
Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, v. 1, p. 555.
28
Zaffaroni, Eugenio Raul. Tratado de derecho penal, tomo IV, p. 52.
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 319
socialmente inadequada. Inegavelmetne esses aspectos podem ser valorados sob a
epgrafe de conduta social, pois primariedade e bons antecedentes no podem ser
invocados como alforria a quem vive do crime.
29
Os critrios apontados pelo citado autor passam muito alm da reprovao da
ao, aceitando a criminalizao de comportamentos supostamente considerados
pela sociedade como desajustados. Importante ressaltar que ao taxar a conduta social
e personalidade do acusado como desfavorveis, estar-se-ia concebendo a existncia
de idias e valores superiores, que so aqueles adotados pela maioria, num verdadei-
ro atentado contra a liberdade e a identidade do cidado.
imprescindvel que num Estado Democrtico de Direito se respeite a auto-
nomia do indivduo, que tem direito a liberdade de expresso, opinio, pensamento
etc., no tendo que seguir quaisquer regras de comportamento ditadas como corretas,
desde que, obviamente, no pratique condutas consideradas ilcitas por lesarem bens
jurdicos alheios.
Ademais, alm de aceitar a intromisso estatal na autonomia moral de cada
cidado, Bitencourt ainda admite a relativizao do Princpio da no culpabilidade,
ao afirmar que meras acusaes possam ser levadas em considerao para majorar
sua pena, pois indicativas de sua m-ndole. importante observar que meras acu-
saes no so capazes de ensejar a valorao sequer no critrio antecedentes,
tambm elencado no art. 59 do Cdigo Penal, sendo imprescindvel a existncia
de condenaes transitadas em julgado e inadmissvel sua averiguao para fins de
constatao da personalidade ou conduta social do agente.
Nucci tambm afirma a necessidade de se respeitar o Princpio da Legalidade:
Os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados atra-
vs de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitado o procedimento
previsto na Constituio.
30

Todavia, ao analisar a aplicao da pena, Nucci concorda com a anlise da
personalidade e conduta social como elementos que devem orientar o magistrado no
momento da concretizao da reprimenda.
Conduta social: o papel na comunidade, inserido no contexto da famlia, do
trabalho, da escola, da vizinhana etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que
estar julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, da por que
a importncia das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatrio, e s
testemunhas, durante a instruo. Um pssimo pai e marido violento, em caso de con-
denao por leses corporais graves, merece pena superior mnima, por exemplo.
Personalidade: Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa,
parte herdada, parte adquirida. Exemplos: agressividade, preguia, frieza emocional,
sensibilidade acentuada, emotividade, passionalidade, bondade, maldade.
31

29
Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, v. 1, p. 556.
30
Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, p. 67.
31
Ibidem, p. 419-420.
320 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
Desta forma, Nucci afirma que a pena deveria ser aplicada tendo em vista o ca-
rter, a ndole, as idias, opines, pensamentos, hbitos e costumes do acusado, que
poderiam ser avaliados como desfavorveis pelo simples motivo do julgador consi-
derar que no se enquadram naquilo que ele concebe como correto, considerando-os
imorais ou reprovveis, dentro dos padres de normalidade impostos pela maioria.
Sendo assim, embora o Princpio da Legalidade garanta que o cidado s poder
ser penalizado pelas condutas anteriormente previstas como crime, que o Princpio
da Lesividade garanta que s ser criminalizada a conduta que lesar um bem jurdico
de terceiro, o agente que comete um delito perderia todos os direitos que lhe foram
assegurados, inclusive o de ter sua prpria identidade e continuar a ser ele mesmo,
permitindo ao Estado o direito de ditar o que certo e o que errado, mesmo que a
conduta por ele praticada no seja ilcita.
E ainda que sua conduta seja tipificada penalmente, como o fato de ser um
marido violento, imprescindvel que lhe seja garantido o Devido Processo Legal,
que est intimamente vinculado acusao, estabelecendo que ningum ser privado
de sua liberdade sem a garantia do contraditrio e da ampla defesa. Assim, o ru s
poder ser condenado pelos fatos que lhe forem imputados formalmente, contra os
quais ter o direito de se defender, o que no acontece quando sua pena aumentada
em virtude de a personalidade e a conduta social serem consideradas desfavorveis
com base em supostos crimes cometidos, sem a existncia de uma acusao formal,
banindo o direito de defesa.
Coadunando o entendimento aqui apresentado, e sendo coerente com o posi-
cionamento firmado ao analisar a culpabilidade, que defende ser de ato, Zaffaroni
afirma a impossibilidade da anlise da personalidade como critrio capaz de preju-
dicar o acusado:
A personalidade do agente cumpre uma dupla funo: com relao culpabili-
dade, serve para indicar como elemento indispensvel o mbito de autodetermi-
nao do agente. Insistimos aqui ser inaceitvel a culpabilidade de autor. A maior ou
menor adequao da conduta ao autor, ou correspondncia com a personalidade
deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no mximo,
deve servir para no baixar a pena do mximo que a culpabilidade de ato permite,
que algo diferente.
32

V-se, pois, que Zaffaroni demonstra que no h como adotar critrios como a
conduta social e personalidade do agente no momento da quantificao da sua pena,
sem, com isso, contrariar a culpabilidade de autor.
Tambm Teles afirma categoricamente a impossibilidade de se analisar a perso-
nalidade e conduta social como elementos para fixao da pena:
32
Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, v.
1, p. 710.
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 321
Dispe o art. 59 que o juiz analisar tambm a conduta social do condenado em
seu meio social: se ele est ou no adaptado em seu ambiente social, vale dizer, se ele
ou no bem aceito por seus concidados, seus semelhantes, seus iguais. [...] Essa
uma circunstncia que nada tem a ver com o fato criminoso praticado pelo agente e
que diz respeito exclusivamente a seu passado anterior ao crime e sentena [...] a
circunstncia no deve ser levada em considerao no momento da fixao da pena,
pois que representaria o julgamento do homem pelo que ele , e no do homem pelo
que ele fez.
33

Da mesma forma, ao examinar a personalidade reconhece a inviabilidade de
sua anlise para fins de majorar a pena do acusado, tendo em vista a evidente afronta
ao direito penal de ato:
Aqui, outra circunstncia que no tem relao direta com o fato praticado, a
personalidade, caracterstica interna do homem, includa entre as circunstncias judi-
ciais. Deve o juiz, a teor do art. 59, consider-la no momento da fixao da pena base?
[...] Ora, a personalidade no um conceito jurdico, mas do mbito de outras cincias
Psicologia, Psiquiatria, Antropologia e deve ser entendida como um complexo
de caractersticas individuais prprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o
comportamento do sujeito. Consider-la no momento da fixao da pena considerar
o homem, enquanto ser, e no o fato por ele praticado. [...] O exame de personalidade,
de outro lado, no pode ser feito a contento pelo juiz, no mbito restrito do processo
penal, sem o concurso de especialistas psiquiatras, psiclogos etc.. O magistrado no
formado e preparado para o exame aprofundado de caractersticas psquicas do ho-
mem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato to grave perda da
liberdade-, seria de uma leviandade inaceitvel num ordenamento jurdico democrti-
co e srio. Facultar ao juiz a considerao sobre a personalidade do condenado importa
em conceder ao julgador um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivduo,
para julg-la e aplicar-lhe a pena pelo que ela , no pelo que ele, homem, fez.
34
Os posicionamentos minoritrios de Zaffaroni e Teles entre os manuais de Di-
reito Penal Brasileiro refletem a incipiente preocupao da doutrina com as incons-
titucionalidades na aplicao da pena. Trata-se, porm, de posicionamentos ainda
minoritrios e esparsos em meio a inmeros discursos que acabam por legitimar o
emprego do direito penal de autor em nosso ordenamento jurdico.
4. Concluso
H uma ntida incoerncia em se defender um sistema penal fundado no direito
penal de ato e ao mesmo tempo legitimar o emprego das circunstncias judiciais da
conduta social e personalidade do agente como critrio a ser levado em conta pelo
juiz na fixao da pena.
O direito penal de ato corolrio do princpio da lesividade, que por sua vez
corolrio dos princpios constitucionais da laicidade e da amoralidade estatais. Em
33
Teles, Ney Moura. Direito Penal, p. 105-106.
34
Ibidem, p. 106-107.
322 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2008
um Estado Democrtico de Direito o respeito pluralidade incompatvel com o
exerccio de uma ortopedia moral por parte do Poder Judicirio.
Necessrio se faz uma interpretao conforme a Constituio com reduo de
texto do art. 59 do Cdigo Penal para que se declare a inconstitucionalidade das cir-
cunstncias judiciais da conduta social e personalidade do agente como critrios de
fixao da pena, tendo em vista sua afronta aos princpios da laicidade e amoralidade
(art. 5, VI, CR), legalidade (art. 5, XXXIX, CR), devido processo legal (art. 5, LIV, CR)
e presuno de no culpabilidade (art. 5, LVII, CR).
A insistncia no uso destes critrios na fixao de pena pela doutrina e juris-
prudncia brasileiras legitima o uso do direito penal de autor e compromete um
dos pilares do Estado Democrtico de Direito: a separao entre Direito, moral e
religio.
preciso extirpar de vez de nosso Direito Penal qualquer resqucio de valorao
moral por parte do magistrado. E assim deve ser, no s pelo fato de critrios morais
no serem passveis de tipificao pelo fato de variarem de pessoa para pessoa e de
sociedade para sociedade, mas principalmente pela prpria essncia do Direito Penal
Democrtico, fundado na tutela de bens jurdicos e absolutamente incompatvel com
a imposio de valores morais a quem quer que seja.
5. Referncias bibliogrficas
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro,
Revan, 2001.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 8 ed.
So Paulo: Saraiva, 2003.
BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral: tomo 2 : fato punvel. 4. ed. Rio de Ja-
neiro: Forense, 1984.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2006.
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 1, tomo II. 5 ed. Rio de Ja-
neiro, Forense, 1978.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 2. 2 ed. Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1958.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial.
2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
PRADO, Luis Regis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia sele-
cionada: conexes lgicas com os vrios ramos do direito. 4 ed. Rev., atual. e
ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
TLIO VIANNA / GEOVANA MATTOS - A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUTA SOCIAL... 323
RADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, arts.
1 a 120. 7 ed. Rev., atual. e ampl.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. rev. e atual.
So Paulo: Malheiros, 2004.
TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral - II, arts. 32 a 120 do Cdigo Penal:
teoria geral da pena, medidas de segurana e extino da punibilidade, sus-
penso condicional do processo, prescrio. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1998.
THOMSON, Oliver. A assustadora histria da maldade. 2 ed. So Paulo: Ediouro,
2002.
TOLEDO, Francisco Assis. Princpios Bsicos do Direito Penal. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 1994.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v.4. 22 ed. rev. atual. e ampl.
So Paulo: Saraiva, 2000.
VIANNA, Tlio. Transparncia pblica, opacidade privada: o Direito como instru-
mento de limitao do poder na sociedade de controle. Rio de Janeiro: Revan,
2007.
VIANNA, Tlio Lima. Pena - Fixao: roteiro didtico. Revista Sntese de Direito
Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 4, n. 19, p. 54-61, abr/mai. 2003.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal:
parte general. 2 ed. Buenos Aires: Ediar, 2005.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. BATISTA, Nilo. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.
Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan,
2003.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de derecho penal, parte general, tomo IV. Bue-
nos Aires: Ediar, 1999.