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A efetividade das normas constitucionais

as normas programticas e a crise constitucional
Marcos Andr Couto Santos
Elaborado em 08/1999.
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ASSUNTOS: HERMENUTICA JURDICA DIREITO CONSTITUCIONAL APLICABILIDADE DAS NORMAS HERMENUTICA (DIREITO CONSTITUCIONAL)

Efetividade em sentido amplo significa capacidade que uma norma jurdica tem para produzir seus efeitos. A efetividade pode ser dividida em efetividade jurdica e efetividade social.

"No h, numa Constituio, clusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a fora imperativa de regras." (Rui Barbosa. Comentrios Constituio Federal Brasileira, tomo II, So Paulo, 1933, p. 489)

Sumrio: 1- Justificativa; 2- Os planos de concretizao e o direito constitucional; 2.1- Plano Sinttico; 2.2 - Plano Semntico; 2.3 - Plano Pragmtico; 3- Uma tipologia das normas constitucionais e as normas programticas: uma interpretao crtica; 3.1- Crticas s normas programticas; 3.2- A reao s crticas formuladas; 4- A efetividade das normas e a crise constitucional: sua superao; 5- Concluso; 6- Bibliografia.

1- JUSTIFICATIVA

O tema a ser exposto nesta tese diz respeito ao problema da efetividade das normas constitucionais. Efetividade em sentido amplo significa capacidade que uma norma jurdica tem para produzir seus efeitos. A Efetividade pode ser dividida em efetividade jurdica e efetividade social. A efetividade jurdica ocorre quando a norma jurdica tem nos limites objetivos todos os seus elementos: hiptese, disposio, sano, podendo assim produzir efeitos desde logo no mundo dos fatos, seja quando respeitada ou quando violada. ensejando a aplicao de uma sano. J, a efetividade social de uma norma ocorre quando a mesma respeitada por boa parte da sociedade, existindo assim um reconhecimento do Direito por parte desta e um amplo cumprimento dos preceitos normativos. Lus Roberto Barroso, em breve sntese afirma que " a efetividade signifca, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social." (BARROSO 1993:79) No presente trabalho iremos atestar como se plasma esta efetividade no mbito das normas constitucionais, analisando os diversos nveis de concretizao normativa dentro de uma viso semitica nos planos sinttico, semntico e pragmtico. Tambm, observaremos topicamente as diversas espcies de normas constitucionais e seus graus de efetividade, estudando principalmente as normas programticas por terem baixo grau de efetividade, observando como estas regras jurdicas se posicionam dentro da Crise do Constitucionalismo Contemporneo. Por ltimo, mostraremos que as normas programticas produzem efeitos especficos, estando inseridas no Movimento de Evoluo do Constitucionalismo dentro de uma interpretao crtica do Direito Constitucional com a criao de um novo patamar de relacionamento Estado-Sociedade para a implementao dos objetivos estatais democrticos e de uma verdadeira cidadania. Enfim, a importncia deste trabalho reside exatamente numa abordagem crtica da EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUClONAIS e em especial das normas programticas dentro da Constituio.

2- OS PLANOS DE CONCRETIZAO E O DIREITO CONSTITUCIONAL

A Constituio, como sistema de normas e princpios, que regula e institucionaliza juridicamente o fenmeno poltico, almeja como qualquer regra de Direito a sua realizao (concretizao) no mundo dos fatos. O Direito Constitucional e o seu objeto - a Constituio - existem para se efetivarem. A efetivao da Constituio ocorre quando os valores descritos na norma correspondem aos anseios populares, existindo um empenho dos governantes e da populao em respeitar e em concretizar os dispositivos constitucionais. Neste sentido, na lio de Maria Helena Diniz (cf. DINIZ, 1992), existem trs planos de concretizao da norma jurdica e da norma constitucional em especial, para que se consiga atingir a efetividade plena das regras de direito: 2.1- Plano Sinttico. A norma jurdica, para se realizar no mundo do ser, deve ter uma estrutura lgica completa com a descrio detalhada da hiptese, disposio e a respectiva sano em caso de descumprimento.

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No mbito constitucional, no se deve ser to ortodoxo, podendo a sano ser inferida dos princpios e da interpretao sistmica da Constituio (cf. DANTAS, 1994.2), como o caso da declarao de inconstitucionalidade de uma le que desrespeite dispositivos constitucionais. Um exemplo: uma lei ordinria que cerceie a autonomia do Municpio est agredindo o Princpio Constitucional do Federalismo no Brasil e deve ser expurgada do sistema jurdico por vcio de inconstitucionalidade. O importante neste plano sinttico de concretizao que haja uma harmonia interna entre os diversos subsistemas constitucionais (Poltico, Fiscal, Social, Econmico), que integrados e harmonizados preservaro a conexo

NORMA 1SOLADA - SISTEMA NORMATIVO, permitindo a aplicao coerente das sanes constitucionais na rbita jurdica. (cf. BOBBIO, 1991) 2.2- Plano Semntico. Alm de necessitar de uma estrutura lgica completa, a norma jurdica, para se efetivar, deve refletir valores que estejam em consonncia com os anseios da Sociedade, sendo essencial haver uma sintonia entre o disposto no plano ideal/normativo. do dever ser e o que est presente nas ruas e no dia-a-dia do cidado no plano da realidade, do ser. Esta conexo do Valor Normativo com a Vontade Social deveras importante para efetividade dos dispositivos constitucionais. Se houver uma dissociao entre o plexo valorativo disposto na Carta Magna e a vontade popular, no a Constituio um texto dotado de legitimidade, nem o Estado se constituir em um ente democrtico, porque no reflete o verdadeiro Poder Constituinte que tem sua titularidade no povo de uma nao. A dissociao Valor Normativo - Realidade Social faz das normas meras peas retricas que refletiro apenas uma imposio de preceitos e estigmas, fruto de um Regime Autoritrio. As normas constitucionais, assim, no tero efetividade social, sendo apenas respeitadas com base em ameaas e mediante a utilizao da mquina repressiva de um Estado totalitrio. Em suma, a Constituio deve para se efetivar, estabelecer Valores que correspondam aos anseios populares com base em anlises histricas, plasmadas num Poder Constituinte legtimo e soberano. A conexo NORMA VALORES SOCIAIS deve ser intima com fins de cumprir a etapa semntica de concretizao. 2.3- Plano Pragmtico. Para que se complete a concretizao de uma norma jurdica e ocorra a sua plena efetividade, deve haver, alm da conexo NORMA - SISTEMA; NORMA - VALORES SOCIAIS, o necessrio empenho de governantes/elites e da populao em respeitar o ordenamento jurdico e fazer valer os princpios retores da ordem normativa. Isto significa que, para a Constituio e suas normas ganharem realmente efetividade social, vital que a populao conhea a Constituio e lute pelos direitos dispostos na Carta Fundamental, forando os governantes a atuar positivamente na consecuo dos objetivos pblicos constitucionalmente delimitados. Deve haver, assim, uma conexo clara entre as NORMAS e os FATOS SOCIAIS, sempre num esforo e mobilizao da comunidade para que a

Sociedade Organizada e o Governo trabalhem em beneficio da efetivao de programas e objetivos constitucionais. Sem dvida alguma, este o plano de mais difcil concretizao da norma constitucional, j que o ponto em que fica mais evidente a interpenetrao do POLTICO com o JURDICO. H a necessidade da influncia e presso popular para o respeito de certas disposies que no trazem uma estrutura sinttica completa ou no refletem semanticamente os valores de toda a comunidade. o caso das conhecidas normas programticas. Citamos, como exemplo, a norma estatuidora do Salrio-Mnimo, que determina servir a remunerao mnima para o atendimento de todas as necessidades sociais do cidado como prev o artigo 7, inciso VIII da Constituio Federal Brasileira de 1988. Esta norma no se concretiza no plano pragmtico por falta de empenho das elites e de uma presso social mais ampla. um mero programa constitucional, que infelizmente no tem efetividade. Pode-se, enfim, afirmar que uma norma ordinria ou constitucional se concretiza quando: - Tem seus elementos completos ou integrados sistemicamente em sua estrutura lgica (eficcia jurdica); - Os valores que esto plasmados na norma correspondem ao plexo axiolgico mdio da comunidade (eficcia jurdico-social); H um empenho e esforo natural de governantes e governados no cumprimento das leis e preceitos normativos (eficcia social). Em breve sntese, para que ocorra a efetividade jurdica e social das normas constitucionais, indispensvel que a Constituio seja interpretada sistematicamente (Plano Sinttico), que os valores estabelecidos nas normas estejam em consonncia com a histria e os anseios da coletividade (Plano Semntico), e que haja uma presso popular permanente para que as elites polticas e econmicas cumpram o disposto na Constituio e efetivem os preceitos, princpios e valores l previstos (Plano Pragmtico), evitando-se na medida do possvel a mal afamada frustrao e crise constitucional.

3- UMA TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - AS NORMAS PROGRAMTICAS: UMA INTERPRETAO CRTICA
A Constituio na viso de Lus Roberto Barroso (BARROSO, 1993:281) composta de trs categorias de normas: a-) Normas constitucionais de organizao; b-) Normas constitucionais definidoras de direitos; c-) Normas constitucionais programticas; As normas de organizao disciplinam a estrutura bsica do Estado, determinando a forma de Estado, forma de governo, regime poltico, diviso de competncias, separao de poderes. Estas normas tem na sua maioria efetividade plena e imediata, pois apenas definem o arcaboo do Estado em seu aspecto burocrtico e esttico. Por sua vez, as normas definidoras de dreitos estabelecem aqueles direitos fundamentais no aspecto civil, poltico e socio-econmico que a Constituio defere populao. Os direitos civis e polticos como o direito de liberdade, igualdade e o de votar e ser votado correspondem a um no-fazer do Estado. Isto , o Estado ao permitir a participao popular na vida poltica e ao no invadir a sua intimidade e liberdade estar dando cumprimento aos direitos individuais de 1 gerao. A obrigao do Estado em relao a estes direitos implica em um non facere, sendo estes preceitos atualmente de aplicao direita e imediata. O problema reside nas normas constitucionais definidoras dos direitos sociais, direitos individuais de 2 e 3 gerao. Estes necessitam para a concretizao de seus valores e sua efetividade, tanto semntica como pragmaticamente, de uma atuao positiva do ente governamental. Assim, o direito educao para todos implica num atuar positivo do Estado na criao de especficas polticas pblicas de cunho social para a concretizao do direito constitucionalmente assegurado. No caso da educao e sade, por exemplo, j h na Constituio Brasileira dispositivos especficos que vinculam recursos e geram direitos subjetivos populao para cobrar do Governo uma atuao positiva nestes setores sociais com a criao de polticas pblicas setoriais. Possuem, assim,

alguns destes direitos sociais uma eficcia plena e imediata ou ao menos uma efetividade plena e contida. (cf. SILVA, 1982) H, entretanto, outros direitos sociais como o direito ao lazer que so carentes de uma complementao sinttica, no passando de meras intenes do constituinte para implementao no futuro. So as chamadas normas programas ou normas constitucionais programticas. As normas programtcas so as disposies que indicam os fins sociais a serem atingidos pelo Estado com a melhoria das condies econmicas, socais e polticas da populao, tendo em vista a concretizao e cumprimento dos objetivos fundamentais previstos na Constituio. So normas vagas, de grande densidade semntica, mas com baixa efetividade social e jurdica, no gerando em sentido estrito direitos subjetivos pblicos para a populao. Estas normas programticas acabam tendo baixo grau de densificao normativa, dizendo respeito a planos e diretrizes futuras a serem implementados pelos governantes. Pontes de Miranda mesmo afirma que as normas programticas so "aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de editar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas quais se ho de orientar os poderes pblicos. A legislao, a execuo e a prpria justia ficam sujeitas a esses ditames. que so programas dados sua funo." (PONTES DE MIRANDA, 1969:126-127) 3.1 - Crticas s normas programticas Vrias so as crticas s normas programticas, diz-se que as mesmas no tm eficcia imediata e so destitudas de imperatividade - nota comum s normas jurdicas em geral - no passando de meros planos/programas que sero realizadas com a evoluo do Estado. Seriam normas que no vinculariam, no estabelecendo princpios especficos, nem tampouco fundando institutos ou determinando com clareza as bases das relaes jurdicas que acolhem. As crticas expressas acima se resumem em trs aspectos bsicos: a) as normas programticas tm por contedo princpios abstratos e na maioria implcitos; b) as normas enunciam programas polticos no vinculantes; c) as normas estampam regras genricas, vagas e abstratas que acabam por escapar de uma aplicao positiva. (BONAVlDES, 1993:220)

H tambm a observao de que sendo positivadas certas normas com carter meramente programtico estar-se-ia desestimulando a luta social por estes direitos que j aparecem dispostos na Constituio, mas sem fora de realizao efetiva. o que lembra Eros Roberto Grau: "Assim, penso possamos afirmar que a construo que nos conduz visualizao das normas como tais - programticas na texto constitucional tem carter reacionrio. Nelas se erige no apenas um obstculo funcionalidade do Direito, mas, sobretudo, ao poder de reivindicao das foras sociais. O que teria a sociedade civil a reivindicar j est contemplado na Constituio. No se dando conta, no entanto, da inocuidade da contemplao desses ''direitos sem garantias a sociedade civil acomoda-se, alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos um dia venham a ser realizados." (BASTOS, 1994:126) (grifo nosso) Outro aspecto negativo das normas programticas que tem grande carga axiolgica, mas baixo grau de concreo, que a efetividade destas normas depende de fatores eminentemente polticos. Tal fato citado por Celso Ribeiro Bastos: as normas programticas " so extremamente generosas quanto s dimenses do direito que disciplinam, e, por outro lado, so muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. A sua gradativa implementao, que o que no fundo se almeja, fica sempre na dependncia de resolver-se um problema prvio e fundamental: quem que vai decidir sobre a velocidade dessa implementao ? Pela vagueza do Texto Constitucional, essa questo fca subordinada a uma deciso poltica. Trata-se, portanto, de matria insuficientemente juridicizada. O direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critrio poltico. " (BASTOS, 1994:130) (grifo nosso) As crticas esposadas s normas programticas e principalmente sua falta de eficcia social acabaram por gerar a idia da existncia na Constituio de normas sem aplicao que passaram a receber denominaes comezinhas como: mero programa, proclamaes admoestaes morais, declaraes bem intencionadas, manifestos, sentenas polticas, aforismos polticos, boas intenes, todas com o propsito de recusar eficcia e aplicabilidade quelas proposies cuja presena no texto bsico parecia servir unicamente de emprestar colorido doutrinrio s Constituies. As duas conseqncias mais perversas, na nossa opinio, da falta de efetividade jurdico-social das normas programticas acabam sendo que: I-) juristas de araque e governantes com tendncias despticas podem alegar a falta de efetividade das normas programticas e evadir-se do cumprimento de diversas regras e princpios constitucionais; 2-) ocorre um sentimento de frustrao

constitucional dentre a comunidade, passando a haver um divrcio latente do mundo normativo (sollen) do mundo real (sein). Esta frustrao pela no implementao e realizao dos objetivos constitucionais, e a no aplicao de diversos direitos sociais e econmicos levam a populao a descrer na ordem jurdica e no respeitar a Constituio como lei fundamental do Estado. 3.2- A reao s crticas formuladas Em reao a estas criticas sobre a falta de efetividade das normas programticas vem as teorias e argumentos de autores da excelncia de Jorge Miranda, J.J. Gomes Canotilho, Crisafulli e Lus Roberto Barroso. Afirmam que todas as normas so dotadas de eficcia vinculativa imediata dentro de uma anlise sistmica da Constituio, repelindo-se a identificao das normas programticas como mera inteno futura, simples programas ou mera exortao moral. Sustentam os autores que as normas programticas tem eficcia vinculante e imediata, pois toda a norma constitucional sempre obrigatria, pois derivam do Poder Constituinte sendo dotadas de supralegalidade e todas apontam no pice do ordenamento jurdico a que as demais normas devem respeito. Raul Machado Horta lembra que " a aplicabilidade imediata da norma programtica, que a doutrina contempornea proclama questo diversa da exigibilidade por si mesma da norma constitucional." (HORTA, 1995:223-224). Afirma ainda o autor, no lastro de Jorge Miranda, que as normas programticas exigem uma lei que as regulamentem, mas tambm necessitam de providncias administrativas e operaes materiais para que sejam capazes de atingir as estruturas econmicas, sociais e culturais subjacentes Constituio. Neste aspecto, a eficcia destas normas programticas deveras complexa, por no apenas exigir a atuao efetiva do legislador, mas por depender de polticas pblicas a serem desenvolvidas pelo Governo com a fiscalizao, orientao e presso populares. O caminho para a concretizao destas normas penoso, fruto de lutas e conquistas sociais. Lembra Lus Roberto Barroso que "a viso crtica que muitos autores mantm em relao s normas programticas , por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clssica, em que figuravam como enunciados polticos, meras exortaes morais, destitudas de eficcia jurdica. Modernamente, a elas reconhecido valor jurdico idntico ao dos restantes preceitos da Constituio, como clusulas vinculativas, contribuindo para

o sistema atravs dos princpios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimenso prospectiva ressalta, Jorge Miranda, tambm uma dimenso de ordenamento jurdico, pelo menos no Estado Social." (BARROSO, 1993:111) Segundo a doutrina contempornea, as normas programticas produzem efeitos especficos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e efetividade, quais sejam: A-) As normas programticas tem uma eficcia muito forte ao vincular o legislador e o governante a certas diretrizes quando da elaborao de normas jurdicas e na execuo de polticas pblicas. Logo, se houver uma contradio entre a atuao concreta do Poder Executivo ou do Poder Legislativo com os iderios das normas constitucionais programticas, os dispositivos legais ou administrativos produzidos sero inconstitucionais devendo ser expurgados do sistema; B-) As normas programticas, como nenhum outro dispositivo, refletem o "Esprito da Constituio Social", demonstrando os anseios populares e devendo servir como bandeira de luta em prol das transformaes sociais; C-) Estas normas-programas, mediante uma interpretao realstica e evolutiva do Direito Constitucional, devero ganhar mais densidade sinttica rumo a uma concretizao efetiva atravs da utilizao mais constante de certos instrumentos normativos como Mandado de Injuno e a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso, alm de outros presentes no Direito Estrangeiro. Entretanto, necessrio ressaltar que atualmente as normas programticas no fazem nascer direitos subjetivos pblicos para os jurisdicionados, tendo apenas um efeito negativo de exigir que o Poder Pblico se abstenha da prtica de atos que atentem contra os ditames destes programas normativos. Em sntese e com brilhantismo peculiar, Lus Roberto Barroso traz objetivamente os efeitos que geram as normas programticas, atestando a sua efetividade/concretizao. Os efeitos imediatos destas normas so: " a) revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o principio que substanciam; b) carreiam um juzo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatveis." Quanto ao

ngulo subjetivo, as normas programticas conferem aos jurisdicionado direito a: "a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou sujeio a atos que o atinjam, se forem contrrios ao sentido do preceptivo constitucional; b) obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretao e deciso orientadas no mesmo sentido e direo apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos." (BARROSO, 1993:113)

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spectos polmicos do crime de contrabando na importao

Enivaldo Pinto Plvora

Resumo: Nas regies de fronteira, o crime de contrabando, ao lado do trfico de drogas, o que mais atormenta a atividade dos poderes pblicos, tanto de preveno, fiscalizao, represso ou apurao das responsabilidades penais. O Brasil tem uma peculiaridade em relao a esse crime devido ao fato de possuir milhares de quilmetros de fronteira seca, praticamente impossveis de serem suficientemente fiscalizadas. Mas, a grande problemtica jurdica advm da prpria noo de crime de contrabando, quando se est diante de situaes que levantam srias dvidas acerca da materialidade dessa espcie de crime. O tema, vez por outra, ressurge, trazendo novas questes para velhos problemas, de modo que h necessidade dos produtores de cincia jurdica se dedicarem mais a tratar de tais assuntos. O artigo faz uma abordagem crtica sobre a posio comum doutrinria a respeito do crime de contrabando na importao, levantando polmicas a respeito da importao para uso prprio, sem finalidade lucrativa, da importao de produtos sem registro de marca, da importao submetida a diversos regulamentos, do conceito de mercadoria proibida, da participao no contrabando pelos "batedores de estrada", da subsidiariedade ou especialidade do contrabando em relao armas de presso, armas de brinquedo, medicamentos e suplementos de atletas e quanto aplicao do princpio da proporcionalidade na pena de perdimento do veculo de transporte, alm de outros temas correlatos. Palavras-chave: contrabando, questes polmicas. Abstract: In border areas, the crime of smuggling, alongside drug trafficking, is what most torments of government activity, much of prevention, enforcement, prosecution or investigation of criminal responsibility. Brazil has a peculiarity in relation to this crime due to the fact that it has thousands of kilometers of dry border, virtually impossible to adequately supervised. But the most serious problem arises from the legal notion of the crime of smuggling, when we are faced with situations that raise serious questions about the materiality of this kind of crime. The theme, occasionally resurfaces, bringing new issues to old problems, so there is need to more engaging people to produce more scientific articles discussing this matter. The article makes a critical approach on the common doctrinal position regarding the crime of contraband imports, raising controversy regarding the import for

personal use, non-profit, the import of goods without trademark registration, importation subject to various regulations, the concept of merchandise prohibited, participation in the smuggling by "scouts" road, or specialty of subsidiarity in relation to smuggling guns, toy guns, drugs and supplements for athletes and for the application of the principle of proportionality in the penalty forfeiture of vehicle transportation, and other related topics. Keywords: smuggling, controversial issues. Sumrio: Introduo. 1 Figura Tpica. 2 Objetividade Jurdica. 3 Tipo Objetivo. 4 Objeto Material. 5 Instncia Administrativa. 6 Conflito Aparente de Normas. 7 Sujeito Ativo. 8 Classificao. 9 Concluso. INTRODUO Meu primeiro contato com o tema adveio do exerccio da advocacia privada por alguns anos com foco especfico sobre o Direito Tributrio e Penal Tributrio. Por algumas vezes, tive a oportunidade de efetuar defesas e sustentaes orais perante Conselho de Contribuintes (hoje, Conselho de Recursos Fiscais) do Ministrio da Fazenda e perante o Conselho de Recursos Fiscais do Banco Central do Brasil, ambos na capital federal (Braslia-DF). J nessas oportunidades ficava perplexo como desconhecimento quase generalizado dos advogados sobre a matria em questo e ainda mais admirado com a falta de padro e coerncia dos julgadores. Depois de ingressar no cargo de Analista Processual no Ministrio Pblico Federal e ser lotado na cidade de Ponta Por, no Estado de Mato Grosso do Sul, passando a atuar diretamente e diariamente com tais condutas, pude perceber que as dvidas abrangiam muitas outras questes. Interessa notar a quase absoluta ausncia de literatura especializada a respeito. Os manuais limitam-se (salvo raras excees) a fazer uma anlise do tipo sem adentrar para as nuances encontradas no dia a dia. Temas como PNEUS USADOS, MEDICAMENTOS, ARMAS DE PRESSO, PIRATARIA, AGROTXICOS, CIGARROS, BAGAGEM, VECULOS, GASOLINA, SUPLEMENTOS PARA ATLETAS, ARMAS DE BRINQUERO, SIMULACROS DE ARMA DE FOGO, e outros correlatos, to comuns e que ainda no foram suficientemente esclarecidos pela doutrina e jurisprudncia, j esto merecendo uma literatura mais especfica. O presente artigo faz uma primeira anlise crtica do tipo, abordando alguns desses aspectos como forma de abrir o debate, suscitando uma nova viso para velhos problemas. Sua leitura poder ser proveitosa para aqueles que tm relaes alm fronteiras, desde uma simples viagem internacional de passeio at grandes empreendimentos de comrcio exterior, bem como para advogados, juzes, promotores, agentes da fiscalizao aduaneira e demais operadores do direito que lidam com fatos relacionados importao com possvel repercusso criminal. Longe de pretender demonstrar autoridade pessoal, este trabalho traz poucas referncias doutrinrias e jurisprudenciais, posto que, sua exiguidade, dificultou bastante a pesquisa. 1 FIGURA TPICA Crime nico sob vrias figuras ou Crimes diversos no mesmo tipo? CDIGO PENAL Contrabando ou descaminho Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - recluso, de um a quatro anos. O tipo penal tem como objetivo cobrir fatos relacionados com a entrada e sada de mercadorias do pas, que, por algum motivo, venham de encontro com o interesse nacional. Apesar do enunciado falar em contrabandoOU descaminho, quase unnime o entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que se trata, na verdade, de dois crimes, que devem ser isoladamente considerados por possurem diferentes objetividades jurdicas. Enquanto o tipo do contrabando pune a simples entrada ou sada da mercadoria proibida, o descaminho pune a sonegao fiscal ocorrida nas operaes de mercadorias

com o exterior. Assim como anota o ilustre Jos Paulo Baltazar Jnior (pg. 210)([1]), melhor redao para o dispositivo seria contrabando E descaminho. Todavia no de todo desarrazoada a afirmao de que o tipo revela apenas um nico crime, com diferentes modalidades. De fato, se considerarmos a tese de crime nico, se um indivduo, ao viajar para o exterior, trouxer mercadorias diversas e promover a entrada no territrio nacional sem o devido pagamento dos impostos devidos, estar sujeito apenas a ser processado por um crime, independente da natureza das mercadorias apreendidas. Porm, se considerarmos a tese de crimes diversos, nas mesmas condies do exemplo acima considerado, a natureza das mercadorias apreendidas poder ensejar a denncia por dois crimes (Contrabando eDescaminho), se entre as mercadorias apreendidas houver qualquer daquelas cuja importao seja proibida. Atente que, no exemplo em tela, no h se falar em consuno, visto que uma conduta no meio necessrio outra. Tambm, qualquer argumento em torno das figuras da continncia ou conexo teria apenas reflexos processuais para a definio da competncia, de modo que no poderia afetar a anlise da materialidade. Pois bem, continuando a tese de crimes diversos, ainda que seja considerada a possibilidade de concurso formal, h expressa previso de exasperao da pena (art. 70, caput, primeira parte, CPP), de modo que a mesma conduta, observada sob tal tese, pode ensejar maior apenamento. Sem falar que h concreta possibilidade de algum julgador considerar a autonomia de desgnios e mandar somar as penas (art. 70, caput,segunda parte, CPP)! A incoerncia do argumento de crimes diversos decorre do fato de que, se o indivduo trouxesse s mercadorias proibidas, seria menos apenado. Melhor seria praticar a conduta de modo mais grave para receber menor pena. Ou seja, em vez de trazer algumas mercadorias proibidas dentre as permitidas, a interpretao de que contrabando e descaminho so crimes autnomos induz a que o indivduo traga s mercadorias proibidas, o que, evidentemente, no a finalidade da norma. Temos que a tese de crimes diversos, to pacfica na doutrina e na jurisprudncia, aos poucos vem demonstrando sua fragilidade. O ilustre Jos Paulo Baltasar Junior, apesar de defender a tese de crimes diversos, anotou em sua magistral obra Crimes Federais que h crime nico e no concurso material ou formal quando o agente ingressa no territrio nacional trazendo, simultaneamente, mercadorias cuja importao seja proibida, o que configuraria contrabando, e outras de importao permitida mas sem o pagamento dos tributos devidos, o que levaria tipificao de descaminho, indicando como referncia jurisprudencial o Acrdo proferido pelo TRF4 na Apelao Criminal 9704467885/PR, relator Des. Federal Fbio Rosa, 1 Turma, julgado em 14/07/1999 e na Apelao Criminal 20007002001875-9/PR, relator Des. Federal lcio Pinheiro de Castro, 8 Turma, j. 03/12/2003([2]). Ora, tal entendimento, ao meu ver, uma demonstrao clara de que a tese de crimes diversos no pode subsistir. Outra posio relevante a respeito do tema a anlise da insignificncia. H tempos atrs, no se admitia a anlise da tipicidade material sob o aspecto da insignificncia nem para o contrabando, nem para o descaminho. Posteriormente, houve alterao no entendimento para considerar possvel a anlise da insignificncia apenas para o descaminho, tomando por base objetiva o valor dos impostos federais devidos na operao. Aos poucos, porm, tm se levantado abalizadas vozes em defesa do mesmo critrio de anlise da insignificncia tambm para os casos em que configurado contrabando. Nesse ltimo caso, o clculo do tributo devido seria tomado por estimativa se a importao fosse permitida. Essa gradual virada quanto aplicao do padro de anlise da insignificncia, iguala o mbito de proteo da norma penal, tanto para o contrabando quanto para o descaminho, fato que nos induz a pensar que se caminha no sentido de se considerar a figura jurdica do artigo 334 do Cdigo Penal como descritiva de apenas um crime, ainda que com mltiplas condutas e com diferentes ofensividades (crime

de ao mltipla e pluriofensivo), o que no novidade alguma para a doutrina e para a jurisprudncia([3]). O fato que a jurisprudncia tem, de tempos em tempos, oscilado na questo, ora tratando a insignificncia do contrabando da mesma forma que o descaminho, ora negando-a ao contrabando([4]). Relevante a posio de NUCCI que trata contrabando e descaminho como crime nico, chegando a denominar descaminho decontrabando imprprio([5]). 2 OBJETIVIDADE JURDICA Qual o bem jurdico protegido? Em regra se tem como objeto material do crime de contrabando a mercadoria proibida. Porm, sob uma tica mais alargada, podemos dizer que objeto material do crime de contrabando qualquer bem sujeito ao poder de polcia administrativa, cuja importao ou exportao possa se revelar inconveniente ao interesse pblico. Podemos dizer, tambm, que o delito de contrabando pluriofensivo, posto que tem como bem jurdico protegido todos aqueles que se inserirem no conceito de interesse pblico: a sade, a indstria nacional, o mercado nacional de bens e servios, o meio-ambiente, etc. Nesse passo, importante que se diga que tais interesses so, precipuamente, protegidos por normas, ora veiculadas em lei, ora em atos administrativos, que, na verdade, so expresses materiais do poder de polcia. O conceito de poder de polcia dado pelo Direito Tributrio, que o define como a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos([6]). Portanto, quaisquer bens ou servios que estejam inseridos nesse contexto de limitao estatal para o fim de resguardar o interesse pblico, esto sujeitos restrio quanto importao ou exportao, cujo descumprimento pode ensejar o crime de contrabando. Da vinculao do contrabando ao exerccio do poder de polcia decorre que no h necessidade que a norma proibitiva da importao esteja definida em lei, basta qualquer ato administrativo (que passe pelo crivo da razoabilidade e da proporcionalidade), visando proteger o interesse pblico. Entendemos at mesmo possvel a apreenso de mercadorias importadas mesmo que, a despeito de no estarem taxativamente proibidas em qualquer comando legal ou administrativo, dentro do caso concreto, seja gravemente ofensiva ao interesse pblico a sua importao. que os atos materiais de polcia tem como atributo inerente uma grande margem de discricionariedade. Tal atributo indispensvel para no engessar a ao da Administrao em defesa do interesse pblico diante de situaes ofensivamente concretas, porm ainda no previstas em norma escrita. Assim, entendemos possvel que em situaes de anormalidade em que esteja caracterizado risco para o interesse pblico nacional possvel a apreenso de mercadorias, ainda que a norma proibitiva da importao seja apenas implcita. Fica, porm a ressalta, que a conduta administrativa no teria qualquer repercusso penal, em face do princpio da legalidade, de forma que no se pode ser processado por contrabando se no existir norma expressa que proba a importao. H, tambm, outra consequncia relevante para o atrelamento do crime de contrabando ao exerccio do poder de polcia. que tal poder est presente em toda Administrao, seja qual for o rgo, dentro, evidentemente, de suas atribuies legais (competncia administrativa). Assim, qualquer rgo pode decretar a proibio da importao/exportao, dentro dos critrios de razoabilidade e proporcionalidade, fundamentadamente motivado no interesse pblico, no se limitando aos rgos do Ministrio das Relaes Exteriores ou Receita Federal.

Desse modo, para se sabermos se determinada importao proibida ou no, no basta verificarmos os normativos da Receita Federal, mas sim todos os normativos que tratam do assunto, tarefa, por sinal, assaz complicada, dada ao fenmeno de inflao normativa, presente em nosso pas. De fato, faz parte do elemento normativo do tipo em tela o fato da importao, ou exportao ser proibida. Esta proibio decorre, como dissemos, de regulamentos administrativos, frutos do tpico exerccio do poder de polcia. Trata-se, portanto, de uma norma penal em branco, daquelas que devem, necessariamente, ser complementadas por outra norma de mesma ou diferente hierarquia jurdica([7]). No caso, s possvel conhecer a conduta proibida se conhecermos os regulamentos administrativos de importao e exportao. A tarefa no simples. Tais regulamentos esto dispersos pelo ordenamento jurdico. No h uma entidade encarregada de compil-los. J se sustentou que a proibio da importao/exportao deveria estar em normativo da Receita Federal; outros, que no se poderia considerar tpica a conduta cuja proibio no estivesse bem delineada nas Portarias da Secretaria de Comrcio Exterior SECEX. Temos que os argumentos no se sustentam. Como dissemos, a restrio decorre do poder de polcia, que no est concentrado em um rgo, mas distribudo por todos os rgos e entidades da Administrao Pblica. Decorre da teoria jurdica dos poderes implcitos([8]), pela qual a atribuio de determinada competncia ou funo administrativa implica na concesso dos meios necessrio sua consecuo. Desse modo, toda Administrao Pblica, centralizada (por seus rgos) ou descentralizada (por suas entidades paraestatais) est autorizada a estabelecer regulamentos que, dentro de suas reas de competncia legal, restrinjam atividades e interesses particulares em prol do interesse pblico. claro que restrio desarrazoada, desnecessria, e desproporcional, ou seja, que no passe pelo crivo da proporcionalidade lato sensu, estar sujeita reviso do poder judicirio, tendo em vista o que a doutrina americana denominou de substantive due process of law. Portanto, as restries legais de importao/exportao constam de documentos dispersos, dificultando a sistematizao e anlise. Desta forma, regulamentos ambientais, sanitrios, de segurana pblica, que restringem a importao de pneus usados, plantas, animais, so plenamente vlidos pelo exerccio do poder de polcia, de modo que podem ser normas integradoras do conceito de contrabando, dando concretude ao elemento normativo do tipo. De se observar que, dentro dos respectivos mbitos de incidncia, as restries podem ser determinadas por mais de um rgo, de modo que no se poder considerar legal a importao/exportao enquanto no cumprir todas as exigncias normativas expedidas por todos os rgos envolvidos. H de se anotar que a proibio pode ser absoluta ou relativa. Proibio absoluta a que veda, peremptoriamente, a entrada (ou a sada) de determinada mercadoria no territrio nacional. A relativa a que exige o prvio cumprimento de determinados procedimentos. Em regra, a proibio absoluta dirige-se mercadoria em si, ainda que qualificada por determinada caracterstica. Temos, por exemplo, a vedao importao de cigarros que foram produzidos no Brasil com a finalidade especfica de exportao. A vedao objetiva e categrica. No se permite e pronto. absoluta. A reintroduo de cigarros nessas condies crime de contrabando (exceto, no nosso entender, nos casos de insignificncia). Noutro lado, temos como exemplo a importao de cigarros produzidos no exterior. Alm de obedecer srie de normativos aduaneiros, h que se verificar se a mercadoria tem registro na Vigilncia Sanitria. Se houver registro, a importao permitida e no se fala mais em contrabando. A questo do registro na ANVISA nos permite trazer mais uma polmica para o debate. que o entendimento que se tem em comum que a MARCA de produto sujeito a registro e no registrada na ANVISA configura descumprimento do poder de polcia e, portanto, pode configurar crime de contrabando na importao. Mas, o que se pergunta : a ANVISA protege a MARCA ou o PRINCPIO ATIVO? Ser que a simples ausncia de registro de MARCA capaz de ensejar o crime de contrabando? Tomemos por exemplo o medicamento PRAMIL. Aqui nesta regio de fronteira comum, quase diria, a apreenso desse medicamento e at a priso de pessoas em flagrante porque tal marca no est registrada na ANVISA. Ocorre que o referido medicamento, traz como princpio ativo o SILDENAFIL, que vendido por esse nome no Brasil (genrico do medicamento de marca Viagra). Ser que a norma penal do art. 273, inserta no captulo da Sade Pblica (Captulo III, do Cdigo Penal) est a proteger a propriedade imaterial (Marca) ou a sade (o princpio ativo adequado ao tratamento)? Creio que a resposta s pode ser a segunda alternativa. Ou seja, se o SILDENAFIL j est registrado na ANVISA, no haver importao de medicamento proibido (art. 273, 1-B, I, CP), nem contrabando (art. 334, caput, CP), seja qual for a marca comercial atravs da qual seja ele oferecido no mercado consumidor. Outro

exemplo: importao de cigarros. Para marcas no registradas no Brasil, se o tipo de fumo tem registro na ANVISA, no haver contrabando. A distino relevante, tanto para os que advogam a tese de crime nico, como para os que advogam a tese da distino entre CONTRABANDO e DESCAMINHO. Com efeito, na hiptese de importao de marca no registrada, mas cujo princpio ativo esteja registrado na ANVISA sob outra marca, tanto para a primeira como para a segunda corrente sempre ser possvel a anlise da insignificncia. Explica-se. Para a primeira corrente (crime nico), cabe sempre a anlise da insignificncia. Para a segunda corrente (crimes diversos), caber, no caso a anlise da insignificncia porque estar desclassificada a conduta de contrabando para descaminho, pois o que importa o princpio ativo registrado na ANVISA e no a marca em si. Dessa forma, devem ser considerados fora do mbito de proteo da norma do artigo 334, caput, do CP, toda proibio que no tenha como fundo o legtimo exerccio do poder de polcia visando a proteo do interesse pblico, afastando qualquer possibilidade de se imputar crime na defesa de interesses meramente privados na importao. 3 TIPO OBJETIVO O que importar? So ncleos do tipo contrabando IMPORTAR e EXPORTAR. Em linhas gerais, IMPORTAR significa trazer para dentro do pas bem de procedncia estrangeira. EXPORTAR levar para fora do pais o que aqui est. Procedncia no est relacionada com a origem da mercadoria. Cigarros brasileiros exportados para o Paraguai, quando ingressam no territrio nacional so importados. Cigarros americanos que so vendidos do Brasil para os Estados Unidos so exportados. No primeiro caso a procedncia Paraguaia e a origem brasileira. No segundo caso, a procedncia brasileira, mas a origem americana. Em regras gerais, tanto para a doutrina como para a jurisprudncia, basta a mera entrada/sada de qualquer bem do territrio nacional para se configurar ato de importao ou exportao([9]). Mas, a questo comporta mais uma polmica. Ainda que a procedncia no esteja relacionada nacionalizao, no podemos ter como de procedncia estrangeira bens cuja permanncia no exterior seja meramente temporria. Explica-se. Quem viaja de carro para a argentina, no exporta o veculo, se no houve a inteno de nacionaliz-lo naquele pas. A permanncia era provisria. No houve nacionalizao. Ento, no houve exportao. Quem volta do exterior com a bagagem que levou, no importa nada. Porque no trouxe mercadoria de procedncia estrangeira. A permanncia de tais bens no exterior era provisria. Consideramos inconstitucional qualquer norma aduaneira que exija o pagamento de imposto no retorno de bens de origem e procedncia brasileira que saram provisoriamente do Brasil, por ferir o artigo 153, I, da Constituio Federal. De fato, a norma constitucional estabelece que o imposto de importao incide sobre produtos estrangeiros, de modo que na sada provisria de bens nacionais p ara retorno com o seu proprietrio que no chegaram a ser nacionalizados no exterior, no incide tributo. Ubi ratio ubi jus: o mesmo entendimento deve ser aplicado no aspecto penal. Sabemos que proibida a importao de PNEUS USADOS([10]). Tanto poder ser enquadrado como crime ambiental como crime de contrabando. Porm, quem vai ao Paraguai trocar os pneus de seu veculo e coloca os pneus velhos dentro do carro, no comete crime de contrabando, nem crime ambiental, porque no importou nada. S trouxe de volta o que levou consigo. Infelizmente, tivemos contato com inmeros processos em que pessoas estavam presas porque no deixaram seus pneus usados no Paraguai. Evidente que a norma que probe a importao de pneus usados no quer fazer dos pases vizinhos um depsito de lixo. No se exige, nem se poderia exigir, que voc deixe o usado l. Alis, se o pneu usado levado para casa quando trocado no Brasil no configura crime ambiental, tambm no crime ambiental, nem contrabando, levar para casa o pneu usado prprio apenas porque trocado no Paraguai. Como diria os defensores da Teoria da Imputao Objetiva, no houve incremento do risco proibido. Os usados j eram do indivduo no Brasil, portanto no houve um incremento no risco de dano ambiental ao pas que j no estivesse dentro de uma conduta socialmente aceitvel.

E os VECULOS USADOS? Tambm h proibio de importao([11]). Porm, no h contrabando se o veculo ingressa no territrio brasileiro na condio de provisoriedade, demonstrada pela situao de turista, negcios, ou qualquer outra. 4 OBJETO MATERIAL O que mercadoria proibida? A norma penal expressa em mencionar mercadoria proibida. Pergunta-se: qual o conceito de mercadoria? A maioria dos doutrinadores no chega a adentrar ao assunto, limitando-se a dizer que mercadoria qualquer coisa mvel passvel de comercializao([12]). Entretanto, o conceito demasiadamente amplo, pois, em tese, qualquer coisa mvel pode ser objeto de comercializao. Cremos que o tipo mais restritivo do que o afirmado pela doutrina. Com efeito, o conceito jurdico de mercadoria diferente de produto. Produto conceitualmente qualquer bem que satisfaa uma necessidade humana. Mercadoria o bem que se destina ao comrcio. O artigo 966 do Cdigo Civil define a atividade empresarial como aquela profissionalmente organizada para a produo ou circulao de produtos e servios. Quem adquire produtos e servios sem finalidade empresarial no adquire mercadoria. por tal razo que o CDC jamais utiliza a expresso mercadoria, mas sim, produto, pois, mercadoria conceito que induz compreenso de que haver utilizao empresarial, o que no compatvel com o conceito jurdico de consumidor. O eminente professos ROQUE ANTNIO CARRAZZA, esclarece a distino, dizendo: no qualquer bem mvel que mercadoria, mas s aquele que se submete mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria bem mvel, mas nem todo bem mvel mercadoria. S o bem mvel que se destina prtica de operaes mercantis que assume a qualidade de mercadoria. ... Portanto, a destinao do objeto que lhe confere, ou no o carter de mercadoria. ... Para que um bem mvel seja havido por mercadoria, mister que ele tenha por finalidade a venda ou a revenda. Em suma, a qualidade distintiva entre bem mvel (gnero) e mercadoria (espcie) extrnseca, consubstanciando-se no propsito de utilizao no comrcio (ICMS, Malheiros, 6 ed., So Paulo, pg. 39). Essa, tambm, foi uma das teses utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal para dizer que no incide ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa, porquanto ausente o conceito jurdico de mercadoria, conforme o seguinte aresto: ICMS. VENDA DE BENS NO ATIVO FIXO DA EMPRESA. NO INCIDNCIA DO TRIBUTO. A venda de bens do ativo fixo da empresa no se enquadra na hiptese de incidncia determinada pelo art. 155, I, b, da Carta Federal, tendo em vista que, em tal situao, inexiste circulao no sentido jurdico-tributrio: os bens no se ajustam ao conceito de mercadorias e as operaes no so efetuadas com habitualidade. Recurso extraordinrio no conhecido (RE 194300, Relator Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 24/04/1997, DJ 12-09-1997 PP-43737 EMENT VOL-01882-05 PP-01017). Conclui-se, por evidente, que na importao ou exportao de mercadoria proibida exigida pelo caput do artigo 334 do Cdigo Penal, est implcita a finalidade empresarial, ou seja, a inteno de lucrar com o bem importado. Reserva-se, portanto, a caracterizao do contrabando para aquelas importaes expressamente proibidas e que, pelas caractersticas de qualidade ou quantidade, revelem a destinao do bem atividade lucrativa. Quem introduz no pas bem cuja importao proibida mas para uso prprio ou mesmo por encomenda de amigo ou parente, mas sem evidncias de finalidade empresarial, no comete contrabando. Perdura o ilcito administrativo com a apreenso e perdimento do bem, mas no h o crime do artigo 334 do CP. No olvidamos que a tese polmica. Mas bem razovel. Com efeito, no pretende o Estado punir criminalmente qualquer importao proibida. O Direito Administrativo j faz isso - e muito bem, com a pena de perdimento. A finalidade da norma punir aquele que burla a proibio como uma oportunidade de obter lucros. Tomemos como exemplo pessoas que vo ao Paraguai e compram uma ARMA DE PRESSO para uso prprio. Sabemos a importao proibida([13]) (proibio relativa). Por isso, aquele que traz uma nica arma de presso, sem obedecer os trmites legais, no deve responder pelo crime do art. 334 do CP, ficando sujeito apenas apreenso e pena de perdimento. O mesmo se d com MEDICAMENTOS VETERINRIOS, AGROTXICOS, Cds e DVDs de obras autorais pirateadas, GASOLINA, etc. A lgica da razo aplicvel est na finalidade da importao. Tomemos por exemplo a GASOLINA. Ora, se fssemos tomar o entendimento de que qualquer bem mercadoria e que qualquer proibio configura contrabando, quem viaja para o exterior e l abastece seu veculo deveria esvaziar o tanque antes de reentrar no Brasil, sob pena de responder por contrabando! Que contrassenso! Claro que a finalidade da norma penal em tela punir a atividade lucrativa que se desenvolve burla das normativas de importao. Observe as demais figuras

equiparadas([14]). A anlise sistemtica do artigo com seus pargrafos nos leva a concluir que o mbito de incidncia a atividade lucrativa. Seja para o contrabando, seja para a figura do descaminho. O mesmo entendimento se aplica aos MEDICAMENTOS e SUPLEMENTOS para atletas, inclusive quanto incidncia do tipo do artigo 273 e figuras equiparadas, do Cdigo Penal. Tivemos a grata oportunidade de participarmos do debate no qual a Procuradoria da Repblica em Ponta Por concluiu pela atipicidade da conduta na importao de MEDICAMENTOS e SUPLEMENTOS para atletas quando ausente a finalidade lucrativa. Assim, ainda que seja bem de importao proibida, se a quantidade e a natureza da importao no revelem atividade lucrativa, descaracteriza-se o conceito de mercadoria e resulta que a conduta atpica sob o ponto de vista penal. Obviamente, que a necessidade de configurao da atividade lucrativa no atinge tipos especiais como o trfico dinternacional e armas e munies. Basta trazer do exterior, sem autorizao legal, uma arma para uso pessoal, e estar configurado o trfico internacional de arma, porque o tipo previsto na Lei n10.826/03 no possuiu o elemento normativo mercadoria. , portanto, situao diversa do contrabando. Mas a exigncia de interesse lucrativo d margens para muitas polmicas, que acho que podem ser perfeitamente resolvidas pelas razoabilidade. Importar uma mquina caa-nqueis contrabando? Depende. Se a importao denota a atividade lucrativa (feita por um bicheiro, ou com ligaes com o crime organizado ou por quem possui um bar ou boate, etc) contrabando. Observe-se que, no caso, dada a natureza da mercadoria, basta um nico exemplar para configurar a atividade lucrativa. Porm, se a importao feita por um indivduo excntrico que quer us-la na sua sala de visitas para seu prprio deleite, no h crime. Claro que a conduta reprovvel e punvel com a pena de perdimento, mas no h crime. 5 INSTNCIA ADMINISTRATIVA O perdimento administrativo influncia na esfera penal? No que tange ao delito de contrabando, em regra, observamos a absoluta independncia entre as esferas administrativa e penal. Com efeito, o processo por crime de contrabando pode se dar sem qualquer deciso na esfera administrativa. Basta a comprovao da materialidade do crime pela apreenso das mercadorias proibidas e a identificao de sua autoria. Nenhum despacho, nenhuma anlise administrativa necessria. Cabe autoridade policial que lavrou o flagrante demonstrar a proibio da importao, ou, caso remanesa alguma dvida, requer percia para a comprovao da natureza das mercadorias e a proibio de sua entrada em territrio nacional. Ao tempo em que o auto de flagrante instaura o inqurito policial, as mercadorias apreendidas so encaminhadas ao setor aduaneiro local, para que a autoridade administrativa instaure o competente procedimento administrativo que culminar com a aplicao da pena de perdimento. Interessa notar que a pena de perdimento pode se dar tanto no processo administrativo, como no processo penal. Muitas vezes, nos dois processos concomitantemente. Pode ocorrer porm que o agente seja absolvido no processo penal, seja pela insignificncia da conduta, seja pela ausncia de dolo. Tal fato, porm, no produzir qualquer repercusso na esfera administrativa, cuja pena de perdimento ser mantida. Por exemplo, advogar que no crime a importao de medicamento para uso prprio no significa dizer que livre a importao. Qualquer medicamento, ainda que para uso prprio, que venha a ser apreendido, sofrer o perdimento administrativo. O inverso pode no ser verdadeiro. Eventual no aplicao da pena de perdimento no procedimento administrativo poder implicar em alterao do quadro da tipicidade penal, de modo que se for reconhecido ao agente o direito de internalizar a mercadoria h descaracterizao da tipicidade, porque no h mercadoria proibida. Mas tal concluso s se dar se a autoridade administrativa concluir pela ausncia de proibio. Essa questo levanta polmica da independncia das instncias. Com efeito, quem dar a ultima palavra a respeito da proibio? A Administrao ou a Justia? E se houver decises em sentidos opostos, qual prevalecer? Entendo que deve-se prestigiar o interesse da Administrao. De fato, se a natureza do crime de contrabando tipificar atos sujeitos ao poder de polcia administrativa nas relaes mercantis internacionais, evidente que se a Administrao, no mbito de sua competncia, diz que a mercadoria no proibida, no compete Justia faz-lo, porquanto no prprio do Poder Judicirio exercer o poder de polcia de fronteira. dizer, a concluso administrativa pela inexistncia de proibio deve ser acatada na esfera penal, ainda que o juzo tenha entendimento divergente. Deve-se, portanto, concluir-se pela atipicidade da conduta, absolvendo o agente. Trata-se de hiptese de coisa julgada administrativa favorvel ao administrado com repercusso na esfera judicial. Tese nem sempre bem vista pelos tribunais.

Mas a recproca no deve ser verdadeira. Com efeito, se a Administrao manifesta entendimento de que a importao proibida em regular procedimento administrativo para o qual foi decretada a pena de perdimento, tal deciso, contrria aos interesses do administrado, pode ser revista na esfera judicial, por fora do princpio da inafastabilidade do controle judicial. Tal reviso pode-se dar tanto em processo civil como no processo penal, nos quais se comprova o entendimento equivocado da Administrao. De fato, se elemento do tipo a condio proibida da mercadoria, o denunciado tem interesse jurdico de demonstrar a atipicidade da conduta, provando que o entendimento da Administrao no correto. Interessa notar que o perdimento administrativo alcana tambm o veculo de transporte. Muitos julgadores tm aderido tesa da proporcionalidade para afastar o perdimento do veculo quando o valor as mercadorias apreendidas nfimo em relao ao valor do veculo. A tese perigosa. Pode induzir que os contrabandistas profissionais s comecem a utilizar veculos caros para o contrabando, de modo a afastar o seu perdimento. Por outro lado, a firmar-se tal tese s vai perder o veculo o contrabandista pobre, nunca o rico que pode fazer o contrabando de carreta. Cremos que a questo no se deve resolver pela proporcionalidade, mas pela natureza do transporte. Se o veculo foi alterado, modificado, adrede preparado para o contrabando, sempre dever haver o perdimento administrativo, inclusive o judicial decretado na sentena penal (art. 91, II, a, do Cdigo Penal). Ainda, se o veculo foi recm-adquirido, denotando que se destinava especificamente pratica do crime, deve haver o perdimento. Porm, se o veculo foi adquirido licitamente e pertencia h tempos como patrimnio do indivduo, e no foi modificado para a prtica de crime, deve-se prestigiar a o direito propriedade em repdio ao confisco, independente da proporcionalidade entre o valor da mercadoria e o valor do veculo. 6 CONFLITO APARENTE DE NORMAS O crime de contrabando deve ser considerado como tipo subsidirio, isto , s aplicvel quando no haja norma especfica para criminalizar determinada importao. Assim se d com a importao de MEDICAMENTOS adulterados ou corrompidos (art. 273 do Cdigo Penal) ou com finalidade lucrativa (1 do art. 273, CP), com o trfico de armas e munies (artigos 18 e 19 da Lei 10860), ou com a importao de agrotxicos (art. 56 da Lei 9.605/98). Pelo princpio da especialidade, o aparente conflito de normas se resolve pela aplicao pela norma que descreve a conduta de forma especial, de modo que no h espao, em casos tais, para a incidncia do tipo de contrabando. Pode ocorrer, contudo, que a incidncia da norma especial seja apenas aparente, devendo prevalecer a norma subsidiria. Isso se d quando a leso ao bem jurdico protegido pela norma especial no ocorreu. J tive a oportunidade de analisar se seria legal a priso em flagrante, no qual a autoridade policial indiciou o autor do fato, ao mesmo tempo, pelo delito do artigo 334 e pelo artigo 273, ambos do Cdigo Penal, apenas porque tal autoridade considerava que na importao de medicamento incidia os dois dispositivos legais. Numa primeira anlise, o conflito aparente se resolveria pela incidncia da norma especial (art. 273, CP), afastando a norma geral (art. 334, CP). Entretanto, como o caso era de medicamento para uso prprio, afastou-se de plano a incidncia do artigo 273, depois analisou-se a conduta pelo incidncia do 334. O juiz acolheu a tese da no incidncia do 273, porm manteve a legalidade do flagrante por entender que a conduta descrita se amoldava ao tipo do artigo 334 do CP. Discordamos, data venia, dessa posio como anteriormente j afirmamos. No caso de ARMAS DE BRINQUEDO, SIMULACROS DE ARMA DE FOGO e ARMAS DE PRESSO no incide a regra da Lei do Desarmamento (Lei n 10.826/2003), mas se trata de CONTRABANDO. H trfico internacional de arma de fogo (art. 18 da Lei 10.826/03) apenas na importao proibida de ARMAS (conceito estrito), MUNIES e RPLICAS com potencialidade lesiva de arma de fogo. 7 SUJEITO ATIVO Existe Participao ou favorecimento real? O crime comum, daqueles que no requerem nenhuma condio especial do sujeito para pratic-lo. Se o agente for servidor pblico que, no uso de suas funes, facilitar o crime, estar sujeito s penas do artigo 318 do CP, o que JOS PAULO BALTAZAR JNIOR revela ser uma exceo dualista regra da teoria monista.

A questo polmica que se coloca quanto ao sujeito ativo a respeito da participao, especialmente nos chamados batedores de estrada. Esses batedores so pessoas que vo, em outro veculo, frente do veculo conduzindo mercadorias contrabandeadas. Sua funo verificar se h fiscalizao na estrada para o fim de permitir que as mercadorias sejam desviadas da rota sob fiscalizao, evitando o flagrante. Muitos advogados defendem a tese de que tal conduta estaria descrita no tipo do artigo 349 do CP([15]), pois que o batedor de estrada no pratica o verbo do tipo importar, nem auxilia o contrabandista na importao. Se olharmos friamente para a tese, h certa lgica. De fato, normalmente os batedores do suporte ao trnsito da mercadoria contrabandeada j dentro do territrio nacional. So contratados no Brasil, para atuarem alm do recinto alfandegado ou das linhas limtrofes entre pases. Tecnicamente, portanto, no participam do tipo, porque, quando atuam, a importao fraudulenta j est realizada. A lgica da tese no se sustenta se abordarmos o problema sobre outra tica. que a fiscalizao aduaneira no est restrita aos recintos alfandegados em zona primria. Segundo o artigo 33 do Decreto-Lei 37/66, a fiscalizao aduaneira se estende por todo territrio aduaneiro, que compreende, de fato, todo o territrio nacional([16]). Se a fiscalizao aduaneira estivesse restrita zona primria (recintos alfandegados), evidentemente que, ultrapassados esses limites, no haveria se falar em participao no crime de contrabando. Entretanto, a importao fraudulenta no ocorre apenas na transposio da fronteira, mas enquanto a mercadoria proibida estiver no territrio aduaneiro, de modo que quem presta auxlio ao seu transporte e trnsito, mesmo formalmente j internalizada, participa da importao e responde pelo crime de contrabando sob a forma de participao. No vemos como pode ocorrer a hiptese de favorecimento real no contrabando. Pois, ainda que o auxlio seja para consumo ou transformao da mercadoria importada fraudulentamente, essa participao seria em uma das figuras equiparadas previstas no 1 do artigo 334, do CP. 8 CLASSIFICAO Quando e onde se d a consumao? Pode haver tentativa? A resposta anterior nos leva levantar dvida quanto consumao e tentativa. que, em geral, os manuais de direito penal se limitam a dizer que a consumao se d com a mera entrada no territrio nacional. Diz-se, tambm, que crime formal instantneo. Ante inexigncia de resultado material no tipo, diz-se que o crime formal. Basta, portanto, a transposio da mercadoria proibida pela linha de fronteira para a ocorrncia do crime. Porm, devemos fazer algumas consideraes. Se todo territrio nacional territrio aduaneiro, submetido, portanto, fiscalizao de fronteira, enquanto a mercadoria estrangeira estiver irregularmente no pas, o crime est sob flagrante. O flagrante pode ocorrer, ento, em qualquer parte do territrio nacional e a qualquer tempo da transposio da linha de fronteira. Alis, tal entendimento encontra certo respaldo no enunciado da Smula n151 do Superior Tribunal de Justia, que afirma ser da competncia do local da apreenso das mercadorias para o processo do crime([17]). Ainda que se tenha que a manifestao do Superior Tribunal de Justia envolve questo processual de preveno, no difcil concluir-se que s h preveno quanto h competncia, e s h competncia para o local do resultado([18]). Ora, conjugando o enunciado da smula com o artigo 70 e 71 do Cdigo de Processo Penal, no poderamos deixar de concluir que o crime de contrabando crime permanente, da sujeito regra da preveno, pelo local em que ocorreu o flagrante. Outro ponto controvertido a respeito de ser possvel a tentativa. Ora, sabemos que o verbo IMPORTAR pode compreender uma srie de aes que visem introduzir bem no territrio nacional. Portanto, possvel a tentativa. Essa tentativa pode dar-se ainda no exterior, quando os atos de execuo l se iniciarem sem que a mercadoria chegue ao Brasil. Pode ocorrer ainda que a tentativa se d dentro do territrio nacional, quando a importao submetida voluntariamente fiscalizao aduaneira pelo prprio importador. Isso ocorre quando o importador passa primeiro no setor aduaneiro, ou faz sua importao mediante Declarao de Importao. Nesses casos, se o fiscal verificar que h mercadoria proibida que no foi objeto de declarao em meio s permitidas, cremos que a soluo se d pela tentativa de contrabando, porque a mercadoria no teve o seu curso no interior do territrio nacional por fato alheio vontade do agente. A execuo foi interrompida pela fiscalizao quando apresentada previamente a mercadoria pelo importador para tornar regular a sua entrada. No houve consumao. Houve tentativa.

Se, entretanto, se verificar, por qualquer circunstncia que o importador ao submeter sua mercadoria previamente fiscalizao no agiu com dolo, seja por erro de tipo ou erro de proibio, o fato atpico, porque o crime no punvel na modalidade culposa. 9 CONCLUSO Desprovida de toda pretenso da herclea misso de nadar contra a correnteza, o presente artigo trouxe ao debate algumas questes sobre o crime de contrabando, com as quais lidados diariamente aqui em nossa regio de fronteira seca. Das anlises feitas, conclumos que os crimes de contrabando e descaminho so apenas um nico delito, representados por diferentes condutas, mas que esto igualmente submetidos ao princpio da insignificncia. O crime de contrabando requerer anlise do conceito de mercadoria, que denota o aproveitamento lucrativo do bem importado, sendo atpicas condutas que tenham por objeto o uso prprio ou pequenas quantidades sem finalidade empresarial. O crime permanente, sujeito flagrante em qualquer lugar do territrio nacional, independente do lugar da importao, sendo da competncia do Juzo da apreenso, o processo pelo crime. O contrabando subsidirio de normas especiais que tratam de importao proibida, sendo que tal importao s pode decorrer do legtimo exerccio do poder de polcia com vistas a resguardar o interesse pblico. A aplicao da teoria da proporcionalidade para aferio da perda do veculo utilizado no contrabando assaz perigosa, porque pode resultar em punio mais grave dos menos favorecidos. De modo que entendemos que s deve haver perda do veculo quando adrede preparado para ser instrumento do crime. Na importao devem ser afastadas quaisquer reentradas de bens que saram transitoriamente com o seu proprietrio, no estando, portanto, sujeitas s punies administrativas ou criminais.

Notas: [1] BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais, 8 Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. [2] Opus cit, pgina 213. [3] Interessante deciso proferida pelo TRF4 nos autos da Questo de ordem em Recurso Criminal em Sentido Estrito n 50038962220124047202, Relator MRCIO ANTNIO ROCHA, STIMA TURMA, publicada no D.E. 01/10/2012: PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CDIGO PENAL. PRINCPIO DAINSIGNIFICNCIA. VALOR DOS TRIBUTOS ELIDIDOS. PIS/COFINS. MULTA E CORREO MONETRIA. NO INCLUSO. REITERAO DA CONDUTA. 1. Firmou-se na jurisprudncia a aplicao do Princpio da Insignificncia ao crime de descaminho, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual inadmissvel que a conduta seja irrelevante para a Administrao Fazendria e no o seja para o Direito Penal. 2. O parmetro utilizado para a aferio da tipicidade material da conduta, no valor de R$ 10.000,00, tinha por base o art. 20 da Lei n 10.522/2002 e a Portaria n 49 do Ministrio da Fazenda, de 1/04/2004, e foi modificado pela Portaria n 75 do Ministrio da Fazenda, de 26/03/2012, que alterou para R$ 20.000,00 o valor para arquivamento das execues fiscais, patamar que deve ser observado para os fins penais, nos termos da referida orientao jurisprudencial. 3. O montante dos impostos suprimidos deve considerar o Imposto de Importao e o IPI, sem o cmputo do PIS e COFINS. Entendimento do Superior Tribunal de Justia. 4. A aferio do valor tributrio elidido, para fins de insignificncia,no inclui encargos adicionados sobre aquele valor, como multas e atualizao monetria. Precedentes. 5. A Quarta Seo deste Tribunal firmou o entendimento de que no cabe diferenciar entre as figuras tpicas do contrabando e do descaminho, previstas no artigo 334 do Cdigo Penal, para fins de aplicao do Princpio da Insignificncia na importao irregular de cigarros. 6. Condies pessoais, como eventual reiterao na conduta formalmente tpica especfica, so circunstncias de carter subjetivo que no interferem na aplicao do princpio da insignificncia. Entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia [4] Contra a anlise da insignificncia para o contrabando: STJ - AgRg no REsp 1325931/RR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado, 10 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pg. 1151, item 75. [6] Art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional. [7] NUCCI, opus cit, pg. 1151, item 79. [8] A Teoria dos Poderes Implcitos teve como precedente o celebre caso McCULLOCH v. MARYLAND, julgado em 6 de maro de 18193, pela SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, sob a presidncia do eminente jurista John Marshall, em que foram delimitados os poderes dos estados federados em face do poder do governo federal, bem como estabelecidos os contornos dos poderes atribudos ao Congresso Nacional. No mencionado julgado, Marshall sustentou que a Constituio americana, ao estabelecer alguns poderes explcitos e objetivos a serem alcanados, tambm conferia poderes implcitos sua consecuo. Ou, como sempre referido pela doutrina e jurisprudncia, ao prever os fins, a Carta Maior tambm concedia os meios necessrios execuo desses fins, ainda que implicitamente (LEGAL INFORMATION INSTITUTE. McCulloch v. Maryland Syllabus. CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. Disponvel em <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0017_0316_ZO.html> Acesso em 03 de agosto de 2011). [9] BALTAJAR JUNIOR, opus cit, pg. 211. [10] Resoluo 285/99 do CONAMA. [11] Portaria DECEX 8/91. [12] NUCCI, opus cit, pg. 1151, item 78. [13] Art. 218 do R-105, aprovado pelo Decreto n. 3.665/00, c/c art. 14 da Portaria 006, do Departamento Logstico do Exrcito Brasileiro e art. 51 do Decreto 5.123/04. [14] Cdigo Penal, Artigo 334: 1 - Incorre na mesma pena quem: a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, noexerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. 2 - Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias, grifamos. [15] Cdigo Penal, Favorecimento real: Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. [16] DL 37/66: Art.33 - A jurisdio dos servios aduaneiros se estende por todo o territrio aduaneiro, e abrange: I - zona primria - compreendendo as faixas internas de portos e aeroportos, recintos alfandegados e locais habilitados nas fronteiras terrestres, bem como outras reas nos quais se efetuem operaes de carga e descarga de mercadoria, ou embarque e desembarque de passageiros, procedentes do exterior ou a ele destinados; II - zona secundria - compreendendo a parte restante do territrio nacional, nela includos as guas territoriais e o espao areo correspondente. Pargrafo nico. Para efeito de adoo de medidas de controle fiscal, podero ser demarcadas, na orla martima e na faixa de fronteira, zonas de vigilncia aduaneira, nas quais a existncia e a circulao de mercadoria estaro sujeitas s cautelas fiscais, proibies e restries que forem prescritas no regulamento. [17] STJ Smula n 151- 14/02/1996 - DJ 26.02.1996: Competncia - Contrabando ou Descaminho Processo e Julgamento Preveno. A competncia para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal do lugar da apreenso dos bens.

[18]Cdigo de Processo Penal: Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. () Art. 71. Tratando-se de infrao continuada ou permanente, praticada em territrio de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno.