Indemnización Por Medidas Cautelares Indebidamente Adoptadas

- 1869 -
ESTUDIOS
LA INDEMNIZACIN SUBYACENTE POR MEDIDAS CAUTELARES INDEBIDAMENTE ADOPTADAS (Artculo 742 Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)
JUAN MANUEL FONOLL PUEYO
Doctorando en Derecho Procesal Universidad de Barcelona Art. 742 LEC: Exaccin de daos y perjuicios.Una vez firme el auto que estime la oposicin, se proceder, a peticin del demandado y por los trmites previstos en los arts. 712 y siguientes, a la determinacin de los daos y perjuicios que en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada; y, una vez determinados, se requerir de pago al solicitante de la medida, procedindose de inmediato, si no los pagare, a su exaccin forzosa. Sumario: 1. Introduccin.2. Breve noticia sobre su naturaleza jurdica y sus notas caractersticas.3. Fundamento constitucional de las medidas cautelares y justificacin de su indemnidad.4. Exgesis en torno a la nueva regulacin procesal. 4.1 Situacin anterior a la nueva Ley adjetiva de 7 de enero de 2000.4.2 Rgimen transitorio.4.3 La regulacin legal de las medidas cautelares en la LEC/2000.4.3.1 Su ubicacin sistemtica.4.3.2 Opinin crtica acerca de sus disposiciones generales.4.4 Nacimiento de la indemnizacin como derecho de crdito.4.5 Presupuestos esenciales (de fondo) para la adopcin de una medida cautelar.4.6 Presupuestos procesales para el nacimiento de la indemnizacin. 4.6.1 Excitacin de parte y responsabilidad de la solicitante. 4.6.2 Fianza del solicitante.4.6.3 La audiencia al perjudicado como tramite contradictorio convalidante y filtro procesal.4.6.4 La necesaria formalizacin de la oposicin a tales medidas y otros casos en que proceder la indemnidad.4.7 Naturaleza jurdica de la indemnizacin.4.8 Tramitacin de la pretensin econmica.4.8.1 Precisin previa.4.8.2 Trmite.4.8.3 Resolucin.4.8.4 Recursos.4.8.5 Ejecucin.5. Breve comentario sobre la posible responsabilidad civil del rgano adoptante y sobre la indemnizacin por error judicial o funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia.6. Nota bibliogrfica.
Boletn nm. 1894-Pg. 5
- 1870 -
1. INTRODUCCIN Hace bastantes decenios que las medidas cautelares han suscitado inters para el investigador jurdico. Numerosos son los estudios y trabajos sobre dicha funcin judisdiccional en obras colectivas y monografas al hilo del instituto. La adopcin de una medida cautelar puede ser fuente generadora de indemnizacin, aunque slo sea por fortunaen las menos ocasiones. Sin duda ste constitua un tema espinoso, por la ausencia de regulacin positiva, cuyo tratamiento estaba condenado a promover muchas discusiones jurdicas apoyadas desde las ms dispares argumentaciones, todo sea dicho, desde el punto de vista adjetivo. Cosa inevitable al intentar aportar soluciones a cualquier laguna legal. Algunos autores por citar algunos de renombre como De la Plaza o Diez Picazo ya orillaron en torno a la cuestin partiendo de su naturaleza extracontractual, residenciada dentro de los daos y perjuicios procesales. Hoy, en el siglo xxi, vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, al menos, tenemos el saldo positivo de saber qu cauce legal debe seguirse para obtener el reconocimiento judicial de una indemnizacin provocada a consecuencia de una medida cautelar indebidamente adoptada. La anterior legislacin procesal dejaba a los operadores jurdicos y sobre todoal intrprete de la ley va libre para resolver la cuestin procedimental a su prudente arbitrio. Tarea enriquecedora pero, a la vez, peligrosa desde el punto de vista de las seguridad jurdica. Muchas eran, como es lgico, las soluciones esgrimidas, provinientes tanto de la prctica forense como de la doctrina. Por citar algunas de estas ltimas, la va incidental o tambin la ms prudentela residual consistente en proponer este tipo de reclamaciones para el juicio declarativo que correspondiera en funcin de la cuanta. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regula, con sus constantes remisiones, el procedimiento a seguir. Al menos se tiene hoy la base jurdico-procesal sobre la que trabajar e investigar, adems de que se aade la grata incerteza de que la praxis engrosar dicha labor con su impredecible casustica. El presente trabajo slo pretende comentar algunas notas que he considerado de inters de esta demandada y nueva regulacin procesal. 2. BREVE NOTICIA SOBRE SU NATURALEZA JURDICA Y SUS NOTAS CARACTERSTICAS
Una definicin vlida de las medidas cautelares sera considerarlas, de forma general, como aquellas adoptadas judicialmente tras un juicio de procedencia y oportunidad, antes o en el curso de un proceso, que tienen por finalidad evitar que el estado de las cosas o de cualquier situacin jurdica determinada se altere o se modifique en perjuicio de la efectividad de la sentencia que deba recaer o subvenir en torno a la situacin provisional sub iudice(1).
(1) Definicin anloga a la esbozada por ALMAGRO en ALMAGRO NOSETB, J. y TOM PAUL, J.: Instituciones de Derecho Procesal (Proceso Civil), Edit. Trivium, 2.1 edicin, Madrid, 1994, cit. p. 553.
- 1871 Ortells Ramos identific la funcin cautelar con la funcin jurisdiccional esbozada en los artculos 117.3 CE y 2.1 LOPJ. Pacfica es la tesis, tanto en la doctrina como en la ms asentada jurisprudencia, que la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE) (2) engloba a la funcin cautelar dentro de la trimembre regulacin de la funcin jurisdiccional del nm. 3 del artculo 117 de nuestra Ley fundamental junto con las funciones declarativa (funcin de juzgar) y la ejecutiva (funcin de hacer ejecutar lo juzgado), pese a que dicha funcin se obviara por el constituyente y no tuviere reflejo en el texto definitivo de 27 de diciembre de 1978 &\ La tutela cautelar hoy ya se recoge de forma expresa en la nueva ley (art. 5). Las medidas cautelares son mecanismos jurdico-procesales idneos para evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad real de la satisfaccin no slo de la pretensin principal sino tambin, en su caso, de las subsidiarias(4), llevndose a cabo esta funcin en la esfera jurdica del demandado o futuro demandado/ejecutado si stas son preprocesalesde forma suficiente y sobre todoadecuada para producir este efecto(5). Estas medidas pueden ser tanto coetneas como anteriores al proceso con idntica finalidad. Tambin pueden ser adoptadas en expedientes de jurisdiccin voluntaria, as como afectar a terceros ajenos a la relacin jurdico-procesal. Dentro de su diversidad, sus notas caractersticas que las diferencian de otras instituciones sin duda mejor sistematizadas, son su instrumentalidad, su provisionalidad, su temporalidad y su aparente homogeneidad con la ejecucin, hasta el punto que muchos autores las han caracterizado de medidas cuasiejecutivas, as como su brevedadprocedimental^, que puede quedar en duda en muchos supuestos con la nueva regulacin. Sin nimo de hacer una exposicin que aqu sera ociosa sobre tales caractersticas peculiares de la decisin cautelar, podran aadirse otras notas como su accesoriedad y su subordinacin al resultado del proceso o del futuro procesodel que traen causa: ste ser el nico determinante para su convalidacin (conversin en medidas ejecutivas strictu sensu), modificacin o desaparicin. Adelantemos que en el ltimo caso puede nacer responsabilidad susceptible de resarcimiento.
El derecho a la tutela jurisdiccional se recoge en textos constitucionales vecinos, como en la Constitucin italiana de 1947 (art. 113), en la Ley Federal de Bonn de 1949 (art. 19.4), o en la Constitucin portuguesa de 1976 (art. 20.1). (3 > La omisin ha sido salvada por el intrprete. Como punto de referencia, la STC 32/1982 de 7 de junio [FJ 2] (BOE nm. 153, de 28 de junio de 1982), que plasm de forma clara la gran amplitud del derecho fundamental de carcter subjetivo del derecho a la tutela judicial efectiva tan slo conectado en el texto constitucional con la interdiccin de la indefensin procesal (art. 24.1 CE), al argumentar que el contenido de tal derecho no se agotaba con el libre acceso de los ciudadanos a los Tribunales para la defensa de los derechos e intereses legtimos, ni con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ni con el de obtener una resolucin de fondo debidamente motivada (...) sino que tambin se englobaba el derecho a que el fallo se cumpliera efectivamente y ala compensacin por los daos y perjuicios sufridos. 4 < > Vid. artculo 399.5 LEC/2000. (5) Sin duda, esta es una definicin ms dinmica que la anterior, en la cual no se reparaba suficientemente en la diversidad de medidas cautelares que pueden adoptarse en funcin del objeto del proceso como instrumentales, tanto en procesos declarativos en la nueva regulacin, el ordinario y el verbalcomo de ejecucin. En relacin a la tutela ejecutiva y sus medidas cautelares relacionadas se ha criticado duramente por doctrina autorizada, en base a la incompatibilidad de stas con la ejecucin, vid. VZQUEZ SOTBLO, J. L., La configuracin de las medidas cautelares en la Obra Colectiva Presente y futuro del Proceso Civil dirigida por el Prof. Dr. Pic i Junoy, op. cit., p. 675, argumentando que donde hay ejecucin no provisional de sentencia, entendamos, no puede haber cautela. (6> Vid. BARONA VILAR, S.: Las medidas cautelares. Introduccin, en VV AA Las medidas cautelares, CDJ. CGPJ, Madrid, 1993, cit. pp. 19 y ss.
- 1872 3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y JUSTIFICACIN DE SU INDEMNIDAD La legitimidad constitucional de la pretensin cautelar queda de manifiesto en los razonamientos esgrimidos en la STC 32/1982 ya mencionada(7), pues tal pronunciamiento, que ha servido de punto de encuentro en fallos posteriores del intrprete en torno al tema, insert este tipo de tutela sometido plenamente al principio pro actione dentro del continente de la tutela judicial efectiva(8). De la atenta lectura de los razonamientos de la referida sentencia pueden sacarse conclusiones como stas: Primera.La afirmacin de que la tutela judicial efectiva comprende el derecho subjetivo de que el favorecido por un pronunciamiento judicial vea ste cumplido en su integridad, justifica la ponderada solicitud de medidas cautelares para evitar que una vez el ttulo gane firmeza y se inste su ejecucin, ste devenga ineficaz. Sera absurdo reafirmar el derecho a la ejecucin y negar el derecho a la cautela. Este ltimo puede ser en muchos casos imprescindible para el resarcimiento efectivo con la conversin de las medidas cautelares en definitivas (ejecutivas). Segunda.Por otro lado y paralelamente a este derecho, nacer el derecho a la compensacin por los daos o perjuicios sufridos, si queda demostrada su innecesariedad a instancia del perjudicado(9). La afirmacin de la legitimidad cautelar, no debe entenderse solamente en su literalidad conforme a la cual el pronunciamiento previa u obligatoriamente motivado servir para restablecer el equilibrio jurdico alterado compensando al solicitante por la alteracin subvenida, sino tambin cabe argir que dicha compensacin por los daos y/o perjuicios puede operar a favor del litigante al que se le hayan irrogado por medidas judicialmente adoptadas que sean innecesarias o manifiestamente desproporcionadas. En el plano subjetivo, se justifica la cautela por su funcin principal, que no es otra que la de preservar la eficacia de un esperado pronunciamiento judicial de obligado cumplimiento (art. 118 CE). Sin embargo, no conviene que nos apartemos de ella ni que intentemos engordar su contenido, pues con ello se corre el peligro de convertir las reclamaciones indemnizatorias por su adopcin en una incmoda nota caracterstica de las medidas cautelares. Su justificacin en el terreno jurdico-procesal, por lo dicho, deber pasar un juicio de valor previo con observancia del cumplimiento de los requisitos y su procedencia en cada caso concreto, dada la casustica que preside la regulacin de las medidas de cautela. Un carcter que debe subyacer en toda medida aprobada es su singular adecuacin al criterio de la proporcionalidad, pues de no ser as por ejemplo, tras un juicio de valor errneo, pueden irrogarse perjuicios innecesarios a la parte afectada. Esto es, puede nacer el derecho a la indemnizacin.
7 < > Vid. nota 4. (8) La opinin de la doctrina mayoritaria y del Alto Tribunal ha tenido su reflejo positivo en artculo 121.1 LEC: Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podr solicitar del tribunal, (...) la adopcin de las medidas cautelares que considere necesarias para la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. (9 Las medidas cautelares pueden recaer no slo en el demandado en la accin principal, sino tambin en el demandado reconvencional (vid. art. 721.1 LEC).
- 1873 -
4. EXGESIS EN TORNO A LA NUEVA REGULACIN PROCESAL 4.1 Situacin anterior a la nueva Ley adjetiva de 7 de enero de 2000
Hacer una clasificacin completa y en lo posible cerrada de la tipologa de las medidas cautelares ha sido siempre una tarea ardua. Las hay subordinadas a acciones de estado (v.gr., en juicios matrimoniales y sobre capacidad, donde existe un mermado principio dispositivo), en acciones de entregar cosas, en acciones de hacer o de abstencin, donde se sitan las medidas adoptadas al amparo de normas contenidas en las leyes de propiedad industrial o intelectual, as como en suspensiones de obra o de acuerdos sociales. Hacer aqu un compendio resultara una misin ociosa, por un lado por su diversidad y por otro, por su potencial ampliacin debido a la continua adecuacin del ordenamiento a las nuevas necesidades de derecho material. Aqu solamente haremos mencin de la tradicional clasificacin en funcin de su ubicacin sistemtica, que entre otras cosas es la ms sencilla: las medidas disciplinadas en el cuerpo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(10) y las contenidas fuera de este, en leyes especiales ( U \ 4.2 Rgimen transitorio La Disposicin transitoria sptima de la Ley de 2000 establece la ley que ser aplicable para medidas cautelares en funcin del estado del procedimiento del que pendan as como del tiempo de su solicitud. Distinguiremos: a) Procesos pendientes a la entrada en vigor de la nueva LEC: (12) a.l) Si las medidas se solicitan con posterioridad de su entrada en vigor, independientemente de que el proceso principal est en trmite y le sea aplicable la LEC derogada(13), le sern de aplicacin las nuevas normas en la regulacin de las mismas. a.2) En el caso de medidas ya adoptadas conforme a la legislacin anterior se continuarn tramitando conforme a su dispersaregulacin, aunque las partes podrn pedir su revisin y modificacin con arreglo a lo dispuesto en el Captulo IV del Ttulo VI, Libro III de la LEC/2000, artculos 743 a 745 inclusive. Estas disposiciones norman el procedimiento para alterar las medidas cautelares adoptadas, mediante las siguientes pretensiones y efectos sustitutorios: Solicitar ambas partes la modificacin de las medidas cautelares alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta en el momento de su adopcin, sustancindose citando de comparecencia a las partes de conformidad con el artculo 734 de la nueva ley (art. 743 LEC/2000). La pretensin podr formularse no habiendo concluido el procedimiento en cualquiera de sus instancias.
t'"> Adexemplum, el embargo preventivo regulado en los artculos 1397 a 1418; el aseguramiento de bienes litigiosos (arts. 1419 y ss. LEC/1881); o las llamadas medidas cautelares innominadas del artculo 1.428 de la LEC. (l " De forma tangencial puede trasladarse este criterio clasificatorio a la nueva regulacin. No obstante, el artculo 727 LEC no contempla la totalidad de las medidas cautelares. Ello sera una tarea estril dada su mltiple y creciente tipologa. nicamente pretende mencionar las ms frecuentes en la prctica. Puede decirse que la clasificacin carece de importancia, puesto que para la adopcin de cualquier medida all no prevista de forma expresa deber acudirse a las normas procesales de la LEC, sin perjuicio de las especialidades que pueden sentar las leyes especiales que las prevean. (12) La nueva Ley procesal entr en vigor el 8 de enero de 2001. <13> Vid. DDTT 1." y 2.a LEC.
- 1874 Pedir la parte que inst su adopcin, tras ser absuelto el demandado principal o reconvencionaly alzarse de oficio por el rgano en la resolucin definitiva no firme, el mantenimiento de la medida. La solicitud se sustanciar oyendo a la parte contraria y en caso de acordarse su efectividad, quedar supeditada a la prestacin del aumento de la fianza en su da acordada (art. 744.1 en relacin con lo establecido a sensu contrario por el 745.1), que deber ofrecer. Pedir ambas partes el mantenimiento, alzamiento o modificacin de las medidas adoptadas tras una estimacin parcial de la demanda o de la reconvencin (art. 744.2). Solicitar el perjudicado por la medida cautelar la indemnizacin de daos y perjuicios que se le hubieran irrogado, conforme al procedimiento establecido en los artculos 742 en relacin con los 712 y siguientes de la nueva ley adjetiva, tras el alzamiento de oficio de la misma tras la firmeza de sentencia absolutoria, ya lo sea en el fondo o en la instancia, as como tambin cuando gane firmeza el auto de desistimiento o de caducidad. b) En los procesos que se inicien vigente la ley aprobada y conforme a ella, no ofrece duda la aplicacin de la nueva ley al proceso subordinado. As resulta de lo establecido en las Disposiciones Transitorias 7.a, 2.a y 3.a 4.3 La regulacin legal de las medidas cautelares en la LEC/2000
4.3.1 SU UBICACIN SISTEMTICA
Las medidas cautelares se regulan en el Libro Tercero, siguiendo a la regulacin de la ejecucin forzosa. Concretamente ocupan su Ttulo IV, artculos 721 a 747 inclusive, aunque en el tema que nos ocupa sern inevitables las remisiones a otros preceptos de la propia LEC. Se regula por primera vez en nuestro ordenamiento procesal civil un sistema con vocacin unitaria de obligada remisin para las leyes especiales. Se trata de una regulacin con un matiz genrico, sin perjuicio de que el artculo 727 mencione las ms frecuentes en la prctica forense. La residencia en la Ley de los veintisiete artculos puede considerarse acertada. Aunque hubiera sido preferible un Ttulo aparte o que fueran reguladas en primer lugar respecto de las disposiciones de la ejecucin forzosa a las que se remite en algunos de sus preceptos, como ocurre con el estudiado artculo 742.
4.3.2 OPININ CRTICA ACERCA DE SUS DISPOSICIONES GENERALES
Englobadas en el Captulo I, pueden destacarse los siguientes aspectos ms o menos puntuales: Justicia rogada e interdiccin genrica de la actuacin de oficio, sin perjuicio de los principios inspiradores no dispositivos de algunos procesos civiles(14) (art. 721).
(I4) Dentro de este grupo se incardinan los procesos sobre estado civil, as como los procesos matrimoniales, donde hay una merma del principio dispositivo. En este sentido, vase mi trabajo En torno a la problemtica de los juicios matrimoniales contenciosos en ob. cit. supra, Presente y futuro..., cit. p. 486. En relacin a los procesos de incapacitacin, LARRUBTA DE ROJAS, M. D.: Reflexiones en torno al proceso de incapacitacin, en la misma Obra Colectiva, cit. pp. 491 y ss.
- 1875 Competencia funcional y territorial: para las medidas coetneas al proceso, ser competente el rgano judicial que conozca del asunto en primera instancia si se solicitan en sta, o el tribunal que conozca el recurso devolutivo ordinario o extraordinario, si se producen en ellos; si se trata de medidas cautelares que se soliciten antes de interponer la demanda el rgano competente para conocer de la demanda principal (art. 723). Examen de oficio de la competencia en las medidas preprocesales e inadmisin de la declinatoria(15). Intervencin del Ministerio Fiscal si se estimare por el rgano judicial que carece de jurisdiccin o de competencia objetiva. En estos casos slo pueden adoptarse las medidas realmente urgentes y remitir lo actuado al rgano que resulte competente (medidas cautelares a prevencin) (art. 725). Positivacin de los dos presupuestos esenciales de las medidas cautelares -.fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y periculum in mora o peligro por la mora procesal (art. 728). Dejando aparte las medidas solicitadas con pendencia de procedimientos arbitrales, por ser un tema merecedor de anlisis separado, no procede aqu mencionar otras notas de relevancia dignas de mencin en cuanto a disposiciones generales. Sin embargo, no puede cerrarse el estudio de este apartado sin comentar el anmalo desde el punto de vista procesal artculo 726 de la nueva ley, dedicada a exponer las caractersticas de la institucin. Esta incursin del legislador en terrenos ms propios de la dogmtica jurdica y de la jurisprudencia es absolutamente extraa en nuestra legislacin procesal, ms aun si tenemos en cuenta el soporte en que se contiene, que no es otro que la ley adjetiva por excelencia. Autores como Vzquez Sotelo fueron ms all en algunas de sus Ponencias con ocasin del debate del Anteproyecto (en adelante, ALEC) que vio la luz a finales del ao 1997(16), puso de manifiesto que el intentar regular las caractersticas de las medidas cautelares, sus presupuestos, su naturaleza jurdica o sus efectos constitua el principal error del prelegislador redactor del mismo (art. 725 ALEC), por ser impropio de una ley <-17\ De hecho el legislador no puede positivizar precisiones mucho menos posicionesdogmticas o doctrinales. Los siguientes Captulos contienen la estructura procesal de la adopcin de las medidas cautelares, su posible discusin (contradiccin), alteracin o modificacin y sustitucin. 4.4 Nacimiento de la indemnizacin como derecho de crdito En el momento que se reconozca directa o indirectamente la inoportunidad de la medida y sea revocada, nacer el derecho de crdito a favor del litigante o tercero que la haya sufrido en el seno o con motivo del procedimiento judicial. Adelantemos que el sujeto deudor ser un litigante, salvo casos pueden considerarse excepcionales de error judicial(18).
*15^ En cuanto a su regulacin procesa], vid. artculos 63 a 65 LEC <16> Para consulta del ALEC, vase el Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, LI, 26 de diciembre de 1997. <17) Ponencia del da 16 de mayo de 1998 en las Jornadas de debate del ALEC en la Facultad de Derecho de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, transcrita en la Obra Colectiva Presente y futuro..., pp. 669-680, op. cit. pp. 670-671. 8 ^' * El tema se abordar sucintamente en el epgrafe 5 de este trabajo.
- 1876 Otra cosa ms compleja siempre ha sido el determinar cuando naca la accin de la reclamacin pecuniaria, pues la regulacin pronto derogada, salvo procesos en trmite (19), no facilitaba la cuestin. Ahora la solucin existe, aunque plantea algunos problemas. El artculo 742 LEC/2000 determina cuando nace dicha accin: cuando alcance firmeza el auto que estime la oposicin formulada por el litigante. Ante dicha categrica precisin del legislador, puede verse que para que el litigante perjudicado pueda ejercitarla, no slo tiene que haberse opuesto a la medida mediante el adecuado cauce procesal tambin determinado, sino que adems lgicamente tiene que haber vencido en el incidente. Ms adelante abordar la sustanciacin del mismo, su procedencia y otro cauce de resarcimiento decidida la litis(2o:>. Cuestin ms problemtica la constituye el hecho de que el precepto anterior no contempla la posibilidad de que la medida sea adoptada contra un tercero. Pese-a no ser un supuesto usual en la prctica forense, no es absolutamente extrao en los pleitos del orden civil. Por ende, slo la aplicacin analgica posibilitar la entrada de una pretensin econmica de este tipo de quien no sea parte, puesto que en los casos de sucesin operarn directamente los artculos 16, 17 18 de la LEC. Pero a dicha tcnica jurdica deber recurrirse para permitir la entrada a ste ltimo sujeto a la oposicin a la ejecucin, siempre y cuando no haya sido odo previamente a la adopcin de la cautela (arg. ex art. 739 de la nueva LEC) o haya concluido procedimiento declarativo en cualquiera de sus instancias. 4.5 Presupuestos esenciales (de fondo) para la adopcin de una medida cautelar El estudio de las medidas cautelares siempre ha sido especialmente atractivo para la investigacin jurdica. Ello es debido a su interinidad, y a su finalidad esencial de preservar la eficacia de un futuro fallo judicial. Esta nota de provisionalidad, aplicada a preservar un fallo que no ha alcanzado efectos de cosa juzgada formal por haber sido recurrido, la tiene sin duda la institucin de la ejecucin provisional nacida de la reforma operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto. Una medida cautelar no es definitiva y el hecho de que pueda llegar a serlo convertirse en ejecutivano inspira la suficiente seguridad ni permanencia, pues una pretensin sea principal o reconvencionalpuede ser desestimada y dejar sin efecto la medida en un pronunciamiento inevitable; tambin deber dejarse de mantener cuando el proceso principal del que nace, haya finalizado, bien sea por sentencia o por auto definitivo (art. 731.1 LEC). Sobre el particular me detendr ms adelante al hablar sobre la accin indemnizatoria(21). Haciendo, como la doctrina mayoritaria, una abstraccin de las situaciones cautelables que pueden ser objeto de peticin, no nos queda otra opcin que denotar el papel del juzgador. Pese a que ste como rganoest sometido a responsabilidad en el ejercicio de su funcin jurisdiccional {ex arts. 117.1 CE y 1. LOPJ), poda de<"' Vid. DDTT 2.a, 3." y 4.a de la LEC. (20) vid. infra, epgrafe 4.6.4. <2I) Vid. infra, epgrafe 4.8.
- 1877 fenderse sin vacilaciones la tesis de que la realidad intrnseca o ficcin de los hechos motivadores de los presupuestos que justifican la peticin se asientan en circunstancias que l mismo puede desconocer(22) y que, generalmente, deber adoptar la resolucin atenindose a lo invocado por el solicitante(23). Sin embargo la nueva Ley posibilita al rgano decisor oir al futuro perjudicado como norma general (art. 733.1), excepcionando tan slo los casos en que la urgencia lo requiera si bien deber motivar y justificar en el auto las razones que han llevado a la adopcin de la medida cautelar inaudita parte (art. 733.2). En estos casos, entiendo, la responsabilidad judicial se acentuar en relacin a los anteriores, en los que recaer salvo error judicial manifiestoen la parte que inste y justifique en su solicitud la adopcin de la cautela. Los presupuestos esenciales que podramos denominar de fondo cuya observancia es ahora legalmenteexigida, son de tipo valorativo, puesto que su concurrencia no alternativajustifican la adopcin de la medida cautelar. Para que una cautela tenga justificacin debe examinar el juez que haya apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y adems, que sea urgente su adopcin (periculum in mora). La nueva Ley, sigue inmiscuyndose en funciones tpicas de la doctrina y de la jurisprudencia y en su artculo 728, junto con la caucin, regula estos dos presupuestos(24). Pero lo cierto es que, dejando a un lado opiniones de tcnica legislativa, transforma lo que hasta ahora era una observancia acuada por la ciencia jurdica y los tribunales del orden civil, en dos requisitos legales. En cuanto al fumus, el juez receptor de la solicitud cautelar deber valorar la dosis necesaria de ste. Comparto, con Valls Gombau, que cuanto mayor sea el grado de intromisin en el patrimonio del perjudicado, mayor deber ser la intensidad de la apariencia de buen derecho(25). El precepto regulador reafirma la justificacin documental, puesto que otros medios de prueba solo debern aceptarse si se justifica la ausencia de los primeros o que el solicitante no los ha podido tener en su poder (art. 728.2 LEC/2000). Por otro lado, la disposicin acierta al no vincular una resolucin positiva con una anticipacin del fallo que corresponde a la sentencia de fondo (26\ Si sta
(22) jji xribunal Supremo, en materia de documentos pblicos notariales, admiti que dan fe de lo comprendido en la unidad del acto o lo declarado, no de la verdad intrnseca contenida en las declaraciones de voluntad (SSTS/Civ 16 de marzo de 1951, 7 de julio de 1989 y 2 de junio de 1993, entre otras). Si bien el notario es un fedatario y no un juez, y esta argumentacin sera ms extrapolable para las funciones de los Secretarios Judiciales, bien es cierto de que el juzgador, en el juicio de valor y oportunidad para adoptar una medida gravosa para un sujeto, tiene que mirar de evitar que el perjuicio que le pueda ser irrogado lo sea en la medida necesaria, debiendo ponderadamente valorar los principios de prueba aportados por el solicitante, al existir la posibilidad de haber circunstancias no reflejadas en los autos que l desconoce y que pudieran influir en su decisin. <23) En este sentido, DE LA PLAZA, M-: LOS daos v perjuicios procesales, Revista de Derecho Procesal, 1945, t. IV, op. cit. p. 99. <24 > En cuanto al periculum (denominado en el ttulo peligro por la mora procesal), dispone el precepto que slo podrn acordarse medidas cautelares si el solicitante justifica que de no adoptarse podran producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o cuando menos dificultaran la efectividad de la tutela de una eventual sentencia estimatoria (art. 728.1, par. 1.). No se acordarn medidas que pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, a no ser que se justifique cumplidamente por ste las razones por las que no las solicit hasta entonces (art. 728.1, par. 2.). Si bien el primer inciso o precepto tambin exige el fumus (en el ttulo del precepto, el concepto doctrinal apariencia de buen derecho), al contemplar la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, es el artculo 728.2 donde se le exige a la parte solicitante la presentacin de datos, argumentos y justificaciones a poder ser documentales que conduzcan a fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciarlo favorable al fundamento de su pretensin. (25> Los litigios que se promueven sobre propiedad industrial, por las cuantas que se discuten, principalmente, son un buen caldo de cultivo para la solicitud de medidas cautelares. Vid. al respecto, VALLS GOMBAU, J. F.: Las medidas cautelares reguladas en leyes especiales, VV AA Las medidas cautelares, CDJ, CGPJ, Madrid, 1993, cit. pp. 362 y ss. <26> Cfr. artculo 126.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. La LEC/2000 deroga los artculos 125.3,125.4,133.2, 135,136.1 y 136.2 y da nueva redaccin a los artculos 125.1 y 133 de dicha ley mercantil sustantiva.
- 1878 es revocatoria de la demanda y deba revocar la medida cautelar (-27\ tras el cauce procesal ahora disciplinado si procediera: no se haya odo al perjudicado, deber hacerse el juicio de procedencia de la indemnizacin a instancia de ste ltimo. El peligro por la mora procesal, justifica, valorado fumus adecuado, la pretensin cautelar, siendo un presupuesto de carcter esencial, cuya observancia se acenta en las medidas anteriores al proceso. Constituye uno de los fundamentos o pilares bsicos, pues debe conducirse al peligro(28) que puede derivarse al actor principal o reconvencional por la lentitud del proceso . No debe tutelarse el dao jurdico, cuya determinacin queda reservada al proceso principal, pues se dejara en estos supuestos sin fundamento a la cautela convirtindola en una medida arbitraria, sin duda generadora de daos y perjuicios susceptibles de resarcimiento. 4.6 Presupuestos procesales para el nacimiento de la indemnizacin Si justificamos una medida cautelar debemos justificar tambin la procedente indemnizacin, a lo que es aplicable el relativamente nuevo principio general del derecho mencionado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de junio de 1990: la necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un dao para quien tiene la razn. La razn asistir al litigante o tercero que haya pechado con los perjuicios generalmente econmicosde una medida de sta ndole adoptada de forma innecesaria o caprichosa. Pasemos ahora a un breve anlisis de los presupuestos de contenido procedimental.
4.6.1 EXCITACIN DE PARTE Y RESPONSABILIDAD DE LA SOLICITANTE
En primer lugar, es necesaria la instancia de parte, conforme al tradicional principio dispositivo que rige en el orden civil. Al menos en los procesos plenamente dispositivos (29"3). No es por ello determinante la aclaracin del artculo 742 LEC/2000 ...se proceder, siempre a peticin del demandado (...) a la determinacin de los daos y perjuicios..., aunque s debe denotarse la equvoca referencia al demandado, la cual debe entenderse en el sentido que se refiere al sujeto pasivo del proceso cautelar (31), pues la propia ley legitima solicitar medidas de este tipo a todo actor principal o reconvencional (ex art. 721.1 LEC), por lo que el demandado bien podra ser el actor de la demanda principal si la solicitara el demandado en la reconvencin.
(27) Las medidas cautelares se dejarn sin efecto cuando el proceso principal haya terminado con sentencia no condenatoria o auto equivalente. En caso de apelacin o recurso extraordinario, se dejarn sin erecto las medidas si se solicitara la ejecucin provisional. Y por ltimo, fuera de estos dos supuestos, tambin debern dejarse sin efecto si el proceso se halla paralizado durante ms de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida (art. 731 LEC/2000). <28^ VALLS GOMBAU, Las medidas..., cit. pp. 362 y 365, se refiere al periculum in mora en las leyes especiales, argumentando que se presenta con difana claridad: distingue dentro de l un presupuesto de naturaleza objetiva configurado por la necesaria duracin del proceso y otras justificaciones de orden subjetivo, ya sea al dao producido en el patrimonio del solicitante debido a una prolongada situacin de ilicitud no interrumpida tras la presentacin de la demanda o reconvencin carentes verosmilmente de contenido o justificacin suficiente, o bien derivadas de una probable actitud de la contraparte, cuyo fin ser colocarse en una situacin de insolvencia que impida la satisfaccin del solicitante. La cursiva es ma. (29) En los procesos en los que estn inmersos menores o incapaces, de carcter no dispositivo, la accin de responsabilidad puede ser instada por el Ministerio Fiscal (art. 3. E.O.M.F.) (3t " El artculo 721.2 LEC prohibe la adopcin ex officio de medidas cautelares, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. (31) En palabras de GARCA DE ENTERRA, E.: La lucha contra el abuso de los procesos: juicios provisionales y medidas cautelares, La Ley, 1.1992-2, Sec. Revista de Revistas, p. 1209 y mismo autor y trabajo, RPJ, 20, diciembre 1990, cit, pp. 9 y ss., que propugna un carcter no incidental y s independiente y autnomo del procedimiento cautelar.
- 1879 La disposicin ltima citada, traslada al solicitante trmino ms genricamente aplicable desde una ptica procesal que actor o demandantela responsabilidad de la adopcin de la medida, en el supuesto de que logre la conviccin del juzgado o tribunal sobre la utilidad de la medida, hasta el lmite mximo de lo solicitado, pues el tribunal no podr acordar medidas ms gravosas que las interesadas (art. 721.2). Esto ltimo no es ms que una extensin de la prohibicin de adopcin de oficio de estas medidas en los procesos dispositivos y no merece mayor comentario. Volviendo a la responsabilidad del solicitante y deslindando algunos supuestos de juicios especiales, el principio de justicia rogada que informa el ordenamiento procesal civil y especialmente el primer inciso del artculo 721.1, carga de forma ineluctable sobre ste la accin de responsabilidad, salvo en casos podramos denominar patolgicosde responsabilidad del rgano jurisdicente por error judicial. La ley afirma en este sentido la tendencia observada en ordenamientos vecinos como el italiano donde el artculo 370 del Cdice di Procedura Civile (en adelante, CPC) regula esta materia dentro del marco de la responsabilidad civil extracontractual(32). En definitiva, se llega a la conclusin de que quien solicita una medida debe ser consecuente con sus propios actos de influencia en el proceso y que el nacimiento de responsabilidad con ocasin de una medida cautelar caprichosa debe admitirse en todos los supuestos, ms si cabe, en los casos que el mismo acta maliciosamente, mediante una conducta contraria a las normas de la buena fe. Y aunque sta no sea dolosa, comparto con Diez Picazo la opinin de que el problema no estriba esencialmente en la previsibilidad del dao que en muchas ocasiones puede ser manifiestosino en la medida de su justificacin(33). Al hilo de una conducta contraria a derecho, hasta ahora proscrita por el artculo 11.1 LOPJ y a partir de enero de 2001, en el artculo 247 de la LEC, podr imponrsele una multa tras los trmites establecidos(34). Cierto es que la funcin cautelar no debe tener vocacin de fuente de obligaciones, pero no puede obviarse la posibilidad de que ante hechos dolosos, culposos o negligentes debidamente probados, su nexo causal con el perjuicio irrogado los identifique como elemento esencial de la responsabilidad civil extracontractual(35). El plazo de prescripcin de este tipo de acciones ser de un ao conforme el artculo 1968 del Cdigo Civil. El mismo plazo era el que rega hasta ahora para instar el correspondiente juicio declarativo, pues en la regulacin procesal no haba ningn mecanismo de resarcimiento, pues su duracin depende de la naturaleza de la accin. El mismo deber computarse a partir de la firmeza del auto que resuelva el incidente de oposicin, de la sentencia o de la resolucin que ponga fin al litigio con alzamiento de la medida.
(32) p r o f U ndizando al hilo de la cuestin y en el Derecho Comparado, vid. DEZ PICAZO, L.: LOS daos causados como cuencia de actuaciones judiciales, Revista L a Notara, 1974, cit. t. II, pp. 9 0 y ss.
(33)
conse-
D E Z P I C A Z O , L.: LOS daos...,
o p . cit. p p . 100 y ss.
Art. 247.3 L E C . Cfr. artculo 239 Ley de Procedimiento Laboral. E n uno y otro orden, se h a considerado esta sancin pecuniaria como contraproducente a los intereses de la parte que recaba la tutela. Si bien en el caso de la ejecucin laboral-salarial puede justificarse la misma p o r el carcter privilegiado del crdito, en el caso que nos ocupa, puede ser contrario a los intereses del perjudicado q u e se irroguen perjuicios econmicos derivados al litigante quien presumiblemente responder civilmente de su conducta dentro del proceso. E n este aspecto, la fianza que d e forma genrica exige al solicitante el artculo 728.3 L E C es acertada, cuando menos, para responder o aplicarse a una posible indemnizacin. (35 > STS/Civ 2 d e diciembre de 1992.
(34)
- 1880 4.6.2 FIANZA DEL SOLICITANTE
La prestacin de fianza (contracautela) como norma general {ex art. 728 LEC/2000), justifica ahora directamente antes se infera de manera indirecta en la mayora de los casosel derecho a la indemnizacin del perjudicado(36). Su finalidad, segn la literalidad del precepto, ser responder, de manera rpida y efectiva, de los daos y perjuicios que la adopcin de la medida pudiera causar al patrimonio del demandado. Por un lado vuelve a usar de forma imprecisa el trmino jurdico demandado y por otro, justifica el derecho solamente en la vertiente econmica. En este aspecto, quiz era ms acertada la referencia genrica a los daos y perjuicios que pudiere causar del antiguo artculo 1428 de la LEC/1881 regulador de las medidas cautelares innominadas, puesto que los pleitos civiles no son necesariamente de contenido econmico y gran parte de la doctrina considera indemnizable el dao moral(37), si es real, cierto y existente(38). La vigente LC remite a las disposiciones especiales reguladoras de la medida en concreto. La no previsin de fianza en algunas medidas responde a razones de justicia material por razn del objeto que el proceso tutela, como ocurre en las medidas provisionales que preceden o acompaan a los juicios matrimoniales contenciosos (arts. 103 y 104 Cdigo Civil), o a los procesos de filiacin, estado civil, incapacitacin o en materia de honor, intimidad y propia imagen. La no previsin especfica de fianza en las anotaciones preventivas en los registros de la propiedad no debe obstar para que solicitadas tales medidas, deba ofrecerse y acordarse, puesto que la ley slo exime de su prestacin si as expresamente se establece en la misma, y adems, una anotacin preventiva puede ocasionar perjuicios econmicos de entidad (sin ir ms lej os, puede frustrar la venta de la finca objeto de la litis). Mas en otros casos, en que es facultativa(39), tambin nos decantaramos por exigir fianza, dada su clara funcin instrumental. La razn de su previsin estriba en el potencial peligro de irrogar perjuicios que toda medida lleva consigo y su previsin genrica se justifica por la citada funcin. Por ello, como acertadamente razon la STC 202/1987, de 17 de diciembre [FJ 5] no juega tanto la capacidad econmica del solicitante sino propiamente ese potencial dao. Debemos afirmar que si el mismo litiga con el beneficio de justicia gratuita(40), le eximir de consignaciones econmicas para recurrir, pero no de la prestacin de fianza. En esta lnea, el legislador dispone que su cuanta deber determinarse atendiendo a la naturaleza, contenido y fundamento de la pretensin cautelar (art. 728.3, par. 2. LEC/2000) y podr prestarse en dinero en efectivo(41), mediante aval solidario de duracin indefinida pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crdito, de garanta recproca, incluso por cualquier otro medio que a juicio del juez o tribunal garantice su inmediata disponibilidad (arts. 728.3.III en relacin con el 529.3.II, ambos de la vigente LEC).
(36) A la cuanta que se fije como indemnizacin deber comprenderse el inters legal (STS/Civ 24 de abril de 1991), denominados intereses de mora procesal en el artculo 576 LEC (cfr. art. 921 LEC/1881). (37> Vid. respecto la valoracin de los daos morales, el interesante trabajo de ILLESCAS RUS, A. V.: El dao moral estricto, en VV AA. Valoracin judicial de daos y perjuicios, CDJ, CGPJ, Madrid, 1999, cit. pp. 230 a 327. <38) A favor, LASARTE LVAREZ, C : Principios de Derecha Civil, t. II, Edit. Trivium, 1.a edicin, Madrid, 1993, op. cit. pp. 339-340. t39) As ocurre en materia de arbitraje (art. 50.2 LA) o de propiedad intelectual (art. 127.5.a LPI). <40) La STC 16/1994, de 20 de enero [FJ 3] delimita el contenido de este derecho derivado del artculo 119 de la Constitucin, hoy regulado en la Ley 1/1996, de 10 de enero. (41) Se entiende que el ingreso se efectuar en la Cuenta de Consignaciones y Depsitos del rgano judicial (vid. Real Decreto 34/1988, de 21 de enero, regulador de los pagos, depsitos y consignaciones judiciales).
- 1881 4.6.3 LA AUDIENCIA AL PERJUDICADO COMO TRMITE CONTRADICTORIO CONVALIDANTE Y FILTRO PROCESAL
El legislador, de acuerdo con el principio de contradiccin, considera la audiencia previa al perjudicado no como trmite obligatorio, pero si como norma general antes que decisin cautelar. nicamente excepciona los supuestos en que el solicitante lo pida acreditando razones de urgencia (periculum in mora), razonndose en el auto que deber dictarse en el plazo de cinco das, las razones que se han acogido y que fundamentan la adopcin inaudita parte, separadamente de los razonamientos que deben fundamentar toda decisin cautelar. En este aspecto, la discrecionalidad del rgano es absoluta, aunque es previsible que se tienda a adoptar la mayora de las solicitudes cautelares oyendo a la persona a que deban afectar, si est personada en forma en el procedimiento (42\ pues estar en juego la interdiccin de la indefensin del sujeto(43). El tema principal indefensin apartehasta ahora estribaba en determinar la influencia que dicha audiencia tendra en un posterior juicio de responsabilidad, al tomarse o noen cuenta las alegaciones vertidas por el potencial perjudicado por la medida(44). Ciertamente, el principio de audiencia es informador del proceso civil y est en conexin, entre otros con uno de sus esenciales: el de contradiccin entre las partes con intereses contrapuestos. Se entenda esta afirmacin defendible con el hecho de que en ocasiones, la ley no lo exiga. Ahora tambin puede motivadamente quebrarse la regla general de or al perjudicado contenida en el artculo 733 LEC, con base en el apartado 2 de dicha disposicin legal, aunque si bien la proteccin constitucional no ha exigido la efectiva intervencin del afectado, s que se ha tomado en consideracin, aunque como criterio general de puntual adaptacin al caso concreto, la posibilidad de ste de intervenir oportunamente(45).
4.6.4 LA NECESARIA FORMALIZACIN DE LA OPOSICIN A TALES MEDIDAS Y OTROS CASOS EN QUE PROCEDER LA INDEMNIDAD
Ya he advertido que como norma general, una medida cautelar ser adoptada previa audiencia de su destinatario. nicamente podr prescindirse de ella bien por razones de urgencia, bien porque la misma podra perjudicar a su adopcin (ex art. 733.2).
(42) L a intervencin de Procurador y la direccin letrada ser facultativa en los juicios verbales de cuanta inferior a ciento cincuenta mil pesetas y para la peticin inicial de procedimientos monitorios; no har falta Procurador para presentar ttulos de crdito y concurrir a juntas en juicios universales ni en los incidentes relativos a asistencia jurdica gratuita, ni har falta la firma de Letrado en los escritos de personacin, para pedir la suspensin de vistas o actuaciones; tampoco ser obligatoria ni ia representacin ni la defensa tcnica cuando se soliciten medidas urgentes preprocesales (arts. 23 y 31 LEC/2000), por lo que el perjudicado deber ser citado si se estima oportuna su audiencia en medidas cautelares anteriores al proceso. E n estos casos, para su localizacin deber estarse, si procede, a lo ordenado por el artculo 155 de la ley. (43) E n este sentido, ORTELLS R A M O S , M.: El procedimiento cautelar en el Anteproyecto de LEC, e n l a Obra Colectiva Presente y futuro..., cit. p . 692. El autor, cit. pp. 692-693, denota la omisin de una regulacin d e u n a informacin sumaria acerca d e los presupuestos e n excepciones a la audiencia previa, cuando en ordenamientos como el italiano s se regula dicha informacin sumaria antes de la resolucin (art. 669.6 C P C ) . Vid. al respecto, RICHARD GONZLEZ, M.: El procedimiento para la adopcin de medidas cautelares, en la citada obra, cit. pp. 750-751. <44 > Aunque la tutela judicial efectiva exige que se evite que pueda impedirse la ejecutoriedad de un eventual fallo favorable para quien solicita la medida, una inadecuada valoracin del fumus sin audiencia del perjudicado puede desembocar en una infraccin del derecho de defensa y generar indemnizacin (en este sentido, vid. STC 11 de junio de 1994). (45) Al hilo de la cuestin, vid. PARDO NEZ, C. R.: La anotacin preventiva de la demanda, W AA, Las medidas cautelares, CDJ, CGPJ, Madrid, 1993, cit. p. 160.
- 1882 Dichas razones deben ser debidamente acogidas por el juzgador, quien motivadamente adoptar la medida sin orle, si procede (46\ Para formular la oposicin a una medida es requisito que sta se haya adoptado inaudita parte {ex art. 739 LEC). Parece, sin muchas dudas, que el legislador configura la oposicin como audiencia posterior al perjudicado por la medida cautelar(47). Esta hiptesis procedimental permite al mismo oponerse en la medida en el plazo de veinte das contados desde el siguiente al de la notificacin del auto que la acuerde (4849). En el escrito de oposicin se dar traslado al solicitante y en el plazo de cinco das tendr lugar una vista regulada en el artculo 734y celebrada, en el plazo de otros cinco das se dictar auto resolviendo sobre la oposicin, que ser apelable en un solo efecto(50). Si la resolucin fuera alzar las medidas adoptadas, se condenar al solicitante a las costas y al pago de los daos y perjuicios sufridos por el perjudicado, quien podr instar su indemnidad a la firmeza de la resolucin conforme al artculo 742 (51) . Si no es posible la oposicin, le quedarn a quien afecte la medida tres cauces alternativos: solicitar su sustitucin ofreciendo fianza (52\ solicitar su modificacin al amparo de lo previsto por en el artculo 743 LEC, en cuyo caso, de acordarse ya no podra hablarse de perjuicios procesales, o bien esperar a que termine el procedimiento con sentencia absolutoria, desistimiento o caducidad de la instancia e instar el resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos tras el obligado alzamiento de la medida (5354).
(46) E l botn de muestra ms claro hasta ahora lo constituye el embargo preventivo, q u e se acuerda sin audiencia al perjudicado ni admitirle en el acto recurso alguno (art. 1.403.11 LEC/1881), si bien para q u e ello se lleve a c a b o , sin perjuicio de la responsabilidad del solicitante y de la fianza que puede exigfrsele si no tiene responsabilidad conocida, deben cumplirse los siguientes presupuestos: q u e el ttulo (documento) presentado sea ejecutivo (art. 1.401.1) y si n o tiene ste carcter, adems otros dos (art. 1.400): a) que la existencia de la deuda conste en u n documento, y b) que, alternativamente, el deudor sea extranjero n o naturalizado en E s paa, q u e no dndose la anterior circunstancia no tenga domicilio conocido o bienes, o an siendo espaol y tenga domicilio y/o bienes para hacer frente a la deuda, haya desaparecido sin dejar persona frente a sus negocios o q u e sta ignore su residencia, as como que indiciadamente pueda presumirse que intenta situarse en situacin de insolvencia e n perjuicio de sus acreedores. (47) Ntese que el artculo 741.1 (traslado del escrito de oposicin) se remite al 734 (audiencia previa para la adopcin d e una medida cautelar). ^ E n otras jurisdicciones, como la laboral, la ley permite al Secretario judicial demorar la notificacin de u n a resolucin por el tiempo indispensable a fin de q u e n o quede en peligro la efectividad d e lo acordado en una resolucin judicial (ex art. 54.3 LPL). N o existe una disposicin siquiera anloga en el orden civil, por lo que el auto deber notificarse a todos los q u e sean parte en el plazo de tres das desde su fecha (art. 151.1 LEC/2000). L a nueva ley sanciona, con correccin disciplinaria a los tribunales y al personal al servicio de la Administracin de Justicia, la infraccin sin causa justa consistente en la inobservancia de los plazos y trminos sealados (art. 132.3). Vid. artculos 4 6 4 y 465 L O P J y cfr. artculo 301 LEC/1881. (49) El plazo para empezar a contar u n trmino o plazo comenzar el siguiente da hbil al de la notificacin que conste en la diligencia y se incluir el da del vencimiento. Pero en el caso, entre otros, de que la notificacin se practique en servicio organizado por Colegio de Procuradores, se entender practicada el da siguiente hbil, por supuestode la fecha de recepcin q u e conste en la diligencia (art. 151.2). Si el perjudicado est representado por Procurador y la notificacin se practica de esta forma, el trmino de veinte das comenzar desde el segundo da hbil al de la notificacin, puesto que el siguiente ser el de la notificacin efectiva, siempre que a la medida cautelar sea de aplicacin la nueva L e y segn su D T 7. a E n tal supuesto, el plazo expirar a las quince horas del siguiente da hbil al de su vencimiento (art. 135.1). (50) j j e hecho, el efecto no suspensivo de la resolucin slo tiene influencia si se desestima la oposicin mantenindose la medida. (5I > Vid. infra, epgrafe 4.8.2. <52> Vid. artculos 746 y 747 LEC. (53 > Vid. artculo 745 LEC. <54> Ello se llevar a efecto a la firmeza de la sentencia o del auto que declare terminado el proceso. Si la sentencia absolutoria fuera atacada, en la instancia o en la apelacin se acordar el alzamiento de las medidas adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento, que, atendidas las circunstancias, podr acordarse con aumento de la caucin (art. 744.1 LEC). En caso de estimacin parcial de la demanda en la sentencia definitiva, se decidir con audiencia de las partes sobre su mantenimiento, alzamiento o modificacin (art. 744.2).
- 1883 4.7 Naturaleza jurdica de la indemnizacin
Es til aqu determinar, aunque sea levemente, el modelo de responsabilidad en que se enmarca el tema, siempre que sea responsabilidad de parte. ste trasciende de ordenamientos vecinos como el CPC italiano o la Zivilprozessordnung alemana (ZPO), aunque, sin duda, la cuestin se halla ms reglada que en el nuestro y sistematizada en leyes de contenido procesal y no sustantivo, como nuestro Cdigo Civil. La derogada LEC de 1881 la regula en supuestos puntuales, de modo que dicha responsabilidad tena como fuente la propia ley (p.ej., en el embargo preventivo) y en la ya vigente ley rituaria, se regula el procedimiento, pero no puede adivinarse su naturaleza jurdica. En suma, pese a que algunos autores defienden posturas prudentemente eclcticas(55), creo defendible reconducir la responsabilidad de parte al sistema de responsabilidad civil extracontractual (art. 1.902 Cdigo Civil), pues en nuestro ordenamiento no existe norma general que prevea el tipo de responsabilidad(56), tesis que encontr apoyo en la jurisprudencia(57) aunque existieron sentencias d contraste (58). Los presupuestos de este tipo de responsabilidad son, sin duda sometidas a otro parecer mejor fundado, los que siguen: 1) que el comportamiento del agente demandado (solicitante) haya producido un dao a quien ha soportado la cautela(59); 2) que dicho comportamiento pueda ser considerado como mnimo, culpable(60); y, 3) que exista un nexo causal entre la conducta y el perjuicio producido. 4.8 Tramitacin de la pretensin econmica
4.8.1 PRECISIN PREVIA
De la lectura del artculo 742 una vez firme el auto que estime la oposicin...parece desprenderse, como ya anunci, que slo puede pretenderse el resarcimiento de los daos y perjuicios causados si una medida ha sido adoptada sin oir
(55) As lo argumenta BAEONA VILAR, S.: Las medidas..., op. cit. p. 51, que, sin entrar a fondo en la cuestin, considera que por regla general debe considerarse que la parte ha incurrido en responsabilidad por culpa ex artculos 1.902 y concordantes del CC, aunque aduce que nada impide apreciar en determinados supuestos la responsabilidad objetiva. <56) A favor, SEREA DOMNGUEZ, M.: Las medidas cautelares en el proceso civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1974, op, cit. p. 112, que estima que el tipo extracontractual es aplicable si se estima culpa o negligencia. <57) La STS/Civ 4 de julio de 1972, en materia de anotacin preventiva de demanda {ex arts. 42 LH y 139 RLH) se inclin por este tipo de responsabilidad: ...no hay relacin contractual, ni (...) de tipo obligacional entre las partes (...). La responsabilidad, descartado que derive del cumplimiento de una obligacin legal, slo puede tener su base en las normas relativas a la responsabilidad extracontractual o aquiliana, sometida a los artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil y a la prescripcin del artculo 1968.... (58) Ad exemplum, una STS/Ciy de 18 de junio de 1962 discuta sobre la administracin de unos bienes embargados y se inclin por el carcter contractual de los daos, partiendo de la infraccin de una obligacin, pese a que lleg a la conclusin de que el resultado hubiera sido el mismo en un caso que en otro, ya que la prescripcin no poda acogerse por haber sido propuesta intempestivamente en fase de conclusiones. Pero ah los perjuicios reales traan como causa la administracin, es decir, provenan de un tercero, lo que podra provocar la estimacin de la responsabilidad objetiva y no en supuestos como los estudiados en sede cautelar, que la responsabilidad se deriva de actuaciones procesales a instancia de parte legitimada. (39) Este primer presupuesto no debe interpretarse de forma absolutamente restrictiva. Aunque los daos no deriven directamente del proceso, sino de un subproceso subordinado o si se trata de medidas ante causam, la condicin se cumple en su esencia. (60) p ^ g s u determinacin tengamos en cuenta que la culpa en su ms estricto sentido supone la ausencia de dolo (de animus nocendi). En nuestro derecho, apartndonos del modelo francs, la negligencia simple es fuente de responsabilidad. Vid. DEZ PICAZO, Los daos..., cit. p. 101, habla de abuso del proceso y arguye que el criterio del riesgo acta mediante una inversin de la carga de la prueba, regulada en el artculo 217 de la nueva ley procesal con derogacin del artculo 1214 del Cdigo Civil (DD nica, 2.1. Ley 1/2000).
- 1884 previamente al perjudicado, y se dirigir contra la parte que solicit la medida. La nueva regulacin procesal slo permite el incidente de oposicin a las medidas cautelares si han sido adoptadas inaudita parte (ex art. 739), de modo que el perjudicado deber haber vencido previamente dicho incidente y el auto revocatorio de la medida debe haber logrado firmeza. Considero necesario que de los razonamientos de la citada resolucin se desprenda de forma inequvoca la inoportunidad o el carcter caprichoso de la medida revocada. Sin duda, la exigencia de motivacin deber exigirse a este tipo de resoluciones (art. 208.2 LEC/2000), pero sta constituir la razn del ttulo ejecutivo en base al cual se pretenda la indemnizacin, una vez fijada. No es nicamente un presupuesto procesal. Eso s, su fijacin deber llevarse a trmino mediante el procedimiento de determinacin de daos y perjuicios que comentar y el ttulo ejecutivo ser el auto que se dicte al amparo del artculo 716.1 LEC(61). Esta es una va para obtener la indemnizacin, pero no la nica. Independientemente de haberse celebrado la comparecencia del artculo 734, si el perjudicado es absuelto en el proceso principal, ya sea en el fondo o en la instancia, o en caso de desistimiento y caducidad de la instancia, las medidas adoptadas debern alzarse de oficio, y ste podr reclamar la indemnizacin desde su firmeza (art. 745 en relacin con el 742 ambos de la LEC/2000). En definitiva, la palabra clave del artculo 742 es firmeza y no oposicin, pues el cauce procesal para instar el juicio de indemnidad no es solamente el incidente de oposicin. Debe tomarse en consideracin la remisin al mismo que efecta el artculo 745 de la propia ley para los supuestos en que el perjudicado no es condenado, siquiera parcialmente, aunque la diferencia sustancial est en que la primera va no exige el agotamiento del proceso principal. S puede defenderse en cambio que la oposicin ser necesaria para exigir el resarcimiento econmico con independencia del resultado del pleito.
4.8.2 TRMITE
Sea cual fuere el cauce procesal al que se llegue a la solucin indemnizatoria, el trmite ser el remitido por el precepto estudiado: el de los artculos 712 y siguientes de la LEC, que es el utilizado para en sede ejecutiva determinar el equivalente pecuniario de, entre otros, los daos y perjuicios. Es el procedimiento legalmente establecido para gestar el ttulo ejecutivo con fundamento en una resolucin anterior. Dado su contenido estrictamente dinerario segn previsin legislativa, entiendo de aplicacin al trmite los artculos 713, a 716 de la LEC, que paso brevemente a comentar. a) Solicitud Cumplidos los requisitos procesales para reclamar la determinacin pecuniaria de los daos y perjuicios que manifiesten haberse irrogado con ocasin de la medida cautelar declarada improcedente, bien expresamente tras incidente de oposicin, bien de manera indirecta tras concluir el juicio de que traa causa, el perjudicado, junto con el escrito para la iniciacin del trmite, deber presentar una relacin detallada de los mismos; en definitiva, su cuantificacin, desglosada por conceptos, en su caso.
<6') Vid. infta, epgrafe 4.8.2.
- 1885 La justificacin documental no es indispensable, de forma que no constituye requisito de admisibilidad de la reclamacin. No obstante ser conveniente y a todas luces probableque se acompaen. Vemos, de nuevo, que el legislador no piensa en los daos morales, puesto que la inviabilidad de hacer una relacin detallada de stos resulta comprensible, si bien para su correcta reparacin podra sustituirse por conceptos (tal como el dao o la reputacin comerciales, la prdida de oportunidades en el mercado, el desprestigio personal, y un largo etctera) con justificacin del equivalente pecuniario que se pretendiera por cada uno de ellos. El resarcimiento en reparacin de los daos morales probados queda fuera de toda duda. b) Contestacin (contradiccin) De la peticin escrita se dar traslado a la parte que hubiera solicitado la medida dndosele el plazo de diez das para que conteste lo que estime conveniente (art. 713.2). En la resolucin dndole el traslado deber constar con claridad el apercibimiento de que en caso de que se oponga deber concretar las razones punto por punto en relacin a las cuales se oponga, y la causa de su oposicin, o de su divergencia. No podr considerar la relacin circunstanciada como un todo ni limitarse a negar genricamente la existencia de daos y/o perjuicios. La ley equipara sta ltima conducta, pretendiendo evitar actuaciones meramente dilatorias para retrasar el pago de sus obligaciones derivadas de su actuacin dentro del proceso, a la conformidad con la pretensin econmica del perjudicado (art. 714.2), producindose la misma consecuencia jurdica que si dejara transcurrir el plazo sin ejercitar manifestacin alguna. En estos casos debera dictarse auto(62) fijndose la indemnizacin pedida por el perjudicado, con el recurso y pronunciamiento que establece el artculo 716.11; entiendo, que fuera de los casos de silencio, se podr, atendiendo las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y a la conducta de las partes dentro de la pieza cautelar, concederse un breve plazo para su subsanacion, si no se tratase de una negacin simple y categrica de la pretensin de la parte contraria. Pero la Ley no acoge esta forma de resolucin para estas hiptesis legales, sino la de providencia irrecurrible (art. 714.1) que fijar la cantidad y ser susceptible de ejecucin forzosa (ttulo ejecutivo). b.l) Conformidad de las partes Fuera de los casos expuestos anteriormente, el solicitante contra quien se dirige el procedimiento de liquidacin, podr dejar transcurrir el plazo de los diez das o bien expresamente aceptar la liquidacin presentada por el perjudicado. En estos casos, la Ley ordena que se fije la traduccin monetaria de los daos y perjuicios mediante providencia, que, como he comentado, nace firme y ejecutoria {ex art. 714.1 LEC/2000). b.2) Disconformidad Nombramiento facultativo de Perito Siempre que exista disconformidad con la produccin o la valoracin de los daos y perjuicios, faculta la ley al rgano judicial el nombramiento de un Perito. En primer trmino, el nombramiento de ste es slo una facultad del juez o tribunal, no siendo as de carcter preceptivo. Y en segundo, el dictamen tcnico no afectar so<621 El artculo 206, Regla 2.a LEC, exige la forma de auto para las resoluciones que pongan fin a una instancia o recurso, sobre medidas cautelares y sobre cualesquiera cuestiones incidentales. No obstante ellos es susceptible de apreciacin.
- 1886 lamente a la valoracin puede existir acuerdo en la irrogacin de perjuicios y desacuerdo en su valoracinsino adems a si el dao se ha producido: .. .podr el tribunal, mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva produccin de los daos y su evaluacin en dinero. (..) (art. 715 LEC). La prerrogativa legal puede ser satisfactoria cuando lo pidan ambas partes. En el caso de que se proceda al nombramiento a solicitud de una de ellas, o si ambas no se ponen de acuerdo, pueden aparecer los problemas. La Ley no habla de presentacin de dictmenes como ser lo normal si quieren hacerse valer estos conocimientos tcnicos en los escritos de alegaciones de los juicios declarativos. Tampoco, como ocurre en sede ejecutiva, menciona el nombramiento de perito conforme a un orden preestablecido (art. 638 LEC), cosa por otro lado lgica al no tratarse de una mera tasacin sino la emisin de un dictamen acerca de la produccin-evaluacin de unos perjuicios alegados. Lo que parece meridianamente claro es que se trata de un perito nombrado por el rgano y por ende, susceptible de recusacin {ex art. 124 LEC) y provocar as una dilacin del incidente(63), puesto que con el dictamen no se evita el juicio verbal para determinar definitivamente dicha evaluacin y hacerla ejecutiva (..en tal caso, fijar el plazo para que emita el dictamen y que lo entregue al Juzgado y la vista oral no se celebrar hasta pasados diez das a contar desde el siguiente al traslado del dictamen a las partes, reza el art. 715 inflne). Remisin al trmite del juicio verbal El propio artculo 715 LEC/2000 remite para la sustanciacin de la oposicin a la relacin de los daos y perjuicios al juicio declarativo verbal, concretamente a los artculos 441 y siguientes. Dicho primer precepto se refiere a las actuaciones previas a la vista en casos especiales(64), totalmente ajenos a la determinacin de unos daos y perjuicios procesales, por lo que creo que la remisin acertada sera a los artculos 442 y siguientes, que disciplinan la dinmica procedimental del juicio verbal civil; los que remiten, a su vez, para la prctica de pruebas durante el desarrollo de la vista, a lo establecido en el Captulo V (disposiciones generales de prueba) y VI (medios de prueba) (65) del Libro II dedicado a los procesos declarativos.
(63) pueden se r recusados los Peritos nombrados por el rgano judicial mediante sorteo en los trminos establecidos en el Cap. VI del Tit. IV del Libro I, en sede de disposiciones generales a todos los juicios civiles, y por tanto tambin de aplicacin a los incidentes y procedimientos especiales. Aade la Ley a las causas previstas en la Ley Orgnica del Poder Judicial, el haber dado anteriormente en el mismo asunto dictamen contrario al recusante dentro o fuera del proceso, haber prestado servicios, ser dependiente o socio del litigante contrario y tener participacin en sociedad o empresa que sea parte del proceso (art. 124.3 LEC). La recusacin se formular por escrito firmado por el Abogado y el Procurador si intervienen, expresndose la causa y los medios de probarla (art. 125.1); deber presentarse dentro de los dos das siguientes al nombramiento, si fuese anterior a su designacin y si fuese posterior pero anterior a la emisin del dictamen, antes del da sealado para la vista (art. 125.2); despus del juicio o vista no podr recusarse al perito, pero las causas podrn ponerse en cuenta del juzgado antes de la resolucin del incidente (arg. ex art. 125.3 LEC). El Perito recusado deber ser odo por el Secretario Judicial acerca de la certeza de la causa de recusacin invocada. Si la reconoce ser reemplazado (art. 126 LEC), pero si la niega, deber convocarse a las partes a comparecencia, donde podrn practicarse las pruebas pertinentes, resolvindose por auto sin ulterior recurso (art. 127 LEC). ^ Disciplina el artculo 441 las actuaciones que deben llevarse a cabo en particulares demandas que se ventilarn por los trmites del nuevo juicio verbal, conforme al artculo 250 LEC, sobre posesin de bienes hereditarios, para la efectividad de los bienes inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre incumplimiento por parte del comprador de las obligaciones derivadas de una venta a plazos de bien mueble inscrita en el Registro o acciones basadas en el incumplimiento de contrato de arrendamiento financiero (leasing) o de venta a plazos con reserva de dominio. (65) Un sinttico pero interesante artculo donde se plasman las novedades ms relevantes de la prueba en el nuevo proceso civil es el del Prof. Pic I JNOY, La nova LEC, Revista del Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona, nm. 154 de noviembre de 2000, pp. 20 y 21.
- 1887 4.8.3 RESOLUCIN

(66)
Dentro de los cinco das siguientes al de la finalizacin de la vista se resolver por auto(67) la reclamacin monetaria que inst el perjudicado (art. 716.1 LEC). Aunque la ley lo obvie, la resolucin deber razonar ponderadamente los elementos probatorios que se han tomado en cuenta a la vista de las alegaciones de las partes para cuantificar los daos y perjuicios o para estimar que stos no se han producido. S, en cambio previene la ley el pronunciamiento sobre costas conforme el artculo 394 de la misma.
4.8.4 RECURSOS
Dicho auto resolutorio ser susceptible de recurso de apelacin sin previa reposicin en el plazo de cinco das contados desde el siguiente al que se tenga por efectuada su notificacin, sin que produzca efecto suspensivo (arts. 716.11 y 455.1 LEC). Dicho en trminos de la ley decimonnica, la apelacin se admitir en un solo efecto. En consecuencia, su ejecutividad provisional en caso de pronunciamiento de condena o estimacin de la reclamacinoperar ope legis(68). A travs de este recurso, de carcter siempre ordinario y devolutivo, podr pretender la parte la revocacin del auto resolviendo sobre la indemnizacin con ocasin de un pronunciamiento cautelar, mediante un nuevo examen de lo actuado con apoyo en los hechos y fundamentos jurdicos invocados durante la sustanciacin y conforme a la prueba que pueda practicarse en esta segunda instancia (art. 456.1 LEC). En el escrito de interposicin del recurso deber solicitarse la prctica de las pruebas, pero las partes debern ceirse a las siguientes probanzas: a) las que hubieren sido denegadas en la tramitacin de la reclamacin siempre que se hubiera formulado la oportuna protesta en el acto de la vista (art. 460.2.1.); b) las admitidas que no hubieran podido practicarse en la instancia por causa no imputable al que las solicite (art. 460.2.2.); y c) las que se refieran a hechos relevantes ocurridos despus del comienzo del plazo para dictar el auto resolutorio del artculo 716.1 o, si fuesen anteriores, la parte personada en la apelacin deber justificar que no ha tenido conocimiento de stos (art. 460.3.) (69\ Tambin el recurso de apelacin puede basarse en infraccin de normas o de garantas procesales (ex art. 459 LEC) durante el procedimiento de adopcin de la medida cautelar, si bien el apelante deber, adems de citar las normas de preceptiva aplicacin que considere que han sido infringidas o alegar ms bien argumentarla indefensin sufrida, deber en la pieza separada hacer constar que denunci dicha infraccin o aleg su indefensin. El cauce obligado para tales alegaciones ser al oponerse a la medida cautelar, en los casos que proceda y se haya formulado; y en los ca(66) Nci: ese que se reduce a cinco das respecto de los diez q u e otorga el artculo 447.1 LEC/2000 para dictar sentencia en los juicios verbales. L a remisin a stos es nicamente de carcter procedimental. (67) E n contra de la opinin crtica acerca de la frmula d e providencia que puede adoptar la fijacin d e los daos en casos d e conformidad, creo acertada aqu la exigencia d e motivacin visto el contenido del artculo 206.2.2. a L E C . (68) Vanse los argumentos jurdicos y la distincin d e CABALLOL ANGELATS conceptuando el instituto d e l a ejecucin provisional en el Anteproyecto de 1997, e n l a Obra Colectiva Presente y futuro... y su Ponencia La ejecucin provisional en el Anteproyecto de LEC, cit. pp. 5 8 5 y ss. <69> Cfr. con el artculo 862 L E C / 1 8 8 1 .
- 1888 -
sos presumo generalesque no se adopte la medida sin oir previamente a la persona contra la que se dirija, en la audiencia del artculo 734. Si la infraccin, acto o decisin que pueda generar indefensin ocurriera durante la sustanciacin de la reclamacin, es decir de la determinacin de la procedencia y, en casos estimatorios, del montante econmico de la indemnizacin, la denuncia deber consignarse en el acta del juicio verbal. Ah las partes contra las resoluciones sobre inadmisin de pruebas o admisin de ilcitas pueden consignar su protesta para hacer valer sus derechos en la segunda instancia (por remisin, art. 446 LEC) y si la misma no se relacionara con el derecho a la prueba, deber haber denunciado las infracciones en los escritos de reclamacin o contestacin a sta del artculo 713. Pero una medida cautelar puede adoptarse durante la tramitacin de un recurso con la justificacin de asegurar su resultado (art. 723.2), siempre que se haya solicitado en su seno. No disciplina la LEC ningn trmite especfico. Slo hay que denotar que contra el auto indemnizatorio al igual que con el que decida o deniegue la adopcin de la medidano cabr recurso alguno. Desde luego que no cabe recurso contra las resoluciones del Tribunal Supremo, pero en caso de que se siga el procedimiento en las Audiencias Provinciales durante el recurso, tampoco dicha resolucin ser recurrible: no cabr el nuevorecurso extraordinario por infraccin procesal puesto que slo podr ste interponerse contra autos que pongan fin a la segunda instancia (art. 468 LEC), ni tampoco el de casacin, que slo se admite contra sentencias en casos tasados y nunca contra autos (vid. art. 477.2). Y es que el derecho al recurso o a recurrir es de carcter estrictamente procesal, no subsumible como por ejemplo, el derecho a la pruebadentro del continente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues segn la ya confirmada doctrina del intrprete de la Constitucin, corresponde al legislador disear su contenido y oportunidad. 4.8.5 Ejecucin Frente al incumplimiento del auto que fije la indemnizacin o de la providencia dictada al amparo de lo establecido en el artculo 714.1 y 2, el perjudicado con crdito ya reconocido podr instar su ejecucin forzosa por la remisin que efecta el artculo 742 inflne LEC <70). El envo efectuado por el comentado precepto a las normas que regulan la nueva ejecucin dinerada contenidas en el propio Libro Tercero, hace que a dicho ttulo ejecutivo le afecte el plazo de espera de los veinte das siguientes al de la notificacin que no firmezade la resolucin que apruebe y cuantifique el montante de la indemnizacin (art. 548). La demanda ejecutiva podr limitarse a la solicitud de que se dicte auto despachando la ejecucin (art. 549.2), y la competencia relativa corresponder al propio rgano que dict la resolucin cuya ejecucin forzosa se insta (ex arts. 549.2 y 545.1 LEC). Un minucioso examen de cada una de las fases del impreciso y tradicionalmente denominado procedimiento de apremio en la nueva Ley procesal sin duda ser objeto de futuras discusiones doctrinales.
Segn el artculo 517.2.9." LEC tendrn aparejada ejecucin Las dems resoluciones judiciales y documentos que, por disposicin de sta u otra ley, lleven aparejada ejecucin.
- 1889 -
5. BREVE COMENTARIO SOBRE LA POSIBLE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL RGANO ADOPTANTE Y SOBRE LA INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL O FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA El artculo 121 de la Constitucin establece que los daos y perjuicios causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la Ley. Esta imputacin de responsabilidad directa u objetiva del Estado con ocasin de los errores judiciales o del funcionamiento anormal de nuestros Juzgados y Tribunales signific una gran novedad en nuestro sistema jurdico hasta la promulgacin de la Norma Normarum respondan exclusivamente los Jueces y Magistradosque el legislador disciplin en 1985 (Ley Orgnica del Poder Judicial, arts. 292 a 297)(71). Junto a esta garanta del justiciable, quedaba la responsabilidad propia y personal del rgano en nuestro ordenamiento, hoy normada en los artculos 411a413dela LOPJ y hasta ahora,(72) en el orden civil en concreto en los artculos 903 a913y916a918de la LEC/1881 , en los casos de dolo o culpa. En este aspecto proceden algunas puntualizaciones. La primera, que en la nueva Ley no se hace referencia a procedimiento alguno, dejando el legislador su regulacin general en la propia Ley Orgnica, pendiente de reforma para su adaptacin a la LEC. Por otro lado, el procedimiento en ella regulado y dentro de ste, el comentado artculo 742, va dirigido a los supuestos normales de responsabilidad de parte, por lo que no podr aplicarse en reclamaciones de esta clase. Sin embargo, es palmario que el error judicial o funcionamiento anormal puede ser fuente de importantes perjuicios econmicos a los litigantes y el campo de las medidas cautelares es un caldo de cultivo bastante apropiado dentro del orden civil. Para deslindar convenientemente los supuestos, primeramente debe verse si es posible la responsabilidad directa, propia y personal de los integrantes del Poder Judicial en materia de medidas cautelares indebidamente adoptadas. En nuestra Ley decimonnica ya existan pocos supuestos en los que se contemplara este tipo de (73) responsabilidad. Como ejemplo, en el embargo preventivo y artculos 1.402 y 1.406 . Ausente previsin alguna en la nueva regulacin procesal de la justicia cautelar, la respuesta afirmativa debe matizarse, en el sentido de que deben excluirse todos los casos en los que no quede demostrado que se ha producido una infraccin de ley viciada de nulidad absoluta (74). As, podra incardinarse el supuesto en que no se hubiera exigido fianza en los casos en que fuera preceptiva por una ley especial. En otros casos, la respuesta negativa debe imponerse, puesto que se trata de un cauce muy restringido o acotado: la exigencia o el derecho a la indemnidad pblica tendra que descansar de por fuerza en
(7I > Vid. en desarrollo del tema, LASARTE LVAREZ, G: Principios..., ob. cit. pp. 381 y ss. Subraya el referido autor que el Estado debe quedar exonerado de la responsabilidad objetiva que la LOPJ le impone en los casos de error o funcionamiento anormal, tanto en el caso de fuerza mayor (art. 292.1 LOPJ) como en los supuestos de dolo o culpa del perjudicado (art. 295 LOPJ) <72> La Ley 10/1992, de 30 de abril, dej sin contenido los artculos 914 y 915 de la LEC/1881. (B) Al hilo del tema, ORTELLS RAMOS, M : El embargo preventivo (Sntesis de su rgimen jurdico), VV AA Las medidas cautelares, CDJ, CGPJ, Madrid, 1993, pp. 62 y ss. (74) STS/Civ de 23 de diciembre de 1988. Tratndose de una reclamacin de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados, tngase en cuenta que no cre jurisprudencia al no actuar el Supremo como tribunal de casacin.
- 1890 una actuacin dolosa o culposa del rgano que se captara con la infraccin de una ley imperativa de carcter sustantivo o procesal y adems que la misma, siendo manifiesta, estuviera sancionada con la nulidad(75). En definitiva, ninguno de los supuestos de valoracin del fumus podra conceptuarse ni como error judicial ni como funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. Dicho de otro modo, la responsabilidad recaer en la parte que haya instado improcedentemente la medida, tras el juicio de indemnidad que disciplina el nuevo artculo 742 LEC No hay muchas excepciones a lo dicho. El error in indicando abre esta va(76), siguiendo los razonamientos de la STS/Civ de 30 de enero de 1995 [FJ 2], cuando la decisin del rgano comporte un desvo que suponga una equivocacin (sic) crasa y elemental, o bien confunda o no distinga cabalmente los supuestos de hecho; tambin porque con manifiesta torpeza, aplique una norma o ley contraria o desviada al modelo preconstituido; o incluso cuando decida algo que no coincida cuantitativa (77) o cualitativamente con la ratio decidendi. En estos casos el error en la valoracin tendra que ser patente y manifiesto. 6. NOTA BIBLIOGRFICA
ALMAGRO NOSETE,
J. y TOM PAUL, J.: Instituciones de Derecho Procesal Proceso Civil), Edit. Trivium, 2.a edicin, Madrid, 1994.
BARBANCHO TOVILLAS, F. J.: Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, t. II, EDJ, CGPJ,
Madrid, 2000. BARONA VILAR, S.: Las medidas cautelares. Introduccin, en VV AA Las medidas cautelares, CDJ, CGPJ, Madrid, 1993. CABALLOL ANGELATS, Ll.: La ejecucin provisional en el Anteproyecto de LEC, en VV AA Presente y futuro del Proceso Civil, Obra Colectiva dirigida por el Prof. Pico i Junoy, Edit. J. M. Bosch, 1.a edicin, Barcelona, 1998. DE LA PLAZA, M.: LOS daos y perjuicios procesales, Revista de Derecho Procesal, t. IV, Madrid, 1945. DIEZ PICAZO, L.: LOS daos causados como consecuencia de actuaciones judiciales, Revista La Notara, t. II, 1974. FONOLL PEYO, J. M.: En torno a la problemtica de los juicios matrimoniales contenciosos, ob. cit. supra, Presente y futuro... GARCA DE ENTERRA, E.: La lucha contra el abuso de los procesos: juicios provisionales y medidas cautelares, La Ley, t. 1992-2, Sec. Revista de Revistas. ILLESCAS RUS, A. V.: El dao moral estricto, VV AA Valoracin judicial de daos y perjuicios, CDJ, CGPJ, Madrid, 1999.
<75> STS/Civ 10 de junio de 1995. "16> Sujeta al plazo de prescripcin de tres meses que seala el artculo 293.1.a,) LOPJ. (77) P. ej., que se adopten medidas ms gravosas que las solicitadas con manifiesta infraccin del artculo 721.2 infine LEC.
- 1891 -
M. D.: Reflexiones en torno al proceso de incapacitacin, ob. cit. supra, Presente y futuro... a LASARTE LVAREZ, C: Principios de Derecho Civil, t. II, Edit. Trivium, 1. edicin, Madrid, 1993. ORTELLS RAMOS, M.: El procedimiento cautelar en el Anteproyecto de LEC, ob. cit. supra Presente y futuro.... PARDO NEZ, C. R.: La anotacin preventiva de la demanda, en VV AA Las medidas cautelares, CDJ, CGPJ, Madrid, 1993. Pic I JUNOY, J.: El derecho a la prueba en el proceso civil, Edit. J. M. Bosch, 1.a edicin, Barcelona, 1996. La nova LEC, Revista Mn jurdic, Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona, nm. 154, Barcelona, noviembre de 2000. RICHARD GONZLEZ, M.: El procedimiento para la adopcin de medidas cautelares, ob. cit. supra Presente y futuro.... SERRA DOMNGUEZ, M.: Las medidas cautelares en el proceso civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1974. VALLS GOMBAU, J. F.: Las medidas cautelares reguladas en leyes especiales, en VV AA Las medidas cautelares, CDJ, CGPJ, Madrid, 1993. VZQUEZ SOTELO, J. L.: La configuracin de las medidas cautelares, ob. cit. supra, Presente y futuro....
LARRUBIA DE ROJAS,

Indemnización Por Medidas Cautelares Indebidamente Adoptadas

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Indemnización Por Medidas Cautelares Indebidamente Adoptadas

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

- 1869 -

Boletn nm. 1894-Pg. 6

Boletn nm. 1894-Pg. 7

Boletn nm. 1894-Pg. 8

Boletn nm. 1894-Pg. 9

Boletn nm. 1894-Pg. 10

Boletn nm. 1894-Pg. 11

Boletn nm. 1894-Pg. 12

Boletn nm. 1894-Pg. 13

Boletn nm. 1894-Pg. 14

D E Z P I C A Z O , L.: LOS daos...,

o p . cit. p p . 100 y ss.

Boletn nm. 1894-Pg. 15

- 1880 4.6.2 FIANZA DEL SOLICITANTE

Boletn nm. 1894-Pg. 16

Boletn nm. 1894-Pg. 17

Boletn nm. 1894-Pg. 18

- 1883 4.7 Naturaleza jurdica de la indemnizacin

Boletn nm. 1894-Pg. 19

Boletn nm. 1894-Pg. 20

Boletn nm. 1894-Pg. 21

Boletn nm. 1894-Pg. 22

- 1887 4.8.3 RESOLUCIN

Boletn nm. 1894-Pg. 23

Boletn nm. 1894-Pg. 24

Boletn nm. 1894-Pg. 25

Boletn nm. 1894-Pg. 26

Boletn nm. 1894-Pg. 27

Anda mungkin juga menyukai