Seminário Da Reforma Do CP - EMERJ

ISSN 2236-8957
Revista da EMERJ
v. 15 - n. 60 - 2012 Outubro/Novembro/Dezembro
Rio de Janeiro
R. EMERJ
Rio de Janeiro
v. 15
n. 60
p. 1-272
out.-dez. 2012
2012 EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - TJERJ
Revista doutrinria destinada ao enriquecimento da cultura jurdica do Pas. Conselho Editorial: Min. Luiz Fux; Min. Luis Felipe Salomo; Min. Marco Aurlio Bellizze, Des. Sergio Cavalieri Filho; Des. Letcia de Faria Sardas; Des. Jess Torres Pereira Jnior; Des. Geraldo Prado. Coordenao: Des. Leila Mariano. Produo Grfico-Editorial: Diviso de Publicaes da EMERJ. Editor: Irapu Arajo (MTb MA00124JP); Programao Visual: Jaqueline Diniz; Capa: Georgia Kitsos; Reviso Ortogrfica: Suely Lima, Ana Paula Maradei e Sergio Silvares.
Revista da EMERJ. v. 1, n. 1 v. Rio de Janeiro: EMERJ, 1998 -
Trimestral. ISSN 1415-4951 (verso impressa) ISSN 2236-8957 (verso on-line) v. 1, n. 4, 1998: Anais da 4 Semana de Integrao Jurdica Interamericana Nmero Especial 2003: Anais dos Seminrios EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil, parte I, fevereiro a junho/2002. Nmero Especial 2004: Anais dos Seminrios EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil, parte II, julho/2002 a abril/2003. Edio Especial 2007: Comemorativa do Octogsimo Ano do Cdigo de Menores Mello Mattos. 1. Direito - Peridicos. I. Rio de JaneirO (Estado). Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. CDD 340.05 CDU 34(05)
Os conceitos e opinies expressos nos trabalhos assinados so de responsabilidade exclusiva de seus autores. permitida a reproduo total ou parcial dos artigos desta revista, desde que citada a fonte. Todos os direitos reservados Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ Rua Dom Manuel, n 25 - Rio de Janeiro/RJ CEP: 20010-090 Telefones: (21) 3133-3400 / 3133-3365 www.emerj.tjrj.jus.br - emerjpublicacoes@tjrj.jus.br
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Diretora-Geral Des. Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano Conselho Consultivo Des. Maria Augusta Vaz Monteiro de Figueiredo Des. Milton Fernandes de Souza Des. Jess Torres Pereira Jnior Des. Geraldo Luiz Mascarenhas Prado Des. Ricardo Couto de Castro Des. Elton Martinez Carvalho Leme Presidente da Comisso Acadmica Des. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho Comisso de Iniciao e Aperfeioamento de Magistrados Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho Des. Elisabete Filizzola Assuno Des. Heleno Ribeiro Pereira Nunes Des. Wagner Cinelli de Paula Freitas Des. Claudio Brando de Oliveira Des. Claudio Luis Braga DellOrto Des. Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez Coordenador de Estgio da EMERJ Des. Edson Aguiar de Vasconcelos Secretria-Geral de Ensino Rosngela Pereira N. Maldonado de Carvalho Assessora da Diretora-Geral Donatila Arruda Cmara do Vale
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Sumrio

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Apresentao Introduo
Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos Ministro Sebastio Reis Jnior Prof. Ms. Tiago Joffily
13 A Ideologia da Reforma Penal 28 Proteo aos Direitos Fundamentais 46 O princpio da lesividade na Reforma Penal 59 Anlise Criminolgica do Cotidiano
Prof. Dr. Vera Regina Pereira de Andrade Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa
72 Stalking e a Criminalizao do Cotidiano 80 Da Aplicao da Pena no Anteprojeto do Cdigo Penal Brasileiro

Prof. Ms. Alcides da Fonseca Neto
94 A Poltica Criminal da Excluso na Reforma

Prof. Dr. Alexandre Fabiano Mendes Prof. Maria Lcia Karam
108 A Reforma das Medidas de Segurana 115 Execuo Penal e PLS-236
Prof. Dr. Maurcio Stegemann Dieter
126 Delao Premiada no Projeto de Reforma do Cdigo Penal: nova roupagem, antigos problemas
Prof. Dr. Leonardo Isaac Yarochewsky
143 A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

Prof. Dr. Guilherme Jos Ferreira da Silva
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156 Em Defesa da Lei de Responsabilidade Poltico-Crimi- nal: o caso do anteprojeto de Cdigo Penal
Prof. Dr. Salo de Carvalho
Prof. Dr. Juarez Tavares
161 Projeto de cdigo penal. A reforma da parte geral 190 Os crimes contra a vida na Reforma
Des. Srgio de Souza Verani
199 Anlise crtica dos crimes de perigo no Projeto de Cdigo Penal

Prof. Dr. Ana Elisa Liberatore Silva Bechara Prof. Dr. Lus Wanderley Gazoto
210 A Reforma dos Crimes Patrimoniais 218 Projeto de reforma do Cdigo Penal: crimes contra a dignidade sexual (Ttulo IV, Captulos I e II) 229 Organizaes Criminosas: O Novo Tipo de Milcia
Prof. Dr. Alexandre Wunderlich
Prof. Dr. Paulo Queiroz
239 Criminalizao dos jogos de azar: A contradio entre lei e realidade social
Prof. Dr. Katie Arguello
Prof. Dr. Geraldo Prado
251 A relao entre o Direito Penal e o Processo Penal no projeto do novo Cdigo Penal: consideraes gerais 261 A Relao entre a Doutrina e a Jurisprudncia sob a ptica do Garantismo
Ministro Og Fernandes
272 Carta Aberta ao Congresso Nacional sobre a Reforma Penal (PLS 236)
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Rio de Janeiro
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Apresentao
A Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, fiel a sua vocao de perene frum de estudos e debates jurdicos, encontra-se gratificada em ter albergado evento da relevncia do Seminrio Crtico da Reforma Penal. Aqui recebemos os mais conceituados profissionais de todo o pas, Juristas, Professores, Magistrados, Advogados, Procuradores, Promotores, Defensores Pblicos, que muito contriburam para anlise crtica do Anteprojeto de Cdigo Penal (PLS n 236/2012), o qual se encontra em tramitao no Senado Federal, com vistas reforma integral do referido Codex. Assim, imbuda do mesmo esprito democrtico que abrigou a Audincia Pblica realizada pela Comisso Especial Externa do Senado Federal, a qual, defendendo a ampla participao no processo de criao do projeto de reforma, recebeu e acolheu proposies da comunidade jurdica e de toda a coletividade, a EMERJ sediou o Seminrio crtico s propostas, na busca do aprimoramento e acerto das alteraes a serem adotadas, tendo sempre como norte a consecuo de uma sociedade mais justa. Esta compilao o produto fidedigno desse encontro, que contou com a brilhante coordenao cientfica do Professor Doutor Juarez Tavares, e cujo contedo, proveniente da degravao das palestras proferidas, ser enviado aos representantes dos trs Poderes, no intuito de contribuir para ampla discusso neste momento derradeiro de anlise e reflexo. Empenhamos os mais sinceros agradecimentos a todos que contriburam para realizao desta edio especial.
Desembargadora Leila Mariano

Diretora-Geral da EMERJ
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Introduo
Nos dias 11, 12 e 13 de setembro de 2012, a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, sob a direo da Desembargadora Leila Mariano, promoveu um Seminrio Crtico da Reforma Penal. O objetivo do seminrio, cujos pronunciamentos fazem parte desta publicao, era despertar a ateno dos estudiosos do direito penal para os problemas relacionados ao Projeto de Cdigo Penal em tramitao no Senado Federal (PLS 236/2012). Este projeto visa a reformar integralmente o atual Cdigo Penal, tanto na Parte Geral, quanto na Parte Especial, mediante uma alterao na estrutura da aplicao da lei penal, da teoria do delito e da pena, bem como uma modificao dos enunciados criminalizadores, a criao de novos tipos penais e a incorporao de tipos penais hoje esparsos na legislao extravagante. Um projeto de cdigo penal, se convertido em lei, afeta toda a sociedade brasileira, pois passa a regular, de forma muito intensa e grave, o poder de interveno do Estado, em seu grau mais elevado. No sem motivo que em outros pases, quando organizados democraticamente, os projetos de cdigo penal passem por percuciente anlise da comunidade jurdica e dos cidados, de modo a poderem resguardar direitos individuais e coletivos, que podem ser objeto de incriminaes indevidas ou se subordinar a esquemas tericos imprecisos e incertos. Apenas para citar uma referncia: a alterao da parte geral do cdigo penal alemo, que entrou em vigor em 1975, foi produto de uma longa discusso, iniciada com o projeto governamental de 1962 e criticamente desenvolvida no projeto alternativo de 1966, este ltimo de lavra de uma pliade de penalistas. Entendia-se que uma alterao dessa envergadura no poderia ser feita de afogadilho, seno apenas depois de muita reflexo. Observe-se que at hoje as lies do projeto alternativo ecoam por todos os cantos, principalmente pela ruptura que propunha na natureza da pena e em sua relao com a estrutura do delito. No Brasil, o projeto de alterao da Parte Geral, com comisso constituda em 1980 e posto em vigor com a Lei 7.209/84, ainda que nos ltimos anos do perodo autoritrio, tambm foi produto de uma longa caminhada. Pode-se dizer que esse trmite se inicia com o projeto Hungria de 1962, o qual passou por diversas comisses revisoras, a penltima das quais sob a presidncia de Anbal Bruno e composta por Nelson Hungria, Hlio
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Tornaghi e Heleno Fragoso, para, por fim, dar lugar ao Cdigo Penal de 1969, revogado sem haver entrado em vigncia. Por seu turno, no que toca ao projeto de 1981, depois de publicado, submeteu-se ele por cerca de quase quatro anos a intensa crtica acadmica. Essa crtica comea a se expressar principalmente em um congresso de mbito nacional, realizado em Braslia, em 1981, sob os auspcios do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria e a presidncia de Francisco de Assis Toledo, o qual se destinava a apresentar o projeto comunidade jurdica brasileira. Em sequncia, foram produzidas no projeto inicial vrias alteraes antes que fosse submetido ao Parlamento. Os trabalhos que se desenvolveram nesse seminrio da EMERJ contaram, na abertura, com a conferncia do Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos, enfocada na ideologia da reforma penal. Juarez Cirino dos Santos brindou a todos os presentes com uma exposio densa, escorreita e abrangente sobre os princpios que uma reforma penal deveria atender, vindo a demostrar como esses princpios da legalidade, da proporcionalidade, da necessidade, da dignidade da pessoa humana e da proteo de bem jurdico, entre outros foram desatendidos no projeto. Por outro lado, destacou a subservincia do projeto legislao extravagante e como essa legislao se v incorporada ao texto sem qualquer correo crtica. Salientou tambm como o projeto volta a enaltecer a pena como nico recurso a ser usado pelo Estado no controle das infraes, o que indica seu retrocesso diante do que, hoje, lecionam as correntes criminolgicas. Ainda na abertura, o seminrio contou com a importante participao do Ministro Sebastio Reis, do Superior Tribunal de Justia, o qual fez uma exposio acerca da proteo de direitos fundamentais e a necessidade de uma delimitao mais precisa sobre os processos de criminalizao a ser levada a efeito pelos tribunais. Nos dias subsequentes foram realizados os painis, com relevantes contribuies do Dr. Tiago Joffily (UERJ), sobre o princpio da lesividade no projeto; da Prof Dr Vera Regina Pereira de Andrade (UFSC), com uma anlise criminolgica da reforma; do Dr. Alexandre Morais da Rosa (TJ/SC), sobre stalking e a criminalizao do cotidiano; do Prof. Dr. Alcides da Fonseca Neto (EMERJ), sobre a aplicao da pena no projeto; do Prof. Dr. Alexandre Mendes (PUC/RJ), sobre a poltica criminal de excluso na reforma; da Dr Maria Lcia Karam (TJ/RJ), sobre as medidas de segurana
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na reforma; do Prof. Dr. Maurcio Dieter (Uni-Curitiba), sobre a execuo da pena no projeto; do Prof. Dr. Leonardo Yarochewski (PUC/MG), sobre a delao premiada; do Prof. Dr. Guilherme Jos Ferreira da Silva (PUC/ MG), sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica; do Dr. Sergio Verani (Des. TJ/RJ), sobre a reforma dos crimes contra a vida; da Prof Dr Ana Elisa Liberatore da Silva Bechara (USP), sobre os crimes de perigo no projeto; do Dr. Lus Wanderley Gazoto (MPF), sobre a reforma dos crimes patrimoniais; do Prof. Dr. Cludio Brando (UFPE), sobre a reforma dos crimes contra a administrao pblica; do Prof. Dr. Paulo Queiroz (CEUB), sobre a reforma dos crimes contra a dignidade sexual; do Prof. Dr. Alexandre Wunderlich (PUC/RS), sobre organizaes criminosas; da Prof. Dr Katie Arguello (UFPR), sobre a criminalizao dos jogos de azar e a desconformidade entre lei penal e realidade social e do Prof. Dr. Geraldo Prado (UFRJ), sobre a relao entre processo penal e direito penal na reforma. Cada uma dessas intervenes mereceria uma anlise mais profunda e rigorosa, a qual, infelizmente, no pode ser feita nesta simples introduo. Posso dizer, no entanto, que os pronunciamentos expressos nesses painis buscaram realizar uma crtica global da reforma, naqueles temas mais candentes, e constituem uma contribuio altamente relevante para o direito brasileiro e para as geraes, que um dia, quiserem se aprofundar nas discusses penais mais avanadas. Afora os painis, proferiu conferncia o Prof. Dr. Salo de Carvalho, sobre o tema As penas na reforma. Salo de Carvalho, com sua percucincia, demonstrou o sentido punitivista do projeto, o qual retrocede em vrios aspectos, ao eliminar o livramento condicional, ao possibilitar a converso da pena de multa em priso, ao ampliar os prazos para a progresso de regime e ao manter o instituto da reincidncia, que o colocam em contradio com o Pacto de So Jos e com a prpria tendncia da doutrina e da jurisprudncia, que tm atenuado os rigores do vigente cdigo penal. O seminrio foi encerrado com uma conferncia significativa e muito proveitosa do Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justia, sobre a acolhida nos tribunais superiores da teoria do garantismo penal. Nessa conferncia, ficou consignada a assertiva de que o garantismo penal de Ferrajoli tem tido uma influncia marcante em vrias decises prolatadas no STJ e, longe de constituir uma palavra de ordem poltica ou uma teoria da moda, tomada em muitos casos de modo pejorativo,
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fornece elementos preciosos para um julgamento mais racional dos casos concretos. Esse evento no teria sido possvel sem a colaborao de muitas pessoas. Cabe, aqui, ressaltar de imediato, a postura democrtica, correta e liberal da Desembargadora Leila Mariano, que durante todos os momentos demonstrou que, sob sua direo, a Escola da Magistratura est aberta ao debate, ao enunciado de ideias novas, congregao de esforos para aperfeioar as leis, elaborao de uma doutrina jurdica capaz de servir de modelo judicatura e a ressuscitar a necessria relao entre teoria e prtica. Igualmente, devem-se agradecimentos ao Desembargador Paulo Baldez, aos juzes Rubens Casara, Marcos Peixoto, Alcides da Fonseca Neto, aos professores Geraldo Prado e Lus Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, bem como a todas as entidades que colaboraram para o evento, como a Associao dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro, o Ministrio da Justia, a Associao do Defensores Pblicos do Rio de Janeiro, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Rio de Janeiro, e o Instituto dos Advogados Brasileiros. Rio de Janeiro, setembro de 2012
Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Juarez Tavares
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A Ideologia da Reforma Penal

Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paran. Mestrado pela PUC. Doutorado pela UFRJ. Psdoutorado pela Universitati des Saarlandes, US, Im Saarbrcken, Alemanha. Professor Adjunto da UFPR.
Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos
Quero comear saudando o Desembargador Paulo Baldez, que preside esta seo e, no seu nome, pedir permisso para saudar todos os meus amigos, professores, juzes, advogados presentes neste Seminrio Crtico sobre a Reforma Penal. Um grande amigo meu, amigo de muitos aqui, que infelizmente j se foi, e que figura entre os grandes filsofos do Sculo XX, sem dvida o maior criminlogo do Sculo XX, que foi Alessandro Baratta, tambm grande amigo do Brasil aqui veio muitas vezes , costumava dizer: devemos tratar as pessoas com muito carinho, com todo afeto, porque so pessoas. Tenho vrios amigos na Comisso de Juristas da Reforma Penal e, pessoalmente, continuo tratando-os com todo carinho, com todo respeito e com todo afeto, mas acrescentava Alessandro Baratta, com relao s suas ideias, que devemos ser implacveis, porque elas produzem efeitos no mundo. Trat-los bem, enquanto pessoas, mas nenhuma complacncia com relao a suas ideias. E se trata aqui de trabalhar este tema, A Ideologia da Reforma Penal, que a comisso cientfica deste seminrio, cujo diretor cientfico o Prof. Dr. Juarez Tavares, me atribuiu. Assim me vi pensando o conceito de Ideologia e encontrei na Theorie des kommunikativen Handelns de Habermas, a ideia de que a lei, na sociedade capitalista, serve para manter a estrutura de classes da sociedade, determinada pela relao fundamental capital/trabalho assalariado. Um outro grande jurista e filsofo, Michel Miaille, que esteve aqui no Rio de Janeiro h algum tempo eu estava fazendo mestrado na PUC , dizia em seu livro Introduction critique au Droit, que a ideologia na sociedade capitalista existe sob a forma do Direito. Ento, falar da ideologia de um projeto de reforma, falar das ideias centrais que conduzem esse projeto.
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Se a ideologia, no capitalismo, existe na forma da lei, devemos buscar essa ideologia dentro do Projeto de reforma. E a forma mais adequada para definir a ideologia do Projeto de reforma, examin-lo a partir dos princpios fundamentais do Direito Penal, que dizem muito mais do que parece, primeira vista. Examinar o Projeto a partir de princpios que permitem uma viso integral das propostas de mudanas da Parte Geral e na Parte Especial. Portanto, examin-lo a partir dos princpios da legalidade, da culpabilidade, da lesividade, da proporcionalidade e da humanidade para verificar em que medida esses princpios so observados ou respeitados, em que medida so incorporados ou realizados no Projeto. possvel dizer o seguinte: na medida em que uma lei penal se deixa reger por esses princpios, tem-se uma lei democrtica; caso contrrio, se uma lei penal no se rege por esses princpios, ou desconsidera esses princpios, ento temos uma lei penal autoritria. Ao ler o Projeto pela primeira vez, quando um jornalista queria uma entrevista, fiquei to chocado, que dei a entrevista, publicada com o seguinte ttulo: Somos o pas que mais pune no mundo. A nossa reao emocional diante do projeto de decepo, em seguida, de perplexidade e, no final, ficamos indignados. A dificuldade quando temos que falar sobre o Projeto superar essa indignao, para poder adequadamente exprimir o que pensamos. Os princpios que orientam esta abordagem do projeto e pelos quais pensamos que podemos indicar a ideologia que o orientou mostram que estamos diante de um monstrengo. O projeto todo disforme, uma espcie de projeto Quasimodo de O corcunda de Notre Dame. Mas, precisamos dizer alguma coisa alm das expresses emocionais sobre o Projeto. Sendo assim, vamos trabalhar a partir desses princpios. Por exemplo, quando pensamos no princpio da legalidade, normalmente no atentamos para o fato de que na base da legalidade est o tipo de injusto. E o tipo penal a realizao tcnica do princpio da legalidade. Este princpio tem a funo de demonstrar a existncia do tipo de injusto, excludo nas justificaes; ao mesmo tempo, o tipo de injusto importante porque o tipo legal, o tipo penal no sentido mais estrito, que objeto da conscincia ou do conhecimento do injusto, excludo no erro de proibio inevitvel. Todos sabemos que o princpio da legalidade, com relao ao tipo de injusto, probe a retroatividade, exceto a benfica; probe a analogia em desfavor do ru, probe o costume, desde que no beneficie o acusado.
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E compreende uma dimenso da maior significao que quero explorar, aqui. a ltima proibio: probe impreciso na lei penal, probe leis penais imprecisas, obscuras. Um jurista conservador, mas absolutamente insuspeito, como WELZEL, dizia que o maior perigo para o princpio da legalidade so as leis indefinidas e obscuras, porque permitem interpretaes judiciais idiossincrticas e no permitem realizar a funo principal da lei penal, ou seja, o conhecimento do injusto penal. Como pode o sujeito que o destinatrio da lei penal, no o juiz, mas o cidado enfim, como pode o cidado conhecer o injusto, se a lei obscura, se a lei indefinida? Isto surge como um imperativo, como uma necessidade, no sentido de que no se pode negligenciar o princpio da legalidade. E aqui temos, esta a primeira constatao que nos deprime ao lermos o projeto, a sistemtica, a ampla violao desse desdobramento do princpio da legalidade, que probe leis penais imprecisas, incertas, obscuras. E observamos isso no Projeto, por exemplo, nos crimes cibernticos. Quanto a estes crimes nunca vi isso , artigos do definies de conceitos de sistema informtico, de dados informticos, de provedor de servio, de dados de trfego so vrios itens do projeto dando esses conceitos e se ns, como advogados, no conseguimos entender essa linguagem tcnica, ento como o povo vai entender? O Projeto apresenta dois artigos, os chamados acesso indevido (a essas informaes) e a sabotagem informtica, como interferncia indevida no sistema informtico de comunicao de dados, produzindo grave entrave, impedimento, interrupo ou perturbao informtica. Ento, quem vai entender os limites do permitido e do proibido, aqui? Isso apenas exemplificativo, pois seria cansativo enumerar os tipos penais cujo contedo no se entende. Nos crimes contra a paz pblica, vem a questo do terrorismo. O Prof. Juarez Tavares e eu participamos de um seminrio no Ministrio da Justia, h alguns anos, que tratava dessa questo, e o Ministrou retirou o projeto de lei, mas agora o Projeto do CP volta para definir o terrorismo. Ora, o terrorismo um problema poltico, que se resolve a partir de negociaes, de tratados, de convenes internacionais, mas no atravs do Direito Penal, que no tem nenhuma funo de controle sobre isso. O Direito Penal resolveria os problemas dos palestinos, por exemplo? Enfim, o problema desse conflito dos rabes e dos israelitas, ou mesmo dos Estados Unidos, mas no do Brasil. Os alemes, que definiram o crime de terrorismo, hoje se arrependem de terem feito isso, porque no conR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 13-27, out.-dez. 2012
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seguem se entender sobre seus limites. Ento, o crime de terrorismo no deveria estar aqui, mas no vou me aprofundar nisso. Sobre o crime de tumulto em evento desportivo certamente, foi a lembrana daquela invaso da torcida do Coritiba, porque, a partir disso a mdia comeou a falar que precisava coibir os tumultos em eventos esportivos. Observem uma coisa, se isso pegar, ser impossvel ingressar no espao reservado aos competidores, porque constitui crime. o fim da picada, imaginem um ringue, por exemplo. Enfim, a questo da perturbao do sossego, que criminaliza perturbar o trabalho ou o sossego alheio, com gritaria ou algazarra, exercer profisses incmodas ou ruidosas, abusando de instrumentos sonoros ou sinais acsticos, provocando ou no impedindo o barulho de animal sob guarda. Agora, o sujeito tem de ensinar o seu cachorro a latir baixo? Ou segurar o focinho do cachorro para no latir? Eu gosto pessoalmente de alguns membros da Comisso de Juristas, mas no de suas ideias, sinceramente, no deveriam perder tempo com essas coisas. Por outro lado, se pegarmos, por exemplo, o sistema de contrataes pblicas, a questo da impreciso penal ainda pior, no se entende os tipos legais, porque a linguagem excessivamente tcnica. Assim tambm os crimes contra as finanas pblicas, ou contra a ordem econmica e financeira. Aqui, nos crimes contra sistema financeiro, aparecem a fraude na gesto, tambm a gesto fraudulenta que ningum sabe o que , cada juiz tem uma interpretao diferente e a gesto temerria, tudo em relao aos bancos e tudo mantendo ou introduzindo imprecises. E a lavagem de capitais, na mesma linha das recentes reforma da lei, tudo virou lavagem de capital, no Projeto do CP. E os crimes contra a ordem econmica, o chamado ajuste para eliminar a concorrncia, a prtica de cartel etc., mostram que eles esto realmente preocupados em fazer o capitalismo funcionar; esse o propsito: fazer a lei penal funcionar para garantir um sistema social injusto, desumano, fundado na desigualdade. O pior que existem pessoas que acreditam nisso e se pem a trabalhar para fazer o sistema funcionar. Vejam quanta coisa surge ligada ao princpio da legalidade, no apenas a questo da retroatividade, mas o exame do ponto de vista da comunicao do contedo das proibies. E isso tem que ser claro: como pode o povo utilizar a proibio como fator de orientao da conduta, se ele no sabe qual a conduta proibida?
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Ento vem o princpio da culpabilidade e aqui tem muita coisa. Falamos de legalidade e de culpabilidade e se a legalidade a base do tipo de injusto, temos a culpabilidade e o tipo de injusto. A culpabilidade tem um papel importantssimo. Assim como no princpio da legalidade, nos crimes em geral, no h injusto sem lei, segundo o princpio da culpabilidade no h pena sem culpa. interessante, j no artigo 1 o Projeto define o princpio da legalidade e coloca um pargrafo no entendo por que colocaram esse pargrafo, pois ele no tem nenhuma funo que dispe: no h pena sem culpabilidade. Mas isso bvio, porque se o crime essa integrao de injusto e culpabilidade, no h pena sem culpabilidade, ou seja, no h pena sem culpa. Se era para colocar um princpio (a culpabilidade), ento por que no colocaram todos os princpios, no Projeto? Deveriam ter colocado no artigo 1o o princpio da legalidade, no artigo 2o o princpio da culpabilidade, no artigo 3o o princpio da lesividade, no artigo 4o o princpio da proporcionalidade e assim no precisaria repetir em outras normas que no h crime sem ofensa real ou potencial a bem jurdico etc. Se aqui se assume o princpio da lesividade, isso estaria resolvido, sem precisar repetir em normas especficas. Na Espanha, segundo fui informado, a esquerda poltica elaborou um Projeto de Cdigo Penal que apresenta exatamente essa proposta: o direito penal tem de ser regido por esses princpios, que vo informar toda a construo legislativa. O princpio da culpabilidade apareceu neste ponto, porque existia ou existe em membros da Comisso uma noo equivocada da culpabilidade como pressuposto da pena. Isso veio do Ren Dotti, passou para o Damsio de Jesus e, depois, para parte da Escola Paulista. Para eles, s a culpabilidade pressuposto da pena, quer dizer, a tipicidade, a antijuridicidade, no so condies objetivas de punibilidade etc., mas s a culpabilidade. Alis, segundo essa noo, o conceito de crime reduzido ao injusto, ou seja, tipicidade e antijuridicidade, no entram na culpabilidade. S eles pensam assim. No mundo inteiro se pensa diferente. Podese adotar a teoria bipartida, ou a teoria tripartida de crime, mas, em qualquer caso, parte-se dessas duas noes, do injusto e da culpabilidade. A teoria bipartida unifica tipicidade e antijuridicidade no mbito do injusto, no havendo diferena conceitual entre ambas. E a teoria tripartida entende que so conceitos independentes e que cumprem funes polticocriminais diferentes, como a posio do Roxin. Assim tambm est no meu livro e no livro do Prof. Juarez Tavares.
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Nenhuma concepo restringe o crime ao tipo de injusto, quer dizer, somente constitudo por tipicidade e antijuridicidade, com a culpabilidade sendo somente um pressuposto da pena. Est uma viso deformada porque no compreende que a culpabilidade, na sistemtica do delito que adotamos, um juzo de reprovao sobre um sujeito que, em primeiro lugar, deve ser capaz de saber e de controlar o que faz. isso que chamamos de imputabilidade. No s a dimenso intelectual da capacidade de conhecimento do fato, inclui a dimenso emocional de capacidade de autocontrole do que faz, controle dos instintos, dos impulsos, dessas emoes que vem do id, na concepo tambm tripartida da psique, composta do id, do ego (como um desenvolvimento do id) e do superego. So emoes e aqui a Psicanlise nos mostra as grandes emoes que regem nossa vida: a agressividade e a sexualidade. Controlar a agressividade e controlar a sexualidade, algo que no se aprende to fcil. Por isso, esses projetos que tentam reduzir a maioridade penal so completamente equivocados: desconhecem o fato de que a imputabilidade no mera capacidade de conhecimento do carter proibido do fato, mas tambm a capacidade de controlar o comportamento conforme essa compreenso. Estamos nos referindo a algo que do sujeito, e que, alm de ser capaz de saber e de controlar o que faz, tem de saber, realmente, concretamente, o que faz. Isto o que se chama conhecimento do injusto, que excludo ou reduzido nas hipteses de erro na proibio. E, por ltimo, o sujeito deve ter o poder de no fazer o que faz, que se exprime nas situaes de exculpao legais e supralegais, em que entram as emoes do sujeito, desde o instinto de sobrevivncia at as paixes, o medo, o susto, a confuso. Estamos tratando da inexigibilidade de comportamento diverso. Assim se define a culpabilidade e nesse sentido que importante compreend-la, o que nos permite dizer que o Projeto, quando fala de culpabilidade, faz apenas uma declarao de intenes, completamente vazias. O Projeto no se compromete com o princpio da culpabilidade. E exatamente por isso que mantm os crimes hediondos. No art. 56 do Projeto aparecem 15 modalidades de crimes hediondos. Estes crimes so uma criao brasileira e tm penas exacerbadas, violando o princpio da culpabilidade. O Projeto tambm mantm os crimes qualificados pelo resultado. Por exemplo, a leso seguida de morte: um sujeito d um soco na vtima, que cai e bate com a cabea na calada e
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morre. Logo, temos uma leso corporal dolosa com um resultado produzido por culpa (ou imprudncia). Se os dois crimes fossem punidos separadamente, teramos uma pena pequena, mas no caso de crime qualificado pelo resultado, a pena absurdamente desproporcional: a pena mnima seria de quatro anos, segundo o Cdigo, o que viola o princpio da culpabilidade. Se o Projeto adotou o princpio da culpabilidade, por que no extinguiu os crimes qualificados pelo resultado, que violam o princpio da culpabilidade? E temos a questo da actio libera in causa, que muito maltratada no Brasil, porque no existe uma disciplina legal adequada. A actio libera in causa existe em dois momentos: um momento inicial, de autoincapacitao temporria para cometer um crime determinado, e depois, no estado de incapacitao temporria, o cometimento desse crime determinado, por dolo ou imprudncia. Isso o que representa a actio libera in causa e no a hiptese comum, do sujeito que chega a um bar, bebe demais e d uma garrafada na cabea do compadre, matando-o, definido depois como dolo direto, crime de homicdio qualificado. Para essas hipteses, a lei penal alem tem uma soluo original, o crime chamado Vollrausch (embriaguez plena): se o sujeito comete um crime em estado de inimputabilidade por embriaguez voluntria ou culposa, recebe uma pena at 5 anos de privao de liberdade e no como no Brasil, em que a pena de 12 a 30 anos, por homicdio qualificado por motivo ftil. Ento, naquelas hipteses especficas no reguladas pela actio libera in causa, teramos essa soluo o que seria uma coisa moderna. E a questo da reincidncia algum aqui falou da reincidncia como uma espcie de bruxa , venho criticando a reincidncia h muito tempo, tanto a reincidncia real quanto a reincidncia ficta. Na verdade, a reincidncia real exprime muito mais a falha do Estado no projeto tcnico corretivo da priso, como projeto de correo do condenado. Mas no Projeto de reforma, a reincidncia infecta tudo. A reincidncia afeta, porque prejudica ou atrasa a progresso de regime, ou seja, impede, exige mais tempo, dificulta a progresso entre os regimes, do regime fechado para o semiaberto e deste para o aberto. A consequncia ser o aumento desmesurado da populao carcerria, pois as pessoas condenadas vo ficar muito mais tempo na priso, por causa de uma bobagem, uma criao positivista que no significa nada, e que, na verdade, constitui um bis in idem, pois o sujeito est sendo punido duas vezes pelo mesmo
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fato. Primeiro, foi punido pelo fato anterior; agora, a reincidncia agrava a pena do fato posterior. No Projeto, a reincidncia funciona como uma espcie de culpabilidade pela conduta da vida, no s agravando a pena, mas afetando todos os direitos, todos os privilgios ou benefcios que o condenado possa ter. Em concluso, a reincidncia infringe o princpio da culpabilidade ou inversamente, o princpio da culpabilidade excluiria a reincidncia. A reincidncia ficta deve ser um indiferente penal. E a questo do erro de proibio? O Prof. Juarez Tavares vai falar sobre isso, mas quero mencionar que abandonamos uma posio melhor, definida pela teoria limitada da culpabilidade, para adotarmos uma posio pior, da teoria extrema da culpabilidade. Agora, o erro de tipo permissivo tratado como qualquer erro de proibio: se evitvel, reduz; se inevitvel, exclui a culpabilidade. E ficamos imersos nesse impossvel juzo de evitabilidade, uma coisa inteiramente subjetiva, porque no temos um critrio para medir a evitabilidade do erro. Na teoria limitada, existe uma vantagem: se o sujeito pratica um fato em situao de erro de tipo permissivo, no interessa se o erro evitvel ou inevitvel, porque imediatamente exclui o dolo, restando a possibilidade de imputao por imprudncia (ou culpa), se existir a forma legal respectiva o que algo completamente diferente. Eu considero isso muito simptico, porque reduz a represso penal. So inconvincentes as razes para a alterao do critrio da lei penal vigente, segundo a teoria limitada da culpabilidade. E a questo da criminalizao da pessoa jurdica? Toda a teoria internacional mostra ser impossvel a responsabilidade penal da pessoa jurdica, isso porque a pessoa jurdica incapaz de ao e incapaz de culpabilidade. Contudo, no Projeto, alguns juristas so adeptos da responsabilidade penal da pessoa jurdica o que, me perdoem a expresso, uma grande bobagem. Em primeiro lugar, a responsabilidade penal fundada na psicologia individual, estou falando responsabilidade pessoal fundada em dolo ou culpa. Responsabilizar penalmente a pessoa jurdica o mesmo que atribuir responsabilidade penal a coisas. Isso no possvel e tambm no necessrio. Afinal, para punir a pessoa jurdica preciso que a infrao seja cometida por deciso do representante legal ou de rgo colegiado. Nessas hipteses, segundo a lei penal, seria possvel punir a pessoa jurdica. Ento, para que estabelecer um processo penal contra a pessoa jurdica, se o problema pode ser resolvido como simples efeito
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da condenao? Ora, se o presidente, o administrador, o supervisor da pessoa jurdica forem condenados como pessoas fsicas, pode se aplicar qualquer medida contra a pessoa jurdica, como efeito da condenao, desde a multa, a suspenso, at a interdio ou extino. Assim, no haveria qualquer problema, mas um processo penal contra a pessoa jurdica, alm de apresentar problemas insolveis, tambm desnecessrio. Na linha do Projeto, temos que mudar o Direito Penal para adaptar pessoa jurdica. E, segundo o Projeto, no so apenas os crimes ambientais, temos tambm os crimes contra a Administrao Pblica, contra a ordem econmica, contra o sistema financeiro ou seja, o Projeto parece querer acabar com os princpios do Direito Penal do fato e da culpabilidade. E agora, o princpio da lesividade ou, como diz o Projeto, o princpio da ofensividade. Na verdade, eu j antecipei isso, o projeto fala, no artigo 14, que o fato criminoso exige ofensa potencial ou efetiva a determinado bem jurdico. Agora, vamos procurar na Parte Especial, esses fatos ofensivos a bens jurdicos, como ofensa efetiva ou potencial de bens jurdicos. E, de novo, a realidade aquela imensa decepo. Vamos fazer apenas algumas indicaes exemplificativas, a comear pela referncia da Dra. Fernanda Tortima sobre o cambismo. Imaginem, o cambista no pode mais vender ingressos, porque est vendendo ingressos por valores que no correspondem ao valor impresso no bilhete. Mas, se o sujeito compra o bilhete do cambista e sabe que o preo do cambista superior ao impresso, ento consente no fato e o consentimento exclui o tipo ou justifica o fato, desfazendo o injusto. O consentimento do ofendido uma clusula de excluso da tipicidade ou de justificao do fato. Sendo assim, nada explica o crime de cambismo no Projeto ou onde est a ofensividade (ou lesividade) do fato? E tem mais: o crime de intimidao vexatria que o famoso bullying. Agora, no se pode mais brincar com as pessoas, que j te olham atravessado e te imputam isto ou aquilo. A criminalizao do bullying parece uma brincadeira de mau-gosto. E os crimes de perigo abstrato por que no foram extintos? O projeto est cheio de crimes de perigo abstrato. E crimes erigidos sobre bens jurdicos duvidosos quem usou essa expresso foi o Lus Greco, alis, numa crtica notvel ao Projeto , como os crimes contra a paz pblica (onde aparece a punio excessiva da posse de arma de fogo), os crimes contra a sade pblica etc.
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Ainda no mbito do princpio da ofensividade, a esperana seria atribuir relevncia penal explcita ao princpio da insignificncia. o princpio da lesividade que exige uma leso relevante do bem jurdico para a tipicidade do fato, porque leses insignificantes no so suficientes para a tipicidade. E o que fizeram? Criaram uma norma que no s obscura, mas que tambm contm exigncias excessivas: o artigo 28, 1, dispe que, para configurar a insignificncia, necessrio uma mnima ofensividade da conduta do agente (por que no pequena?), um reduzidssimo grau de reprovabilidade da conduta (por que no apenas reduzido?) e a inexpressividade da leso jurdica provocada (por que no pequena expresso?). Acabaram com o princpio da insignificncia. Sabem o que falta no Projeto? humanidade, amor ao prximo. muito fcil fazer uma lei e colocar uma pena de 5 ou de 10 anos de priso, porque o outro, um estranho, que cumpre a pena e fica sofrendo, no o Legislador. Quanto ao princpio da proporcionalidade, no temos norma especfica que o institua: no est definido na Constituio, mas deduzido de seus enunciados mais gerais. Talvez, o princpio da igualdade fundamente a proporcionalidade. Ento, esse princpio, mediante os critrios da adequao, da necessidade e da avaliao (ou proporcionalidade concreta), probe excessos punitivos, o chamado bermassverbot mas no inclui a proibio de insuficincia de punio, como pretendem alguns juristas brasileiros. Segundo ensina Robert Alexy, o princpio da proporcionalidade exerce a funo de otimizar as possibilidades da realidade e do Direito. Se a Comisso de Juristas tivesse se detido no princpio da proporcionalidade como diz ter feito, mas no fez , descobriria, no plano da otimizao da realidade, os princpios da adequao e da necessidade, integrantes daquele. O princpio da adequao pergunta o seguinte: a pena criminal um meio adequado para proteo do bem jurdico? Se a resposta for sim, ento temos um meio adequado, entre outros, por exemplo, do Direito Civil, ou do Direito Administrativo. E seguimos com o princpio da necessidade, novamente perguntando: essa pena, definida como meio adequado, tambm um meio necessrio para a proteo de bens jurdicos? E se a resposta afirmativa, j temos a pena como um meio adequado e um meio necessrio, mas no temos o terceiro elemento, o da otimizao das possibilidades do direito, chamado princpio da avaliao ou da proporcionalidade concreta, que prope a pergunta: se a pena cominada, conside-
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rada adequada e necessria para proteo do bem jurdico, igualmente proporcional leso do bem jurdico? Essa pergunta pode ocorrer tanto no nvel legislativo (cominao), como no nvel judicial (aplicao), para saber se a pena cominada ou aplicada proporcional leso abstrata ou concreta do bem jurdico ou seja, tanto do ponto de vista abstrato da lei, quanto no ponto de vista concreto da aplicao judicial. Assim, o princpio da proporcionalidade probe penas excessivas ou desproporcionais em face do desvalor da ao (dolo ou imprudncia) e do desvalor do resultado (leso do bem jurdico). Mas, conforme indicado, no pode ser usado em sentido contrrio, como proibio de insuficincia, ou de criminalizao mnima, como pretendem certos tericos do Direito. Idntico erro cometem os que usam o princpio da legalidade para impedir aplicao da pena abaixo do mnimo legal, no caso de circunstncias atenuantes obrigatrias. O princpio da legalidade estabelecido em favor do acusado, probe pena acima do mximo, mas no abaixo do mnimo. Fazer leis muito diferente de aplicar leis, mas quero dizer o seguinte. Em relao proibio de penas excessivas, verificamos que o Projeto se caracteriza por um punitivismo desvairado, desmedido, absurdo e irresponsvel. Medir o tamanho das penas parece uma coisa simples, abstrata, mas cumprir uma pena de 5 ou de 10 anos, por exemplo, contando os dias e as horas, com a famlia l fora, as filhas se prostituindo para sobreviver, um sofrimento infinito. E voltamos, novamente, para as penas excessivas dos crimes hediondos e de todos os crimes da parte especial do Projeto. E o excesso de rigor imposto pela reincidncia, que restringe ou exclui a progresso do regime. E ainda a questo da reunificao de penas: o sujeito, depois de condenado por vrios crimes, perfazendo um total superior a 30 anos, a pena unificada em 30 anos. Ento, se o condenado pratica novo crime aps o incio do cumprimento da pena, faz-se a reunificao em 30 anos, desprezando-se o tempo de pena j cumprido. No Projeto, sabem o que fizeram? Aumentaram o limite mximo para 40 anos, no caso de reunificao das penas. Agora, alm de desprezar o tempo de pena cumprido no limite de 30 anos que j um absurdo, em termos internacionais , aumentaram esse limite para 40 anos, no caso de reunificao por novo crime aps incio de execuo da pena. E o pior, que os autores do Projeto acreditam na pena como instrumento de correo de problemas sociais, ou como forma racional de enfrentamento de problemas sociais.
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Por ltimo, o princpio da humanidade. O princpio da humanidade est na Constituio, ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana, inscrito no artigo 1, inciso III. O princpio da humanidade probe a cominao, a aplicao ou a execuo de penas cruis. Por exemplo, pena de morte, perptua, trabalhos forados, banimento, castrao, mutilao etc. Mas podemos perguntar: existe pena mais cruel do que a reunificao das penas, que eleva o mximo para 40 anos, quando se pratica um novo crime aps o incio de execuo ? Isso cruel, como cruel tambm o RDD. E as medidas de segurana? O prazo mnimo igual pena cominada ao fato praticado pelo inimputvel. Isso um avano, porque o Cdigo Penal vigente no prev essa limitao. O Projeto incorpora uma proposta inspirada em alguns autores, como Miguel Reale Jr. e outros, no sentido de que a durao da medida de segurana deve ser igual durao da pena cominada ao fato. Mas por que no seguir a orientao da 5a Cmara Criminal do TJ gacho, que prope um critrio melhor: o prazo da medida de segurana deve ser igual ao da pena que seria aplicada, em concreto, se o sujeito fosse imputvel. Faz-se um clculo da pena aplicvel, se o autor fosse imputvel, e a medida de segurana no pode ser superior a essa pena. Isso parece justo, ento por que no adotar? O que prope o Projeto viola o princpio da humanidade, pois diz assim: nos crimes com violncia ou grave ameaa, a durao da medida de segurana de 30 anos, se persistir a periculosidade. E se o fato praticado for uma simples leso corporal, o inimputvel deve permanecer internado durante 30 anos? Ainda sobre o Projeto, as referncias so exemplificativas, no exaustivas afinal, onde abrirmos o Projeto, encontraremos motivos para crtica. O Projeto violou todos os princpios do Direito Penal, no seguiu nenhum dos princpios do Direito Penal. absolutamente autoritrio, repressivo, punitivo. As crticas no so algo pontual, isolado ou casual, os problemas acontecem em massa, de forma sistemtica, aos montes, de cambulhada, de enxurrada, por toda a parte. Agora, retomando o princpio da proporcionalidade, poderamos talvez perguntar: essa reforma do Cdigo Penal, adequada? Evidentemente, no. absolutamente inadequada a reforma proposta, por razes polticas, cientficas, ideolgicas. Para ser breve: seria muito melhor deixar tudo como est. Vamos completar a pergunta: essa reforma necessria? Quanto Parte Geral do Cdigo Penal, posso responder, com toda
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sinceridade, que no necessria. No precisamos de uma reforma da Parte Geral, precisvamos somente de pequenos ajustes, por exemplo, na questo do erro de proibio, nas penas restritivas de direito (maior clareza e ampliao de hipteses), enfim, pequenas coisas que poderiam ser resolvidas com facilidade. Agora, quanto Parte Especial, a reforma seria necessria? Neste ponto, temos de concordar: ela necessria. A incorporao da legislao extravagante, conforme o princpio da codificao, para que todos os aplicadores e os destinatrios do Direito Penal saibam onde esto as normas penais, isso importante. Mas essa comisso de juristas perdeu a oportunidade de fazer uma verdadeira reforma da Parte Especial: uma incorporao seletiva da legislao esparsa no Cdigo Penal. Mas o que fizeram foi pegar toda a legislao penal extravagante, inclusive lei penais da poca da ditadura militar, permeadas de tipos penais mal escritos, com penas absurdas e jogar tudo isso, embutir tudo isso, no Projeto. Foi isso o que fizeram, sem nenhuma seleo, sem nenhum critrio crtico, sem uma verdadeira descriminalizao ou despenalizao, por exemplo, dos crimes de bagatela, dos crimes de deteno ou de ao penal privada e outros que precisam ser banidos do Cdigo Penal. Ao contrrio, em vez de reduzir, ampliaram o Direito Penal, elevando contravenes categoria de crimes. Mas para fazer uma descriminalizao radical preciso coragem alm de compreender que o Direito Penal no pode resolver problemas sociais. Na verdade, como mostra a Criminologia, o sistema criminal criminognico, reproduz e amplia a criminalidade. Precisamos encontrar outras respostas, seguindo a ideia de Radbruch, sempre citada por Sandro Baratta, segundo a qual no precisamos de um Direito Penal melhor, mas de qualquer coisa melhor do que o Direito Penal. E no s descriminalizao, mas tambm despenalizao, porque a vtima no est interessada na punio, mas na reparao do dano ou na restituio da coisa. E tambm desinstitucionalizao, no sentido de desinstitucionalizar a execuo das penas e das medidas de segurana detentivas. Hoje, a Itlia tem a lei Basaglia, que aboliu os manicmios judicirios. Basaglia, como todos sabem, foi um psiquiatra, tambm um criminlogo, que assumiu a direo de um hospital psiquitrico, um manicmio, na Itlia, e chegou concluso de que as doenas mentais, como a esquizofrenia, so problemas vinculados falta de amor. Chamou os parentes responsveis pelos doentes e disse-lhes que o problema dos doR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 13-27, out.-dez. 2012
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entes era a falta de amor. E que se tratados com carinho, seriam pessoas normais. E pediu que levassem seus doentes para casa, onde a imensa maioria se restabeleceu e nunca mais voltou para o manicmio. Essa experincia originou a lei Basaglia, que extinguiu os manicmios judicirios, na Itlia. No Brasil, tambm todos sabemos, o chamado Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico um inferno, no existe imagem e cheiro pior. Ento, por que no acabar com isso, aqui tambm? Mas, no projeto, pelo contrrio, criaram ainda mais problemas, inclusive com aumento de tempo de internao. E por falar de desinstitucionalizao, o Projeto acabou com a suspenso condicional da pena e com o livramento constitucional. Por qu? Esses institutos poderiam ser revitalizados e otimizados. No mundo inteiro, aplica-se o livramento condicional (ou parole), aplica-se o sursis (ou probation), mas o Projeto pretende acabar com esses institutos, no Brasil. Onde esto com a cabea? Onde entra a criminologia? E a poltica criminal? Ento, finalmente, vocs podem perguntar: mas o Projeto no tem mritos? E eu respondo: sim, o Projeto tem alguns mritos. Ningum pode negar que a descriminalizao da droga foi um ato de coragem. Aplaudo a descriminalizao da posse de drogas para consumo pessoal e de plantas para preparar drogas para consumo pessoal. Tambm merece aplauso a descriminalizao do aborto, nas hipteses de risco para a vida ou sade da me, de gravidez lesiva da dignidade ou por mtodos no consentidos, de feto anenceflico ou com anomalias graves e, especialmente, por vontade da gestante sem condies psicolgicas para a maternidade, at a 12a. semana de gestao. Claro, aqui existe a oposio religiosa, trata-se de questo carregada de emoes, mas no possvel continuar o genocdio que a proibio do aborto produz. So milhes de mes que morrem ou sofrem leses muito srias porque no podem fazer o aborto no SUS. No caso de aborto por vontade da gestante, ns nos aproximamos da lei alem, que ainda mais simples: at a dcima segunda semana de gestao, se a gestante manifestar a vontade de abortar, aps passar por um procedimento prvio de aconselhamento, recebe um atestado e pratica o aborto em qualquer hospital. Neste ponto, o Projeto representa um avano. Por ltimo, a questo da eutansia tambm merece palmas: a permisso da ajuda passiva morte de pacientes terminais que querem
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morrer, com o prvio consentimento deles alis, o que j ocorre em hospitais, com a suspenso de mtodos paliativos em pacientes terminais, precedido de consentimento. O Cdigo Penal deve disciplinar essa questo, atualmente regulada pelo Cdigo Civil, que fundamenta a interveno cirrgica e o tratamento mdico, em geral, no consentimento do paciente. No obstante, todas essas mudanas meritrias poderiam ser introduzidas por uma simples lei penal sem necessidade de um novo Cdigo Penal. Os defeitos do Projeto so muito maiores do que seus mritos. O Projeto de reforma do Cdigo Penal, no somente um esforo intil. mais do que isso: representa um menoscabo inteligncia jurdica brasileira. uma agresso contra os direitos humanos do cidado. um momento deplorvel na histria do Direito Penal brasileiro, que nos exps chacota e ao ridculo universal. Ou, nas palavras, de Lus Greco, nos exps gargalhada do mundo. Em concluso e sinceramente: espero que esse projeto no se transforme em lei. Seria uma desgraa nacional. Muito obrigado!
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Proteo aos Direitos Fundamentais

Ministro Sebastio Reis Jnior
Superior Tribunal de Justia - STJ Especialista em Direito Pblico pela PUC/MG.
Temos constantemente a oportunidade de flagrar conhecidos e desconhecidos e a ns mesmos nesse processo de condenar. O prazer do veredicto negativo sempre inequvoco. Trata-se de um prazer rude e cruel, que no se deixa perturbar por coisa alguma. Um veredicto somente um veredicto se proferido com uma segurana algo sinistra. Desconhece a clemncia, da mesma forma como desconhece a cautela. Chega-se a ele com rapidez, e que tal se d sem reflexo algo perfeitamente adequado sua essncia. A paixo que o veredicto revela est ligada sua velocidade. O veredicto incondicional e o veloz so os que se desenham como prazer no rosto daquele que condena. [...] O juiz sentencia continuamente, por assim dizer. Seu veredito a lei. O que ele julga so coisas bastante especficas; seu extenso saber acerca do bem e do mal provm de uma longa experincia. Mas aqueles que no so juzes aqueles que ningum designou nem designaria em s conscincia para tal cargo , mesmo esses se atrevem sem cessar a proferir veredictos, e em todas as reas. Nenhum conhecimento objetivo exigido para tanto: podem-se contar nos dedos aqueles que reservam para si seus veredictos porque deles se envergonham. Essa enfermidade de julgamento uma das mais disseminadas entre os homens, acometendo praticamente a todos.1
1 CANETI, Elias Prmio Nobel de Literatura em 1981, citado por Ren Ariel Dotti, in Curso de Direito Penal, parte geral, 4 ed., p. 92, grifo nosso.
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A ocorrncia de um imenso nmero de fatores determinantes da criminalidade violenta em nvel mundial, por um lado, e a liberdade de informao, por outro, tm provocado vagas de insegurana coletiva que so multiplicadas ao infinito pelos meios de comunicao por satlite. A reao a esse fenmeno, no plano interno, tem como resposta imediata o acrscimo de propostas de medidas repressivas. Os crimes classificados como hediondos so apresentados pelos mass media e por alguns polticos como um fenmeno terrvel, gerador de insegurana e causado pela suposta dulcificao da lei penal. O remdio contra esse mal no seria outro seno o implemento de reformas ditadas pela ideologia da represso, fulcrada em severos regimes punitivos e que aparecem sob a capa de movimento de lei e de ordem.2 O pior que poderia acontecer aos regimes liberais e pluraristas do Ocidente seria, a pretexto do terrorismo, afastarem-se dos grandes princpios jurdicos que tanto lhes custou conquistar e sedimentar nas suas Constituies, nas suas leis e nas suas culturas cvicas. O pior que poderia acontecer seria, afinal, a pretexto do terrorismo, ficarem abalados os fundamentos do Estado de Direito.3 O terrorismo semeia o terror nas estruturas fundantes do Direito Constitucional e do Direito Penal. Estes dois direitos parecem mesmo transportar a cruz da ruptura antropolgica que os dilacera. O golpe fractal vai at to fundo que, segundo alguns autores, so as prprias razes nticas do direito penal (e, tambm, como veremos, do direito constitucional) a sofrer com os exorcismos e os estigmas dos novos slogans securitrios tais como o law and order, Zero Tollerance e Broken Windows.4
2 DOTTI, Ren Ariel. Op. cit., p. 90, grifo nosso. 3 MIRANDA, Jorge. "Os direitos fundamentais e o terrorismo", in Escritos vrios sobre Direitos Fundamentais. Principia, fl. 501, grifo nosso. 4 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. "Terrorismo e direitos fundamentais", in Estudos sobre direitos fundamentais, fl. 233, grifo nosso.
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De toda forma, nada mais perigoso para a Democracia e para o Estado de Direito do que o vilipndio ao direito de defesa, fundado em uma difusa nsia pela condenao, pela priso, por um espetculo que satisfaa os mais ntimos desejos de vingana. Garantir o direito de defesa assegurar a racionalidade da punio. fazer valer o mais importante limite ao arbtrio. No por acaso tal direito est previsto na Constituio, no Pacto de San Jos da Costa Rica, na Declarao Universal dos Direitos do Homem e nos mais diversos tratados e convenes. um direito humano contrapor acusao argumentos, recursos e disposies legais que favoream o acusado. Querer impedir o uso de boas defesas diante da avassaladora ansiedade pela condenao, alm de ilegal, covarde e imoral. Quando a sociedade, o Estado, a mdia voltam suas baterias contra o acusado, resta-lhe o advogado de defesa, muitas vezes o ltimo e nico a lhe escutar, ouvir sua verso, e lev-la a Juzo para um julgamento justo. Como dizia Carnelutti a essncia, a dificuldade, a nobreza da advocacia esta: sentar-se sobre o ltimo degrau da escada, ao lado do acusado, quando todos o apontam. Retirar-lhe at isso, at esse ltimo e no mais das vezes solitrio apoio, institucionalizar o linchamento.5 Essas citaes so de literatos (Elias Caneti), penalistas (Ren Ariel Dotti, Alberto Zacharias Toron, Pierpaolo Cruz Bottini e Celso Sanches Vilardi) e constitucionalistas (Canotilho e Jorge Miranda). Elas revelam uma realidade que, pelo que percebo, atinge hoje as principais democracias mundiais. Todas mostram o surgimento de um sentimento de vingana, impotncia, raiva, que toma conta da sociedade como um todo e que quase obriga o legislador e a prpria justia a imporem um Direito Penal expan5 TORON, Alberto Zacharias; BOTTINI, Pierpaolo Cruz; VILARDI Celso Sanches. "Podem os advogados defender pessoas ms?" Disponvel em www.conjur.com.br. Acesso em 6/6/2012, grifo nosso.
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sionista, sempre usando a necessidade de se garantir e preservar a segurana dos cidados como motivo. Direitos e garantias individuais conquistados, s duras penas, ao longo do tempo, esto sendo colocados em segundo plano, em razo dos sentimentos de insegurana e vingana que afligem a sociedade. Ren Dotti ensina-nos que em muitas situaes o abuso da liberdade de informar estimula o sentimento de insegurana e a vaga de anomia quando a divulgao dos crimes mais graves estabelece a massificao da responsabilidade criminal e a subverso do princpio da presuno de inocncia.6 Janio de Freitas, ao analisar recentemente a cobertura pela imprensa do julgamento do chamado Mensalo, diz, em outras palavras, que o prprio Supremo Tribunal Federal pode ser objeto de presso por parte da mdia; presso esta que eventualmente pode inibir sua liberdade de decidir, uma das garantias presentes em um Estado Democrtico: Os trabalhos jornalsticos com esforo de equilbrio esto em minoria quase comovente. Na hiptese mais complacente com a imprensa, a considerados tambm o rdio e a TV, o sentido e a massa de reportagens e comentrios resulta em presso forte, com duas direes. Uma , sobre o Supremo. Sobre a liberdade dos magistrados de exercerem sua concepo de justia, sem influncias, inconscientes mesmo, de fatores externos ao julgamento, qualquer que seja. Essa a condio que os regimes autoritrios negam aos magistrados e a democracia lhes oferece. Dicotomia que permite pesar e medir o quanto h de apego democracia em determinados modos de tratar o julgamento do mensalo, seus rus e at o papel da defesa.
6 Op. cit., p. 94.
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O outro rumo da presso, claro, a opinio pblica que se forma sob as influncias do que lhe ofeream os meios de comunicao. Se h induo de animosidade contra os rus e advogados, na hora de um julgamento, a resposta prevista s pode ser a expectativa de condenaes a granel e, no resultado alternativo, decepo exaltada, com a consequncia de louvao ou repulsa instituio judicial.7 Neste contexto, como diz Silva Sanches, pelo menos uma dimenso do Direito Penal vem se desenvolvendo na linha de um Direito Penal de defesa contra perigos. Isso, muito provavelmente, se deve desorientao normativa e ao medo do crime que experimentam grandes camadas da sociedade, assim como s necessidades de controle de uma sociedade de riscos. O importante no ignorar essa tendncia, lev-la a srio e enfrentar o desafio de construir um Direito da segurana que atenda s exigncias do Estado de Direito.8 O Estado est sendo derrotado pelo crime organizado. Organizaes criminosas apresentam-se mais estruturadas e aparelhadas que a mquina estatal. O trfico de drogas tomou conta da sociedade, o medo do cidado comum atingiu nveis nunca antes vistos. Ele se sente inseguro de fazer as aes mais corriqueiras do dia a dia como andar de nibus ou ir a um restaurante e passa a exigir do Estado uma ao de fora, uma demonstrao de poder e controle. O fato que o Estado no toma mais a iniciativa; age hoje provocado pela mdia e pela sociedade. Surgem leis pontuais que, em reao ao reclamo social, muitas vezes populista, criam novos tipos penais, considerando fatos que, em perodo de normalidade, no mereceriam ateno (posso citar o bullying,
7 Jornal a Folha de So Paulo, 31.07.2012 8 In "Aproximao ao direito penal contemporneo". Revista dos Tribunais. 2011, p. 77.
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que, pelo projeto de Cdigo Penal apresentado recentemente poder tornar-se crime), ou penalizam com maior rigor tipos j existentes (Lei de Crimes Hediondos, por exemplo, que impe o regime fechado como nico para cumprimento de penas em razo de determinados crimes), sem o cuidado de respeitar uma estrutura penal j existente. Para Ren Ariel Dotti estamos diante de uma legislao de pnico.9 J para o Prof. Antnio Baptista Gonalves, o resultado prtico um verdadeiro Frankenstein normativo, ou melhor, uma completa colcha de retalhos de normas, estas, que so criadas para responderem problemas imediatos, mas que no tm uma conexo com o sistema em si.10 A reforma de leis penais parece ser uma resposta mais simples ao reclamo popular, sendo para o Estado mais cmodo achar um culpado (o criminoso) e puni-lo, remediando, ou tentando remediar, um problema do que solucion-lo na sua origem, que em sua grande parte de causa social e econmica. Esse fenmeno constatado por Andr Luis Callegari e Fernanda Arruda Dutra: Uma considerao que no se pode olvidar a trazida por Baratta quando coloca em jogo a eficincia do Direito Penal e a eficincia do pacto social, principalmente quando entram em jogo determinadas normas de carter meramente publicitrio, mas, que em contrapartida, trazem como reflexo, outras normas que suprimem direitos e garantias individuais. Isso fica claramente demonstrado em nosso pas como as legislaes prprias de emergncia, que visam acalmar a populao ou conter um determinado tipo de criminalidade, porm, trazem sob um manto cinzento a supresso de direitos e garantias fundamentais preconizados na Carta Poltica. Veja-se, por exemplo, a Lei dos Crimes Hediondos, onde o carter publicitrio ganhou fora, porm no se demonstrou uma efetividade com a edio da referida lei.11
9 Op.cit., p. 95. 10 "Direito Penal do inimigo e a globalizao: quando a exceo se torna a regra uma anlise crtica", LEX Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, n. 266, fl. 12. 11 In "Direito Penal do Inimigo e Direitos Fundamentais". Revista dos Tribunais. Ano 96, v. 862, agosto de 2007, p. 431, grifo nosso.
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Como disse recentemente o Prof. Miguel Reale Junior o erro est em voc estabelecer uma punio, uma interferncia do Direito Penal em fatos que devem ser enfrentados pelo processo educacional, processo de educao na escola, processo de educao na famlia, e no com a represso penal. Imaginar que trazer punio do Direito Penal para resolver as coisas, que vamos dormir tranquilos porque o Direito Penal est resolvendo tudo. a ausncia dos controles informais, a escola, a igreja, a famlia, o sindicato, o clube, a associao do bairro, a vizinhana etc. So todas formas naturais, sociais, de controle social. Quando os controles informais j no atuam, se refora o Direito Penal como salvao. Passa a ser o desaguador de todas as expectativas.12. O fato que o crime surge e cresce onde o Estado se mostra falho, inseguro, ausente. No Brasil, notrio o fenmeno que atinge as nossas favelas, onde o crime organizado o trfico supre a carncia do Estado, oferecendo o que este no consegue prover segurana, hierarquia, ordem, sade, educao. Como diz Alexandre de Moraes, uma onda propagandstica dirigida especialmente s massas populares, por aqueles que, preocupados em desviar a ateno dos graves problemas sociais e econmicos, tentam encobrir que estes fenmenos desgastantes do tecido social so evidentemente, entre outros, os principais fatores que desencadeiam o aumento no to desenfreado e incontrolvel quando alardeiam da criminalidade.13 A soluo que se apresenta o expansionismo do Direito Penal com a relativizao de direitos, o que pode fazer surgir, a ttulo de se proteger o estado de direito, um regime totalitrio, opressor, em que os fins justificam os meios. O Direito Penal, que tem natureza subsidiria, constituindo a ultima ratio, torna-se o remdio para todos os males, convertendo-se na prima ratio.
12 In http://www.conjur.com.br/2012-set-02/entrevista-miguel-reale-junior-decano-faculdade-direito-usp 13 Citado por Antonio Baptista Gonalves, in "Direito Penal do inimigo e a globalizao: quando a exceo se torna a regra uma anlise crtica", LEX Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais. Ano 23, outubro de 2011, n. 266, fl. 23.
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Estamos diante de um confronto entre preveno e garantias quanto maior preveno, maior detrimento de garantias; quanto maior maximizao das garantias, menor funcionalidade preventiva14 , em que parece predominar o entendimento de que mais importante hoje ceder garantias para aumentar a segurana15. Surgem e ganham fora, mesmo que de modo no ostensivamente assumido, prticas prprias do direito penal do inimigo, em que o indivduo considerado como um potencial perigo sociedade, podendose contra ele agir no s de modo repressivo, mas tambm preventivo, aplicando-se-lhe, antecipadamente, uma sano ou uma medida de segurana. Tudo para se garantir a paz social. H uma ampla antecipao da punibilidade, pela adoo de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, pelo incremento notvel das penas, e pelo relaxamento ou supresso de determinadas garantias processuais individuais.16 Com o direito penal do inimigo passamos a ter duas categorias de cidados: aqueles tutelados pelo podemos assim chamar Direito Penal ordinrio, que so as pessoas que praticam o crime de modo espordico, eventual, que cometem um erro; e aqueles tratados por um Direito Penal prprio, mais rigoroso, em que os direitos individuais so relegados a segundo plano, que so os indivduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurdico vigente, por serem reincidentes, criminosos habituais, profissionais do crime e integrantes de organizao criminosa, ou seja, os inimigos. No nego que, como cidado, a reao imediata, natural ao crime que hoje assola a nossa sociedade, muitas vezes cometido por meios cruis, desumanos, abusivos, seja esta que hoje existe: expansionismo do direito penal, com o incremento das penas e sanes como a soluo mais eficaz e como a resposta necessria para punir os responsveis pela intranquilidade que hoje toma conta de todos ns. Entretanto a emoo no pode preponderar. Tal reao natural e esperada por parte do cidado comum, vtima desse tipo de crime que se equipara a uma indstria estruturada e organizada e que se torna mais violento a cada dia que passa; mas no pode tal reao ser a do Estado, que legisla e aplica as leis.
14 CRESPO, Eduardo Demetrio. "O Direito Penal do inimigo" DARF NICHT SEIN. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. Ano 3, janeiro-junho de 2006, fl. 126. 15 ZAFFARONI, citado por Eduardo Demetrio Crespo. Op. cit., fl. 126. 16 CRESPO, Eduardo Demetrio. Op. cit., fl. 133.
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Pertinente o alerta de Callegari e Fernanda Dutra: O direito penal do inimigo defendido por Jakobs, conforme j abordado, tem como um de seus pressupostos a separao do direito penal dos cidados e o direito penal do inimigo. Entretanto, tal posio no se coaduna com o Estado de Direito. A justificao da proteo do cidado atravs de polticas de segurana com restrio de direitos fundamentais sempre foram a justificativa encontrada por Estados autoritrios para combater o que alegavam ser caos e a insegurana. Em qualquer parte do globo, observamos cidados amedrontados seja pelo terrorismo, pelo trfico ou pela mfia. A ideia de que estes inimigos como os denomina Jakobs, que se negam a ingressar no estado de cidadania, no gozem dos mesmos direitos assegurados ao cidado deveras tentadora. Os inimigos no foram signatrios do pacto social e, portanto, no podem participar dos benefcios assegurados por este. Mas no podemos ser imediatistas. A questo deve ser considerada atravs das consequncias advindas a longo prazo. E neste caso, a preocupao se torna ainda maior. [...] Este direito penal de exceo pregado por Jakobs vai de encontro aos princpios liberais basilares do Estado de Direito. Por mais grave e desumana que tenha sido a conduta de um infrator, a ningum, nem ao Estado permitido trat-lo como um ser desprovido dos mais elementares direitos. A partir do momento em que permitimos esta violao com justificao excepcional estaremos abrindo perigoso precedente para que outras restries venham a ser feitas, sempre com a justificativa de proteo dos cidados.17 O Direito Penal tem que se atualizar, tem que responder nova realidade, no se nega esse fato mas isso no significa que deva faz-lo de modo precipitado, instintivo, pontual, EMOTIVO. As solues devem
17 Op. cit., p. 438/439.
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ser coerentes com uma estrutura normativa j existente. No podemos permitir que modificaes pontuais criem desproporcionalidades inaceitveis, em que crimes menores sejam punidos com mais rigor do que crimes maiores ou em que a punio se imponha de forma abstrata, genrica, sem se considerar a situao concreta e pessoal do infrator e as circunstncias do crime. Alm do mais, o Direito Penal deve acompanhar a dinmica social procurando adaptar-se s necessidades de proteo de bens e de interesses valorizados pela sociedade, desde que a tutela por parte de outros ramos do Direito tenha se mostrando incua, isto tendo em vista o seu carter subsidirio. Por outro lado, sua abrangncia no pode ser ilimitada e descriteriosa alcanando quaisquer condutas, pois deve ser sua atuao ter como parmetros seus princpios e postulados, institudos a favor da preservao da liberdade e de outros direitos individuais, que podero ser violados se a dogmtica penal no foi obedecida.18 Exemplos desse abuso de leis penais so os dispositivos legais recentemente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal que impediam ao condenado por trfico de drogas, independentemente do tamanho da pena, a substituio por penas restritivas de direito ou a adoo de outro regime que no aquele mais gravoso o fechado. Nossa Suprema Corte entendeu que tais dispositivos ofendiam o princpio constitucional da individualizao da pena. Eles so a mostra viva e recente de que o legislador no pode agir de forma impensada, refletindo nica e exclusivamente uma vontade popular de vingana e a necessidade de demonstrao de fora e poder. Existem princpios que devem ser considerados e respeitados. Como escreve Jorge Miranda, os direitos apenas podem sofrer limites em nome da ordem pblica, quando tal seja exigido pela preservao da ordem constitucional democrtica; tal como, em contrapartida, os
18 OLIVEIRA, Antonio Claudio Mariz de. "Reflexes sobre os crimes econmicos". Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, Ano 3, jul-set 1995, fl. 98.
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direitos no podem ser exercidos em liberdade e igualdade sem ordem pblica.19 Mais adiante, diz ele, ainda, que: por imperativo quer da verdade e da legalidade, quer do respeito que devido dignidade de qualquer pessoa, mesmo quando culpada, um Estado de Direito tem de se adstringir a determinadas regras, como sejam: a) Em caso algum, pode algum perder ou ser privado, definitiva ou temporariamente, de todos os seus direitos e liberdades; b) Em caso algum, pode haver restrio, suspenso ou privao individual de direitos como direito vida ou integridade fsica, os direitos dos arguidos ou a liberdade de religio (art. 4, n 1, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, art. 15, n 1, da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, art. 19, n 6, da Constituio portuguesa); c) To pouco admissvel a privao com carcter perptuo ou com durao ilimitada ou indefinida de qualquer direito ou liberdade; d) Nenhuma medida de polcia pode efectivar o contedo essencial dos direitos, salvo em estado de stio; e) Aos tribunais cabe, e apenas a eles, a aplicao de quaisquer sanes criminais, e a lei definidora da sua competncia tem de ser geral, abstracta e anterior ao crime; f) Deve ser garantido o direito de recurso para um tribunal superior.20 A realidade que nos apresenta, porm, outra. A segurana do cidado endossa o uso cada vez mais constante de aes preventivas e repressivas, agora legitimadas por restries legais e, s vezes, constitu19 "Direitos Fundamentais e Polcia", in Escritos vrios sobre Direitos Fundamentais. Principia. 1 ed., p. 461. 20 Op. cit., fl. 496.
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cionais, aes essas que restringem, e no simplesmente limitam direitos fundamentais. Como diz Canotilho: fcil de ver que a desestabilizao do sistema penal, nos seus princpios e na sua dogmtica, equivale tambm a uma radical alterao dos princpios fundantes e dos princpios estruturantes do direito constitucional. A prpria natureza e caracterizao dos dois direitos como direitos fragmentrios, um porque (o direito constitucional) se deve conceber como ordem quadro fundamental, outro (o direito penal) porque se autolimita como ultima ratio proteo dos bens jurdicos criminais nos quadros do ordenamento jurdico-constitucional, sofre os efeitos da expanso do inimigo. A presso recai sobre as Constituies, obrigando-as a rever os respectivos textos, sobretudo no mbito das liberdades e das garantias, transformando as regras em excepes e as excepes em regras (exemplo: quanto s hipteses de violao do domiclio, quanto interceptao das comunicaes, quanto vigilncia da privacidade, quanto extradio de nacionais). O estado de direito democrtico-constitucional volta a albergar o estado de exceo como estado de necessidade, sem as restries do direito de necessidade. O direito penal abre-se a novos tipos de ilcito e acolhe conceitos de eficcia que pem em dvida a sua radical autolimitao de direito de ultima ratio em instrumento de polcia e de cruzada contra os inimigos. Com as mutaes naturais da sua historicidade, um direito penal de permanncia evolui para um direito penal de emergncia.21 Na verdade, ouso dizer que devemos nos perguntar tambm: Qual o valor mais nobre? O valor de proteo intimidade das pessoas ou o da busca da verdade nos processos? Qual o limite da relativizao dos direitos fundamentais? Quais os limites do direito prova? O modo de agir pode valer mais do que o resultado? Como devem ser vistas as regras probatrias? De um lado, busca-se a preservao da intimidade, da privacidade e de seus consectrios (inviolabilidade de sigilo de dados e das comuni21 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Op. cit., p. 237, grifo nosso.
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caes telefnicas, bancrio e fiscal), entre outros direitos individuais; de outro, temos a segurana da coletividade e o poder-dever do Estado de reprimir prticas delitivas. Frente a essas reflexes, nada melhor, ento, do que nos socorrer dos ensinamentos dos mestres Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho e Antnio Scarance Fernandes, que assinalam: Uma ordem de consideraes tambm leva necessidade de se colocarem limites ao direito prova: o processo s pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes. [...] E exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivduo, que se torna mais ntida a necessidade de se colocarem limites atividade instrutria. A dicotomia defesa social/direitos de liberdade assume frequentemente conotaes dramticas no juzo penal; e a obrigao de o Estado sacrificar na medida menor possvel os direitos de personalidade do acusado transforma-se na pedra de toque de um sistema de liberdades pblicas. [...] por isso que a investigao e a luta contra a criminalidade devem ser conduzidas de uma certa maneira, de acordo com um rito determinado, na observncia de regras preestabelecidas. Se a finalidade do processo no a de aplicar a pena ao ru de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacvel. O mtodo, atravs do qual se indaga, deve constituir, por si s, um valor, restringindo o campo em que se exerce a atuao do juiz e das partes. Assim entendido, o rito probatrio no configura um formalismo intil, transformando-se, ele prprio, em um escopo a ser visado, em uma exigncia tica a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivduo. A legalidade na
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disciplina da prova no indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado: as velhas regras da prova legal apresentavam-se como regras para a melhor pesquisa da verdade; seu valor era um valor de verdade. Hoje, bem pelo contrrio, as regras probatrias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de liberdade: seu valor um valor de garantia. [...] O que releva notar que uma coisa so as regras legais sobre avaliao judicial, hoje superadas; outra, bem diversa, so as regras de admissibilidade e de excluso de determinados meios de prova. Estas ltimas devem ser aceitas e estabelecidas, ainda que no plano da investigao dos fatos possam representar algum sacrifcio. [...] suficiente um instante de reflexo para perceber que o modo de agir no pode valer mais do que o resultado. Dois processos podem ser imaginados: um, em que a dignidade do homem aviltada; outro, em que respeitada. Este ltimo torna tolervel at mesmo os inevitveis erros. Por isso que o termo verdade material h de ser tomado em seu sentido correto: de um lado, no sentido da verdade subtrada influncia que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro lado, no sentido de uma verdade que, no sendo absoluta ou ontolgica, h de ser antes de tudo uma verdade judicial, prtica e, sobretudo, no uma verdade obtida a todo preo: uma verdade processualmente vlida.22 A questo em debate, como se pode perceber, no simples; , na verdade, extremamente delicada justamente por envolver direitos funda22 "As Nulidades no Processo Penal". Revista dos Tribunais. 12 ed., p. 123/125, grifo nosso.
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mentais. Minha colega Ministra Maria Thereza, por ocasio do julgamento do HC n. 137.349, disse que indispensvel observar os fundamentos da proporcionalidade, sob pena de se banalizar e at mesmo vulgarizar muitas das garantias constitucionais, como a que est assentada no art. 5, X, da Constituio Federal: Direito intimidade e privacidade. No tenho como discordar. No muito distante da realidade cotidiana, v-se, em alguns casos, a persecuo penal por instrumentos que visam adentrar na intimidade ou na privacidade do indivduo com o escopo de utilizar o material obtido nessa persecuo, na via processual penal, como meio de prova, fortalecendo e elucidando os fatos para que o ius puniendi do Estado tenha seu desfecho concretizado e a justia, em tese, seja alcanada. Nesses moldes e tentando estabelecer limites para essa persecuo, o prprio Estado fixa parmetros objetivos e positivados a fim de tentar resguardar alguns preceitos humanos, como a intimidade, a privacidade etc. Premissas constitucionais como a do art. 5, XII, da Constituio brasileira, que dispe sobre a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, ressalvado por ordem judicial nas hipteses estabelecidas por lei; a do inciso X da mesma ordem constitucional, que menciona acerca da inviolabilidade intimidade, vida privada etc; a do inciso LIV, que dispe que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e do inciso LVI da Constituio Federal, que diz: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; so todas garantias constitucionais que, ao longo da histria, com um garrido esforo da sociedade, foram conquistadas para assim permanecerem, e nem mesmo o Estado, sem justo motivo, poder viol-las. Portanto, devem o Estado-juiz (magistrado), o Estado-administrao (representante do Ministrio Pblico), a autoridade policial, os coligados numa ordem reta com poderes de investigao se ater ordem jurdica limitadora e garantidora dos interesses pessoais do indivduo para, assim, sem ultrapassar essas garantias, colaborar para o processo de uma forma legal, fornecendo materiais probatrios sem vcios legais e vlidos para a trilha processual criminal. Tais garantias no podem ser objeto de restries fundadas apenas em ateno ao anseio popular por uma resposta ao crescendo da criminalidade.
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Esse alerta importante, porque a segurana do cidado e a satisfao do interesse pblico so sempre usadas como desculpas no apenas para alteraes legislativas, como a criao a toque de caixa de leis que criam tipos penais e restringem direitos, mas tambm para a prpria atuao do Poder Judicirio, que interpreta muitas vezes de forma mais ampla excees a direitos garantidos em lei ou mesmo na prpria Constituio. No necessrio muito esforo para citar um exemplo. A legislao que cuida das interceptaes telefnicas clara ao estabelecer que estas podem ocorrer por um perodo de quinze dias, prorrogvel por mais quinze dias. No demorou muito e, em que pese a existncia de algumas vozes destoantes e isoladas, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justia firmaram o entendimento de que esse prazo no peremptrio, podendo a interceptao ser prorrogada por prazo indeterminado, desde que de forma justificada. O respeito efetivo pelos direitos individuais e pelas garantias fundamentais outorgadas pela ordem jurdica aos cidados representa, em geral, o sinal mais expressivo e o indcio mais veemente de que se consolida, de maneira real, o quadro democrtico delineado na Constituio Federal. A restrio de um direito constitucionalmente previsto deve ser excepcional, expressamente estabelecida em lei e guardar proporcionalidade, o que significa dizer que a medida restritiva deve ser adequada, necessria e proporcionada aos fins a que se destina. O Ministro Ilmar Galvo (Supremo Tribunal Federal) deixou-nos ensinamento preciso quando analisou a validade de provas obtidas de forma ilcita: indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao de convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva em muito ao que representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repreenso aos delitos. um pequeno preo que se
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paga por viver-se em estado de direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, transcrita pela defesa. A Constituio brasileira, no art. 5., inc. LVI, com efeito, dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.23 No podemos permitir que a necessidade de se garantir a segurana do cidado seja usada como desculpa pelo Estado para continuar se omitindo quanto s aes necessrias para se solucionar, na origem, os problemas decorrentes do crime organizado. O fato que extremamente cmodo e conveniente que a nica soluo que se veja para o aumento crescente dessa criminalidade organizada, qualquer que seja a sua natureza (drogas, crimes econmicos, jogos etc), seja o expansionismo penal. E digo isso tambm porque no consigo ver qualquer resultado prtico no endurecimento penal; at porque sabido que nosso pas no possui hoje um sistema penitencirio capaz de receber a quantidade de presos que sofrero as consequncias do excesso de criminalizao e penalizao. Ou seja, no fundo, estaremos estimulando a criao e o aperfeioamento de novos profissionais do crime diante da deplorvel estrutura carcerria, onde se juntam em um s ambiente criminosos profissionais, homicidas, estupradores, traficantes, e aqueles do baixo claro, iniciantes, que acabam sendo cooptados pelos mais antigos e experientes, muitas vezes at em razo de revolta. Concluo, citando Crespo, para quem o chamado discurso das garantias no uma espcie de luxo ao qual cabe renunciar em tempos de crise, e nem uma tese conservadora. Em minha opinio um discurso claramente progressista e crtico, porque pretende salvaguardar um modelo de direito penal estritamente vinculado s garantias do estado de direito que devem reger todas as pessoas. Substituir a racionalidade valorativa inerente a este por uma racionalidade pragmtica, justamente quando faz falta de23 Ao Penal n. 307-3/DF, DJ 13/10/1995, grifo nosso.
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fender esses princpios, uma forma de dar validez a uma transformao dos parmetros poltico-criminais altamente discutvel. Sem dvida so muitas as faces do direito penal e uma que no possvel esquecer em nenhum caso, a de protetor e garantista.24 Garantir a segurana do cidado, acho eu, garantir a eficcia de direitos e garantias fundamentais, e no os fragilizar aos poucos de modo a permitir, eventualmente, o surgimento de um regime autoritrio ou mesmo totalitrio.
24 Op. cit., p. 130.
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O princpio da lesividade na Reforma Penal

Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na qual doutorando em Direito Penal. Promotor de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Autor do livro Direito e Compaixo: discursos de (des)legitimao do poder punitivo estatal.
Prof. Ms. Tiago Joffily
A leitura do texto revela que o Projeto conta com retrocessos evidentes (como, p. ex., a introduo do instituto da barganha em nosso ordenamento jurdico), erros crassos (como, p. ex., a punio do crime de leso corporal praticado com culpa temerria com o dobro da pena prevista para o crime de leso corporal dolosa) e, tambm, com alguns poucos avanos verdadeiros (como, p. ex., a descriminalizao da posse de drogas para uso pessoal). Nesta fala, contudo, gostaria de me dedicar a uma outra figura tambm abundante no Projeto de novo Cdigo Penal: a dos falsos avanos (ou dos retrocessos enrustidos). Esses falsos avanos esto presentes em vrios pontos do Projeto e se caracterizam pela incorporao formal de institutos limitadores do poder punitivo j amplamente aceitos na doutrina e jurisprudncia ptrias, mas sempre de forma condicionada, numa espcie de recuo estratgico do punitivismo para preserv-lo naquilo que ainda possvel. Um exemplo claro desses falsos avanos o art. 96, 2, do Projeto, que limita o prazo de durao das medidas de segurana ao mximo de pena cominada ao delito em abstrato, desde que este no tenha sido praticado com violncia ou grave ameaa pessoa. Embora o Cdigo atual no defina nenhum prazo mximo de durao para as medidas de segurana, absolutamente tranquilo na doutrina que nenhuma pessoa (imputvel ou no) pode ficar com sua liberdade restringida em carter indefinido. Quanto a isso, a prpria Constituio da Repblica absolutamente clara ao dispor, no art. 5, inciso XLVII, que no h no Brasil pena de carter perptuo. Assim, no
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h dvidas de que as medidas de segurana (que tambm so penas em sentido lato) no podem ter durao indefinida. O que , de fato, controvertido na doutrina, hoje, qual o prazo mximo de durao das medidas de segurana a ser observado, vez que, at agora, nenhum expressamente previsto no Cdigo. Pois bem. nesse contexto que o Projeto vem afirmar que os prazos sero os mais alargados possveis: a) tratando-se de crime sem violncia ou grave ameaa, o prazo ser o mximo cominado ao crime em abstrato, ainda que, em funo das circunstncias do caso concreto, seja absolutamente seguro que nenhuma pessoa, por mais imputvel que fosse, receberia pena acima do mnimo legal; b) tratando-se de crime de maior potencial ofensivo praticado com violncia ou grave ameaa a pessoa (perseguio obssessiva ou stalking, por exemplo1), o prazo ser o mximo admitido em todo o ordenamento (30 anos), o que bastante ilustrativo de como o Projeto, muitas vezes, avana dando dois passos atrs. Outro exemplo bastante claro de falso avano constante do Projeto diz respeito positivao do princpio da insignificncia, realizada no art. 28, 1, assunto, este sim, j diretamente relacionado com o tema de minha apresentao. A princpio, poderia parecer aos menos avisados que a incluso no prprio texto legal dessa hiptese de excluso da tipicidade (ou da antijuridicidade), at ento trabalhada somente no campo da doutrina e da jurisprudncia, seria um verdadeiro avano em termos de conteno do poder punitivo, uma vez que evitaria a condenao de pessoas pela prtica de condutas que no afetam de forma significativa a esfera de existncia de ningum. Nada obstante, o tratamento dispensado pelo Projeto ao princpio da insignificncia desvirtuou de tal maneira o instituto, que, da forma como est previsto, ele j no se presta mais tarefa de excluir da interveno punitiva estatal condutas que afetem bens jurdicos apenas de forma irrisria, mas sim ao propsito contrrio de legitimar meras desobedincias ao comando contido no tipo incriminador. No art. 28, 1, diz o Projeto que no h fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes condies:
1 Art. 147. Perseguir alguem, de forma reiterada ou continuada, ameacando-lhe a integridade fisica ou psicologica, restringindo-lhe a capacidade de locomocao ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade: Pena prisao, de dois a seis anos. Parece a prpria descrio de como o maluco (direito penal do autor).
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a) mnima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidissimo grau de reprovabilidade do comportamento; c) inexpressividade da lesao juridica provocada. H, neste dispositivo, uma srie de incongruncias que gostaria de analisar e que so bastante ilustrativas da falta de rigor tcnico, e tambm lgico, que marca todo o texto do Projeto. Para melhor visualizar essas incongruncias, no entanto, parece til recorrer a dois outros dispositivos. O primeiro deles o art. 14, caput, que define fato criminoso como: O fato criminoso Art. 14. A realizao do fato criminoso exige ao ou omisso, dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurdico. De cara, h nesse dispositivo uma contradio lgica que no posso deixar de apontar. Diz o art. 14 que no h fato criminoso sem que se produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurdico. Ora, o produto de qualquer coisa s pode ser algo que efetivamente ocorreu, do contrrio, no um produto, mas sim uma mera possibilidade, uma expectativa. Da mesma forma, aquilo que existe apenas como potncia no pode ser considerado j como um produto de algo, pois ainda no tem existncia real. Desta forma, ao condicionar a existncia do fato criminoso produo de uma ofensa potencial, o Projeto incorre em uma contradio lgica, pois uma situao como esta simplesmente impossvel. Nada pode j ser e ainda no ser ao mesmo tempo. A menos que se esteja falando de um tipo penal quntico. Bom. Colocando de lado essa impropriedade lgica, quero chamar ateno para duas consequncias jurdicas da regra insculpida no art. 14: primeiro, que no h crime sem ofensa a bem jurdico, o que poderia sugerir, ao menos aparentemente, um compromisso rigoroso do Projeto com o princpio da lesividade; segundo, que o elemento da culpabilidade no compe o conceito analtico de crime, sendo apenas uma condio para a imposio de pena.
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Essa ltima consequncia, alis, vem confirmada pelo pargrafo nico do art. 1 (artigo que trata do princpio da legalidade), em que restou expressamente consignado que no h pena sem culpabilidade. Aparte a questo da obscura correlao vislumbrada pelos autores do Anteprojeto entre os princpios da legalidade e da culpabilidade (a qual no foi esclarecida na Exposio de motivos)2, o fato que a introduo dessa novidade no texto nada mais do que uma tentativa de impor (agora via legislativo) um conceito de crime absolutamente minoritrio na doutrina brasileira, segundo o qual o delito seria formado apenas pela conduta tpica e ilcita, sendo a culpabilidade mera condio para a aplicao da pena (Ren Ariel Dotti, Damsio de Jesus etc). No vou aqui tratar do acerto, ou no, desse ponto de vista doutrinrio. O que me parece relevante destacar a absoluta incongruncia que existe entre estes dois dispositivos art. 1, pargrafo nico, e art. 14, caput, e aquele que trata do princpio da insignificncia. Ora, de acordo com o art. 14, caput, c/c art. 1, pargrafo nico, o crime seria constitudo exclusivamente pela conduta (ao ou omisso), dolosa ou culposa, que produza ofensa a determinado bem jurdico. Sem ofensa a bem jurdico, portanto, no h fato criminoso. Por mais reprovvel (leia-se culpvel) que uma conduta qualquer possa ser, ela no criminosa se no produz ofensa a bem jurdico, diz o art. 14, caput, sendo certo que a culpabilidade serve apenas para estabelecer a medida da pena a ser imposta, e no para fundamentar a incriminao (ou injusto, o que d no mesmo para o cdigo), arremata o art. 1, pargrafo nico. Ocorre que, ao tratar do princpio da insignificncia, o art. 28, 1, incluiu dentre os requisitos cumulativos para a excluso do fato criminoso o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento (alnea b), causando enorme perplexidade para quem vinha tentando acompanhar a lgica utilizada nos artigos precedentes. que, depois de afirmar, categoricamente, nos artigos 1 e 14, que no h crime sem ofensa a bem jurdico, o Projeto resolve abrir uma exceo a essa regra, afirmando que, ainda que em determinado caso concreto
2 Uma explicao possvel para essa curiosa combinao dos princpios da legalidade e da culpabilidade num mesmo dispositivo legal talvez esteja na necessidade, que se auto-imps a Comisso, de encerrar a Parte Geral do Cdigo em 120 artigos, de modo a possibilitar que a Parte Especial fosse iniciada com a tipificao do delito de homicdio no mesmo art. 121, cujo indicativo numrico j teria ingressado, segundo a apresentao do Relator Geral, no patrimnio imaterial dos aplicadores e estudiosos do Direito Penal, ao lado dos arts. 155 (furto), 157 (roubo) e 171 (estelionato).
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a ofensa seja irrisria, insignificante, desprezvel, haver crime desde que o comportamento do sujeito seja em alguma medida reprovvel. Assim, por exemplo, seria criminosa a conduta daquele que, aproveitando-se da condio de cego da vtima, subtrai-lhe a caneta BIC que esta traz no bolso. O problema que, se o que confere a qualidade de crime a determinadas condutas o fato dela ser ofensiva a bens jurdicos (art. 14, caput), ento de onde, afinal, decorre a natureza criminosa da conduta daquele que furta uma simples caneta BIC? A resposta a essa indagao dada pelo Projeto nas entrelinhas, mas isso no a torna menos preocupante: o carter criminoso da conduta surge da pura e simples violao ao comando legal; da audcia do sujeito de desobedecer, de forma reprovvel, a ordem impositiva contida no tipo penal. Com isso, j possvel antever em que medida a insero do princpio da lesividade no caput do art. 14 pode tambm ser considerada um falso avano, pois no passa de uma frase de efeito, sem efeito vinculante sequer para os demais dispositivos do prprio Projeto. A anlise das duas outras alneas do art. 28, 1, alis, confirma esta tese de que o princpio da lesividade, estampado no caput do art. 14, no passa de um falso avano. As duas outras condies para a excluso do fato criminoso com base no princpio da insignificncia so: a) a mnima ofensividade da conduta; e c) a inexpressividade da leso jurdica provocada. A ofensa a bem jurdico (alnea a) e a leso jurdica provocada por uma conduta (alnea c) so expresses tidas por sinnimas na doutrina. Aparentemente, o que quis o Projeto distinguir entre as alneas a e c do art. 28, 1, foi a potencial afetao do bem jurdico, como caracterstica da conduta tpica, de um lado, e a efetiva afetao do bem jurdico, como resultado causal da prtica da conduta potencialmente lesiva, de outro. Desta forma, para que se possa afastar a tipicidade (ou a ilicitude, no se sabe ao certo) de uma conduta com base no princpio da insignificncia preciso que ela, alm de apresentar reduzidssima reprovabilidade: (i) apresente uma potencialidade lesiva mnima; e (ii) no chegue a afetar o bem jurdico, concretamente, de forma expressiva. Essa distino entre potencialidade lesiva, como parte integrante do desvalor da ao, e lesividade efetiva (dano ou perigo concreto de dano),
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como parte do desvalor do resultado, foi difundida nas ltimas duas dcadas juntamente com uma especfica teoria da imputao objetiva a do funcionalismo teleolgico de Roxin que tambm explicitamente acolhida no Projeto (art. 14, pargrafo nico). Segundo essa concepo (que muito mais antiga do que funcionalismo em si, remontando obra de Wilhelm Gallas e, em ltima anlise, a do prprio Karl Binding), a periculosidade seria como um atributo objetivo do desvalor da ao, afervel segundo o critrio da prognose pstuma, ou seja, ex ante factum, de modo a evidenciar que no basta para configurao do desvalor da ao a simples exteriorizao da vontade contrria norma incriminadora; alm disso, preciso que a conduta voluntariamente exteriorizada seja objetivamente capaz de lesionar bens jurdicos, ainda que, na prtica, o tipo legal dispense a ocorrncia desse resultado danoso ou concretamente perigoso para o aperfeioamento do delito. Esse critrio da periculosidade ex ante da conduta vem tendo aceitao crescente nas doutrinas alem e espanhola, ao argumento de que com ele seria possvel conciliar a existncia de incriminaes baseadas no puro desvalor da ao, sem que se tenha que romper de forma absoluta com o princpio da lesividade. O argumento mais ou menos o seguinte: h de fato incriminaes que no exigem a ocorrncia de qualquer resultado lesivo ou concretamente perigoso para o bem jurdico (como seria o caso dos crimes de perigo abstrato, p. ex.). Isso, no entanto, no quer necessariamente dizer que tais incriminaes sejam expresso do puro arbtrio estatal, na forma de meras violaes do comando legal, meras desobedincias. Na verdade, diro os adeptos dessa corrente, na medida em que a conduta proibida seja idnea para lesionar bens jurdicos, isso j o suficiente para satisfazer o princpio da lesividade. Afinal, se o direito penal tem por misso proteger bens jurdicos de eventuais leses, no h por que aguardar que esse resultado indesejado chegue efetivamente a ocorrer para que se autorize a interveno punitiva estatal. Melhor, e muito mais lgico, agir preventivamente, vista de meras aes potencialmente lesivas. Ao que tudo indica, foi esse o entendimento que o Projeto quis acolher ao dispor no art. 14, caput, que no h fato criminoso sem, ao menos, ofensa potencial a bem jurdico determinado. Ocorre que, ao tratar da tentativa, o Projeto vem com mais uma novidade.
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A definio de tentativa continua a mesma, seguindo a tradio objetivista, que remonta ao Cdigo Imperial de 1830, de acordo com a qual no h tentativa sem incio da execuo. A novidade trazida pelo Projeto est na positivao do que se deve entender por incio da execuo. Diz o art. 24: Incio da execuo Art. 24. Ha o inicio da execuao quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores realizaao do tipo, que exponham a perigo o bem juridico protegido. Nesse dispositivo, como se v, o Projeto volta a tratar da ofensa ao bem jurdico, afirmando que, s haver incio da execuo e, logo, tentativa punvel quando a conduta expuser a perigo o bem jurdico protegido. O Projeto, no entanto, no explica qual tipo de perigo ao bem jurdico seria exigido para a caracterizao da tentativa. preciso que seja um perigo concreto (ou, como diz o Projeto, efetivo), quer dizer, prximo leso de bem jurdico determinado, ou basta ser um perigo potencial, avaliado ex ante factum, com base na pura potencialidade lesiva da conduta, independente de qualquer avaliao sobre a efetiva interferncia na esfera de proteo de algum bem jurdico especfico? Em outras palavras, preciso haver resultado de perigo ou basta haver periculosidade da conduta? Uma interpretao sistemtica dos arts. 14 e 24 do Projeto poderia sugerir, primeira vista, que bastaria a periculosidade da conduta para que se considerasse iniciada a execuo do delito. Se a mera ofensa potencial satisfaz o princpio da lesividade para fins de consumao, no h qualquer razo para que no o satisfaa tambm nas hipteses de crime meramente tentado. Afinal, pune-se o crime consumado de forma mais grave do que o crime tentado exatamente porque naquele a ofensa ao bem jurdico ocorre de forma plena, enquanto neste de forma apenas parcial. E, se isso assim, seria ilgico exigir do delito tentado um grau de ofensa ao bem jurdico maior (perigo concreto) do que aquele exigido para a prpria figura consumada (perigo potencial). Ocorre que esse tipo de interpretao conduz a resultados prticos insustentveis, na medida em que permite o enquadramento de praticamente toda e qualquer conduta humana como uma tentativa punvel de delito.
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que, de um lado, j no se exige que a conduta realizada se enquadre, sequer de forma parcial, na figura tpica, bastando que seja imediatamente anterior realizao do tipo, segundo o plano delitivo do autor. De outro lado, tampouco se exige que o bem jurdico tenha sequer sido exposto a uma situao de perigo efetivo, mas apenas que a criao dessa situao de perigo seja uma consequncia possvel da conduta realizada. Com isso, chega-se ao extremo de punir como crime, ainda que na forma tentada, condutas a um s tempo atpicas e inofensivas, ao argumento de que elas, no futuro, podem, segundo o plano do autor, vir a se tornar tpicas e, quem sabe, at efetivamente perigosas. A prevalecer um entendimento como este, estaramos introduzindo em nosso ordenamento jurdico figura equivalente a de um delito de perigo abstrato quase tpico, ou seja, hiptese em que o legislador fundamenta a incriminao na mera possibilidade estatstica de ofensa ao bem jurdico, sem ao menos exigir enquadramento formal da conduta realizada em algum dos tipos de perigo abstrato em vigor. Basta que, segundo o plano do autor, a conduta abstratamente perigosa seja imediatamente anterior realizao do tipo, ou seja, quase tpica. Prefiro acreditar que o Projeto no quis chegar to longe e que o perigo exigido pelo art. 24 ao bem jurdico seja um perigo concreto de leso; quer dizer, um resultado de perigo, tal como, alis, sempre foi de nossa tradio jurdica, desde Hungria at Miguel Reale Jr, dentre outros. Mas, se for assim, a que a coisa fica definitivamente confusa. Seno vejamos: Nos crimes consumados: o Projeto se contenta com a mera potencialidade lesiva para a caracterizao do injusto, conforme expressamente previsto art. 14; Nos crimes tentados: o Projeto exige a efetiva colocao do bem jurdico em uma situao de perigo concreto, conforme interpretao menos pior do art. 24; Nas hipteses insignificantes, tentadas ou consumadas: o Projeto simplesmente prescinde de qualquer ofensa, potencial ou efetiva, mantendo o carter criminoso da conduta com base na simples reprovabilidade da conduta.
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Toda essa confuso, bom que se diga, no foi criada nem inventada pelos autores do Projeto. Esse confronto entre um direito penal voltado para aquilo que j ocorreu (a ofensa) e um direito penal voltado para aquilo que se teme possa vir a ocorrer (o medo da ofensa) uma caracterstica do direito penal contemporneo, que, no toa, atravessa uma fase de profunda crise em seus conceitos. A doutrina atual, de forma bastante simplificada, pode ser dividida em dois grandes grupos, diante da situao de crise ora vivenciada: de um lado, h os que acreditam que, por vivermos, de fato, numa sociedade baseada na produo e distribuio de riscos, o direito penal no pode assumir outra funo que no a de instrumento ltimo de controle desses mesmos riscos, de modo a preservar uma esfera de convivncia segura, na qual as pessoas possam viver sem serem esmagadas pelo medo de se tornarem, a qualquer momento, vtimas da concretizao de algum dos muitos riscos existentes; de outro lado, h os que acreditam que ao direito penal no cabe esse papel de gerenciamento de riscos (e medos), simplesmente por que ele no tem capacidade operativa para tanto. Os muitos riscos criados pela sociedade capitalista tardia (ou ps-industrial), se que de fato existem, decorrem de sua prpria forma organizativa, no podendo o direito penal intervir para alterar essa realidade, seno ao preo de reafirm-la. Assim, para evitar a criao de riscos ainda maiores para o Estado de direito, defendem os adeptos dessa segunda corrente que o direito penal se mantenha fiel aos princpios liberais que, desde o iluminismo, servem de mecanismo de controle da interveno punitiva estatal, dentre os quais destaca-se o princpio da lesividade. As duas correntes partem de pontos de vista poltico-criminais diametralmente opostos, mas concordam em um ponto: o direito penal, de fato, passa por uma situao de crise. Para os defensores do direito penal do risco, a crise se deve persistncia de alguns princpios liberais nos ordenamentos jurdicos que impedem que o direito penal assuma uma forma prevencionista tima, em que todos os seus institutos estejam funcionalmente dirigidos ao objetivo de prevenir a ocorrncia de riscos. Para os crticos do direito penal do risco, por outro lado, a crise se deve ao esfacelamento dos princpios liberais, em razo da repetida edio de tipos penais sem qualquer referncia a leses ou perigos de fato ocorridos, mas apenas a condutas que, seja por
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presuno legal, seja por avaliaes estatsticas, so, no mximo, idneas para lesionar bens jurdicos, mas que, em nenhuma medida, chegaram a atingi-lo ainda, nem mesmo de forma perigosa. Pois bem. A ideia de lesividade como mera periculosidade, que o Projeto tentou mas no conseguiu adotar de forma rigorosa, nada mais do que um esforo no sentido de superar esse impasse. De um lado, quer-se aderir a um direito penal moderno, ajustando seus conceitos ao enfoque prospectivo de preveno de riscos. De outro lado, no se quer admitir que, assim agindo, se est efetivamente abrindo mo de princpios imprescindveis tarefa crtica de limitao do poder punitivo estatal. O problema que essa conciliao entre o princpio da lesividade, de um lado, e as pretenses de proteo antecipada de bens jurdicos, de outro, simplesmente impossvel de ser realizada na prtica, a menos que se queira chamar de lesividade aquilo que, definitivamente, no representa ainda (e sequer se sabe se um dia representar) qualquer tipo de ofensa para o bem jurdico. Essa descaracterizao do princpio da lesividade acaba repercutindo em toda a estrutura do delito, a comear pela prpria definio de bem jurdico. Um passeio pela Parte Especial do Projeto demonstra bem os efeitos que essa transformao do princpio da lesividade provoca sobre a ideia de bem jurdico. A partir do momento em que j no se exige a afetao danosa ou perigosa do bem jurdico para a caracterizao do injusto, torna-se praticamente irresistvel a edio de tipos penais vinculados a bens jurdicos cuja afetao concreta no sequer imaginvel no mundo real. que, medida em que a afetao concreta do bem jurdico desde logo dispensada pelo prprio tipo legal, no h mais razo para se preocupar se ele pode, ou no, vir a ser lesado no futuro. Pertencendo a potencialidade lesiva ao campo das conjecturas, das meras possibilidades, sua vinculao com os efeitos causais da conduta acaba, cedo ou tarde, revelando-se dispensvel3. O crime de direo de veculo sem permisso ou habilitao, previsto no art. 204 do Projeto, um bom exemplo disso que eu estou falando.
3 A substituio do nexo causal por critrios normativos de imputao objetiva outra consequncia desse processo de relativizao do princpio da lesividade.
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Nele, est tipificada a conduta daquele que dirige veculo automotor, sem habilitao para tanto, expondo a dano potencial a segurana viria. Ora, se a conduta expe a dano potencial porque deve ser ao menos possvel que, em algum caso concreto, ela chegue a concretizar o dano cuja ocorrncia se est querendo prevenir. Ocorre que causar leso efetiva segurana viria algo que ningum, em s conscincia, conseguiria sequer imaginar o que seja. Se a ao de conduzir um veculo automotor sem habilitao apenas expe a dano potencial a segurana viria, o que preciso ocorrer para que esse dano passe da forma de uma simples potncia para a forma de uma efetiva leso? Uma derrapagem? Um acidente? A morte de um? O ferimento de muitos? A segurana viria, como conceito estritamente ideal que , no pode ser objeto de leso por parte de condutas individuais. E, se ela no passvel de leso, no h que se falar em potencialidade lesiva da conduta em relao a tal bem jurdico, uma vez que a possibilidade de leso simplesmente inexiste na prtica. Trata-se, na verdade, de um artifcio construdo pela doutrina (e, agora, acolhido pelo legislador) apenas com o propsito de justificar a incriminao de condutas que no afetam, de forma alguma (sequer potencialmente), bens jurdicos efetivamente existentes na sociedade. Trata-se, no dizer da doutrina alem mais recente, de um falso bem jurdico coletivo. Como se v, sem que se saiba exatamente o que significa bem jurdico, de nada adianta afirmar que no h crime sem ofensa a determinado bem jurdico, pois sempre possvel inventar novos bens jurdicos para legitimar incriminaes que no afetam, de forma alguma, pessoas de carne e osso. Mas o problema no se esgota na definio de bem jurdico. O prprio princpio da culpabilidade acaba sendo afetado por essa proposta de substituio do princpio da lesividade por uma avaliao ex ante acerca da potencialidade lesiva da conduta. que meras potencialidades no so passveis de medio precisa, de modo a permitir uma avaliao sobre a quantidade de pena correspondente ao mal praticado. Ora, se tudo o que compe o injusto uma mera expectativa de ofensa, a pena proporcional a essa conduta deveria tambm se limitar a uma mera expectativa de pena: uma pena em potencial.
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Mas no isso o que ocorre na prtica. Diante da predisposio de cortar o mal pela raiz, de prevenir as leses enquanto elas no passam de meros clculos estatsticos acerca de perigos futuros, o que o legislador faz e o Projeto segue claramente essa tendncia punir j de forma exemplar aquilo que nenhum mal representa ainda para quem quer que seja. Muitas vezes, condutas que importam em perigo potencial a bens jurdicos so punidas de forma mais grave do que aquelas que colocam em perigo concreto ou que efetivamente lesionam esses mesmos bens, deixando claro que a imposio de pena no tem mais qualquer vinculao com a medida da culpabilidade do agente, mas apenas com o propsito preventivista de controle incondicional de riscos, custe o que custar. Para ficar num nico exemplo, basta mencionar que o arremesso de objeto contra veculo de transporte individual em movimento punido com pena de 2 a 5 anos (art. 200, 1), ainda que o objeto arremessado sequer passe perto do veculo em movimento. Agora, se o objeto atingir o para-brisa e colocar em perigo concreto a vida, a integridade fsica ou a sade dos passageiros, a a hiptese passar a ser de crime de periclitao da vida e da sade (art. 130), punido com pena de 6 meses a 2 anos de priso. Ainda que este ltimo dispositivo seja textualmente subsidirio (se o fato no constitui crime mais grave), curioso notar que, para o Projeto, mais grave no o crime que atinge o bem jurdico de forma mais prxima leso, mas o que punido com maior pena, o que apenas confirma que j no h mais qualquer relao lgica entre o mal causado pela conduta do agente e a medida da pena que lhe imposta. A gravidade de uma conduta no mais definida pelo mal que ela representa para terceiros, mas sim pelo tanto de pena arbitrariamente atribudo pelo Estado. claro que algum pode argumentar que a potncia contida na conduta de arremessar objeto contra veculo em movimento abrange resultados possveis mais graves do que a simples ocorrncia de perigo concreto. Isso, no entanto, serve apenas para demonstrar que, na ideia de potncia, cabe o mundo, cabem todos os nossos medos e anseios, que so infinitos. Mas cabe tambm o que desprezvel, insignificante. Cabe o perigo concreto e tambm o que sequer perigo concreto ainda. E exatamente por isso que o conceito de periculosidade, de mera potencialidade lesiva, no pode servir de critrio suficiente para a imposio de
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pena, pois, com base nela, a punio ser sempre desmedida, antecipada, irracional. Para finalizar, porque o tempo nos obriga, gostaria de dizer que toda essa discusso acerca do contedo mnimo do injusto penal ainda uma questo em aberto na doutrina nacional e estrangeira, no havendo qualquer indcio de soluo a curto prazo. exatamente por isso, alis, que a positivao desses novos conceitos no Cdigo Penal no parece ser uma medida desejvel, mxime se realizada da forma como foi feita pela Comisso, sem qualquer tipo de reflexo prvia, a toque de caixa, em clara contradio com princpios liberais j arraigados em nossa tradio jurdico-penal.
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Anlise Criminolgica do Cotidiano

Ps-Doutora em Criminologia e Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires e pela Universidade Federal do Paran. Doutora e Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Professora titular da Universidade Federal de Santa Catarina em nvel de Ensino (Doutorado, Mestrado, Especializao e Graduao em Direito), Extenso (Coordenadora do Projeto Universidade sem Muros) e Pesquisa (nas linhas de controle social, sitema de justia penal, cidadania e direitos humanos). Professora visistante no Instituto Internacional de Sociologia Jurdica de Oati, Espanha. Pesquisadora do CNPq.
Prof. Dr. Vera Regina Pereira de Andrade
Bom dia a todos! Na pessoa do professor Juarez Tavares, coordenador cientifico deste seminrio, na pessoa dos meus queridos colegas magistrados e professores Rubens Casara e Alexandre Moraes da Rosa, na pessoa desses trs magistrados acadmicos e professores, eu quero saudar a todos os meus colegas desta mesa, autoridades j nominadas, e dizer da honra com que aqui compareo. Quero saudar a todos os presentes e parto desse trio Juarez Tavares, Rubens Casara e Alexandre Moraes da Rosa, porque, a meu ver, eles constituem uma referncia nobre que tem, atravs da sua palavra, da sua escrita, da sua sentena, dos seus livros, de seus pareceres e de suas salas de aulas; tem escrito uma das melhores pginas da academia e da magistratura brasileiras, pginas memorveis, em nome da dignidade das nossas instituies. Eu quero dizer que me sinto muito vontade de estar aqui num seminrio que se prope crtico da reforma penal e quero iniciar saudando o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro por esta que eu considero seja uma notvel e corajosa iniciativa.
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Acho que a nossa primeira tarefa como palestrantes de um evento de tamanha magnitude e responsabilidade iniciar situando o lugar da nossa fala. Ao me propor falar aqui sobre anlise criminolgica da reforma penal , eu devo iniciar dizendo de qual Criminologia eu falo e de que lugar eu falo, porque acredito que existem mltiplas lupas para se olhar a reforma em curso, o anteprojeto apresentado sociedade brasileira, e o contedo da nossa fala, da nossa anlise, vai depender dos paradigmas que ns elegermos para fazer essa anlise. Nosso olhar vai depender da lupa que ns utilizarmos. Ento, eu quero deixar claro que falo da Criminologia desenvolvida com base no paradigma do controle social e nuclearmente em nome dos resultados da Criminologia crtica, do criticismo criminolgico desenvolvido a partir da dcada de 60 do sculo XX, na Europa e Amrica do Norte, na Amrica Latina e no Brasil, e que tem cinquenta anos de pginas acumuladas, de anlises acumuladas sobre como funciona o sistema penal (Lei, Polcia, Ministrio Pblico, Justia, Defensoria, Advocacia, Priso, saberes), porque o funcionamento do sistema penal o grande objeto do criticismo criminolgico, da Criminologia de base crtica. Portanto, ns temos um acmulo histrico de anlises e resultados que no podemos mais ignorar, sob pena de ns produzirmos discursos e aes de um grande atraso epistemolgico e poltico. Eu vou me referir aqui ao acmulo crtico produzido em cinquenta anos na Europa e Amrica do Norte, na Amrica Latina e no Brasil, e vou dizer que esse saber elevou a Criminologia sua maturidade criminolgica, a partir de uma solene crtica ao positivismo que dominou e ainda dominante no mundo e no senso comum ocidental. Vou falar de acmulo criminolgico, vou falar de maturidade criminolgica, para me referir ao que se tem de consolidado em torno da compreenso dos nossos sistemas punitivos. A principal convergncia desse acmulo uma concluso sobre a deslegitimao dos atuais sistemas punitivos do nosso modelo de sistema penal. A concluso da deslegitimao sobre a qual eu vou basear toda a minha reflexo aqui, que apoiada numa premissa bsica da literatura criminolgica secular, que contradio entre as funes declaradas do sistema penal, as funes que ele declara cumprir e no cumpre (promessas declaradas e no cumpridas) e funes realmente cumpridas, que ele cumpre latentemente, sem declarar.
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Essa contradio estrutural est na base de toda Criminologia crtica e vai produzir uma primeira grande concluso, que a da eficcia invertida dos nossos sistemas penais. A deslegitimao, ento, pode ser sintetizada em linhas gerais e muito sumariamente no seguinte. A marca do sistema penal a eficcia invertida, ou seja, a contradio estrutural entre funes declaradas pelo nosso sistema que no instrumentaliza, que no cumpre, mas que subsiste com eficcia simblica, que tem histrica fora simblica e funes reais que instrumentaliza sem declarar, embora estejam hoje desnudadas. O sistema penal , portanto, diz a crtica criminolgica cumulada, estruturalmente incapaz de cumprir as funes que legitimam sua existncia histrica, que so: proteger bens jurdicos, combater e prevenir a criminalidade atravs das funes declaradas da pena, notadamente da pena de priso. Quais so as funes? So elas retributivas e preventivas, preveno geral e especial, notoriamente o mito da ressocializao, que denunciado pelo acmulo criminolgico crtico. E no pode cumpri-las precisamente porque a funo real dos nossos sistemas punitivos no o combate criminalidade, a construo social da criminalidade e do criminoso, a delimitao do inimigo interno da sociedade. A funo real, a funo declarada combater, e combater bem, protegendo bens jurdicos de vtimas, cumprindo funes nobres atravs da pena e da priso. A funo real construir a criminalidade. E essa construo essencialmente violenta, seletiva e desigual; a seletividade do sistema penal de base classista, racista e sexista. Na Amrica Latina, a deslegitimao do sistema penal muito mais radical (de raiz) e visvel. Na Amrica Latina, as penas so de uma crueldade exorbitante. Os sistemas penais latino-americanos e o sistema penal brasileiro um notvel sistema de violncia. Aqui, a deslegitimao, como tem dito Zaffaroni, emprica, e o fato deslegitimante a morte, sendo os nossos sistemas penais um genocdio em ato, um genocdio em marcha. Basta um olhar e uma aproximao aos nossos input do sistema (a polcia) e output do sistema (a priso) para comprovar que a violncia fsica aberta a marca dos nossos sistemas penais, muito embora a responsabilidade por isso seja do Estado e de todos ns, operadores nos diversos nveis do sistema. E a radicalidade da seletividade como lgica estrutural de funcionamento dos nossos sistemas penais nos d retratos estatsticos histricos dos quais ns no podemos nos desvencilhar. A seletividade dos nossos sisR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 59-71, out.-dez. 2012
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temas penais se nutre de um ncleo duro e claro que os prprios sistemas penitencirios brasileiros e o senso comum vem demostrando h muito tempo: as prises so para os trs Ps, ou seja, sessenta por cento da criminalizao dos nossos sistemas por crimes patrimoniais, nuclearmente furtos e roubos simples e qualificados, contemporaneamente associados, no capitalismo globalizado neoliberal, ao trfico de drogas, acompanhados de alguns crimes patrimoniais estatisticamente mais representativos (extorso), crimes contra a vida (homicdios e leses corporais) e crimes anteriormente designados como sexuais (estupro e atentado violento ao pudor), hoje, contra a dignidade sexual; ou seja, a seletividade se nutre de duas mos de fatos tpicos e isso est atestado empiricamente, fotograficamente. Portanto, tem um ncleo duro de condutas e de pessoas (crimes e esteretipo de criminosos) que configura a seletividade do sistema penal, demonstrando que ele um exerccio de poder, controle e domnio e, ainda, um sistema de reproduo de marginalizao social. A seletividade um espelho da desigualdade de classe, os includos penalmente nas prises so os excludos socialmente do mercado de trabalho e do sistema social; mas a seletividade tambm um espelho da dominao de gnero, expressando e reproduzindo no apenas o capitalismo e a luta de classes, mas o patriarcado e a assimetria de gnero, o racismo e a discriminao racial. O sistema penal expressa e reproduz todos os ismos presentes na sociedade: o capitalismo, atravs da criminalizao da pobreza e dos humildes e o patriarcalismo, atravs da histrica imunizao das mulheres criminalizao (e da sua insero na vitimizao), quadro que comea a se modificar, pois a criminalizao das drogas est levando as mulheres a parir seus filhos nas prises, produzindo uma mudana na criminalizao histrica de gnero de um sistema que, alm de classista, patriarcal. Solenemente patriarcal, e solenemente racista, no nos enganemos. Por fim, as concluses sobre a deslegitimao so muito mais complexas, e uma pgina especialmente dolorosa a que descreve o horror prisional, que precisamos focar agora para falar da existncia da eficcia invertida de prises que cumprem alguma funo socialmente til, mas violam sistematicamente os direito humanos dos condenados, para muito alm da liberdade atingida pela cautelar ou condenao. A pena privativa de liberdade no Brasil um horror, no tem adjetivao. Ela viola todos os direitos humanos, todos os princpios constitucionais, ela mata. E Zafaroni foi o primeiro a denunciar claramente que o genocdio, que o extermnio,
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que a crueldade com base na tortura a lgica de funcionamento dos sistemas penais latino-americanos. E que o genocdio deve ser o objeto central da Criminologia na regio. Ento, no centro da deslegitimao terica e emprica do sistema penal est o horror prisional e, ainda, o horror policial. Eu no vou me deter nas questes que so muito claras neste Rio de Janeiro to conflitivo e que tantas dificuldades tem passado com a violncia de seus aparelhos policial e prisional. E importante deixar claro que a violncia da priso e da polcia no se limita aos controlados e criminalizados, ela se estende aos controladores, aos trabalhadores da priso e da polcia. Praticamente no h quem trabalhe nesse sistema que no seja violentado, dos policiais aos agentes carcerrios, at juzes, promotores, advogados, professores, todos ns deveramos ter direito a uma terapia pessoal para poder trabalhar num sistema de tanta produo de dor. E as vtimas? As vtimas tm ocupado uma grande e expressiva pgina da deslegitimao, porque as vitimas existem em proporo cada vez maior, precisamente porque o sistema penal no as protege, precisamente porque ele chega depois do crime e seu modelo (punitivo individual) no tem nenhum impacto positivo sobre o conflito e os danos por ele produzido. Se ns tivssemos tido, ao longo de um sculo e meio de historia ocidental, um sistema penal protetor, ns no estaramos hoje aqui, replicando o mesmo discurso declarado, em busca das mesmas promessas sonegadas. Dito isso, e retomando a minha proposta, ou seja, partindo da deslegitimao e do acmulo criminolgico crtico, partindo da maturidade criminolgica, indago agora: qual o lugar do Direito Penal no sistema penal e qual a responsabilidade do Direito Penal na deslegitimao do sistema punitivo? O Direito Penal, dogmaticamente concebido (entendido como lei penal e saber dos juristas ou tcnica jurdica dogmtica), visto como um dique de conteno da violncia do poder punitivo estatal, que teria o poder de impor limite arbitrariedade da pena. O topoi da limitao, da racionalizao, um topoi histrico (no , Professor Juarez Tavares?), em nome do qual o discurso dogmtico fala para impor uma justificao garantidora ao Direito Penal, que simultaneamente legitima a totalidade do sistema penal e que, alm do mais, associada funo declarada
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de proteo de bens jurdicos que interessariam igualmente a todos os cidados. Desde uma perspectiva criminolgica crtica, o Direito Penal no um limite externo ao sistema penal, ele um elemento interno. O Direito Penal como lei e discurso tcnico-jurdico programao criminalizadora do poder punitivo, programao simblica, o discurso que enuncia as promessas e, portanto, quando ns falamos de Direito Penal, ns estamos falando da matriz do sistema penal, cuja mo est presente na coresponsabilidade histrica pela seletividade, pela desigualdade, pela crueldade, pelo extermnio. Ento, o Direito Penal no est no camarim, fora da histria, o Direito Penal est dentro, ele a matriz (primria) da criminalizao, e matriz seletiva. Conseqentemente, o Direito Penal poltico, e reform-lo um ato poltico (exercido por polticos e juristas); a linguagem da reforma penal, embora se expresse como tcnico-jurdica, a linguagem do poltico. Ento, discutir a reforma do Direito Penal (Cdigo penal, lei penal) discutir a reprogramao da palavra do poder punitivo do Estado a partir do exerccio de poder de juristas e polticos (comisso reformadora), discutir a reformatao do campo da construo social da criminalidade, da criminalizao primria, que um construdo. isso que ns estamos trazendo ao debate neste seminrio. E, portanto, ns no podemos, desde uma perspectiva criminolgica crtica, partir da reforma como um dado, ns temos de partir dela tambm como um construdo. Ns temos que discutir a reforma como uma construo social e poltica e ao invs de passar mecanicamente exegese do seu produto, que so as leis penais, com a avidez hermenutica com que o faz, por exemplo, o penalista dogmtico, ns devemos ento problematizar a construo: este o objetivo de uma anlise criminolgica que se proponha critica. Problematizar a construo atravs de um, adianto, de uma palavra firme pelo no. Ns no aceitamos essa reforma e no h como um penalista, convictamente, crtico, firmemente convencido das concluses criminolgicas do ltimo sculo e deste que adentramos, receber este tanque simblico de guerra interna que o anteprojeto apresentado, sem uma enorme sensao de derrota, sem uma enorme sensao de luto. E eu quero deixar isso claro, porque eu estou enlutada como criminloga, como cidad e como me, professora, pessoa da Repblica Brasileira.
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Eu vou percorrer rapidamente os objetivos da reforma do cdigo penal (conduzida por vrias comisses superpostas), e vou tentar contrastar os objetivos declarados dessa reforma com realidade nua e crua do sistema penal brasileiro, criminologicamente analisada. Eu vou focar a exposies de motivos, porque para a Criminologia crtica nenhum ponto de partida to importante para a anlise de como as instituies funcionam quanto o lugar da declarao (do discurso declarado) e, sendo o Direito Penal o lugar da produo dos discursos, o lugar do simbolismo e das promessas, a exposio de motivos tem para ns um valor analtico especial. Dizem os reformadores na exposio de motivos, in verbis: A tarefa da comisso prevista no requerimento 756 : 1. atualizar o cdigo penal, sendo imprescindvel uma releitura do sistema penal luz da Constituio, tendo em vista as novas perspectivas ps-1988; da mesma maneira, o atraso do cdigo penal fez com que inmeras leis esparsas fossem criadas para atender a necessidades prementes [quais?], como consequncia tem-se o prejuzo total da sistematizao e organizao dos tipos penais e da proporcionalidade das penas, o que gera grande insegurana jurdica ocasionada por interpretaes desencontrada, jurisprudncia contraditrias e penas injustas. Algumas vezes muito baixas para crimes graves e outras altas para delitos menores. A comisso de reforma penal aceitou portanto as seguintes tarefas: 1. Modernizar o cdigo penal; 2. Unificar a legislao penal esparsa; 3. Estudar a compatibilidade dos tipos penais hoje existentes com a Constituio de 1988, descriminalizando condutas e se necessrio, prevendo novas figuras tpicas; 4. Tornar proporcionais as penas de diversos crimes a partir de sua gravidade relativa e buscar formas alternativas no prisionais de sano penal.
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Tais critrios elencados pela Comisso formam um conjunto que concebe um Direito Penal mais voltado para sua funcionalidade social, [no se diz qual ], em sentido forte, [tampouco se sabe o que isso], conjuntamente com o respeito com a dignidade da pessoa humana. Ou seja, um sistema com perfeita sintonia com a Constituio de 1988 e que traduz uma leitura rigorosa do constitucionalismo penal. Esses so os objetivos declarados da reforma, que tambm reafirma que o fim do Direito Penal a proteo dos bens jurdicos. Antes de prosseguir, eu quero dizer que toda a crtica criminolgica potente que se pode fazer reforma penal tem que ser, em princpio,despersonalizada, mas no desresponsabilizada, eis que no implica, em absoluto, qualquer desrespeito pessoal aos profissionais que integram a comisso , nem ao conjunto dos seus esforos, mas implica, sim, a preocupao com responsabilidades. Trata-se de uma crtica paradigmtica, uma crtica que concebe os reformadores como sujeitos ideologicamente falados por paradigmas, e como reformam no exerccio de um poder suas escolhas corresponsabilizam: o ornitorrinco punitivo que esto entregando sociedade de responsabilidade do poder social e poltico que neste momento exercem. Dito isto, prossigo com a exata sensao de que existem vrias constituies no Brasil, porque a constituio com a qual a Criminologia trabalha no parece ser a mesma com que os reformadores trabalharam. Ento, qual o foco aqui? Uma releitura do sistema penal luz da Criminologia mostra que h uma radical contradio entre sistema penal e Constituio, que o sistema penal no resiste ao mais leve toque constitucional, especialmente a priso; que as nossas prises no cumprem suas funes declaradas, violam sistematicamente os princpios constitucionais e os direitos humanos dos presos, produzem violncia e morte: so inconstitucionais, esto deslegitimadas. A Constituio lida luz dos reformadores chega a uma concluso inversa: o ponto de partida da reforma, e isso muito grave, o da legitimidade ou legitimao do poder de punir. A reforma penal parte da solene negao da deslegitimao da pena e da pena de priso. E, alm disso, silencia completamente a discusso quanto aos fins da pena, dogmatiza as mesmas funes deslegitimadas, parte dos velhos dogmas da pena e a
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introduz subrepticiamente,subterraneamente, na esfera que declara de competncia residual (se necessrio,[ prever] novas figuras tpicas); introduz a maior criminalizao de que se tem notcia na histria da Repblica Brasileira. Seno vejamos. A preocupao declarada dos reformadores dogmtica, tcnico-jurdica e formalista, mas a funcionalidade latente eficientista-punitivista. O objetivo declarado dos legisladores a modernizao e a sistematizao da legislao penal, a construo de um sistema atualizado, coerente e harmnico, como se num passe de mgica, reordenando o quebra-cabeas da colcha de retalhos em que a legislao penal de fato se tornou, emergisse a segurana jurdica e uma tal funcionalidade social em sentido forte que, apesar de em momento algum explicitada, supe-se falada pela ideologia eficientista-punitivista ( mais eficincia no combate criminalidade) precisamente porque, subrepticiamente, subterraneamente se contrabandeia, para dentro dessa reforma que seria tcnico-jurdica, a maior criminalizao de que se tem conhecimento na historia republicana: o que era para ser um sistema racionalizado aparece como um ornitorrinco punitivo que consolida a velha com uma nova e adensada criminalizao do cotidiano e o uso radicalizado da pena de priso, esquecendo-se da prometida busca de alternativas de controle. No primeiro sentido, os juristas-polticos e os polticos-juristas ensaiam colocar em prtica um autntico modelo napolenico do direito. E aparece aqui o primeiro grande imperador dessa reforma que Napoleo! Metodologicamente, o paradigma no qual est encerrada a reforma o paradigma dogmtico e seu mtodo tcnico-juridico, com o qual a dogmtica ensina os juristas a no ver a realidade. Ela uma reforma metodologicamente murada, feita em gabinetes e se desenvolve no camarim da histria, mas baseada no pressuposto de que a falta de sistematizao, coerncia e unidade sejam as culpadas pelas disfuncionalidades do sistema penal. No trnsito da abstrao murada funcionalidade da reforma s outro imperador brasileiro, que a seguir apresentarei, poder fazer a conexo. Essa reforma representa ento o sucesso do simbolismo e reafirma a eficcia invertida do sistema penal. Se ns chegamos at aqui com essa capacidade punitiva porque as funes declaradas do Direito
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Penal (protetoras das vtimas potenciais e garantidoras dos direitos dos acusados) so um sucesso histrico, a priso um sucesso histrico, no obstante toda a sua deslegitimao. Se ns chegamos at aqui porque h um grande pacto de continuidade sustentado politicamente a reforma penal. Relegitima-se o sistema penal deslegitimado. Eu concluiria, portanto, que a reforma penal em curso portadora de uma funo no declarada eficientista, punitivista, por dentro de uma funo declarada tecnicista, sendo produzida a partir de quatro dficits fundamentais, graves dficits. O primeiro dficit o dficit emprico: a reforma se produz mediante um corte com a realidade emprica do funcionamento do sistema penal e da priso. Este dficit emprico faz com que os juristas possam se colocar no camarim da histria. O segundo dficit o dficit terico, de teoria crtica: a reforma produz tambm um ensaio da surdo-mudez em relao crtica criminolgica e a todas as crticas de todos os demais saberes acadmicos e populares, que mostram a inconstitucionalidade das penas e a deslegitimao. O terceiro dficit, que me chama muita ateno, um dficit dialgico: a reforma se produz mediante este dficit com o prprio poder que est pretendo punir mais. Quando eu falo de dficit dialgico, e esse dficit me espanta, eu me refiro ao seguinte: ao mesmo tempo em que se desenvolve no Brasil uma comisso plural reformando o cdigo penal no sentido panpenalista, se desenvolve no Brasil, paralelamente, um projeto do Ministrio da Justia, j decenrio, nomeado de Central de Penas e Medidas Alternativas, criado h dez anos para fazer expandir a aplicao das penas e medidas alternativas, incluindo a construo de novos modelos de controle, como justia restaurativa, justamente em face da concluso da violncia da priso e da assuno da sua deslegitimao. Ento, no tem dilogo com a Central de Penas e Medidas Alternativas do Ministrio da Justia. Em segundo lugar, construiu-se no Brasil uma Conferncia Nacional de Segurana Pblica entre os anos de 2007 e 2008 , destinada a questionar o paradigma punitivo vigente em segurana pblica, com cujos resultados, complexos e fecundos, a comisso no dialoga. Eu participei dessa Conferncia Nacional de Segurana Pblica e participo dos trabalhos da Central de Penas e Medidas Alternativas do Ministrio da Justia, ambos trabalhos institucionais tendentes reduo do punitivismo e busca de soluo alternativa para os conflitos. Em terceiro lugar,
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a comisso de reforma do cdigo penal no dialoga com o Conselho Nacional de Justia (CNJ), que peregrina pelo Brasil denunciando, vistoriando e, em alguns casos, indicando o fechamento de prises exterminadoras e genocidas. Por ltimo, h um dficit de dilogo desta comisso com a CPI do sistema prisional, e isto assustador, porque a CPI do sistema prisional, que uma CPI do poder legislativo, produziu recentemente uma grande empreitada de anlise das prises brasileiras e produziu um vdeo estarrecedor que se chama O grito das prises, que comea com uma pocilga num estado do nordeste onde os presos cumprem pena. Quer dizer, a situao do sistema penal brasileiro um atentado aos direito humanos; a tragdia prisional brasileira chama ateno de todos os organismos internacionais, ela chama a ateno da ONU, ela chama a ateno da Anistia Internacional, ela chama a ateno do CNJ, ela chama a ateno da Magistratura, da Promotoria, de todos, exceto da comisso reformadora, ou seja, ela ignora a deslegitimao. Ento, no h dilogo com nenhuma dessas instncias que vm do mesmo poder que reforma, no interior do prprio poder estatal que reforma. Existe uma fratura entre as diversas instncias governamentais. Vejam bem, o paradoxo deste dficit de dilogo interno com as vrias instncias do poder e comisses nomeadas para produzir menos pena que a comisso nomeada para produzir mais pena opera um corte na teoria e na empiria e, assim, opera com a boa conscincia de que uma boa reforma intrassistmica nos conduzir ao paraso. Essa reforma noelstica pode seguir assim prometendo os mesmos presentes ao se incorporar a figura do Papai Noel. Podemos lanar mo aqui da pergunta feita por Agostinho Ramalho de Marques Neto: quem nos salvar da bondade dos bons? Sim, porque esta reforma no feita por ns (professores, advogados, promotores, juzes) nem para ns; ns aqui somos os controladores; esta reforma no feita para nossos filhos, essa reforma feita para os filhos da rua, para os rfos de pai e me, para os rfos de Estado que so perenemente adotados pela violncia do controle punitivo. Esta reforma no feita para ns, ns somos os gestores desta reforma e ficamos confortavelmente protegidos nos gabinetes do poder e tambm onde damos aula, na universidade, onde produzimos decises para perpetuar a tragdia dos humildes. Entretanto, ns somos a elite que tem uma gigantesca responR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 59-71, out.-dez. 2012
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sabilidade com o produto dessa reforma murada, e perdo, irresponsvel. de uma gigantesca irresponsabilidade produzir numa repblica um campo de criminalizao com esse potencial criminalizador desconhecendose a histria e a realidade dessa sociedade. Porque, desculpem o meu pessimismo, mas eu s consigo ver tragdias no fim do tnel. Quais so as consequncias de um programa criminalizador dessa potncia? Eu no vou entrar na anlise individualizada dos artigos, at para no fortalecer o programa criminalizador, e ns no podemos despender tanta energia fazendo isso. Qual a potncia da reforma diante do funcionamento do poder punitivo como o que ns temos, e criminologicamente j explicitado? a potncia seletiva e genocida. Se h um sistema de ilegalidade que no respeita princpios que trata o ser humano como um objeto de mercadoria, de mercado, qual a potncia da reforma? Ela vai potencializar a seletividade estigmatizante e o genocdio, alm de ser um tiro no p. Quero agora falar para dentro do meu sistema de justia; ns, professores universitrios, somos a matriz ideolgica do sistema de justia, porque ns formamos os operadores da ordem que tm sido os juristas em todos os tempos e a nossa responsabilidade; a nossa palavra talvez tenha a maior responsabilidade do que qualquer outra porque ns somos matriz ideolgica. Ns temos a responsabilidade de dizer que, alm de potencializar a dor do outro, de potencializar a crise de legitimidade do sistema, essa reforma um tiro no p para ns mesmos porque ela vai agudizar a crise de funcionalidade do prprio sistema de justia. No existe sistema de justia que tenha, agora vou falar funcionalmente, que tenha capacidade operacional de assimilar tamanho programa criminalizador. incompatvel estruturalmente com qualquer capacidade. Ento, essa reforma vai agudizar os sintomas de crise de ineficincia do judicirio, de crise de impunidade numa sociedade que tem meio milhes de condenados ( homens pobres e de cor). Essa no , em definitivo, uma reforma republicana; uma reforma imperial. Se o primeiro imperador da reforma Napoleo, Napoleo vive; o segundo, agora acrescento, Jos Sarney. Ns temos que ir matriz da reforma, ou seja, o grande imperador Jos Sarney, que preside uma comisso do Senado para a reforma do cdigo penal. Os juristas parecem bobos da corte em torno de Jos Sarney. Quem Jos Sarney, seno uma das heranas mais fidedignas da oligarquia escravocrata; seno um poltico decadente que sustenta a lei e a ordem a qualquer preo, idelogo
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da ditadura militar quer ser agora o idelogo do poder punitivo da democracia. Jos Sarney o idelogo da reforma penal e ns estamos aqui gravitando em torno de oligarquias. O poder jurdico-penal neste momento est refm do poder poltico. Alm disso, essa reforma no pode deixar de ser vista como uma grande reserva de mercado, para o mercado do controle do crime, ou seja, Marx disse claramente, e depois Nils Christie retomou a tese, que.. o criminoso produz no s crimes, mas tambm produz o direito criminal e, alm disso, o inevitvel compndio no qual esse mesmo professor lana suas conferncias no mercado geral como mercadorias. A m conscincia do bom penalista no nos deixa esquecer esse fato evidente. Certamente, manuais interpretativos do Cdigo j so feitos na tecedura do sentido das palavras da lei penal. Tem muito mercado do controle do crime para se desenvolver em torno dessa reforma, porque a oferta de crimes e penas inesgotvel. Estamos diante de um pacto poltico-criminal medocre de continuidade, que no aceitamos; ns temos que construir um pacto polticocriminal de descontinuidade, e essa construo est sendo feita no Brasil, inclusive, como referi, por dentro do prprio poder governamental e legislativo. Temos que barrar a votao deste Anteprojeto no Congresso Nacional; ns temos que reservar um reconhecimento reforma no limite que ela merece, que a de ter feito uma grande compilao. E a ns temos o rosto do nosso ornitorrinco e, a partir da, lutar para diminuir e no por dentro do Direito Penal, no por dentro do sistema penal. Eu queria finalizar dizendo que, dentre as mltiplas infelicidades do nosso relator geral dos trabalhos, ele dedicou esta reforma, pessoalmente, a duas das grandes vtimas da violncia no Brasil, os meninos Joo Hlio e Ives Ota. Nenhum ser humano deixaria de se solidarizar com a morte trgica desses meninos e com a dor dos seus familiares, mas esta dedicatria tem o rosto da seletividade classista, por isso eu quero dedicar a minha fala a todas as vtimas da violncia do sistema penal, especialmente a todas as meninas e meninos annimos que morrem cotidianamente na nossa sociedade, aos rfos de pai, de me e de Estado, e que tm que encontrar na nossa voz uma representao de dignidade na nossa sociedade. O sistema penal que ns temos indigno e ns no podemos replicar a indignidade dessa reforma. Muito obrigada pela pacincia com que me escutaram.
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Stalking e a Criminalizao do Cotidiano

Doutor em Direito (UFPR), com estgio de ps-doutoramento em Direito (Faculdade de Coimbra e UNISINOS). Mestre em Direito (UFSC). Professor Adjunto de Processo Penal e do CPGD (mestrado) da UFSC. Juiz de Direito (SC). Coordena o Grupo de Pesquisa Judicirio do Futuro.
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa
Stalking a definio daquilo que ns denunciamos na criminologia crtica h tempos! Isso porque o stalking, na proposta do novo Cdigo Penal, art. 147, nada mais do que: perseguir algum, de forma reiterada ou continuada, ameaando-lhe fsica ou psicologicamente, restringindo-lhe a capacidade de locomoo ou de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. Essa a funo no declarada do sistema penal, ou seja, fazer stalking com os selecionados/estigmatizados, os de sempre. E o sintoma disso, a saber, a criminalizao do nosso cotidiano, nessa perspectiva, nada mais , ao meu juzo, do que a democratizao invertida do sistema penal a partir de duas lgicas que rapidamente exporei aos senhores. A primeira lgica a do custo benefcio, a saber, usar o sistema penal como mquina de controle social, no s no sistema penal, mas tambm de programas sociais assistenciais, americanizando, por assim dizer, nossa realidade. Todos sabemos que essa novidade criminosa surgiu pelos arroubos de fs em Hollywood, como veremos. Acredita-se, assim, que punio e controle social mximo so os mecamismos para manuteno da ordem. Essa lgica da punio tem alguns requisitos bem interessantes, porque o sujeito de fato e eu no tenho muita dvida disso ele acredita que o Direito Penal serve para alguma coisa! Ingnua ou ideologicamente, acredita que se pode formatar as pessoas ortopedicamente.
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No que se refere ao direito penal, a lgica a seguinte: ns temos um filho, ele mete a mo na tomada, damos uma palmada. O filho vai l e mete a mo de novo, ns damos duas palmadas, damos trs palmadas e vamos aumentando as palmadas, porque quando chegar no nmero de palmadas X, ele no botar mais a mo na tomada. como se ele colocasse o dedo na tomada porque essa fosse uma forma de enfrentar o sistema. A lgica : quanto mais palmadas, menor a possibilidade de ele colocar a mo na tomada! Logo chegamos ao patamar da criao de tipos penais. A lgica parte do individualismo metodolgico extremado, pelo qual, como dito, a ordem est garantida. Perguntem para o meu av o que ele quer: ele quer ordem; perguntem para o vizinho o que ele quer: ele quer segurana; perguntem para qualquer um o que ele quer: ele quer segurana! E ns do direito penal somos demandados como os grandes capazes de promover essa segurana, no fosse ela ingnua e, por vezes, cnica. Porque todas as tentativas de criminalizao significam o qu? A no resoluo do problema! Qualquer um que tenha lidos duas linhas de Alessandro Baratta ou Vera Andrade sabe disso. Hoje a Lei Maria da Penha (todos ns aceitamos que a mulher precisa de proteo, mas no do jeito que est), com a deciso do STF no que se refere indisponibilidade da ao penal a mulher no faz mais registro. Isso aconteceu em Portugal! bvio. Grande parte das mulheres no quer encarcerar os seus maridos/companheiros. Elas querem resolver um problema que da ordem da (im)possibilidade de convivncia. Hoje, quem trabalha em Juizado da Violncia Domstica sabe que houve uma retrao no registro das ocorrncias. Partindo da premissa de que pena resolve e a resposta correta, a proteo do sistema diminuiu. H consequncias nas decises tomadas, mesmo as aparentemente de boaf ou politicamente corretas. Essa perspectiva de criminalizao faz com que eles acreditem, sinceramente, que o direito penal, com o aumento das punies, diminuir os crimes. O resultado a transformao de condutas cotidianas em crime. A exploso da criminalizao da vida diria, dos amores, dos dios, enfim, para alm do que se deve esperar do Direito Penal como ltima ratio! A surge a criminalizao do stalking, nominado de perseguio insidiosa. A orientao de monografia pode trazer algumas surpresas, como no caso do stalking, escrita por Jamil Nadaf. Ele pesquisou a trajetria
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da construo terica demonstrando a possvel pertinncia democrtica. Claro que deve ser lida como monografia. Mas o sintoma de que a monografia pode servir para algo bom. Da que uma mulher chamada Rebeca Schaeffer foi perseguida; perseguida porque ela era atriz. A Rede Globo tem esse problema aqui no Jardim Botnico justamente porque as pessoas se apaixonam, as pessoas so interessadas no glamour, iludem-se pelas imagens de consumo de felicidade. Estar apaixonado um estado de suspenso, de fascnio, iniciado pelo encontro. Que muito bom! Que se pudesse durar para sempre, mas no dura, esse o problema! A erotomania, na verdade, gera alguma coisa que Freud j tinha trabalhado na psicanlise, isto , a perspectiva de o sujeito se apaixonar por algum e nesse lugar achar que o sujeito vive para ele. Erotomania mais ou menos isso: iluso de amor e compulso ertica com o objeto/sujeito, revelada, todavia, pelo lugar da impotncia. Ento ele vive com ideias fixas de amor e que dominam a cena de sua realidade. Quando se trata de pessoas pblicas, isso acontece com maior rigor. Retomando, pois: uma atriz chamada Rebeca Schaeffer, em Hollywood, na Califrnia essa uma tipificao hollywoodiana comeou a ser perseguida e as perseguies significaram a possibilidade de ela ser intimidada e, ao final, o sujeito chegou a mat-la. Assim, a Califrnia fez a primeira tipificao do que viria a ser o stalking, o que veio depois a ser passado para outros pases. Hoje ns temos essa tipificao do stalking na ndia, Inglaterra, Austrlia, Itlia, Canad, China e Japo. No EUA, o stalking pode chegar pena de 20 anos no estado do Texas. O que vem a ser na verdade a tipificao real do stalking? Algum que persegue seguidamente outro, intimidando, gerando medo, causando temor. Tem uma amiga minha, que mora em Curitiba, que h 6 anos um cara a persegue. O cara era apaixonado por ela, ficou com ela, e ela no quis mais. O cara mudou para o apartamento na frente do dela, na mesma altura. O cara manda flores todos os dias. Ela tem um telefone que o cara liga para ela 40 vezes todos os dias. Ela vai para algum lugar, o cara aparece; ela vai viajar para o exterior, o cara surge no lugar em que ela est. O cara no faz nada ativamente, mas ela v o cara o tempo inteiro. Parece uma perseguio dessa ordem. Uma pergunta: isso se resolve pelo Direito Penal? O que se falou por aqui, nesse seminrio, demostra que o
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direito penal como soluo de condutas do cotidiano um embuste. Mas se vai l criminalizar, com dois anos de pena. Essa a soluo do direito para questes transcedentes como essa? Vamos fazer uma transao penal ou qualquer coisa do gnero, o direito penal serve para isso? No Brasil, no se possui tipificao expressa, salvo na Lei Maria Penha, que, pelo artigo stimo, d a entender que stalking a perseguio da mulher; estaria presente no caso dos ex-cnjuges. D para resolver por outras maneiras? D! Se tem feito aes de indenizao por dano moral, de impedimento de se chegar perto, vrias aes de obrigao de fazer, de no fazer, que resolvem a questo. O que tem sido trazido aqui a moda da nova tipificao. O stalking est na moda. A minha percepo que a comisso, com todo respeito, contratou as pessoas do IBGE, as quais saram pelo mundo assim: conheces algum tipo penal que no est no cdigo? Ah, conheo! Anotou e colocou no projeto de cdigo. A fizeram um censo mundial e onde tinha um tipo penal diferente, trouxeram. Porque um projeto de encarcerizao mesmo. S que esse projeto de encarcerizao, e a que eu acho que a anlise econmica do direito pode nos ajudar, traz um custo estatal invivel. impossvel sustentar o sistema com o que se tem de criminalizao nova! E impossvel dar cabo do primeiro ms de criminalizao disso (novo Cdigo Penal). O que vem aqui alguma coisa que tem o seu segundo passo. Com o aumento da entrada, ou seja, dos tipos penais, da criminalizao primria e secundria (cotidiano), no havendo espao para prises, em breve, o monitoramento eletrnico surgir como o novo eldorado. O monitoramento eletrnico o segundo passo por assim dizer. A segunda lgica. No se prender, mas monitorar por razes econmicas, dado o custo reduzido e aparentemente mais flex. Um parnteses. O IBDFAM (gosto muito da Maria Berenice, do Rodrigo da Cunha Pereira), daquele povo l que acha que o princpio da felicidade est por trs das reformas do direito de famlia, mas que no se d conta de que carrega uma fraude em algumas questes. So manipulados pelo discurso econmico. Esse o discurso do cara que chega em casa 3 da manh e diz que o pneu furou. No essa a verdade; ele estava em outro lugar. Aqui no direito de famlia, a lgica a seguinte: os artigos da anlise econmica do direito da dcada de 80 diziam que as pessoas casadas fazem poupana (quem casa quer casa etc...). A ideia era flexibilizar
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as regras do casamento. Tanto assim que no mundo inteiro hoje se pode casar e separar. No Brasil, o que era alguma coisa priso perptua at 1977, depois desquite, separao, divrcio. Hoje o cara casa sexta e separa segunda. Por qu? Por que todo mundo tem o direito a ser feliz? No! Porque isso faz com que o mercado gire, h separao de riqueza, transaes comerciais... Normalmente, quando separa, se fica mais jovem, mais bonito, mais magro e se consome muito mais. O consumo, a lgica do custo-benefcio, entrou aqui. Em relao aos portadores de necessidades especiais, o final das instituies totais no tem nada com Goffman ou Michel Foucault. Isso uma conta econmica. Os portadores de necessidades especiais so agentes econmicos nulos, no servem para nada, dizem os economistas. S geram custo estatal e coletivo. Mandar para onde? Para a famlia deles. O argumento foi: as instituies totais e tal. O que se verificou que as pessoas colocadas em casa morreram, grande parte delas morreram e isso economicamente vivel. Matar gente que economicamente invivel , para o sistema, um benefcio; positivo. E isso no foi uma inveno minha; Hayek escreveu isso no livro Direito, Legislao e Liberdade. Pode-se explicar da seguinte forma: aquele que tem uma empresa com 30 anos de existncia e no consegue pagar suas contas; o que ns fazemos? Falimos a empresa. Uma pessoa que tem 30 anos e no consegue comer o seu prato de comida; que morra! duro de assimilar, mas a lgica do sistema neoliberal. A segunda lgica esta, a lgica aqui do sistema penal : manter uma certa ordem. S que esse discurso de uma certa ordem um discurso autoritrio que veio, na histria recente, garantir a ordem e a disciplina, ceifando liberdades. a prometida ordem mitigadora de um certo discurso de caos e violncia constitutivos, todavia. Em relao ao stalking, essa tipificao traz consigo algumas coisas interessantes: so aes reiteradas de um curso de condutas para perseguio, mas que essas ameaas podem ser levadas a srio e dependem do medo da vtima. Agora, maravilha! O cara sai na noite para conhecer uma mulher e pergunta para ela assim: - Voc tem muito medo? Sofre de pnico? ? Porque depois de mandar uma carta para a mulher, um e-mail, for l no Facebook dela (porque tem tambm cyberstalking..., o cara pe alguma coisa no Facebook e a mulher vai l e curte tudo...) mas tudo isso, percebam s, no Facebook curtir foto, comentar tudo, vai virar cyberstalking. Vai se poder criminalizar uma pessoa como essa, que na verdade
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estaria, de alguma maneira, apaixonada ou interessada por outras coisas... As portas dos registros de ocorrncias dessa ordem so enormes... Alm do que o objeto do processo depende do medo da vtima... claro que tem condutas de incomodao. E os argumentos que eles usam..., a comisso na verdade no usa argumento nenhum. Eu fui ler as razes para se colocar o stalking: porque no mundo moderno..., no bem por a. No diz muitas coisas nas razes. Mas tem algumas coisas interessantes... A pergunta se isso de fato tem que dizer com o direito penal? Um exemplo: O cara se separou da mulher. Foi numa sala de bate-papo e disse que o sonho dele, passando-se por ela, assim, sonho da mulher, era ser estuprada por um desconhecido e deu o endereo da ex-mulher. Seis caras apareceram na porta dela querendo estupr-la. A o cara foi condenado por stalking! A resposta penal resolve, de alguma maneira, a questo? Porque ns temos aqui um sintoma da criminalizao do cotidiano, mas uma criminalizao que nos gera um medo s avessas. Um medo de ns no podermos mais nos relacionar. Isso alguma coisa fantstica do ponto de vista coletivo, dado que faz com que nem aquilo que seria a possibilidade de estar por trs de um computador, pode implicar. Gera, no seu cmulo, o medo de se relacionar e desfaz, cada vez mais, o projeto poltico de se sentir engajado em algo coletivo. O individualismo impera... Outro exemplo. Ns temos aqui, hoje em dia, situaes do cotidiano que so entendidas como o stalking americano: tem um sujeito que mandou 8 mil mensagens no Twitter dizendo que queria matar uma lder religiosa. o discurso do dio que no Brasil to intolerado. Esses dias eu respondi por uma vara de registros pblicos e autorizei o registro do Instituto Cannabis Sativa, o qual pretende discutir a legalizao da maconha. Liberdade de expresso! No interessa se eu sou contra ou a favor. Querem se manifestar pela legalizao da pena de morte; liberdade de expresso, pelo aborto; liberdade de expresso, agora se for pela maconha no pode. Por qu? Porque ns no temos uma cultura democrtica em relao a isso tudo. Depois eu deferi o primeiro casamento homo em Florianpolis. Ento agora eu sou chamado pejorativamente de um juiz garantista, gay e maconheiro! O esteretipo est marcado l, garantista, gay e maconheiro. Tudo porque as pessoas no conseguem viver sem apontar a falta no outro. E a liberdade de expresso to mal compreendida no Brasil.
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As classificaes americanas do stalking indicadas pela doutrina so de morrer de rir, no fossem trgicas. Eles acham que qualquer um que faa qualquer coisa que o outro no autorize acaba significando stalking. Ento no Brasil, um pas desta dimenso, com as culturas que foram afirmadas pela Vera Andrade anteriormente, qualquer conduta que signifique chegar prximo a algum, mandar um e-mail, pode no segundo email, por essa circunstncia, gerar um boletim de ocorrncia e batizar o sujeito no sistema penal. Na verdade, o que me parece aqui que haver uma democratizao do acesso ao sistema penal mediante a colocao de tipos penais como esse, que no fundo so o sintoma da criminalizao democrtica do nosso cotidiano. A Vera Andrade fez com que eu aprendesse algumas coisas nos seus cursos e livros. E e uma delas foi que a gente tem que levar a coisa a srio. Ento, quando ela falava do Alessandro Barata era preciso lev-lo a srio. Mas quando se fala, de regra, no ambiente forense, de Barata, a maioria pensa que animal noturno de hbitos rastejantes... e isso complicado. O cara acha que o mito da caverna fantasia de escola de samba, Canotilho para juntar com mianga para fazer fantasia. O sujeito possui um gap terico, e esse gap terico um problema serio. Porque esse gap terico faz com que ele v seguindo as modas da estao jurisprudencial...., as modas da estao significam hoje, ao meu juzo, um grande problema da magistratura. Para se passar num concurso, de regra, deve-se saber regras.... direito posto.... ou seja, quase nada da complexidade do fenmeno jurdico. Passei no concurso da magistratura em 98 e no fosse estudar na academia, continuaria a ser um mero reprodutor de repositrios de jurisprudncia.... aoitado, atualmente, pela lgica da gesto de unidades produtivas...., quase no se decidindo mais nada... Todos ns sabemos! No fosse a assessoria, hoje ns estaramos perdidos. E a assessoria funciona numa lgica de eficincia, para no termos sentenas reformadas... e gente, de regra, que tem qualificao, mas no muito diferente daquilo que se espera: produtividade sem reflexo. Ento ns temos uma gesto hoje da eficincia, da eficincia tratada por um sistema que entende a pena como alguma coisa benfica, capaz de devolver a ordem e a disciplina. uma lgica que significa a morte e talvez seja essa a nossa grande funo, fazer morrer via sistema penal, agora com as entradas maiores diante da proposta do novo Cdigo Penal.
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Eu tenho uma proposta que motivo de risos, at acho que pode ser mesmo. A lgica assim: cabe quantos presos? 200. Tem quantas vagas? 50. Quantas varas criminais tem? 50. Um preso por vara. Inverter a lgica. Voc tem um limite de pena por ms. S pode condenar a 45 anos. Ah, ? No pode ser 50? No! Tem que ser 45 porque o sistema no aceita mais. S condena no limite que pode assimilar. muito maluco isso?? porque no estamos l presos! O projeto, da forma que est, alm dos insuperveis erros tericos, significa criminalizar o cotidiano de maneira abusiva e incompatvel com a Criminologia Crtica, ainda que atenda a uma ordem de que mesmo os reformadores talvez nem saibam. Mas a ignorncia faz vtimas, sempre. Mais vale perecer pelos extremos do que pelas extremidades, dizia um sujeito chamado Jean Baudrillard.
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Da Aplicao da Pena no Anteprojeto do Cdigo Penal Brasileiro

Mestre em Direito pela UCAM, Juiz titular da 11 Vara Criminal da Comarca da Capital e Professor de Direito Penal da EMERJ, da Fundao Escola da Defensoria Pblica e da PUC-RJ.
Prof. Ms. Alcides da Fonseca Neto
A melhor reforma do Direito Penal seria a de substitu-lo, no por um Direito Penal melhor, mas por qualquer coisa melhor que o Direito Penal Gustav Radbruch Foi com muita alegria que recebi o convite para participar do Seminrio Crtico do Anteprojeto do Cdigo Penal, organizado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. A realizao do evento foi idealizada pelos meus amigos, Desembargador Paulo Baldez e Juiz Rubens Casara, sob a coordenao acadmica de um dos maiores juristas deste pas, o querido Professor Doutor Juarez Tavares. Da a satisfao de participar do seminrio, com a misso de discutir acerca da aplicao das penas no citado Anteprojeto, sem no entanto ter a pretenso de esgotar o assunto ou de discorrer sobre todos os aspectos do novo texto, pois alguns pontos ainda dependem de maior reflexo e seria prematuro e irresponsvel tecer certas crticas desprovidas de maior meditao. Assim que fiz a primeira leitura do novo texto, fiquei bastante preocupado com os rumos do pensamento jurdico-penal no Brasil, pois verifi-
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quei, com certa perplexidade, que as premissas adotadas revelaram uma ideologia extremamente conservadora, presente nos coraes e mentes dos ilustres membros que compuseram a Comisso de Reforma. De fato, pude perceber nitidamente que o grande pilar do novo texto um vis punitivo e encarcerador. Para tanto, basta afirmar que o instituto do livramento condicional, o instrumento da execuo penal que desempenha um papel extremamente importante para proporcionar que o condenado se reintegre o mais rapidamente ao seu meio social, simplesmente foi abolido. Em todos os pases do mundo foram criados diversos recursos desencarceradores, justamente diante da notria percepo de que a pena de priso tem um efeito crimingeno e no exerce sua funo aparente de recuperar o apenado. Alm disso, outro sustentculo terico e punitivo no qual se baseia o Anteprojeto a controvertida figura da reincidncia penal, erigida condio de verdadeira Prima Donna do texto reformador. De fato, a reincidncia no s foi mantida, como tambm teve os seus efeitos alargados, em prejuzo do ru, com a criao de uma subespcie: a reincidncia decorrente de crime cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Com efeito, ao tratar do sistema progressivo de cumprimento de pena, o Anteprojeto menciona, em seu artigo 47, I, que a progresso ocorrer depois de cumprido, no regime anterior, um tero da pena, em caso de reincidncia. Mas logo depois, no inciso III, alnea a, est prevista a necessidade de cumprimento, em regime anterior, da metade da pena, quando o condenado for reincidente em crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa ou em crime que tiver causado grave leso sociedade. Nem preciso aprofundar o tema para poder afirmar que este ltimo enunciado, grave leso sociedade, vago, impreciso, subjetivo e que, com toda certeza, ser responsvel por muitas injustias que sero cometidas em nome do movimento da Lei e da Ordem ou sob o manto da ideologia da Defesa Social.
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Por outro lado, ao tratar do regime inicial de cumprimento da pena, mais uma vez resplandecem a reincidncia e a obrigao de que o crime seja cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa, como condies para que o ru tenha direito ao Regime Aberto (artigo 49, III do Anteprojeto). Como se no bastassem todos os gravames causados pela reincidncia, ela passa categoria de circunstncia preponderante, uma vez que a atenuante relacionada menoridade penal simplesmente desapareceu do anteprojeto! A menoridade penal, verdadeira tradio do nosso ordenamento jurdico, agora desaparece. Foi expurgada do novo texto. Para os membros da Comisso de Reforma, pouco importa se o indivduo, maior de dezoito e menor de vinte e um anos, no tem a sua personalidade psicossocial completa. Acrescente-se que a proeminncia desta atenuante sempre foi aceita, pacificamente, pela doutrina e pela jurisprudncia de todos os Tribunais do pas. Assim, com a inexplicvel excluso da menoridade penal, a reincidncia assume, como j assinalado, o contorno de circunstncia preponderante no concurso entre atenuantes e agravantes. Esta parece ter sido a inteno dos idealizadores do projeto: Fazer com que a reincidncia sempre conduza ao aumento da pena-base, independentemente da presena de qualquer atenuante. E o que me causa ainda mais espcie notar que na Exposio de Motivos do Anteprojeto dito que houve a preocupao em incorporar a jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Porm, a meu juzo e afirmo aqui, no h de modo algum o objetivo de externar qualquer crtica de natureza pessoal aos membros da Comisso, mas apenas a de estabelecer crticas de ndole ideolgica- os idealizadores do Anteprojeto, ao que tudo indica, esqueceram-se de que muito em breve o Supremo Tribunal Federal estar julgando a constitucionalidade da reincidncia, considerada por muitos doutrinadores e magistrados como violadora dos princpios da culpabilidade e do non bis in idem. Assim, interessante destacar a pouca ou nenhuma importncia que a Comisso confere a este julgamento, haja vista que, declarado o carter inconstitucional da reincidncia, o Anteprojeto perde um de seus principais alicerces tericos. De outro lado, nota-se que um outro centro das atenes do Anteprojeto o de punir mais severamente os crimes cometidos com violncia
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ou grave ameaa pessoa, esquecendo-se, talvez, os nobres membros da Comisso, de que os crimes que envolvem a prtica de corrupo, especialmente quando cometidos por agentes pblicos, muito embora no sejam executados mediante ameaa ou violncia, causam muito mais malefcios sociedade do que a grande maioria dos crimes patrimoniais, por exemplo. Para tanto, basta voltar os olhos para os delitos que ora so objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Atualmente, hoje so julgados membros que pertenceram ao mais alto escalo da Repblica e que, aparentemente, vinham sistematicamente lesando os cofres pblicos h muitos anos. Tais crimes, quando banalizados pelas prticas pblicas corriqueiras, corroem o pouco de credibilidade que o Sistema Penal ainda possui. Assim sendo, os critrios escolhidos para a imposio do regime inicial e de progresso da pena, mais gravosos para o agente, produziro, a mdio prazo, o efeito de causar um encarceramento em larga escala neste pas e sempre bom lembrar que o Brasil j o segundo pas atrs apenas dos Estados Unidos- que mais detentos possui, quase todos provenientes da classe subalterna e condenados por crimes patrimoniais. H que se indagar? correta essa ideologia conservadora e punitiva que norteia a criao do novo Cdigo Penal Brasileiro? A meu sentir, a resposta negativa. Alis, o Anteprojeto no s caminha na contramo da histria, como tambm se afigura contraditrio com a legislao vigente, haja vista que a recente Lei n 12.403, de 4 de maio de 2011, modificadora de vrios dispositivos do Cdigo de Processo Penal, teve o claro objetivo de diminuir o nmero de presos provisrios em nossas prises. Ou seja, uma vez aprovado o Anteprojeto tal como foi apresentado, a poltica criminal brasileira estar se propondo a diminuir o nmero de detentos provisrios e se esforando ao mximo para aumentar os presos definitivamente condenados. J no que concerne forma de aplicao das penas, o anteprojeto manteve o sistema trifsico. No entanto, pelo exame do artigo 75 do citado texto, novamente sobressai o seu carter retrgrado e punitivo, eis que foi mantida a concepo desatualizada de uma finalidade retributivapreventiva da pena.
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Mantm-se, desse modo, a ultrapassada ideologia da pena como critrio de retribuio. Assim sendo, sem adentrar nas teorias que procuram deslegitimar a pena de priso, at porque no esta a inteno do presente trabalho, possvel constatar que no Brasil ainda se pretende fundamentar a pena num carter de mera retribuio, ou seja, a pena, principalmente a privativa de liberdade, continuar a ser entendida como um ato de punio, de puro castigo. De acordo com o que propugnado pela doutrina moderna, o conceito de reprovao deveria ser estruturado, ao menos programaticamente, na ideia central de preveno. Todavia, no atual Anteprojeto, a reprovao vem amparada como medida de punio e desta forma reflete um pensamento ultrapassado e carcomido pelo tempo. Alm disso, a reprovao, como medida de punio, representa um pensamento nitidamente inconstitucional, por ser incompatvel com a nossa Carta Poltica1 Assim sendo, diante dos princpios democrticos esculpidos em nossa Constituio, inadmissvel pretender que um magistrado imponha uma sentena penal condenatria, cujo fundamento seja a retribuio entendida como castigo. Na verdade, o critrio de retribuio somente pode assumir e refletir um carter preventivo, atrelado umbilicalmente ao critrio de culpabilidade, isto , a pena deve ser aplicada nos estritos termos da culpabilidade do agente e com o olhar voltado para a recuperao do apenado. A ttulo de comparao, sempre importante o exame do Direito Comparado e, dentro desta tica, essencial a leitura do Cdigo Penal Alemo, editado em 1976, cujo pargrafo 46, est assim redigido: a culpabilidade do autor ser o fundamento da medio da pena. Devero ser considerados os efeitos derivados da pena para a vida futura do autor na sociedade. V-se, pois, que o Cdigo Penal alemo, vigente h quase quarenta anos, fundamenta a aplicao da pena to somente sob a perspectiva da preveno, voltada para a recuperao do condenado. E o referido Cdigo, preciso afirmar aqui, aboliu completamente o instituto da reincidncia penal.
1 A referncia reprovao, no sentido de retribuio, como fundamento da pena incompatvel com um Estado democrtico de direito subordinado a determinados fins protetivos da pessoa, em ateno sua dignidade e cidadania (Art. 1, II e II, CF), ao seu bem-estar (art. 3, IV, CF) e prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II, CF). Tavares, Juarez. Culpabilidade e individualizao da pena (Cem anos de reprovao. Ed. Revan. 1 Edio. Rio de Janeiro. 2011. Pgina. 132).
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Enquanto isso, em terras brasileiras, no ano de 2012, apresentado ao Senado Federal um Anteprojeto que pretende gerir os conflitos de interesse do sculo XXI, no qual ainda predomina a mensagem da pena como instrumento de punio, castigo, vingana. Ultrapassado este ponto, cumpre examinar, neste passo, algumas das circunstncias judiciais, presentes no artigo 75 do citado Anteprojeto. Numa primeira leitura, encheu-me de alegria perceber que foram excludas as circunstncias judiciais relacionadas conduta social, personalidade e aos antecedentes. Como sabido, o conceito de conduta social, compreendido como o comportamento do agente, no seio da sociedade, deve ser repudiado e afastado por constituir-se num puro juzo moral, que no se coaduna com o princpio da culpabilidade.2 Alm do mais, a meno conduta social do indivduo representa uma clara e odiosa manifestao de um Direito Penal do Autor, em contraposio ao Direito Penal do Fato. Na verdade, aumentar a sano com base na conduta social responsabilizar o agente por aquilo que ele (ou por aquilo que se pensa que ele ) e no por aquilo que ele fez3. Alm de tudo isso, parece-me antidemocrtico estabelecer um postulado genrico de boa conduta social, pois o padro que indica os bons comportamentos construdo a partir de valores pertencentes classe dominante. Ser que possuam boa conduta social aquelas pessoas honestas, decentes, cegas e desastrosas que votaram em Hitler, no ano de 1933?4. J a circunstncia representada pela personalidade do agente, assim compreendida como o conjunto de caractersticas exclusivas de cada
2 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que tem um de seus fundamentos na dignidade da pessoa humana, garantiu-lhe autonomia moral a partir da inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, da proibio de toda privao de direitos em razo de convico filosfica ou poltica, da livre manifestao de pensamento e expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, e da inviolabilidade da intimidade e da vida privada(artigo 5, IV, V, VIII, IX e X). A primeira consequncia disso a absoluta interdio, para o Estado, de impor qualquer moral; a reside um indescartvel compromisso do Estado secularizado (Batista, Nilo. Cem Anos de Reprovao. Ed. Revan. 1 Edio. Rio de Janeiro. 2011, Pginas 173 e 174). 3 No momento da cominao da pena na sentena condenatria, o sistema revela toda sua perversidade ao admitir o emprego de elementos essencialmente morais, desprovidos de significado, sem averiguabilidade probatria e, consequentemente, isentos de possibilidade de refutao emprica (Carvalho, Salo De. Aplicao da Pena e Garantismo. Editora Lumen Juris. 3 Edio. Rio de Janeiro. 2004. Pginas 31 e 32). 4 Citao de Richard Rorty, mencionada no livro de Alexandre Morais da Rosa, intitulado Deciso Penal: A bricolage de Significantes. Editora Lumen Juris. 1 Edio. Rio de Janeiro. 2006. Pgina 352).
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ser humano, igualmente viola o princpio do Direito Penal do Fato, haja vista que, mais uma vez, o magistrado chamado a emitir um juzo de valor moral sobre caracteres individuais do autor e no sobre a conduta por ele cometida, o que tambm ofende o princpio constitucional da Culpabilidade. Alm disso, ao majorar a pena-base em face da personalidade, resqucio da etiologia positivista do sculo XIX, o juiz assume o papel de diagnosticar, radiografar o interior do indivduo, conquanto ele no tenha qualquer conhecimento tcnico para faz-lo, o que invariavelmente conduz o magistrado a valer-se de termos vagos, imprecisos e genricos5, o que impede qualquer possibilidade de refutao e comprovao, dentro do processo, culminando por traduzir-se em afronta aos princpios da Ampla Defesa e do Contraditrio. Mas no param por aqui as crticas aludida circunstncia. O exame negativo da personalidade do ru tambm serve como instrumento para que a pena seja regrada alm dos limites da culpabilidade, o que tambm se contrape aos princpios da legalidade e da proporcionalidade6. Todavia, em que pese a eliminao de tais circunstncias, minha alegria desapareceu ao perceber que os antecedentes foram deslocados da condio de circunstncias judiciais e inseridos como agravantes genricas, consoante se pode notar pela dico do artigo 77, II. Entretanto, no houve um mero deslocamento sistemtico, uma vez que agora os antecedentes passam a ser definidos da seguinte maneira: os antecedentes ao fato, assim considerados as condenaes transitadas em julgado que no geram reincidncia ou quando esta for desconsiderada na forma do artigo 79, pargrafo nico, deste Cdigo. Na primeira hiptese no h maiores problemas, pois hoje pacificamente aceito que a sentena do primeiro crime, quando transite em julgado aps a ocorrncia do segundo delito, sirva como indicativo de maus
5 Duvida-se, pois, da prpria possibilidade de conhecimento da personalidade, porque, afora a inexistncia de um padro para comparaes, se reconhece que ela dinmica, que nasce e se constri, permanentemente, com o indivduo, sempre merc dos estmulos e dos traumas de toda ordem (Boschi, Jos Antonio Paganella, ob. cit., p. 173). 6 Inicialmente, pode-se dizer que a personalidade, como critrio de preveno geral ou especial, no pode implicar a fixao da pena alm dos limites impostos pela culpabilidade, pois isso importaria em violao aos princpios objetivos da legalidade e da proporcionalidade (Tavares, Juarez, ob. cit., p. 148.).
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antecedentes, quando por ocasio da prolao da sentena condenatria do segundo delito. Mas a outra situao extremamente perversa para com o ru. Na parte em que est proposta que haver maus antecedentes quando a condenao transitada em julgado for desconsiderada, o que se est afirmando que, agora, atravs de lei, a chamada prescrio quinquenal da reincidncia passar a ser considerada como fator de maus antecedentes. sabido, por um lado, que a denominada prescrio quinquenal da reincidncia j era entendida como indicativo de maus antecedentes, de acordo com a jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal, mas h uma grande diferena entre jurisprudncia e lei. A jurisprudncia, pela sua prpria natureza, pode modificar-se rapidamente. A lei, ao contrrio, feita para ser perene. Assim sendo, enquanto entendida como mera jurisprudncia, dito pensamento poderia ser rapidamente modificado, de acordo com o que clama, inclusive, toda a doutrina penal brasileira. Na verdade, a jurisprudncia dominante de hoje pode nem existir amanh. No obstante, transformada em lei, referido posicionamento perdurar e se incorporar ao arcabouo jurdico-penal brasileiro, em claro prejuzo para o cidado. De fato, no se est discutindo sobre uma questo de menor importncia. Muito ao contrrio. Sempre sustentei a arbitrariedade do posicionamento dominante por vislumbrar nele uma clara afronta lei vigente, haja vista que, se a prescrio da reincidncia pode transformar-se em maus antecedentes, de que adianta para o ru a ocorrncia da prescrio, cuja caracterstica apagar, fazer desaparecer os efeitos jurdicos antes existentes? Doravante, se aprovado o Anteprojeto, o indivduo que j estigmatizado por sua condio de reincidente, continuar a ser taxado como delinquente at o final de sua vida. O rtulo discriminatrio apenas mudar de nome. a isso que se chama processo de seletividade. O indivduo comea a se comportar, na vida social, como um ser diferente, como algum que carrega uma mcula e que o distingue dos demais. Ele passa a ser visto e a se comportar como se estivesse em posio de desigualdade no meio em que vive.
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A consequncia disso, segundo mostram inmeras pesquisas, que dito indivduo acaba iniciando uma verdadeira carreira criminosa, visto que o prprio Estado no lhe deixa outra opo7. E o mais grave, o que a mim mais causa indignao que, de acordo com o novo texto, os maus antecedentes adquirem uma conotao perptua, vez que no foi previsto um termo final para a abolio dos maus antecedentes, neste caso. Quanto s atenuantes, o mais significativo, como j apontado, o desaparecimento da menoridade. Mas a idade do idoso, considerado data da sentena, como fator de atenuante, aumenta para setenta e cinco anos. Quantos condenados ainda estaro vivos para receber a aludida atenuante? Importa tambm destacar o artigo 76 do Anteprojeto, que certamente se transformar em objeto de muita controvrsia na doutrina e na jurisprudncia, se aprovado. Ele trata da fixao de alimentos e est assim redigido: Na hiptese de homicdio doloso ou culposo ou de outro crime que afete a vida, o juiz, ao proferir sentena condenatria, fixar alimentos aos dependentes da vtima, na forma da lei civil. Se na forma da lei civil, cuida-se do artigo 948, II, do Cdigo Civil, isto , fixao de penso. Assim, absolutamente previsvel que logo surjam aqueles que diro que o artigo inconstitucional por violao ao Princpio da Correlao, por vulnerao ao Princpio do Devido Processo Legal, etc. Mas se o juiz pretender se esforar para aplicar o apontado dispositivo, preocupado com a situao dos dependentes da vtima, ainda assim ocorrero objees e discusses. Por exemplo, quem ter legitimidade para requerer? O Ministrio Pblico ou o Assistente de Acusao? Porm o que me parece um grande complicador o fato de que o juiz criminal ter de expandir a instruo. Afinal, o valor da penso depender da prova dos ganhos da vtima. Tudo isso luz do contraditrio e da ampla
7 No s as normas de direito penal se formam e se aplicam seletivamente, refletindo as relaes de desigualdade existentes, mas o direito penal exerce, tambm, uma funo ativa, de reproduo e de produo, com respeito s relaes de desigualdade. Em primeiro lugar, a aplicao seletiva das sanes penais estigmatizantes, e, especialmente o crcere, um momento superestrutural essencial para a manuteno da escala vertical da sociedade. Incidindo negativamente sobretudo sobre o status social dos indivduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos, ela age de modo a impedir sua ascenso social (Baratta, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 2 edio. 1999, ed. Freitas Bastos. Rio de Janeiro. p. 168).
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defesa. Deste modo, a instruo criminal, concebida para obedecer aos princpios da concentrao, oralidade e celeridade, ter necessariamente que se alongar e no poder ser resolvida atravs de uma audincia una, como determina a atual lei processual penal, at porque a instruo ter natureza mista, isto , tambm ser uma instruo de matria cvel. Antevejo srios problemas, especialmente nas hipteses de rus presos. Resta saber como se comportar a jurisprudncia dos Tribunais. Uma outra questo preocupante, porm perfeitamente compreensvel diante dos ideais conservadores do Anteprojeto, verificar que todas as agravantes relacionadas ao concurso de pessoas agora se transformam em causa especial de aumento de pena, de acordo com o artigo 38 4. E o pior de tudo que a frao de aumento ir de um sexto a dois teros, ou seja, aquilo que hoje agravante e que pode at ser compensado com uma atenuante, passa a ter aplicao obrigatria. J nas hipteses de reduo obrigatria da pena, o projeto sempre espartano; as redues da reprimenda no projeto so as menores possveis, como no caso de diminuio da reprimenda nas hipteses de reconhecimento do dolo eventual, cuja reduo estabelecida em at um sexto (artigo 20). De acordo com a minha compreenso, portanto, a possibilidade abstrata de imposio de penas to elevadas viola os Princpios da Proporcionalidade, da Culpabilidade e da Dignidade da Pessoa Humana. Prosseguindo com a leitura, no artigo 84 comea o clculo da pena, com a manuteno do sistema trifsico, mas com a particularidade de que as circunstncias agravantes e atenuantes observem os limites legais cominados. O que desperta a ateno aqui, mais uma vez, a preocupao com a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, ou melhor, com a jurisprudncia dos Tribunais Superiores desfavorvel aos rus. Mais uma vez, o que antes era apenas jurisprudncia passa a ser lei. Explico. O texto legal determina que o juiz, ao aplicar a pena-base, no possa reduzi-la aqum do mnimo legal, em razo das atenuantes. Ora, em que pese este respeitvel entendimento, a sano deve ser reduzida aqum do mnimo legal para que ela no seja aplicada acima da medida
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de culpabilidade do agente. Pena que no esteja atrelada culpabilidade no pena. castigo8. Porm, aqueles que no concordam com o entendimento por mim esposado, normalmente o rebatem com a afirmao de que a pena tambm no ser aumentada, alm do mximo, pela agravante. Contudo, as duas situaes, que aparentemente constituem os dois lados da mesma moeda, na verdade se apresentam completamente diferentes. O impedimento para a elevao da pena, alm do mximo, pela agravante, est relacionado ao Princpio da Proporcionalidade. De fato, completamente desarrazoado supor que o juiz v aplicar a reprimenda no mximo para, depois, elev-la em razo de uma agravante. Entretanto, o mais grave, ilegal e injusto trazer as duas situaes para o mesmo patamar jurdico com o intuito de igual-las. Isto porque, em razo do princpio da Proporcionalidade, rarissimamente o magistrado aplica a pena no mximo cominado abstratamente espcie. Todavia, com muita frequncia, por reconhecer um nvel normal de culpabilidade decorrente da violao do tipo penal, o magistrado aplica a pena-base em sua quantidade mnima. Disso decorre que a equiparao equivocada das duas situaes extremamente prejudicial ao ru e claramente violadora dos princpios da Culpabilidade e da Individualizao da pena. Mas no termina aqui. H mais. Outro ponto que continua a merecer duras crticas o posicionamento de que o bice para reduzir a sano aqum do mnimo legal, pela atenuante, decorre do princpio da legalidade. Como possvel se falar em violao do princpio da Reserva Legal se as atenuantes so aplicadas na segunda fase de regramento e no no primeiro estgio de dosimetria? De fato, ao aplicar a pena-base, est o juiz adstrito aos parmetros abstratamente previstos pelo legislador, de modo que no pode ele estabelecer qualquer sano que no esteja inserida na escala penal previamente prevista em lei.
8 Nesse aspecto, atendendo a que a pena no pode ultrapassar a medida da culpabilidade, nada obsta a que as circunstncias atenuantes e os critrios de preveno geral e especial possam conduzir diminuio da prpria pena-base, inclusive aqum do mnimo cominado ao delito. A pena-base pode, assim, ser diminuda pelas atenuantes genricas e pelos critrios de preveno geral e especial relacionados no artigo 59 do CP. (Tavares, Juarez, Cem Anos de Reprovao. Ed. Revan, 2011, p. 139).
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A partir deste ponto, entretanto, a dosimetria prossegue atravs de um processo trifsico, em que a segunda etapa justamente a fixao das atenuantes e das agravantes. Assim sendo, no lgico nem jurdico que o juiz permanea engessado pena abstratamente prevista em lei, justamente porque, na segunda fase de dosimetria, ele tem dever de regrar e individualizar a pena, com a obrigao de respeitar, sobretudo, as regras constitucionais de cumprimento obrigatrio. Alm disso, a mencionada reduo operada em benefcio do ru, de modo que se apresenta como absolutamente falsa a assertiva de que haveria vulnerao ao princpio do nullum crimen nulla poena sine lege, caso a pena fosse trazida para aqum do mnimo legal, uma vez que este citado valor constitucional, desde os tempos do Rei Joo Sem Terra, foi criado para limitar e at para impedir o arbitrrio exerccio do jus puniendi estatal, em detrimento do cidado e no pode este mesmo princpio ser utilizado para negar um direito legalmente assegurado a todo cidado que eventualmente esteja na posio de ru numa ao penal.9 Em outras palavras, afigura-se como uma inaceitvel inverso de valores que um princpio constitucional cunhado para proteger o cidado, contra o Estado, possa agora ser utilizado contra o mesmo cidado, a favor do Estado!!! Por outro lado, negar a apontada reduo tambm conduz violao do princpio constitucional da Individualizao da Pena, como se pode observar do seguinte exemplo: Imagine-se que uma ao penal seja proposta em face de trs rus e que, ao final, os trs acusados sejam condenados, pelo mesmo crime, em coautoria delitiva. O magistrado aplica, ento, a pena mnima para os trs e esta se torna definitiva. Porm, o primeiro confessou, o segundo maior de setenta e cinco anos e o terceiro no possui qualquer atenuante a seu favor. Indaga-se: justo, legal, legtimo que os trs acusados recebam a mesma reprimenda simplesmente por causa de uma vedao inconstitucional, imposta pela jurisprudncia e que agora se quer referendar atravs do Anteprojeto do Cdigo Penal?
9 Com efeito, o Superior Tribunal de Justia editou o verbete de smula n 231 e atravs dele impediu que a penabase fosse reduzida aqum do mnimo legal como decorrncia de qualquer atenuante, ao argumento de que a alegada reduo criaria um sistema de ampla indeterminao que incompatvel com o princpio da reserva legal e possibilita constantes tratamentos infundadamente diferenciados (Recurso Especial n 146.056/RS).
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Assim, mais importante do que qualquer Anteprojeto, qualquer artigo de lei, smula, ou jurisprudncia com fora de repercusso geral, o estrito cumprimento de nossa Constituio da Repblica, de modo que ser sempre possvel a citada reduo da pena sempre que for necessrio individualiz-la e adequ-la aos limites da culpabilidade do agente. Millr Fernandes disse uma vez que o problema no apenas caminhar na estrada certa. Temos que arriscar tambm na contramo. Este o procedimento que procuro adotar. Trilhar muitas vezes pela contramo para chegar ao lugar certo. Nesta altura, como ressaltei inicialmente, preciso dizer que no procurei examinar todos os aspectos do novo texto, at porque o presente artigo fruto da palestra que proferi no Seminrio Crtico da Reforma do Cdigo Penal e, evidentemente, havia uma limitao de tempo. Portanto, prosseguindo ainda com relao a um ponto especfico, que o instituto do crime continuado, verdadeira forma especial de concurso de crimes, pude observar que o Anteprojeto perdeu uma grande oportunidade de aperfeioar, de modernizar to importante instrumento de aplicao das penas. Efetivamente, o novo texto mantm a meno aos crimes da mesma espcie, principal ncleo de referncia da estrutura tpica da continuidade delitiva, sem que tenha havido qualquer preocupao com uma nova definio sobre o seu alcance, de forma que a expresso crimes da mesma espcie, cuja funo produzir tipicidades homogneas, continuar a ser definida como sempre o foi desde a dcada de quarenta do sculo passado, isto , englobando somente os crimes previstos no mesmo dispositivo legal, incluindo-se a os tentados, consumados ou qualificados10. Entretanto, com o passar dos anos, a maioria esmagadora dos doutrinadores brasileiros, com a contribuio deste autor11, passou a sustentar que os crimes da mesma espcie no s se constituem naqueles que lesionam o mesmo bem jurdico, como tambm nos que apresentam homogeneidade objetiva, isto , uma afinidade modal que deve envolver os delitos sequenciais que compem o crime continuado.
10 Neste sentido: Hungria, Nlson. Crime continuado. Novas Questes Jurdico-penais. Rio de Janeiro, Editora Nacional de Direito, 1945, p. 99. 11 Crime Continuado. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. 2004, p. 84 a 86.
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Na verdade, no era mesmo possvel esperar o surgimento de uma redefinio mais liberal e abrangente, afinada com o pensamento moderno, pois isso propiciaria conferir maior amplitude ao referido instituto, justamente o que no pretendeu fazer a Comisso de juristas. Com efeito, a manuteno do texto antigo est a servio do carter punitivo do Anteprojeto e a maior prova disso de que houve mudanas em relao ao crime continuado, nos termos do 2 do artigo 88, com o claro objetivo de reduzir o seu mbito de incidncia. Segundo o novo texto, ele no se aplicar mais aos crimes dolosos que afetem a vida, bem como ao estupro. Dessa maneira, os membros da Comisso atendem aos clamores da opinio pblica talvez fosse melhor cham-la de opinio publicadauma vez que os meios de comunicao procuram induzir as massas a acreditar na falcia de que, quanto maior a pena, melhor estar protegida a sociedade. Assim sendo, a opo pela aplicao cumulativa das penas, nos casos j citados, causar o incremento de sanes mais duras, quase sempre desproporcionais e desumanas. Desta maneira, mesmo correndo o risco de ser repetitivo, cabe mais uma vez a indagao: Onde podem ser encontrados, no Anteprojeto, os princpios constitucionais da Proporcionalidade, Culpabilidade e Humanidade? Talvez eu no esteja procurando nos lugares certos ou, ento, talvez os meus conceitos sobre os referidos princpios estejam defasados ou equivocados. Por fim, eu encerro o meu escrito com a ntida inteno de enfatizar os meus temores e as minhas preocupaes com o novo texto atravs do qual se pretende alterar o Cdigo Penal brasileiro. Porm, tenho a mais absoluta certeza de que muitos juristas, quase todos mais ilustrados do que eu, tambm caminham na mesma direo: Apontar, fundamentadamente, o vis punitivo de um Anteprojeto de Cdigo Penal que a sociedade brasileira no precisa e muito menos merece.
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A Poltica Criminal da Excluso na Reforma

Doutor em Direito da Cidade pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Mestre em Criminologia pela Universidade Cndido Mendes - UCAM. Professor de Direito Urbanstico - PUC/RJ. Coeditor da Revista Lugar Comum: Estudos de Mdia, Cultura e Democracia.
Prof. Dr. Alexandre Fabiano Mendes
Queria agradecer, antes de qualquer coisa, o convite. Acho que uma tima oportunidade podermos discutir o Cdigo Penal. Muito me honra estar aqui fazendo essa interveno e queria cumprimentar os colegas de mesa e tambm o pblico presente. Bom, claro que o tema geral seria o da poltica da excluso, mas s irei concentrar um pouco o foco no crime de terrorismo, que veio previsto no projeto de reforma. Obviamente, um tema polmico, eu acho que no por acaso que devamos trabalhar esse assunto, pois o tipo de terrorismo no uma mera previso de mais um crime, mas muito mais uma dinmica de trabalhar o direito penal e processo penal e, num conjunto geral, o uso legtimo da fora. Na verdade, ele no apenas um crime, ele uma forma de repensar at infelizmente alguns dispositivos ligados poltica criminal, por isso acho importante falar um pouco sobre ele. Antes de mais nada, vou falar tambm do meu ponto de vista; eu sou professor de Direito Urbanstico, a vocs se perguntam o porqu de um professor de Direito Urbanstico estar falando de Direito Penal. Na verdade, eu trabalho muito com movimento social urbano, principalmente a partir do trabalho que tive na Defensoria Pblica, no Ncleo de Terras e Habitao. Durante quatro anos conheci toda essa luta e acabei cada vez mais entusiasmado com a rea e hoje eu ocupo a posio um pouco estranha de falar de Poltica Criminal e um pouco de Poltica Urbana tambm. Em primeiro lugar, a melhor maneira de se chegar a um debate sobre terrorismo falar no apenas da sua tipicidade, no apenas da sua
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previso, mas tambm sobre a viso de poltica que h por detrs do crime de terrorismo. Desse modo, eu apresentarei alguns pressupostos da chamada doutrina de segurana. Acho muito importante o que se falou pela manh sobre uma forma dogmtica sobre a Parte Geral, em referncia palestra do meu amigo Tiago Joffily que tratou muito bem de algumas mudanas sobre a definio, a tentativa e o princpio da lesividade, que cada vez mais ampliam esses conceitos para uma viso de potencialidade, e no de ato. Cada vez mais o Direito Penal se aproxima dessa mera potencialidade. Isso foi bem estudado pela manh, no vou precisar reprisar isso. No h como trabalhar isso de uma maneira simplesmente dogmtica; no uma escolha terica que de repente foi feita porque algum acha que algum jurista tem atributos melhores do que outro e faz essa escolha, mas uma viso de poltica e de segurana que vem at mesmo sendo sedimentada no Direito Internacional e na Poltica Internacional. O primeiro ponto que ns temos que levar em considerao o da mutao com que j trabalhei h quinze anos na teoria poltica, que exatamente a passagem do Estado-Nao para um movimento de globalizao. Posso citar aquilo que alguns autores um que eu gosto que o Antonio Negri chamam de Imprio, conceito que poderia explicar bem a passagem do momento em que o Estado-Nao, no que ele deixe de existir, comea a trabalhar com um arranjo, que no um arranjo prprio de soberania nacional, mas um arranjo global. E, em segundo lugar claro que a poltica no trabalha sozinha h uma distribuio dos mecanismos de produo, dos arranjos produtivos, que diluem a economia, as unidade de produo por todo territrio global. Por exemplo, meu celular montado na China e o design da Califrnia; isso mostra como a economia hoje, o contedo imaterial dele californiano e o contedo material chins. importante fazer essa meno rpida, porque no posso perder muito tempo. O Cdigo Penal em vrios momentos traz para figuras como o terrorismo uma proteo muito maior, de uma propriedade imaterial, isso faz parte desse arranjo, que faz parte de acordos e discusses que acontecem at no mbito internacional. Pode-se at pensar que h uma proteo menor com relao ao patrimnio, as penas diminuram com
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relao ao roubo, furto, mas tambm h uma nova entrada na nova economia das ilegalidades, vamos dizer assim, de uma nova proteo que antecipada pelo Projeto. Com relao propriedade imaterial, por exemplo, h uma preocupao do novo cdigo com a questo da rede, da informtica, do ciberterrorismo, uma proteo da propriedade imaterial, que faz parte hoje, da produo do capitalismo. O que nos interessa aqui, primeiro, um conceito que tem a ver com o terrorismo, que o Estado permanente de guerra. No livro Multido, mais uma vez citando o Professor Antonio Negri, est posta a seguinte questo: Uma das consequncias desse novo tipo de guerra que os limites da guerra se tornam indeterminados em termos espaciais e temporais. A guerra de uma poca antiga, contra um Estado-Nao e tinha claras delimitaes espaciais e temporais. A guerra hoje em dia, em contraste, se d contra um conceito ou contra um conjunto de prticas, mais ou menos como uma guerra de religio, e no tem limites. O que ele est querendo dizer que os Estados Unidos quando vo bombardear o Afeganisto no diz que est em guerra contra o Afeganisto, ele diz que est em guerra contra um grupo terrorista, ele diz que est em guerra contra uma prtica, que, eventualmente, ele entra em guerra com aquele territrio para libertar aquele povo desse grupo terrorista. Isso muda completamente a viso de guerra no ambiente internacional. Isso est no centro da descrio do terrorismo. Tem um artigo de Ronald Dworkin, escrito dois anos depois do atentado s Torres Gmeas, que mostra muito bem isso. Os Estados Unidos uma hora falam que h uma guerra, mas no bem uma guerra; eles at criaram um terceiro tipo de figura, que o combatente ilegal que no est previsto na Conveno de Genebra, que no um soldado nem um civil. Essa indeterminao uma das caractersticas principais dessa conjuntura para fugir da Conveno de Genebra. E, para fugir da aplicao direito penal cria-se a figura do combatente ilegal, fruto exatamente dessa confuso que o estado permanente de guerra, em que no se sabe mais qual o limite temporal e espacial. H uma confuso, h uma recusa de trabalhar com conceitos que eram tradicionais, tais como inimigo externo ou as chamadas classes pe-
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rigosas. Hoje, no h como determinar dentro desse paradigma, o que o Estado-Nao fazia antes definia um inimigo externo, que era outro pas, e internamente dizia que tinha problemas com classes perigosas, com pessoas que causavam algum distrbio, cometiam alguns crimes, eram sediciosas. Hoje, as coisas se misturaram; tanto que um cidado pode ser muito bem considerado um inimigo dentro do seu prprio Estado. Ento, aquela viso antiga de que o cidado que colaborasse com o inimigo externo o traidor, mas, por outro lado, diante de um inimigo externo poderamos at formar um exrcito com as classes perigosas, que foi muito feito, vamos pegar a deliquncia para formar um exrcito, para ajudar no exrcito, j que nosso inimigo externo, essa dicotomia no funciona mais. E h uma srie de consequncias importantes dentro dessa viso. E uma delas que exatamente por essa distino no funcionar mais, existe uma insegurana total com relao presena desse perigo, ou seja, o perigo do terrorismo est em todos os lugares, em todos os momentos, ele pode aparecer em qualquer momento. Essa inclusive uma frase do Donald Rumsfeld, Secretrio de Defesa dos Estados Unidos. Diz ele: Enfrentamos nesse novo sculo um srio desafio, defender nosso pas contra o desconhecido, um certo invisvel e inesperado. Ele est falando exatamente sobre o terrorismo. O inimigo se torna da ordem de uma presena que, ao mesmo tempo, ausente, pode estar em todos os lugares. E, por outro lado, esse medo se difunde, a presena do inimigo se difunde, voc h uma chamada para colaborao global de toda humanidade contra esse crime. Porque importante dizer que o perigo se difunde; a tendncia que as noes de periculosidade do indivduo se difunde pelo prprio sistema, talvez por isso o cdigo possa at abrir mo do conceito de personalidade do infrator, que um contedo do chamado delinqente. O perigo est presente na definio de tentativa, na definio de lesividade, na definio de como a gente olha para o sistema penal, como se olha para as finalidades do sistema penal. Ento, ele no est mais encarnado na imagem anedtica que o Lombroso fazia de uma figura com um olho, orelha pontiaguda ou com o queixo um pouco largo ou com os dedos alongados. Ns no precisamos mais dessa figura porque o medo e a periculosidade j diluram dentro
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do sistema, e talvez seja por isso que as teorias sistmicas faam sucesso hoje em dia na preveno do risco. Portanto, de forma sinttica, o que se pode dizer do novo contexto global em que se verifica o terrorismo. Eis como alguns autores clssicos tratam do termo terrorismo, em algumas frases: O termo terrorismo insatisfatrio. emotivo, muito carregado politicamente, falta uma universal ou mesmo genrica aceitao consensual. Qualificar um ato de terrorista diz mais sobre a perspectiva poltica daquele que o qualifica do que ao ato em si. Essa frase, esse trecho de um livro de Joseph Lambert de 1990, um livro conhecido, no qual ele aborda a questo dos refns do direito internacional, Terrorism and Hostages in International Law. Agora, outro trecho de outro livro: Terror e terrorismo no so palavras que se referem a um claro, bem definido e identificado conjunto de eventos fticos, essas palavras tambm no desfrutam de um consenso na doutrina do direito. Isso j foi dito em 1975 no artigo clssico de Mallinson sobre terrorismo: "The concept of public purpose terror in international Law", que muito citado. O Professor Nilo Batista, que foi meu professor, diz que: Apoiado num estudo de Alfred Rubin, Heleno Fragoso nos explicava, o grande mestre estava na ocasio namorando o labelling approach, [que uma perspectiva da criminologia], que as razes pelas quais o rtulo terrorista aplicado num caso e no num outro, parece pouco a ver com a natureza dos atos. Elas derivam do interesse da reao oficial a tais atos. desconcertante para o pensamento jurdico que o descarrilamento argelino de um trem que teve o efeito colateral de matar e ferir alguns inocentes seja classificado como terrorismo e sobre Hiroshima no se fala nada. Ele est aqui mostrando a relatividade do conceito. Pode-se citar um milho de exemplos histricos de como o conceito de terrorismo aplicado a dadas circunstncias e ningum consegue definir bem o que : a Arglia um deles, no Brasil, at nossa Presidenta pode ser outro. Na Itlia, at o prprio Prof. Antonio Negri foi condenado, cumpriu priso, uma histria toda complicada, e a participao dele foi simplesmente ser o mentor intelectual de grupos de esquerda, por isso conseguiram qualific-lo de terrorista.
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O Professor Schimdt, nos anos 1970, organizou uma enciclopdia poltica que trouxe alguns verbetes e ele iria elaborar justamente o verbete terrorismo. Para ele no havia como definir terrorismo. Logo, ele enviou cartas para vrios cientistas polticos dizendo: Olha, queria que voc definisse terrorismo. Segundo ele, foram enviadas 109 definies diferentes sobre o que era terrorismo, o que impossibilitou durante muito tempo a elaborao do verbete e ele desistiu de assumir o compromisso de definir o tema. Bom, ns sabemos que, dentro dessa fluidez toda, obviamente o que mais importante a disputa poltica sobre o conceito. O ideal seria que no trabalhassemos com o conceito, mas pragmaticamente, no mbito internacional h uma disputa sobre ele. H trinta anos, os pases africanos, rabes e islmicos lutam na ONU por uma conceituao de terrorismo para que alguns atos que eles consideram de resistncia no fossem considerados como terroristas. Eles dizem: Olha, no terrorismo lutar contra a opresso, no terrorismo realizar uma resistncia contra o colonialismo, no terrorismo reagir contra a ocupao, seja a qual ttulo for, de algum Estado estrangeiro sobre o nosso Estado. claro que eles esto preocupados com Israel e com toda a poltica internacional. E eles ainda dizem o seguinte: ns temos que qualificar tambm atitudes, iniciativas do Estado como iniciativas terroristas, por exemplo, bombardear populao civil, porque isso considerado o uso da fora por um Estado e no considerado ato de terrorismo. H uma disputa em torno do assunto, e claro que eles esto visando a Israel. Tentar qualificar alguns atos como terroristas e legitimar algumas resistncias contra opresses externas. Mas o fato que a gente assiste a esse debate. E qual a realidade atual? Ontem foi o aniversrio de 11 anos do 11 de setembro. Em funo do ataque s Torres Gmeas, voc tem a ONU pressionada para retomar o que seria uma Conveno, que eles chamam de exaustiva, sobre terrorismo. J existem basicamente doze convenes sobre o tema e eles chegaram concluso que deveria haver uma Conveno exaustiva que tratasse mesmo da qualificao do terrorismo. Em 2001, a proposta inicial foi feita pela ndia. Em 2007, a ONU recebeu uma nova proposta e esse Comit, que se chama Comit Ad hoc,
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at hoje no chegou a nenhuma concluso. Todo ano vocs podem acessar o relatrio, que ele sempre termina assim: Ns temos que chegar a uma definio, ns j estamos h dez anos aqui e nada se fez para conseguir concluir o rascunho dessa Conveno. Mas eles j imbutiram dentro desse rascunho dois conceitos principais: primeiro, que eu acho fundamental e ns vamos chegar l e depois vamos entender o porqu, eles sempre falam em danos srios contra a pessoa ou danos srios contra a propriedade privada ou pblica quando esta possui sentido estratgico ou uma utilizao pblica, no contexto de gerar pnico ou terror populao ou, no contexto, de tentar pressionar os Estados a adotarem posio que no adotariam se no fosse por esse mtodo. Portanto, a nossa reforma at que foi bem audaciosa ao querer definir o terrorismo sem esperar a concluso desses debates. E eu cheguei at a matria no foi porque eu a estivesse estudando atualmente, mas foi porque h um temor muito srio de que os movimentos sociais e algumas atividades polticas sejam qualificadas como terrorismo. Mas, enfim, ao se iniciar o estudo e percebe-se, primeiro, que h revogao da Lei de Segurana Nacional. Isso o relator quem diz como se fosse um feito extraordinrio. Dentro da nossa viso, no to extraordinrio assim, no sentido de que, para se deslocar um paradigma da defesa social para um paradigma da segurana, a Lei de Segurana Nacional atrasada mesmo. Por exemplo, na primeira parte da lei fala-se de traio, e as autoridades no esto querendo muito saber disso, elas querem a definio da segurana global. Ento, a lei revogada e essa toro acontece de forma muito clara quando se verifica o inciso III do artigo que trata sobre o que considerado terrorismo. Primeiro diz o caput: causar terror na populao mediante as condutas descritas no pargrafo deste artigo quando: a vem inciso III: forem motivadas por preconceito de raa, cor, etnia, religio, nacionalidade, sexo, identidade,... ou por razes polticas, filosficas ou religiosas. H um deslocamento, porque o chamado atentado contra a segurana nacional ocorria sempre contra o Estado-Nao, e agora v-se pelo inciso III que no, que pode ser por motivos ideolgicos, religiosos, sempre motivados por preconceito. Isso j mostra o deslocamento da viso do Estado Nacional para Segurana Global. claro que no primeiro momento pode-se achar muito bom, mas temos que estar atentos s novas
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questes que esto surgindo, e uma delas a legitimidade do discurso de segurana a partir de uma viso abstrata dos direitos humanos e desses tipos de motivao. Mas ainda no isso que eu queria enfatizar. Vamos continuar falando sobre o causar terror. Todos que falam de terrorismo falam que causar terror um conceito eminentemente subjetivo. Como trabalhar isso? Alguns tentam fazer uma diferenciao entre pnico, medo e terror, mas todo mundo concorda que terror na populao algo muito subjetivo. Para Regina Duarte, por exemplo, a eleio do presidente Lula pode ter sido um ato de terrorismo! Porque ela tem medo de um monte de coisas, ela agora tem medo dos ndios, ela tem esse sentimento de pnico muito forte. Qual vai ser o parmetro a ser utilizado para definir esse terror? Aps pesquisar no Cdigo Francs, que tem o tipo do terrorismo, no Cdigo Espanhol, no Cdigo Portugus, nas doze Convenes que existem no mbito internacional, at mesmo no chamado Patriot Act americano, o Ato Patritico de outubro de 2001, verifiquei que em nenhum lugar existe o que existe no paragrafo 3, mais para o final, que diz: incendiar, depredar, saquear, explodir, [agora ateno total] ou invadir bem pblico ou privado. Invadir bem pblico ou privado no existe em nenhum lugar, eu at gostaria de saber como que a comisso de juristas, os responsveis da Comisso chegaram ao verbo invadir, me causa curiosidade, pois mesmo em legislaes que so durssimas, como a da Espanha, em nenhum momento faz-se aluso a invadir bem pblico ou privado, isso uma coisa brasileira. J comeamos a ficar desconfiados, pois sempre que se fala em invaso de bem pblico ou privado aqui estamos tocando em assunto polmico. Sabemos que a defesa do latifndio uma das grandes questes polticas no resolvidas no Brasil. Mas mesmo assim, no s em relao ao termo invadir, mas tambm a qualificao que se d ao bem pblico ou privado. Quando examinamos toda a legislao que existe sobre terrorismo, percebemos que o dano propriedade visto de uma maneira qualificada pelo seus usos estratgicos. Por exemplo, a ONU fala o tempo todo sobre instalaes pblicas e privadas ou locais de uso pblico do povo, ou, como em vrias convenes especificas, para proteger aeroportos, plataformas martimas, plataformas de petrleo, sempre h uma funo estratgica ligada a esse bem. Eu no estou justificando aqui a necessidade de existncia do
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crime de terrorismo; estou dizendo que mesmo quando existe essa previso, a ofensa propriedade vista de uma forma qualificada, pelo papel que essa propriedade exerce. E, no Brasil, para variar, o bem pblico ou privado surge sem nenhum tipo de considerao em relao a essa qualificao, a chamada funo social da propriedade. Mesmo quando o projeto fala da proteo ao sistema de informtica, aos bancos de dados que algo que faz parte da mudana a respeito da qual eu falei no incio. De acordo com ela, muito importante a proteo da rede porque a economia hoje passa pela rede. Eu me lembro de Foucault, que falava desse deslocamento do sistema de punio baseado no suplcio para aquele sistema baseado na disciplina, ele dizia: Houve uma mudana fundamental no regime de propriedade nesse momento, os ilegalismos eram relacionados propriedade, e era fundamental proteger a propriedade privada. Por exemplo, coisas mveis que esto estocadas em algum armazm ou indstria. fundamental fazer alguma vigilncia sobre essa propriedade. E hoje, ns temos a propriedade imaterial circulando o tempo todo pela rede, gerando valor, e h a necessidade de proteger esse ambiente de rede. Ento, o crime de ciberterrorismo atinge em cheio alguns movimentos fundamentais; so movimentos que acontecem hoje na internet contra os cdigos fechados, contra os softwares fechados, contra o regime de propriedade que nos amarra completamente. Que acabam, at mesmo com a liberdade na rede, com o compartilhamento de informaes, ideias e contedo. Enfim, a gente vai tambm falar um pouco sobre isso, mas enxergamos tambm o terrorismo na mera interferncia no sistema de informtica e banco de dados. Fico pensando no que vai acontecer com o Anonymmus, por exemplo, que trabalha dentro dessa linha da luta dentro da rede com essa qualificao de ciberterrorismo. No paragrafo 4, v-se a cpia de alguns verbos que tambm existem nas convenes, mas que o legislador brasileiro dispe: sabotar o funcionamento ou apoderar-se com grave ameaa ou violncia contra a pessoa do controle total ou parcial de, a vem um monte de coisas, comunicao, transporte, posse, aeroportos e por a vai. Apoderar-se, o famoso
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poder fsico sobre a coisa, isso nos lembra a posse na teoria subjetiva, a chamada teoria subjetiva de Savigny. Umas das questes mais importantes era o poder fsico sobre a coisa, e mais uma vez ns optamos no por um dano srio, como diz a ONU, mas por um simples exerccio da posse, um apoderar-se dentro dessa linha que at hoje minoritria, da teoria subjetiva. Mas, enfim, mais um exemplo de como anda mal a reforma. Ento, chegamos, com todas essas desconfianas, ao que diz o paragrafo 7: no constitui crime de terrorismo a conduta individual ou coletiva de pessoas movidas com propsitos sociais ou reivindicatrios, desde que os objetivos e meios sejam compatveis e adequados com sua finalidade. Todo mundo diz que esse paragrafo 7 a excluso dos movimentos sociais. Uma leitura atenta mostra que a excluso, na verdade, uma incluso. No precisa ser um filsofo do Direito para ler alguns autores e saber que a exceo no est fora do direito, mas est na chamada suspenso. Nesse caso, at inclui, diretamente a exceo tem um propsito bem especfico. Permitam-me colocar a contrario sensu que fica bem claro isso: constitui crime de terrorismo a conduta individual ou coletiva de pessoas movidas pelos propsitos sociais ou reivindicatrios no caso em que os objetivos e meios sejam incompatveis ou inadequados com sua finalidade. Ento, isso uma incluso. s ler-se a contrario sensu, se os meio forem incompatveis ou inadequados, ento o movimento social pode ser terrorista, o que est dizendo esse pargrafo. E como vai ser aferir a questo da proporcionalidade dos meios algo extremamente aberto. O que um meio proporcional adequado, um instrumento adequado. Ento, fala-se que o garantismo tem que ter uma funo fundamental nisso; alguns juzes que j querem, eu vou mostrar alguns exemplos, considerar os movimentos sociais como terroristas. Mas o prprio projeto mostrar muito bem a sua viso. No artigo 162, aumenta-se a pena de esbulho possessrio; alis, perdeu-se uma oportunidade imensa de tratar o tema de forma diferente, pois no se faz nenhuma considerao com relao funo social da propriedade, da posse, no se faz nenhuma considerao especial nos moldes do que hoje se verifica na teoria da funo social da posse, em que se diz que nem h como manusear os interditos proibitrios sem encarar a funo social.
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E h a tutela penal do conflito fundirio, que eu acho absurda, acho que devemos caminhar para outro tipo de tutela. H inclusive um projeto de reforma do Cdigo de Processo Civil para alterar o artigo 927, para mexer nos conflitos fundirios e evitar a viso repressiva, de forma criminal, em relao ao esbulho possessrio. Vamos voltar, o projeto aumenta a pena para dois anos e a justifica da seguinte forma: esses crimes formam mantidos inclusive com o aumento de pena na figura do esbulho possessrio no escopo de no sugerir que as disputas sobre posse e propriedade sejam resolvidas por meios clandestinos ou violentos. Ele mesmo diz que no o meio adequado para resolver os conflitos fundirios ou esbulho possessrio seja l o que for isso, j que tambm no existe nenhuma vinculao nenhuma teoria da funo social. Portanto, o prprio cdigo j mostra sua viso, a meu ver, sobre essa questo e ns vamos ter muitos problemas se esse cdigo for aprovado, em razo dessa perspectiva de excluso que inclui mas no exclui. E, por outro lado, h um histrico de pesquisas que mostram um vocabulrio eminentemente persecutrio com relao aos movimentos sociais. H um artigo da Professora Vera, de 1999, sobre A criminalizao do MST trazendo essa discusso. Porm, em uma coincidncia que seria at boa para mim, porque comprova o que estou dizendo, mas no boa politicamente, hoje eu recebi a notcia de que uma sentena foi divulgada na rede de advogados populares. Uma sentena sobre reintegrao de posse do MST. Desculpem, mas terei que ler no meu celular porque acabou de chegar: numa oposio sistemtica contra a propriedade e amparada pela vista permissiva do governo federal (nem sei se to permissiva assim), cujo partido pariu e fomentou suas estripulias ticas durante os anos do governo FHC, o movimento a que pertence o ru conjugou com sucesso mtodos de guerrilha a ataques de organizaes terroristas; a propriedade, direito natural por excelncia, deve atender a sua funo social, atributo reconhecido desde 1988. Entretanto, num retrospecto histrico de direito da propriedade, podemos perceber vrias nuances, que vo desde a concepo liberal at a posio de Proudhon, para qual a propriedade um roubo, sustentculo terico do desenvolvimento a respeito do assunto de vrias correntes socialistas sobretudo Marxistas. O movimento a que pertence o ru confere
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bem o tom revolucionrio, o qual, de ntida colaborao Bolchevista, que por si s suficiente para demonstrar a injustia da ameaa de molstia. E seguem outras coisas, que o movimento financia assentamentos, partese para um amplo campo semntico de comparao de movimento social e atos terroristas. Essa deciso foi divulgada hoje, no estou aqui falando que talvez ou uma vez ou outra acontea isso. Eu recentemente fui advogado de um caso que era do movimento de sem teto em que um militante foi preso por resistncia foi sentenciado. O Ministrio Pblico o denunciou por resistncia, mas, no final da sentena, o juiz aplicou o artigo 40 do CPP, solicitando a extrao de peas para apurar [a diz: por se tratar de uma suposta organizao criminosa, isso no movimento do sem teto], para extrair peas para apurar crimes de crcere privado, esbulho possessrio, dano e tudo mais. Mas qualificando o movimento social como organizao criminosa, isso foi ms passado. Ns no temos muito tempo para pesquisar, mas talvez uma vez por semana tenhamos decises assim. E a terceira questo, sobre a questo dos movimentos. A primeira foi como aferir a proporcionalidade; o prprio cdigo mostra a sua viso de que pode haver problemas; a segunda, o histrico de decises que todo dia recebemos, comparando a atividade e o movimento social ao terrorismo. A terceira, ainda mais problemtica, como qualificar esses novos movimentos. h quem o chame de novssimos movimentos, da rede, da internet, o chamado hacker ativismo, ns consideramos isso um movimento social tradicional, pois ele no centralizado, no tem uma estrutura, no tem uma organizao, ele simplesmente difuso, como a rede difusa. Os ativistas s vezes so adolescentes, so jovens que se conectam e no se apresentam publicamente como um movimento social, mas mobilizam socialmente a rede; ns os reconhecemos como movimento social para excluir ou simplesmente qualquer tipo de ato considerado ciberterrorismo j vai ser logo considerado com relao atividade desses novos movimentos sociais. Essa a terceira preocupao. S queria, para reforar o argumento, trazer uma definio dos autores que tentam classificar o crime de terrorismo, os que ainda fazem esse esforo intelectual, como por exemplo, Luiz Regis Prado. Ele tenta diferenciar o crime poltico do terrorismo, ele fala: ainda que da utilizao de meios fortemente destrutivos resulte a aniquilao ou desestabilizao do sistema poltico social vigente, o terrorismo no se confunde com o delito poltico nem pode ser a ele equiparado, isso porque o delito terrorista
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revela tal crueldade, sobretudo na seleo dos meios executrios e na forma de utilizao. Mesmo que o projeto do novo cdigo quisesse se ater doutrina que existe sobre o tema - esse artigo facilmente encontrado - no poderia de forma alguma prever simplesmente invaso de propriedade ou interferncia nos sistemas de informtica, de dados, como crime de terrorismo, como acontece hoje na tentativa de definio da ONU. Com relao questo da pena, vejam bem, a Lei de Segurana Nacional para esse mesmo tipo de conduta existem condutas parecidas, elas at falam em atos terroristas, mas sem classificaes traz uma pena de trs a dez anos. A Lei de Segurana Nacional em nenhum momento fala em invaso de bem pblico ou privado; ela fala em devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere privado, no fala em invaso de bem pblico ou privado. Fala na pena de trs a dez anos. A pena pelo nosso Cdigo vai ser de oito a quinze anos podendo ser ampliada. Tambm tem uma lei de 1952, que diferencia a pena entre os cabeas e os meros participantes do movimento. Ela tambm, em nenhum momento, fala de invaso, estabelece, tambm a pena de trs a oito anos aos cabeas e de dois a seis anos aos demais agentes. Cabeas o termo que a prpria lei usava. Houve uma exasperao no aumento dessa pena, com relao ao crime de terrorismo, no projeto do novo cdigo penal. At em homenagem a essas grandes figuras que existem na internet, na rede, eu conversei recentemente com o Professor de Comunicao da UFRJ, Ricardo Antoun, que est escrevendo sobre o hacker ativismo. Ele me disse: Alexandre, se no fosse o hacker ativismo, ns teramos uma internet militar e absolutamente fechada dentro da economia capitalista, ou seja, no teramos essa esfera de liberdade de trocar e compartilhar. Se no fossem esses caras, desde os anos 1980, nesse trabalho ininterrupto, dirio, ns teramos uma internet militar ou totalmente mercadolgica. Espero que ele lance logo esse livro para sabermos mais sobre o assunto. Eu vou terminar citando exatamente um pronunciamento de um hacker que foi condenado nos anos 1980 nos Estados Unidos. Ele era chamado de The Mentor, e dizia o seguinte: Ns fazemos uso sem pagar de um servio que poderia ser acessvel e barato se no fosse dominado por aproveitadores e glutes do lucro e vocs nos chamam de criminosos.
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Ns investigamos e vocs nos chamam de criminosos. Ns corremos atrs de conhecimento e vocs nos chamam de criminosos. Ns existimos sem cor, sem nacionalidade, sem religio e vocs nos chamam de criminosos. Vocs constroem bombas atmicas. Vocs fazem guerra. Vocs matam. Vocs trapaceiam. Vocs mentem para ns e tentam nos fazer crer que para nosso bem. E mesmo assim ns somos criminosos. Sim, eu sou um criminoso. Meu crime a curiosidade. Meu crime julgar as pessoas pelo que elas falam e pensam e no por suas aparncias. Meu crime ser mais inteligente que voc. Saber seus segredos, algo pelo qual vocs nunca me perdoaro. Eu sou um hacker e esse meu manifesto. Obrigado!
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A Reforma das Medidas de Segurana

Prof. Maria Lcia Karam
Juza de Direito (aposentada) do TJERJ.
Muito obrigada pelo convite. sempre um prazer estar aqui na Escola da Magistratura. O projeto de reforma do Cdigo Penal brasileiro apresentado pela comisso de juristas formada pelo Senado Federal, com tramitao j iniciada naquela casa legislativa (Projeto de Lei do Senado 236 de 2012), conserva a vigente previso da imposio de medidas de segurana de internao ou tratamento ambulatorial a portadores de enfermidades mentais que se revelem inimputveis autores de condutas penalmente ilcitas. Tais medidas, denominadas no projeto internao compulsria em estabelecimento adequado ou sujeio a tratamento ambulatorial este ltimo podendo, em qualquer fase, ser convertido em internao se essa providncia for necessria para fins curativos , so apresentadas pela comisso, em seus comentrios sua conservadora proposta, como providncia de defesa social aplicada queles que tiveram sua inimputabilidade reconhecida em razo de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto. nica novidade relevante na proposta disciplinar das medidas de segurana (artigos 95 a 98 do projeto), como destacam os prprios comentrios da comisso, a introduo de limites temporais para sua durao mxima; limites esses que, no entanto, podem acabar se desfazendo em uma admitida perpetuidade. Assim que as regras dos 1 a 3 do proposto artigo 96 estabelecem que, cumprido o prazo mnimo de um a trs anos, a medida de segurana perdurar enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao da periculosidade, desde que no ultrapasse o limite mximo da pena cominada ao fato criminoso praticado, ou o prazo de trinta anos, quando se tratar de condutas praticadas com violncia ou grave ameaa pessoa, salvo se a infrao for de menor potencial ofensivo. Atingido
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esse limite mximo e, nesse ponto, vale ter presente que, em se tratando de um culpvel imputvel, raramente teria este ficado privado de sua liberdade por tanto tempo, sendo, felizmente, incomum a imposio da pena em seu limite mximo , ainda poder o Ministrio Pblico ou o responsvel legal pelo inculpvel inimputvel requerer, no juzo cvel, o prosseguimento da internao. Diante de quadros como o vigente e como esse agora proposto, fica fcil compreender por que psiquiatras, juristas e outros integrantes da luta antimanicomial vm questionando a inimputabilidade e reivindicando o reconhecimento de responsabilidade penal dos portadores de enfermidades mentais, propugnando que a justia os trate como os demais rus em processos penais. Parece-me, no entanto, que outro deva ser o enfoque quando se est diante de portadores de enfermidades mentais que efetivamente afetem sua capacidade psquica de entender o carter penalmente ilcito da conduta praticada e/ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Naturalmente, a inimputabilidade no pode ser uma mecnica e automtica decorrncia da presena de uma enfermidade mental. Nem todas as enfermidades mentais implicam capacidade psquica de entender e querer, ou mesmo sua reduo. O reconhecimento de tal incapacidade psquica depende de investigao das dinmicas psicolgicas, da avaliao do contexto de vida e histria social do indivduo, de modo a se verificar se, no caso concreto, tinha ele ou no a possibilidade de entender o valor e o significado da sua conduta, a possibilidade de avaliar suas consequncias, bem como a possibilidade de livremente controlar suas prprias pulses. Concretamente verificada, porm, essa impossibilidade e, assim, a incapacidade psquica , estar efetivamente configurada a inimputabilidade a impedir o reconhecimento da prtica de crime diante da inviabilidade de afirmao da culpabilidade, a naturalmente impedir qualquer juzo de reprovao e, consequentemente, qualquer forma direta ou indireta de punio. Com efeito, o inafastvel princpio da culpabilidade que deve se fazer sempre presente e dar o tom neste debate sobre a lei vigente e a similar proposta conservadora da previso de imposio das medidas de
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segurana de internao ou tratamento ambulatorial aos portadores de enfermidades mentais que se revelem inimputveis autores de condutas penalmente ilcitas. Neste ponto, cabem algumas observaes sobre o princpio da culpabilidade. Vou repetir aqui coisas que certamente so bvias, mas o estgio atual de aplicao do Direito Penal e do Processo Penal est a exigir a repetio de obviedades. O que temos visto na aplicao do direito, vindo do mais alto tribunal do pas, est a exigir a repetio de noes bvias. Sendo assim, vou tratar um pouco dessas bvias consideraes sobre o princpio da culpabilidade. O princpio que estabelece a culpabilidade como elemento indispensvel ao juzo de reprovao que poder recair sobre o autor de uma conduta penalmente ilcita, dando, ao mesmo tempo, a medida da reprovao possvel, delimita a interveno do poder do Estado de punir na esfera de liberdade do indivduo. Dizendo respeito capacidade de escolha isto , autodeterminao do indivduo o princpio da culpabilidade mostra-se inseparvel do reconhecimento de sua dignidade. Sua funo garantidora integra-se aos princpios limitadores do poder punitivo, gerados pela funo maior do ordenamento jurdico, no Estado Democrtico, de proteo dignidade do indivduo. Derivando do reconhecimento da capacidade de escolha do indivduo, o princpio da culpabilidade condiciona o exerccio do poder do Estado de punir demonstrao da possibilidade exigvel de motivao pela regra criminalizadora do autor da conduta penalmente ilcita (o injusto penal) concretamente realizada. Assim, alm de impedir a reprovao pela mera causao de um resultado lesivo, o princpio da culpabilidade impede qualquer reprovao por uma escolha que a pessoa no pde fazer ou que a reprove quando no pde exercitar sua capacidade de escolha, sempre considerada tal escolha to somente em relao conduta ilcita concretamente realizada. A medida da culpabilidade dada exatamente pela revelao de um maior ou menor mbito de autodeterminao da pessoa na realizao da conduta considerada, a estabelecer a maior ou menor possibilidade de se lhe exigir que, no caso concreto, escolhesse outro comportamento ajustado ao que determinam as leis criminalizadoras.
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por isto que, para o reconhecimento da prtica de um crime, no basta a realizao de uma conduta definida em um dispositivo legal criminalizador, significativamente ofensiva de um bem jurdico individualizvel e no permitida pela ordem jurdica (a conduta penalmente ilcita ou o injusto penal). ainda indispensvel que, nas circunstncias em que concretamente realizada aquela conduta penalmente ilcita, pudesse seu autor ter agido de outra forma, neste enunciado se contendo a tradicional e sempre vlida concepo da culpabilidade como exigibilidade. Para que o Estado possa exigir este outro comportamento, faz-se necessrio, antes de tudo, que o indivduo efetivamente tivesse capacidade psquica de compreenso e/ou de autodeterminao em relao ao carter ilcito da sua conduta. A incapacidade psquica, que configura a inimputabilidade, necessariamente afasta a culpabilidade e, consequentemente, a existncia do crime. Assim como ningum pode ser reprovado s pelo fato de seu comportamento ter causado um resultado objetivamente danoso, uma leso ou um perigo concreto de leso para o bem jurdico, tambm no poder existir qualquer reprovao se o indivduo no tinha capacidade psquica de compreenso do valor ou desvalor de seus atos, ou no tinha condies de livre e tranquilamente escolher entre o comportamento proibido ou outro comportamento ajustado ao que determinam as leis criminalizadoras. So, portanto, frontalmente violadoras do princpio da culpabilidade e, assim, das normas garantidoras da dignidade do indivduo, inscritas nas declaraes internacionais de direitos e nas constituies democrticas, como a Constituio Federal brasileira leis que, como o Cdigo Penal brasileiro, vigente e/ou proposto, embora reconhecendo a ausncia de culpabilidade e, assim, a inexistncia de crime nas condutas daqueles que se revelam inimputveis, paradoxalmente, insistem em alcan-los, ao impor, como consequncia da realizao da conduta penalmente ilcita, as chamadas medidas de segurana, sob o pretexto de uma suposta defesa social e com base em uma alegada periculosidade atribuda a seus inculpveis autores. Neste ponto se revela, em toda sua intensidade, a relao entre os denominados saberes psi e o sistema penal, historicamente marcada por uma trgica aliana reforadora dos danos, das dores e enganos que
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sustentam as nocivas ideias de punio, privao da liberdade, estigmatizao e excluso como suposta forma de controle dos comportamentos negativos ou indesejveis etiquetados como crimes. A dimenso dessa aliana nitidamente aparece na simetria existente entre o manicmio e a priso, instituies totais de controle, que tm sua origem comum nos sculos XVIII e XIX. A ideia de periculosidade no se traduz por qualquer dado objetivo. Ningum pode concretamente demonstrar que A ou B, psiquicamente capaz ou incapaz, v ou no realizar uma conduta ilcita no futuro. J por isso, tal ideia se mostra incompatvel com a preciso que o princpio da legalidade exige na elaborao da lei, especialmente em matria penal (a taxatividade ou mandado de certeza). A suposta periculosidade do inimputvel no tem qualquer base cientfica; uma vazia presuno; no passa de uma fico fundada no preconceito ou na crendice que identifica o louco ou quem quer que aparea como diferente como perigoso. Na realidade, as medidas de segurana para inimputveis so formas mal disfaradas de pena. Quando se considera a conduta penalmente ilcita como um diferencial entre portadores de enfermidades mentais, submetendo-se os que so apontados como inimputveis autores daquela conduta interveno do sistema penal, o que se est efetivamente fazendo passar por cima do princpio da culpabilidade, para, assim, imporlhes uma indevida punio pela prtica daquela conduta. Essa indevida punio, conduzindo ao tratamento mdico obrigatrio, ainda induz o profissional da sade a se transformar em um delator, que informa ao rgo do Poder Judicirio sobre comportamentos reservados de seus pacientes, assim claramente violando o sigilo profissional garantidor da intimidade e da vida privada. A natureza obrigatria do tratamento e sua integrao ao sistema penal implicam um controle do juzo criminal sobre o indivduo a quem o tratamento foi imposto; controle que feito exatamente a partir de informaes prestadas pelos prprios encarregados do tratamento. O tratamento de qualquer transtorno mental no compatvel com o carter punitivo, que est indissoluvelmente ligado sua determinao por parte de rgos da justia criminal. No bastasse o comprometimento do tratamento como esperar que um paciente confie e se abra com um terapeuta, que age, ao mesmo tempo, como uma espcie de informante? ,
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sua integrao ao sistema penal implica o rompimento com a tica que deve presidir as relaes entre terapeuta e paciente. Baseando-se na confiana e no sigilo, voltados para a proteo do paciente, esta tica necessariamente violada, quando o profissional da sade, encarregado do tratamento, violando a intimidade daquele que est sendo tratado, violando o dever de sigilo inerente sua profisso, relata ou, talvez seja mais apropriado dizer, delata , para um rgo de controle, comportamentos do paciente, que podero atuar contra ele, piorando sua situao jurdica. O dever do profissional da sade sempre h de ser a sade de seus pacientes e no os interesses do sistema penal ou de uma pretensa defesa social; suas avaliaes devero se basear nas necessidades dos pacientes, prevalecendo sobre qualquer outra questo no mdica. No campo dos transtornos mentais, no pode haver espao para qualquer interveno do sistema penal. nico efeito do eventual reconhecimento da inimputabilidade, e consequentemente da inexistncia de crime por ausncia de culpabilidade, h de ser pura e simplesmente a proclamao da absolvio do ru, a se esgotando a atuao do juzo criminal. Medidas de segurana no esto a requerer reformas. Medidas de segurana devem ser pura e simplesmente abolidas. No campo dos transtornos mentais, a atuao do Poder Judicirio, em sua funo maior de garantidor dos direitos fundamentais do indivduo, h de se dar no juzo cvel, destinando-se unicamente a controlar a legalidade de eventuais restries prtica de atos da vida civil, como em hipteses de pedidos de interdio (artigo 1767 e seguintes do Cdigo Civil) e/ou de tratamentos compulsrios, requeridos por familiares, pelo Ministrio Pblico, ou determinados por profissionais da sade, observados os limites dados pela Lei 10216/2001, que dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental. Enfim, essas eram as rpidas consideraes que gostaria de trazer sobre este tema, reafirmando que, em matria de medidas de segurana, no h o que reformar. No podemos nos satisfazer com o mero estabeleR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 108-114, out.-dez. 2012
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cimento de um limite mximo para a durao das medidas de segurana, proposto pela comisso formada para a pretendida reforma do Cdigo Penal como se fosse uma mudana significativa. nica mudana significativa e imperativa pura e simplesmente, como antes mencionei, a abolio das medidas de segurana, assim se garantindo o respeito ao princpio da culpabilidade e a preservao de um mnimo de lgica na construo e aplicao das leis penais. inacreditvel que, nesses anos todos, tenhamos convivido com a previso e aplicao das medidas de segurana. inacreditvel que, diante de um projetado novo Cdigo Penal, continuemos a conviver com a ilgica e irracional proposta de se reconhecer a inexistncia de crime pela constatao da inimputabilidade, para, paradoxalmente, em uma suposta sentena absolutria, impor-se uma medida punitiva. O sistema penal sempre pleno de irracionalidades e ilogicidades. Mas, nesse campo das medidas de segurana que parece estar a maior das irracionalidades e das ilogicidades, cegamente repetida, nesses anos todos, por ns profissionais do direito, reconhecendo a inexistncia de um crime e, ao mesmo tempo, aplicando uma medida punitiva. mais do que tempo, portanto, de pura e simplesmente se pr fim a qualquer medida de segurana. Muito obrigada!
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Execuo Penal e PLS-236

Prof. Dr. Maurcio Stegemann Dieter
Professor de Direito Penal e Criminologia (graduao e ps-graduao). Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Poltica Criminal. Pesquisador do Max-PlanckInstitut fr auslndisches und internationales Strafrecht. Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran com estgio de pesquisa doutoral na Hamburg Universitt. Advogado Criminalista.
Muito obrigado, Des. Nildson, pela to gentil apresentao e pelo convite da Escola da Magistratura; neste auditrio fiz a minha primeira exposio acadmica, quando era nada alm de um recm-ingresso na ps-graduao da Universidade Federal do Paran. Estar aqui, novamente, s pode mesmo ser fruto da generosidade do Des. Paulo Baldez e do Prof. Juarez Tavares, que o grande coordenador cientfico deste evento; tudo por sua causa e por sua conta. Muito obrigado, portanto, pelo convite, que muito me honra. E quero agradecer tambm a companhia na mesa do Prof. Alexandre Mendes, que me apresentou um indito Manifesto hackeracionista; porque de manifestos eu gosto, e conheo. por estes caminhos que descubro outros interessados em assuntos que tambm pesquiso, como a temtica do terrorismo. Minha aproximao, entretanto, se deu por meio da intermediao de Noam Chomsky, que apresenta uma perspectiva lexicolgica do tema, a denunciar a distino entre quem ou no terrorista como uma questo de poder, ou seja, a partir da possibilidade de constituio de discursos punitivos. Seu exemplo, logo ao incio de um de seus textos mais clebres, funda a distino entre pirata e imperador como simples diferena na quantidade de barcos que cada um possui: voc imperador porque tem vrios barcos, ao passo que eu sou pirata porque tenho um s. Evidentemente, h muito mais para pensar sobre o tema, mas desde j parece impossvel seguir em questes to densas sem observar, na base, estas contradies fundamentais, que desvelam de plano toda a ideologia subjacente.
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Quero agradecer tambm a honra de poder compartilhar a mesa com a Professora Maria Lcia Karam, a provar que estou aqui por pura liberalidade, tamanha a distncia acadmica que nos separa. Somente aumenta a admirao que lhe tenho, ao ouvi-la dizer com coragem certas coisas bvias em favor da democracia material, coisas bvias que precisam ser ditas at que sejam ouvidas. Aproveitando a linha de sua exposio, a verdade que eu encerraria minha palestra tratando de medidas de segurana, mas antecipo para permanecer na mesma temtica e assim tentar confundir minha exposio com sua erudio. Primeiro, manifesto-me desde j solidrio contra a prpria ideia de doena mental, que no algo que exista empiricamente, mas antes uma brutal metfora de medicalizao de problemas reais de comportamento; chama-se de doena o que no patologia de clulas, tecidos ou rgos por falta de palavra melhor. Para piorar, quando se fala em doena mental isso sempre implica trazer para a odiosa rea das medidas de segurana uma estranha perspectiva mdica sobretudo psiquitrica, compromissada com a grande indstria farmacutica o que produz uma misria humana inaceitvel. Afinal, como o livro do Prof. Thomas Szazs nos ensina, tratamento compulsrio no existe: da mesma forma que sexo forado no sexo, mas estupro; que trabalho forado no trabalho, mas escravido, tratamento forado no tratamento, mas pena. No h espao para tica mdica aqui; que mdico vai se dispor a tratar algum que no quer ser tratado? Isso coisa de carcereiro, no de terapeuta. Afinal, como diria o Professor Agostinho Ramalho, quem me salva da bondade dos bons? Estamos no mesmo Deus me salve dos meus amigos, porque dos inimigos cuido eu. Tivemos j a pior experincia da civilizao ocidental no que se refere ao tratamento de doentes mentais na Alemanha nazista, mas so estas obviedades que o poder se recusa a aprender; aprender; afinal, de uma vez por todas, que estas questes no so problema de Direito Penal, que no Estado Democrtico de Direito o regido pelo princpio da culpabilidade, absolutamente incompatvel com a noo de perigosidade. Na dimenso dos inimputveis, se a sociedade brasileira observou como o Estatuto da Criana e do Adolescente conseguiu melhorar em termos humanitrios ainda que, infelizmente, por vezes apenas na dimenso formal a disciplina em relao criana e ao adolescente em
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conflito com a lei, por que em relao aos portadores de graves distrbios psquicos e comportamentais to difcil avanar no mesmo sentido? urgente acabar com essa histria de perigosidade que tanto faz mal ao Direito Penal, mas a Comisso que elaborou o PLS-236 desprezou qualquer avano aqui: loucos devem ser eles, ao negar repercusso legislativa a to evidente sofrimento social. Mas no h nada que no possa piorar. De fato, a recente opo pela burocratizao das tais doenas mentais consegue ser ainda pior. Hoje nos Estados Unidos, a Criminologia crtica observa assustada a dessubjetivao da perigosidade, agora convertida em infalvel perigosidade objetiva, fundada a partir de mecnico clculo do risco atuarial de delinquncia individual. Resgata-se, com isso, aquela possibilidade inaugurada no Direito Penal conforme o modelo neoclssico de imputao de responsabilidade penal, de conciliar a pena com a medida de segurana, propondo-se o confinamento civil daqueles que j cumpriram suas penas como forma de reduo do risco individual de reincidncia. Como se v, sem saber, a Comisso encarregada de elaborar o Projeto de Lei que postula ser o novo Cdigo Penal brasileiro logrou a faanha de importar sem sab-lo a mais recente e grotesca tendncia gerencialista no controle social ianque, firme em sua Poltica Criminal de erradicao da underclass e dos demais parasitas sociais, como so chamados os novos membros das atuais classes perigosas. Mas, chega. A Professora Karam j havia dado conta desta realidade abjeta. Vou, portanto, dar conta da outra e mais genrica: vou tratar de execuo penal. Tema maldito este, e por isso no espanta que ningum queira falar de execuo penal, de envolver-se em seu lodo. Por que lodo da execuo penal? Porque a engenharia do castigo e ser sempre contrria tica do perdo, que se estrutura sobre a alteridade, o reconhecimento do outro. No, certamente no disso que trata a Execuo Penal, lugar preferencial para a negao do outro. Pensar como e quanto deve sofrer algum, ora isso nunca vai dignificar o ser humano. Mas os penalistas precisam, por responsabilidade, envolver-se em questes como essa. Seria de se esperar, portanto, que o fizessem com a mxima responsabilidade, ao elaborar um programa ps-moderno para
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o castigo. Que nada. O Projeto , neste ponto mas dizem meus colegas que tambm nos demais pior do que o pior pesadelo da modernidade. Antes de denunciar todos estes pontos, to ruins, seria de especular os motivos desta insistncia no anacronismo pedestre da pena. Talvez, um deles, tenha sido a composio bastante homognea da Comisso, formada por pessoas que no tm uma histria acadmica de destaque ou mesmo algum contato transdisciplinar. A homogeneidade sempre um risco, porque a falta de heterogeneidade imobiliza, castra diversas possibilidades de inovao, que no aparecem no marasmo das velhas ideias. Acompanhados de uma classe poltica que no deixa de surpreender por sua incompetncia e imoralidade, os membros da Comisso mostraram-se tambm, como comprova a experincia de boa parte dos presentes, frequentemente arrogantes no momento de incorporar sugestes que salvariam a aposta carcerria do terrvel senso de ridculo que agora lhes sobrevm. Que o Projeto circule sob a alcunha de Projeto Sarney deveria ser um aviso suficiente. Por certo, ao ouvir este sobrenome, estaramos legitimados a supor, desde j, que o Projeto seria conservador. Mas no, o Projeto consegue ser reacionrio. Ento, desde j, enfatizo que no h apologia ao projeto que contorne sua mediocridade ou que o torne vivel no Estado Democrtico de Direito. At porque, o que dele poderia se salvar, dificilmente seria aprovado por um Congresso colonizado pelos mais fiis adeptos do retrocesso civilizatrio. Portanto, toda crtica aqui exposta radical; o Projeto no deve passar, pelo bem da democracia que nos resta. S digo isso porque pretendo evitar, tratando-se de um discurso oral, que por eventualmente avanar em aspectos mais tcnicos, isto , ao tratar das especificidades do Projeto, minhas palavras possam soar como alguma forma de colaborao indireta. Ou seja, se voc critica pontos do projeto a impresso que pode passar que ele tem conserto. Mas, que fique claro, no tem conserto. E tambm no quero parecer exagerado, no sou adepto da escatologia. que o Projeto mesmo muito, muito ruim. E em matria de pena privativa de liberdade, medievalmente ruim. Quando pensamos que a tarefa da Comisso era de compatibilizar o reformado Cdigo de 40 com a Constituio de 1988, seria legtimo supor que isso redundaria na readequao da criminalizao primria, in-
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clusive ou especialmente a relativa execuo da pena, conformando o projeto penitencirio ao conjunto de garantias individuais que o texto constitucional prev. Em suma, o resultado deveria ter sido o de um Direito Penal mnimo, com poucos crimes, penas mais brandas, formas de censura no encarceradoras etc. Nada disso. Preferiram solenemente ignorar mais de cem anos de documentada pesquisa criminolgica, e insistiram no isomorfismo reformista do crcere. Sem querer saber das determinaes do crime isto , dos processos de criminalizao no tinham mesmo como elaborar uma Poltica Criminal no sentido de conjunto de estratgias para represso, preveno e tratamento das consequncias da criminalidade inteligente, racional e preferencialmente no-violenta. Resta-nos supor que o deliberado desprezo pela jurisprudncia superior produzido pela cincia antes fruto da ingenuidade, porque a alternativa seria o cinismo. Nada de espantar, j que no raro das melhores intenes se pavimentam as vias rpidas do inferno. Estas vias nos levam aos artigos 45 a 70, no que se refere Execuo Penal. Vejamos o horizonte que projetam. Primeiro, o PLS-236 acaba com a distino entre recluso e deteno alegando que a diferenciao desnecessria. Ora, ao acabar com a distino entre recluso e deteno, eles esto afirmando o regime de execuo de pena privativa de liberdade como o centro de gravidade da Poltica Penal brasileira; a distino tem uma razo de ser, de afirmar a menor censurabilidade de certos fatos, que autorizam medidas desde j no absolutamente cruis para fins de incapacitao pessoal. Este, todavia, o menor dos problemas. A grande questo a disciplina da pena, como exponho a seguir. Segundo, a previso de pena , no mais, exatamente igual que temos hoje com uma terrvel exceo, que a incluso da perda de bens e valores, que, de certa maneira, restitui materialmente o confisco, que j no estava mais em uso, felizmente, embora previsto na Constituio que no de todo democrtica. De toda sorte, o modelo de execuo de pena que eles privilegiam uma combinao estranha qual o Brasil adere entusiasticamente. meio sistema de Auburn, meio sistema Filadlfia, mistura que no se digere
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porque no h como combinar a aposta no isolamento celular com essa disciplina de ressocializao pelo trabalho, ou seja, mantemos o sistema de permanente vigilncia e conteno individual e aposta no trabalho como salvao do sujeito, em nova tautologia destrutiva. Esta aposta no centenrio fracasso da pena para reforma to revoltante para um criminlogo, que eles se recusam a responder, de bom grado, ao menos, pergunta sobre os fins reais da pena criminal; bastaria, nada mais, apontar para aquela pilha de livros que, desde muito antes da dcada de 70, no cansa de repetir a falncia da instituio carcerria e do discurso construdo para encobrir suas contradies fundamentais. Da porque, a todo instante, de maneira explcita ou implcita, a fundamentao do Projeto aposte em uma tradio cultural. isso quer permeia o texto, afirmando que o cdigo tem por base uma tradio cultural, mas o Brasil no precisa disso em termos de pena. A nossa tradio cultural em termos de pena culturalmente horrvel, na nossa memria punitiva est a pena de aoite, gals e morte para os escravos, o degredo, o banimento, a pena de trabalhos forados etc. Nossa tradio cultural em matria de Execuo Penal uma porcaria, nossa cultura punitivista muito forte. No precisamos de tradio cultural aqui. Em matria de pena, ainda reclamamos um processo civilizatrio. Outro sintoma da burrice na aposta da pena evidncia de que ningum na Comisso chegou perto daquela literatura fundamental que se espera de algum alfabetizado em Cincias Criminais est no condicionamento excessivo de etapas de passagem, afirmando novamente a ressocializao como um objetivo da priso. Ora, simplesmente muita ignorncia querer ressocializar pela priso: onde, exatamente, deu certo esse projeto, em qualquer lugar do mundo? Como se ressocializa uma pessoa tirando-a da sociedade? Como se ressocializa algum mediante prisionalizao? O fato que to bvio que a priso no ressocializa ningum que at nos Estados Unidos, da dcada de 70 em diante, tanto a direita quanto a esquerda chegaram ao consenso de parar com essa bobagem, e pararam com esse discurso, cuja prtica era absolutamente insustentvel. Em todo caso, na Amrica do Norte, eles trocaram a ideia de ressocializao pela idia de pura neutralizao e passaram de procurar a culpabilidade a procurar uma perigosidade objetiva definida pelo risco atuarial do sujeito. No , evidentemente, o que proporia qualquer ser humano com
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considerao pela existncia de outro. O que quero ressaltar, apenas, que at os precursores dos sistemas de Auburn e Filadlfia j chegaram ao consenso de que a priso no ressocializa ningum, diversificando a priso e usando punies menos demoradas para a disciplina gerencial desse risco individual. O terrvel exemplo americano, o que chamamos de encarceramento em massa leva o estandarte da pena, como se fosse uma procisso de f, mas sob outro ritmo: o da incapacitao. No se abre mo da priso porque no se abre mo das contradies fundamentais do sistema de estrutura capitalista. Ela segue; mas para seguir, diante de uma realidade to grave, foi preciso apostar em formas de reduzir o contingente carcerrio, seja mediante solidariedade ou tecnologia. Assim o percurso que agora caracteriza o sistema de justia criminal estadunidense, independente da orientao ideolgica dos que trabalham a partir de sua realidade. Em cenrio semelhante, de grande encarceramento a quarta maior populao carcerria do mundo, no Brasil a nica soluo possvel, enfim, j que seguimos a mesma via em outro passo, seria apostar em medidas desencarceradoras, que aliviem a misria da superpopulao penitenciria, cuja composio expressa perfeitamente a seletividade do sistema de justia criminal. Que oportunidade mpar se perdeu, para pensar em novas formas de libertar, de aliviar o regime de execuo, superar a estpida linearidade vertical do regime fechado at o regime aberto, avanar em sadas temporrias, mais amplas formas de livramento condicional ou restaurativas de encerrar violaes de bens jurdicos que no precisam passar pelo estigma da pena etc. O Brasil fez tudo ao contrrio do esperado em termos civilizatrios nessa reforma, ou seja, no conseguiu nem aderir ao avano da direita nos Estados Unidos. Isso uma grande frustrao, no ? Quer dizer, pelo menos acompanhar os avanos da direita nos Estados Unidos. Mas no, conseguiram ficar atrs da direita nos Estados Unidos. Pois eles acabaram com o livramento condicional! Uma tremenda irresponsabilidade polticocriminal, uma barbaridade sem tamanho. Acabar com o livramento condicional? O que eles pensam? No a vida deles, eles nunca se imaginam presos, ou seja, fazem um direito que no representam para eles, o que necessariamente expressa uma justia vingativa. E para cmulo dos cmulos, dizem que o outro substitutivo penal introduzido pelo Cdigo de
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40, o sursis, anacrnico, porque existiriam as restries de direito desde a reforma de 84. Mas o sursis garantia! Ento chegamos a isso: livramento condicional desnecessrio e a suspenso condicional da pena anacrnica.... no, no, anacrnica a priso, anacrnico se apostar na recluso e na progresso de regime, na ortopedia moral do sujeito. Anacrnica a Comisso, que no evoluiu. Ou retrocedeu, conforme o caso e a conscincia de cada um. Terceiro, e para arrematar, restituram o exame criminolgico para a progresso de regime. Ou seja, libertaram a criminologia etiolgica de sua jaula, para farsa depois da tragdia. Que vergonha ser ter que explicar, se tudo der errado e ningum mais tiver siso no Congresso, sendo este abjeto Projeto aprovado, aos nossos colegas cientistas pelo mundo, que o Brasil decidiu, na criminalizao do sculo XXI, retornar ao fim do sculo XIX. A progresso agora, para ser obstruda, conta com novos palpiteiros, formados nas cincias do escuro da alma alheia. Que bela porcaria. Quarto e, por fim, em relao reincidncia, entendo que a fala do painel da manh j esgotou o assunto porque , claro, absolutamente contrria idia de culpabilidade porque o sujeito tem que ser punido pelo que ele fez agora, e no pelo que ele fez ou foi no passado, nem pelo que ele ou acham que . O tipo de injusto precisamente isso, limite da atribuio de responsabilidade penal, o que est amarrado pelos princpios da culpabilidade e da responsabilidade penal pessoal. Se no for assim, terei um direito penal da ideologia da defesa social. por esse caminho que vai o Direito Penal Brasileiro? Vamos lutar para que no seja assim. Mas o poder poltico que est por detrs dele nos coloca essa possibilidade. por isso que quando comeamos a ler o projeto d at vontade de rir, mas depois do riso vem a consternao. A depois vm a preocupao, e o medo. A reincidncia, no texto, determina incio da pena em regime fechado, impossibilidade de restritivas de direito como regra, agravamento da pena, preponderncia das circunstncias desfavorveis e interrupo da prescrio. Pensem como lgico do ponto de vista da punio: punir uma vez e se no deu certo, vai punir mais? Isso no faz o menor sentido. Se o Estado tem o sujeito sua disposio e no faz nada de melhor para ele; depois, ele acaba sendo novamente criminalizado, ento o Estado deveria perceber que teve o dedo dele. Se a reincidncia vai ser alguma coisa, deveria ser atenuante. O Estado teve a sua chance,
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teve a pessoa sobre o seu poder e sobre o seu exame e no fez nada ou fez algo pior. O Estado tem que assumir a responsabilidade, ele construiu esse cara, agora com certeza deformando-o conforme critrios prprios de moralizao individual. Se essa pessoa est h trs anos na mo do Estado e volta a praticar um crime ou volta a ser acusado e criminalizado em funo de algo definido como crime, pode ter certeza de que ele tem responsabilidade sobre isso. Ao contrrio disso, se o Estado, cinicamente, volta para uma Poltica Penal que supe que o crime uma deciso individual livre e que o sujeito pratica um crime porque manifesta a vontade antijurdica. Enfim, mais um sintoma de que ningum leu o que deveria e que o oportunismo falou mais alto. Sendo assim, por onde comear, se no for apontando para aquela pilha de livros que ainda precisam ser lidos e que, nem, sequer, integram a maior parte dos currculos de Direito? Quantas faculdades hoje tm cadeira de Criminologia ou Poltica Criminal como matria curricular ou optativa? Eu s conheo duas Universidades no Brasil que tm cadeira de Poltica Criminal no curso de Direito, precisamente o Curso de onde saem a maioria dos agentes da represso. A Criminologia mais frequente, mas nas faculdades privadas absoluta maioria vira uma matria optativa e de pouco interesse, porque no cai em concurso ou no tem aplicao prtica. Pois foram precisamente os que s pensam no concurso e vivem de prtica que, por falta de Criminologia e Poltica Criminal na cabea reproduziram a tragdia penal que refora a prisionalizao. Agora que a coisa foi toda exposta, a maioria dos membros da Comisso que so minimamente prximos do mundo acadmico est com vergonha. Porque parece que eles no estudaram, ao menos se o pensamento deles de alguma maneira est expresso no texto do Projeto de Lei do Senado 236. Entendo, perfeitamente, essa vergonha; quem quer ter por legado este tal Cdigo, ou seja, quem quer levar consigo essa herana terrvel, maldita, contaminada com essa engenharia de pena do sculo XIX? Ningum em bom senso negaria o fato de que teria sido melhor ressuscitar o Cdigo de 69, sem tirar nem por, do que tentar avanar com esse quasi-Projeto, para homenagear o Prof. Juarez Cirino dos Santos, que se referiu a ele como Quasimodo, embora isso parea insulto ao nosso bom Quasimodo, que era marginalizado sem ter feito mal a ningum, ao contrrio do que pretende o Projeto. Afinal, o Cdigo de 69 era, tecnicamente, muito melhor.
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Para terminar, vou falar um pouco das penas restritivas de direito e da execuo da pena de multa. O projeto to ruim que prev que a execuo da pena de multa vai voltar a ser tema de Execuo Penal, no mais constituindo dvida de valor. como se os promotores no tivessem mais nada para fazer, e agora vo pagar de coletores e cobrar multa. Restitumos assim, o xerife medieval: ou voc me paga ou eu te prendo. Sabe qual o nome disso? Extorso praticada pelo Estado. Estado que j tem essa prtica nos crimes de sonegao fiscal: se a pessoa pagar, acaba a ameaa de pena. Paga ou vai preso. Sabem qual o argumento? que os procuradores da Fazenda acham o valor muito baixo para cobrar. Ento tem uma pena de multa para cobrar, resultado de uma condenao, mas o apetite do leo da Receita tanto que est com obesidade mrbida e doena coronariana, de modo que esse leo gordo, opulento e cardaco no consegue mais correr atrs das pequenas refeies. Se voc usa uma ameaa de pena para cobrar uma dvida, isso no s viola a Constituio mas tambm viola o Pacto de So Jos da Costa Rica. Mas, afinal e luz da nossa prtica forense, o que importa isso, se ningum d mesmo muita ateno para a Constituio ou Tratados Internacionais de Direitos Humanos, especialmente estes ltimos, que so algo que a classe poltica brasileira assina l fora com alguma pompa, mas que ningum respeita ou leva a srio na volta. Seja como for, em termos puramente formais, o certo que, no ordenamento jurdico brasileiro no pode haver priso por dvida, civil ou penal, pblica ou privada. Juristas, ao menos, deveriam saber disso. Mas o Brasil consegue a proeza de montar uma Comisso, que apresenta um Projeto de lei e o submete ao Senado Federal, no qual se defende a ideia de que voc pode cobrar multa mediante ameaa de pena pelo Ministrio Pblico. A mensagem clara: pague; caso contrrio, vai preso ou sofre confisco. Se tiver sorte, na melhor das hipteses, recebe uma pena restritiva de direitos, e vai fazer prestao de servios comunidade. Terrvel, triste, reacionrio. Essas eram as consideraes que eu tinha para fazer; retorno agora do lodo, sujo e triste por ter que tratar disso. Mas a prpria possibilidade de estar aqui, discutir e apresentar essas consideraes com e para vocs, importante demais como para que eu me preocupe com esttica ou humor. Assim foi que tive que ir at a pior parte da Execuo Penal exceto
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a prpria execuo para pinar como se projeta o sofrimento dos outros; e voltar, com ms notcias. Este Seminrio comeou em onze de setembro. Essa data, embora coincida com o ataque s torres gmeas em Nova Iorque, pode ser lembrada por um evento ainda mais importante para a histria da Amrica Latina. que no onze de setembro o cnico general Pinochet derrubou o governo democrtico de Salvador Allende, restituindo a mais radical lgica punitivista. Ento se um Seminrio que enfrenta temas como a misria da institucionalizao da violncia parte desta data, que ao menos sirva para exigir que ns no sejamos, hoje, to cnicos em relao ao sofrimento alheio, escondendo-nos atrs de palavras. Para que, jamais, a gente chame de Revoluo o que golpe, de terrorismo o que Resistncia democrtica e de Cdigo esse projeto. Muito obrigado.
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Delao Premiada no Projeto de Reforma do Cdigo Penal: nova roupagem, antigos problemas
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado criminalista. Professor de Direito Penal da Graduao e Ps-Graduao da Faculdade de Direito da PUC-MG. Autor dos livros: Da inexigibilidade de conduta diversa (Ed. Del Rey) e Da reincidncia Criminal (Ed. Mandamentos). Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM)
Prof. Dr. Leonardo Isaac Yarochewsky
Na hora da dura Voc abre o cadeado E d de bandeja Os irmozinhos pro delegado Na hora da dura Voc abre o bico e sai cagetando Eis a diferena, man, do otrio pro malandro Eis a diferena do otrio pro malandro E no pau-de-arara voc confessou o que fez e no fez E de madrugada gritava gemendo dentro do xadrez Quando via o xerife se ajoelhava e ficava rezando Eis a diferena, canalha, do otrio pro malandro Eis a diferena do otrio pro malandro E na colnia penal Assim que voc chegou Deu de cara com os bichos que voc cagoetou A voc foi obrigado a usar fio-dental e andar rebolando
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Eis a diferena, canalha, do otrio pro malandro Eis a diferena do otrio pro malandro Bezerra da Silva, Na hora da dura 1. Consideraes iniciais Desde o final de junho do corrente ano, tramita perante o Congresso Nacional o Projeto de Reforma do Cdigo Penal1, que carrega consigo inmeros dispositivos que, acaso aprovados, daro ensejo a mudanas significativas em determinados institutos ora em vigncia em nosso ordenamento jurdico. Dentre as propostas trazidas pela Comisso de Juristas para a Elaborao do Anteprojeto de Cdigo Penal, est a incluso no corpo do Cdigo Penal da denominada delao premiada, desta feita, intitulada Colaborao com a Justia. No obstante o Projeto desenhe novo regramento para a aplicao do instituto, temos que este no se trata de novidade na legislao penal brasileira. Neste cenrio de mudanas, o objetivo do presente artigo suscitar o debate a respeito do tema, a partir da nova estrutura normativa proposta pela aludida Comisso, e apontar que, em que pese as inovaes apresentadas, a delao premiada continua contaminada por uma transgresso tica invencvel, tratando-se de irrefragvel reconhecimento do fracasso do Estado no combate nova criminalidade. 2. Conceito e origem da delao premiada Segundo Bittar (2011, p. 226), a palavra delatar, proveniente do latim, sob o ponto de vista etimolgico, significa ao de delatar, denunciar, revelar. De Plcido e Silva, em sua obra Vocbulo Jurdico, ao definir delao, consigna que:originado de delatio, de deferre (na sua acepo de denunciar, delatar, acusar, deferir), aplicado na linguagem forense mais propriamente para designar a denncia de um delito. Aplicada na cincia criminal, o vocbulo encontra-se qualificado pela expresso premiada e consiste na assuno da prpria responsabilidade dentro de uma perspectiva criminal em que o agente estava inseri1 Projeto de Lei n. 236/2012.
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do, auxiliando na identificao dos demais envolvidos. Ante a colaborao desse agente, facultado ao juiz a aplicao de benesses quando da anlise da conduta e da pena. Em outras palavras, consiste na reduo da pena, ou em alguns casos, at mesmo o seu perdo, para o colaborador que preencher os requisitos legais, somente sendo concedida a fim do processo criminal, na sentena condenatria (Fonseca, Franzini, 2005, p. 9). Segundo Laudand (apud Estellita, 2009, p. 2), a delao premiada consagrada na legislao brasileira configura instituto de direito material a partir do qual, preenchidos determinados requisitos previstos em lei, poder o imputado ser beneficiado pela autoridade judicial com reduo de pena ou perdo judicial. De origem italiana, a delao premiada, tambm denominada colaborao espontnea com a justia, surgiu na dcada de 70, quando dos julgamentos dos delitos praticados pela famigerada mfia italiana2. Em verdade, no obstante o instituto tenha sido empregado na dcada de 80 na Espanha, no mbito das prticas terroristas, o modelo que de fato influenciou e influencia diversos ordenamentos jurdicos o modelo italiano. Grosso modo, a mfia italiana surge a partir de um acordo entre o poder pblico e os criminosos, com o objetivo de recuperar os bens objetos de crime. Assim, havia uma negociao, na qual a res era restituda e o criminoso findava impune. Posteriormente, os criminosos passaram a oferecer proteo para a camada influente poltica e economicamente, exigindo como contraprestao parte daquilo que era produzido ou ganho pelos protegidos. Com o tempo, sob a influncia da globalizao, tais relaes extrapolaram a fronteira italiana, ganhando o mundo, especialmente Europa, Estados Unidos e Amrica do Sul. Por outro lado, essa expanso representou o incio de inmeros conflitos entre as famlias, em busca de poder territorial, e da reao estatal quanto ao modelo de organizao. A essa altura, o furto e o roubo passaram a serem delitos secundrios, dedicando-se a organizao principalmente ao trfico de drogas e lavagem de dinheiro.
2 Sobre a mfia italiana, ver Bittar (2011, p.228).
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Conforme explica Bittar (2011, p. 228), por estarem inseridas na cultura italiana como fenmeno social e tradicional, as organizaes mafiosas s foram objeto de preocupao nos idos de 1860, quando da unificao italiana, em virtude de uma preocupao quanto a uma postura institucional da relao entre poltica, sociedade e criminalidade. O alastramento do terrorismo e da extorso mediante sequestro foi o estopim para que Estado Italiano buscasse formas mais incisivas de combater a nova criminalidade, especialmente porque a elevada incidncia dos mencionados crimes criava na sociedade a ideia de que as instituies pblicas no eram capazes de oferecer a devida proteo. No aspecto sancionatrio, alm do aumento das penas, foram criados instrumentos que possibilitassem a quebra do vnculo no interior das organizaes, atravs de normas especiais que, por um lado, agravassem as sanes dos autores dos crimes e, por outro, possibilitassem a concesso de atenuante a quem, dissociando-se dos cmplices, ajudasse as autoridades a evitarem consequncias do crime, ou colaborasse na elucidao dos fatos, ou na identificao dos demais agentes. (Bittar, 2011, p. 230). Essa normatividade especial implementada pela Itlia buscou adotar tratamento diferenciado aos colaboradores em inmeros aspectos, relacionados investigao, ao direito material, ao direito processual e at mesmo ao direito penitencirio, o que possibilitou o xito quanto ao controle da mfia. Segundo Bittar (2011, p. 231), em 1974, por meio da Lei 497, o denominado direito premial foi introduzido no ordenamento italiano e, no tocante delao premiada, seu art. 6 e trouxe uma atenuante aplicvel queles envolvidos que auxiliassem a vtima a recobrar a liberdade sem o pagamento de resgate. Posteriormente, outras normas foram elaboradas no mesmo sentido. A Lei 15 de 1980, alm de criar novos tipos penais, estabeleceu benesses relacionadas delao, nos casos em que um envolvido se desvinculasse da organizao criminosa e se esforasse para evitar consequncias da atividade criminosa, ou ajudasse autoridade policial e a judicial a
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localizar provas, bem assim capturar os demais participantes. Nesta situao, a priso perptua era substituda pela pena de recluso de 12 a 20 anos, e algumas penas reduzidas de um tero a metade. Ante o xito da citada medida, em 1982, com a Lei 304, foi aumentado o patamar de reduo da pena e sendo expandidas as hipteses de colaborao, que, desta feita, englobaria tambm aquele que simplesmente se dissociasse do grupo, numa espcie de colaborao passiva. Essas duas leis (15 e 304) trataram das figuras do dissociado, do arrependido e do colaborador, cada um com um regramento especfico. Assinala Pellegrini (1995, p. 78) que o arrependido consiste naquele indivduo que antes da sentena condenatria dissolve a organizao, se retira desta, ou se entrega espontaneamente, oferecendo informaes acerca da organizao, ou, ainda, impede a execuo dos crimes para os quais esta se instituiu, aplicando-se a extino da punibilidade. Ademais, quele que se entrega autoridade policial ou judicial antes de ser expedido o mandado de priso, pode ter esta medida substituda por outra mais branda. J o dissociado, que antes da sentena condenatria, atua no sentido de evitar ou amenizar as consequncias do crime ou impede novos crimes e confessa a participao, concedida a reduo da pena e a substituio da priso perptua pela recluso, de quinze a vinte e um anos. O colaborador, alm de todas as posturas acima, auxilia na obteno de provas, individualizao das condutas e captura dos demais membros, razo pela qual pode ter a pena reduzida pela metade, bem como ter substituda a priso perptua pela recluso de dez a doze anos. Foi tambm no ano de 1982 que o crime de associao mafiosa foi criado, passando a fazer parte do Cdigo Penal Italiano, por meio da Lei Rognomi- La Torre. Segundo Bittar (2011, p. 232), o destino da mfia comea a ser traado com a insero deste tipo penal e, de posse dos depoimentos de integrantes da mfia, foi iniciado em 1986 o denominado maxiprocesso, que houve por obter a condenao da maioria dos rus, inclusive daqueles conhecidos por capimafia (cabeas da mfia). A estratgia foi introduzida tambm quanto ao crime de trfico de drogas.
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Em 1991, com o assassinato do juiz Rosrio Livatino, aumentou-se a presso, especialmente advinda dos magistrados da Siclia, no sentido de que o combate s organizaes criminosas se desse de modo mais incisivo, razo pela qual com a Lei 82, de 14 de maro de 1991, foi disciplinada a proteo aos colaboradores e testemunhas. Dentre as medidas de proteo, estavam a assistncia ao colaborador, bem como sua famlia, a troca de endereos e documentos e o dever de sigilo. Por fim, a Lei 203, de Julho de 1991, trouxe mais benefcios aos mafiosos colaboradores. Sob o aspecto processual, as declaraes dos colaboradores tidos como suspeitos so analisadas criteriosamente. Somente aceito como prova aquele testemunho que restar corroborado pelas demais provas produzidas. Assim, o exame da declarao passa pela anlise da credibilidade do declarante (personalidade, passado, relao com os acusados), da confiabilidade da informao (preciso, coerncia, seriedade) e da ratificao por outras provas. J na fase penitenciria, o tratamento conferido segue a mesma lgica do direito material, isto , o recrudescimento aos que se mostram irredutveis colaborao, e a flexibilizao para os colaboradores, com inmeras facilidades de obteno de melhorias na execuo da pena. Em 2001, foi realizada uma grande reforma nos vrios campos da normatividade premial. As principais modificaes se deram no mbito do direito processual, ante o fenmeno da progresso acusatria, ou seja, da desistncia do colaborador na fase processual, em virtude do descontentamento quanto proteo oferecida. Em que pese a ntida estruturao normativa italiana com o objetivo de deter e responsabilizar a mfia, a operazione mani pulite, inicialmente aclamada pela populao italiana, foi ganhando espao na crtica ante os abusos cometidos pelo Ministrio Pblico e pelos juzes, especialmente pelos exageros apontados nos encarceramentos preventivos, tanto que a operao passou a ser apelidada pela imprensa de operao algemas fceis (Pellegrini, 1995, p. 85). Iniciava-se um embate entre os operadores do Direito, divididos entre o argumento de combate criminalidade e do respeito s garantias fundamentais.
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O legado que se pode extrair das razes da delao premiada, que a sua criao foi influenciada pelas circunstncias e idiossincrasias peculiares da Itlia naquele momento, e que, conforme se abordar em seguida, o transplante de tais ideias para o ordenamento jurdico brasileiro representou um equvoco do legislador, mormente pelas diferenas de criminalidade e pela discrepante estrutura. 3. Insero da delao premiada no ordenamento jurdico atual Uma digresso quanto ao percurso da legislao brasileira demonstra que a delao premiada ganhou seus primeiros traos ainda nas Ordenaes Filipinas, em vigncia de 1603 a 1830, e que consignava a faculdade de se perdoar o indivduo que delatasse conspiraes ou conjuraes, bem como fornecia dados que ajudassem na priso dos envolvidos (Como se perdoar aos malfeitores, que derem outros priso) (Bittar, 2011, p. 240). No entanto, o termo inicial do instituto, j com a denominao de delao premiada, teve incio aps a promulgao da Constituio Federal que, inspirada no Movimento da Lei e Ordem, trouxe dispositivo acerca da criao da lei dos crimes hediondos (art. 5, inciso XLIII, da CF). Influenciados pela excitao gerada pela operao italiana mani pulite, bem assim pelo clamor social advindo da sensao de insegurana incrementada pelos meios de comunicao sensacionalistas e pelo aumento do crime de extorso mediante sequestro de pessoas tidas como importantes, a primeira imerso do instituto sob anlise no ordenamento jurdico brasileiro ocorreu com o advento da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). Com a mencionada lei, foi introduzido o 4 no art. 159 do Cdigo Penal, e o primeiro direito premial, que inovou trazendo uma causa de diminuio de pena aplicvel quele que coautor ou partcipe da extorso mediante sequestro, praticada por quadrilha ou bando, que auxiliasse na localizao das vtimas. Mais tarde, via modificao ensejada pela Lei 9269/96, ampliou-se o rol de aplicao da delao premiada, ao permitir o reconhecimento do instituto diante do mero concurso de pessoas, de forma que o tipo penal do art. 288 do Cdigo Penal passou a ser dispensvel para a concesso do prmio.
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Alm da previso legal quanto ao crime de extorso mediante sequestro, a Lei de Crimes Hediondos, especificamente em seu art. 8 3, trouxe outra possibilidade de delao premiada, desta feita, estabelecendo causa de diminuio de pena, no patamar de um a dois teros, aplicvel exclusivamente ao crime de bando ou quadrilha, constitudo para a prtica de crimes hediondos, de tortura, trfico de drogas ou terrorismo, para o participante ou associado que necessariamente auxilie no seu desmantelamento, atravs da delao autoridade competente. Destaca-se que, muito embora tenha sido a primeira apario da delao premiada, o seu uso foi extremamente restrito, em razo da ausncia de normas procedimentais quanto sua aplicao, tema que acabou ficando a cargo da doutrina e da jurisprudncia, e, ainda, pelo fato de no ter sido oferecida qualquer forma de segurana ao delator. Posteriormente, precisamente 5 anos depois, a lei que instituiu meios operacionais de preveno e represso ao crime de bando ou quadrilha e famigerada organizao criminosa, novamente trouxe a delao premiada como instrumento de investigao. Criticada por se omitir quanto a uma definio autnoma de criminalidade organizada, o art. 6 da Lei 9.034/95, igualmente, prev a incidncia da causa de diminuio de pena, com reduo de um a dois teros, nos crimes praticados por organizao criminosa, ao agente que colabora de modo espontneo, de tal forma que consiga contribuir para a elucidao da infrao penal e sua respectiva autoria. Dois meses aps a aprovao da Lei 9.034/95, foi promulgada a Lei 9.080/95, que teve por objetivo ampliar as hipteses de aplicao da delao premiada. Para tanto, inseriu um pargrafo no art. 25 da Lei 7.492/86 e um pargrafo no art. 16 da Lei 8.137/00.
3 H quem diga que o art. 8 da Lei 8.072/90 foi tacitamente revogado. Deve ser destacado que, embora o legislador em consequncia da promulgao de leis posteriores e que tambm tratavam do beneplcito no tenha sido explcito quanto revogao das hipteses de delao premiada previstas nas Leis 8.072/1990 (pargrafo nico do art. 8) e 9.269/1996 ( 4 do art. 159 do CP); a amplitude concedida ao instituto por fora da Lei 9.807/1999, segundo Alberto Silva Franco, teria revogado a Lei 9.269/1996, ao no estruturar novos tipos incriminadores sobre determinada matria de proibio ou reformular tipos preexistentes, tendo apenas o duplo objetivo de estabelecer normas para a organizao e manuteno de programas especiais de proteo a vtima e testemunhas ameaadas, aliadas ao fato de o texto dos arts. 13 e 14 desta lei ter criado as hipteses de perdo judicial e de causa redutora de pena, com ampla abrangncia e sem nenhuma vinculao a determinados tipos legais, tambm no houve manifestao explcita sobre a hiptese de no contemplar a Lei 9.807/1999 a excluso de sua incidncia o 4 do art. 159do CP e o pargrafo nico do art. 8 da Lei 8.072/1990 e, finalmente, por se tratar (no caso da Lei 9.807/1999) de norma penal mais benfica, devendo retroagir, conforme determinao do art. 5, XL, da CF/1988(Bittar, 2011, p. 244-245).
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O que permite asseverar que este foi o momento em que a banalizao do instituto da delao premiada, definitivamente, restou concretizada reside no fato de que a possibilidade de sua concesso no era mais restrita apenas aos crimes de maior gravidade [...] no s em face das penas cominadas nas normas incriminadoras descritas na Lei 8.137/1990, bem como por restarem inseridas em uma modalidade criminosa (crimes fiscais) em que funes preventivas geral e especial da pena foram, absolutamente, minimizadas, em face da poltica despenalizadora que envolve essa modalidade delitiva o Brasil. (Bittar, 2011, p. 249). No mesmo sentido, seguiu a Lei de Lavagem De Capitais (Lei 9.613/98), que, em seu art. 1, 5, registrou a possibilidade de ser aplicada a delao premiada. Contudo, nesta oportunidade, o legislador houve por colocar disposio do julgador um rol maior de institutos aplicveis ante a colaborao do autor, coautor ou participe. Diferente dos outros dispositivos que instituram a delao premiada, que previam unicamente a diminuio da pena, tratando-se de crime de lavagem de dinheiro, ser permitida a reduo da pena, devendo ser cumprida em regime inicialmente aberto, perdo judicial ou substituio por pena restritiva de direitos. Neste ponto, vale esclarecer que, segundo Cervini Sanchez (1998, p. 344), para fins de delao premiada s ter acolhida a colaborao do agente que assume a sua responsabilidade e aponta outros envolvidos. Quando a colaborao se restringir localizao de bens e direitos ou valores objeto do crime, ser o caso de mera confisso premiada. Insta registrar que, mais uma vez, o legislador, seguindo a tendncia de banalizao da delao premiada, inseriu o instituto sem trazer qualquer norma procedimental que regulasse a sua aplicao. At ento, todas as hipteses de delao premiada estavam diretamente relacionadas a crimes especficos e, portanto, possuam aplicao restrita. No entanto, com a Lei 9.807/99 (Lei de Proteo das Vtimas e Testemunhas), o instituto se estendeu a todo e qualquer delito, trazendo duas possibilidades de desdobramento. O primeiro deles consiste no perdo judicial para os colaboradores primrios, que contriburam efetivamente e de forma voluntria para a investigao e a instruo, desde que resulte em : I- a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao
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criminosa; II-a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada: III- a recuperao total ou parcial do produto do crime. Lado outro, os reincidentes ou aqueles que em decorrncia da sua personalidade ou das circunstncias do crime no fazem jus ao perdo judicial, restar a reduo da pena de um a dois teros. A lei em comento inovou ao trazer dispositivo que cuida da proteo aos colaboradores. No obstante a expanso do direito premial para todo e qualquer crime, conforme a lei supramencionada, o legislador, quando da elaborao da Lei de Txicos (Lei 11.343/06), contrariando a anterioridade e o carter benfico da Lei 9.807/99 (Lei de Proteo s Vitimas e Testemunhas), houver por trazer novamente hiptese autnoma e restrita de delao premiada, cujo prmio consiste somente na reduo da pena em caso de condenao, para aquele que auxiliar na identificao dos demais envolvidos, bem assim na recuperao total ou parcial do produto do crime. Observa-se que, desta feita, no restou prevista em lei a possibilidade da extino da punibilidade pelo perdo judicial, caracterizando ntida negligncia em relao ao conflito intertemporal entre normas penais, no termos do art. 5, inciso XL, da CF/88. Por certo, o art. 41 da Lei 11.343/06 (Lei de Txicos) j nasceu com restrio de aplicabilidade, tendo em vista que, estando a Lei 9.807/99 em plena vigncia, trazendo em seu bojo norma premial mais favorvel ao ru aplicvel a qualquer diploma repressivo, no pode o juiz, diante de uma delao premiada, ignorar que esta se trata da opo mais benfica. No tocante insero da delao premiada no ordenamento jurdico ptrio, verifica-se que, ao contrrio do modelo italiano, objeto de inspirao do legislador brasileiro, houve aberta preocupao em alargar progressivamente a possibilidade de aplicao do instituto, culminando no seu emprego em todo e qualquer delito. Assim, at o presente momento, encontra-se em segundo plano qualquer adaptao normativa que tenha por escopo estabelecer um regramento processual para a questo sob discusso, ou mesmo que seja direcionada para uma real eficcia e legalidade. Somado a isso, temos a negligncia quanto a uma normatizao que confira eficcia e validade delao. Ademais, assinala Bittar (2011, p. 259) que, na Itlia, os delatores so denominados de arrependidos, o que demonstra o esprito de resgate social daquele indivduo, com funo de preveno especial. Embora to utilitarista como no Brasil, a incompatibilidade insupervel em relao ao
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modelo italiano fica clara ao se vislumbrar que aqui no se tem qualquer preocupao em recuperar o criminoso delator. A problemtica que envolve a delao premiada, sob seus vrios aspectos, parece estar longe de ser pacificada. 4. Delao premiada no anteprojeto do Cdigo Penal: nova roupagem Em 2011, por intermdio do Requerimento n. 756, de iniciativa do Senador Pedro Taques, foi aprovada pelo Senado Federal a constituio de uma Comisso de Juristas para a Elaborao de Anteprojeto de Cdigo Penal. Para tanto, foram nomeados membros com notrio saber jurdico, representantes das mais diversas classes. Como j dito, o anteprojeto foi entregue ao Senado no final de junho do presente ano. Dentre as inmeras modificaes propostas pela aludida Comisso, a qual teve como um dos objetivos condensar a legislao penal, atualmente espalhada ao longo de infindveis leis, temos a criao da figura do Imputado Colaborador, que, em verdade, trata-se da j conhecida delao premiada. Assim, ao inserir o instituto em testilha no art. 160 do Anteprojeto, verifica-se a ntida inteno dos membros da Comisso de que sua aplicao se d em qualquer delito, independente da sua natureza ou da pena cominada. O citado artigo ganhou a seguinte redao: Imputado colaborador Art.160. O juiz, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a consequente extino da punibilidade, se o imputado for primrio, ou reduzir a pena de um a dois teros, ou aplicar somente pena restritiva de direito, ao acusado que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I - a total ou parcial identificao dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa; II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; ou
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III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A aplicao do disposto neste artigo exige acordo que ser celebrado entre o rgo acusador e o indiciado ou acusado, com a participao obrigatria do seu advogado ou defensor, respeitadas as seguintes regras: I - o acordo entre as partes, desde que tenha efetivamente produzido o resultado ou os resultados mencionados no caput deste artigo, vincular o juiz ou tribunal da causa; II - a delao de coautor ou participe somente ser admitida como prova da culpabilidade dos demais coautores ou partcipes quando acompanhada de outros elementos probatrios convincentes; III - ao colaborador da Justia ser aplicada a Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas; IV - oferecida a denncia, os termos da delao sero dados a conhecimento dos advogados das partes, que devero preservar o segredo, sob as penas da lei. No que tange s consequncias ao colaborador, no se verifica qualquer inovao por parte do Anteprojeto, que se restringe s hipteses j existentes no ordenamento jurdico atual, quais sejam, o perdo judicial, a reduo da pena e a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direto. A novidade fica por conta do pargrafo nico do dispositivo em comento, que, em bvia tentativa de afastar as crticas contumazes em relao delao premiada, determina que a aplicao da norma premial exige acordo formal entre o rgo de acusao e o colaborador, com participao obrigatria do advogado ou defensor. Trata-se de manobra com vistas a impedir qualquer tentativa futura de arguio de invalidade da delao. Ademais, o mesmo pargrafo nico elenca uma srie de condicionantes colaborao, estabelecendo requisito no mbito da sua eficcia, considerando que a delao somente ter repercusso jurdica caso efetivamente logre identificar os envolvidos, localize a vtima com sua integridade fsica preservada, ou, ainda, recupere total ou parcialmente o
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produto do crime. Nesse caso, haver vinculao do juiz ou Tribunal da causa, tornando a aplicao das benesses obrigatria. V-se a preocupao dos membros da Comisso em sanar crtica antiga, advinda especialmente dos defensores, acerca da inexistncia da garantia de que, diante de uma colaborao ativa do partcipe ou coautor, o juiz ir, quando de uma sentena condenatria, aplicar o beneplcito. Seguindo o modelo italiano, o dispositivo apresentado pela Comisso condiciona a admisso da delao como prova somente quando corroborada pelos demais elementos probatrios produzidos ao longo da instruo. Cuida de entendimento j existente em nosso ordenamento processual, que ora ganha meno expressa. Bem se sabe que qualquer prova isolada nos autos no tem o condo de ensejar uma condenao, e o mesmo pode ser dito quanto prova advinda da delao. Ainda, fica assegurado ao colaborador a sua insero no Programa de Proteo a Vtimas e Testemunhas, forma encontrada pela Comisso de incentivar a delao, j que, no rara a retaliao por parte dos delatados. Por fim, aps o oferecimento da denncia, ser dada cincia acerca dos termos da delao s partes e seus defensores, que estaro sob o dever do sigilo. No se pode negar que, em termos de comparao em relao ao modelo italiano, a proposta da Comisso representa um avano ao tentar oferecer algumas garantias ao delator. Inolvidvel a sua boa inteno em tentar conciliar e apresentar soluo para problemas que h muito se abatiam sobre o instituto da delao premiada. Todavia, no obstante a louvvel tentativa, qualquer esforo no sentido de viabilizar a delao premiada se acha fadado ao fracasso, tendo em vista que, sob o ponto de vista tico, o problema intrnseco ao instituto, apresentando-se insupervel, seja qual for a diretiva normativa. Trata-se de um novo regramento, que carrega consigo antigos e j conhecidos conflitos. 5. Aspectos crticos da delao premiada: velhos problemas Os questionamentos suscitados pelo tema da delao premiada ultrapassam as fronteiras do direito material, alcanando debates acerca da convenincia poltico-criminal, das implicaes processuais e seu valor probatrio, bem como da barreira tica inerente ao esprito do Estado Democrtico de Direito.
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J de incio, numa anlise ampla da delao premiada, pode ser detectada a incompatibilidade do instituto com o exerccio da defesa do acusado, tanto da defesa tcnica, quanto da autodefesa, que se mostram amarradas numa postura do delator como acusador de si mesmo, em franca dissonncia com o princpio do contraditrio e da ampla defesa. O carter amplo de esvai diante de uma situao em que o delator sequer pode tentar a sua absolvio. Por certo, um Estado comprometido com os ditames democrticos no poderia sequer cogitar em dar guarida a um instituto que viola um de seus princpios fundamentais. O processo em que se faz presente o instrumental da delao premiada faz transparecer mera formalidade defensiva, sem qualquer possibilidade que a mesma seja efetiva. A necessidade de que o agente, para que obtenha favores do julgador, colabora efetivamente, revelando sua participao, de terceiros, detalhes da ao criminosa etc., estabelece a ampla defesa como mera promessa v do texto poltico. (Tasse, 2006, p. 277). Como bem alerta Tasse (2006, p. 277), no fosse suficiente o prejuzo defesa, a delao premiada vem sendo empregada como nus processual, sob pena de priso, ao argumento de que o investigado no colaborou, transformando-se, portanto, em verdadeiro instrumento de tortura. Nessa perspectiva, no resta alternativa a dizer o que o acusador quer ouvir, verdade ou no, mas o que o acusador quer ouvir, especialmente o acusador que ora se esquece do seu papel de fiscal da lei. A delao premiada no se constitui em um recurso moderno do processo penal, assim como no se apresenta como repercusso de nenhum avano especial havido na persecuo penal. Em verdade, a delao premiada sempre representou, juntamente com a prtica da tortura, uma das ferramentas fundamentais dos processos arbitrrios, em especial os medievos de ndole inquisitorial. (Tasse, 2006, p. 274). A violao ampla defesa cuida de problema intrnseco delao premiada, de tal forma que a nova proposta normativa trazida pelo Anteprojeto de Cdigo Penal no enseja qualquer modificao.
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Ademais, como j abordado, ao se encontrar diante de uma situao em que um cidado almeje fazer uso do beneplcito, questo que no poderia ser ignorada pelos defensores, de esclarecimento obrigatrio ao delator a ausncia de garantia de que, ao final do processo, o magistrado iria reconhecer a existncia da delao premiada. A nova proposta do Anteprojeto de Cdigo Penal, que determina a vinculao do juiz e do tribunal, carrega ntida inteno de solucionar essa questo. Todavia, observa-se que tal vinculao est condicionada ao efetivo resultado, ou seja, as informaes devem de fato auxiliar na identificao dos envolvidos, na localizao da vtima ou na recuperao total ou parcial do produto do crime. Assim, no obstante a expressa meno vinculao do Juzo e da exigncia de um acordo formal entre acusao e delator, a garantia de aplicao continua inexistente, vez que continua pendente do livre convencimento acerca do efetivo resultado (mesmo porque o reconhecimento da delao est atrelado a um dito condenatrio). O acordo, portanto, no representa evidente avano no tratamento do instituto, persistindo a insegurana jurdica que o ronda. Observa-se que, desde que a delao premiada foi inaugurada em nosso ordenamento jurdico, inmeras crticas foram tecidas em relao ao instituto, travou-se um embate entre os operadores de direito e uma rejeio explcita por parte destes. De todo o imbrglio, a questo tica que envolve o direito premial parece ser insupervel. Decerto, a delao no pode ser qualificada como algo diverso da traio. A traio institucionalizada e incentivada pelo Estado e, sob a tnica da tica, inquestionvel que tal postura no merecedora de aplausos. Em nome de um pretenso combate criminalidade, a delao promove a mxima maquiavlica de que os fins justificam os meios. Atravs delao, o Estado oferece uma recompensa quele que, alm de criminoso, desleal. Embora a moral e o direito no se confundam, at mesmo em razo da amplitude que cada campo oferta, mais amplo naquele, ao objeto estudado, tambm correto afirmar que quando se constri o sistema jurdico no pode este servir ao desenvolvimento de uma moral contrria aos postulados ticos que permitem a prosperidade de toda comunidade. (Tasse, 2006, p. 275).
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Para amenizar o conflito tico, o Estado tenta transmitir a percepo de que o delator um colaborador, interessado em auxiliar a persecuo penal e est arrependido dos atos delituosos cometidos, acobertando o fato de que, tanto um, quanto outro, agem por motivos essencialmente utilitaristas. O Estado, de um lado, incompetente e falido na sua funo investigativa, v no delator a ltima sada para a obteno de informaes que levem ao xito da persecuo criminal, e o delator, de outro, permanecendo na sua tica da malandragem, v na delao mais uma forma de levar vantagem, com o escopo de se livrar de uma sano penal. O cenrio se mostra ainda pior quando se vislumbra a aprovao da sociedade, embriagada pelo sensacionalismo e simbolismo, que passa a ver a traio como algo positivo. Noutro giro, o uso rotineiro da delao premiada acaba por provocar nos entes responsveis pela segurana pblica, em seu sentido mais amplo, a noo de que a delao o caminho mais fcil para o desenvolvimento de uma investigao, enfraquecendo paulatinamente outros mecanismos de persecuo penal institucionalizados. Cada delao premiada realizada caracteriza uma negligncia estatal quanto ao seu dever de eficincia na apurao de crimes. Ante a singela e perfunctria anlise ora efetuada, vislumbra-se que a Comisso de Elaborao do Anteprojeto do Cdigo Penal perdeu a oportunidade de tentar extirpar o instituto sob questionamento, o qual representa incomensurvel retrocesso ao direito penal e ao processo penal ao institucionalizar a tortura psicolgica do acusado, em nome de uma pretensa segurana e punibilidade. Como dizia Benjamin Franklin: Quem cede sua liberdade em troca de um pouco de segurana no merece nem liberdade, nem segurana.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTAR, Walter Barbosa. "Delao premiada no Brasil e na Itlia. Uma anlise comparativa". Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 19, n. 88, p. 225-270, jan./fev. 2011. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Fundamentos inconstitucionalidade da delao premiada". Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 13, n. 159, p.7-9, fev. 2006. ESTELLITA, Heloisa. "A delao premiada para a identificao dos demais coautores ou partcipes: algumas reflexes luz do devido processo legal". Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 17, n. 202, p. 2-3, set. 2009. FONSECA, Tiago Dutra; FRANZINI, Milena de Oliveira. "Delao premiada: metstase poltica". Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 13, n. 156, p. 9, nov. 2005. GRINOVER, Ada Pellegrini. "O crime organizado no sistema italiano". In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Coord.). Justia penal 3: crticas e sugestes: o crime organizado (Itlia e Brasil); a modernizao da lei penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 262 p., 19 cm. ISBN 85-203-1354-X. p. 13-29. PRADO, Geraldo. "Da delao premiada: aspectos de direito processual". Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 13, n. 159, p. 10-12, fev. 2006. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 17. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 873 p. ISBN 85-309-1025-7. TASSE, Adel El. "Delao premiada: novo passo para um procedimento medieval". Cincias Penais: Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo, v. 3, n. 5, p. 269-283, jul./dez. 2006.
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A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

Prof. Dr. Guilherme Jos Ferreira da Silva
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais na rea de Cincias Penais. Professor de Direito Penal da PUC-MG nos cursos de Graduao e Ps-Graduao. Professor de Teoria do Crime na Ps-Graduao em Direito Penal da Faculdade Milton Campos. Membro Titular do Conselho Penitencirio do Estado de Minas Gerais.
Boa-tarde a todos e a todas. Que falta nos faz hoje este morto to insistentemente vivo (Nilo Batista sobre Fragoso). O tema responsabilidade penal da pessoa jurdica escrevi sobre ele j faz nove anos. Na verdade, foi a minha dissertao de mestrado, que deu origem a um livro, no qual tentei deixar claro, na poca, a minha opinio sobre o tema. O titulo : A incapacidade criminal da pessoa jurdica. Na ocasio, fiquei durante quatro anos estudando a temtica e, logo depois, como comum, abandonei um pouco esse estudo da responsabilidade penal da pessoa jurdica e o retomei no ano de 2008, porque esperava a republicao do livro, uma segunda edio, com a deciso do STF acerca da matria. Em 2008, o processo em que se discutiria a matria, ou seja, os autos de um recurso extraordinrio da relatoria do hoje ministro aposentado Cezar Peluso foi concluso ao seu gabinete; e essa deciso seria a deciso plenria do STF, ou ser, sobre a constitucionalidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica, e j se vo quatro anos de concluso dos autos, com o parecer da Procuradoria Geral da Repblica, sem designao da data do julgamento. Eu aguardava essa deciso para a publicao da segunda edio do livro. Estava bastante confiante, ento. A minha confiana era tamanha porque o ministro Cezar Peluso tinha se manifestado, por duas vezes em dois habeas corpus, que votaria contrrio responsabilidade penal da pessoa jurdica e faria a declarao da inconstitucionalidade
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do instituto. Bastante confiante, at enviei um exemplar do meu livro para cada um dos Ministros, atravs de uma amiga assessora do Ministro Carlos Ayres Britto, e estava bem convicto que a nossa Suprema Corte rejeitaria essa proposta expansionista do Direito Penal. Mas o tempo passou, l se vo quatro anos e at mais de concluso dos autos no gabinete do relator e a deciso no veio, o STF no se pronunciou sobre a matria e, ainda, em todos os habeas corpus que julgou sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica o tema debatido de forma incidental, isto , o mrito da matria no questionado, as manifestaes dos ministros no podem ser consideradas e eles mesmos dizem que aguardam a deciso plenria. Com a aposentadoria do ministro Cezar Peluso, hoje a relatoria est com o ministro Gilmar Mendes, e j no sei bem ao certo qual ser o destino da responsabilidade penal da pessoa jurdica, at em funo do projeto de reforma do Cdigo Penal. Mas, em funo desse evento, em revisita dessa temtica, cheguei a duas concluses: a primeira que o ministro Cezar Peluso estava parcialmente certo quando ele disse que o STF no julga com dio; esqueceu o digno ministro de dizer que, muitas vezes, o STF tambm no julga. E, um segundo ponto, que mantenho hoje a mesma opinio que tinha em 2003, no a altero em nenhuma vrgula, ou seja, a proposta de responsabilidade penal da pessoa jurdica tem uma aparncia de modernizao do Direito Penal, mas com um discurso muito antigo, uma fundamentao poltico-criminal que no tem nada de moderna, no tem nada de novo e no tem nada de avano do Direito Penal. Ento, o texto que preparei exatamente sobre isso. Como a temtica da responsabilidade penal da pessoa jurdica, a par de ser um discurso de inovao, de modernizao, , na verdade, um pano de fundo para o velho discurso penal retributivista, na ideologia da defesa social, um direito penal simblico, que at a minha concluso do trabalho, ou seja, falar de responsabilidade penal da pessoa jurdica falar, no tenho a menor dvida disso, do velho Direito Penal intervencionista mximo que procura uma roupagem contempornea, mas que, na verdade, tem como fundamento o que h de mais retrgrado que esse Direito Penal contra o qual ns precisamos reagir. H vinte e oito anos atrs entrava em vigor o Cdigo Penal de 84 com o objetivo declarado, em sua exposio de motivos, de ser um caminho seguro na modernizao da nossa justia criminal e dos nossos estabelecimentos penais. Lembro, quando estudante, grifei
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essa frase da exposio de motivos, em uma entrevista com o professor Jair Leonardo Lopes sobre a reforma do cdigo de 1940. E a comisso de 84, formada por brilhantes juristas, entre eles o presidente Francisco de Assis Toledo, o saudoso professor Jair Leonardo Lopes, Miguel Reale Junior, j se preocupava, aquela comisso, com o status penal da poca, de 1984, e hoje, definitivamente, no h o que comemorar. Chegamos, no Brasil, impressionante marca de 500 mil presos, um crescimento absurdo, escandaloso que no existe em nenhum pas do mundo, superior a 300% desde a dcada de 90, levando o Brasil a praticamente a liderar as taxas de encarceramento na Amrica Latina, criando, o que, nos dizeres do professor Salo Carvalho, a era do grande encarceramento, o que vivemos atualmente. Mas, o que pior, no s esse efeito do encarceramento maxi, mas um outro que tive a possibilidade de observar de perto quando fui membro do Conselho Penitencirio de Minas Gerais: acoplado a esse efeito de massificao da priso, observamos o distanciamento da efetiva jurisdicionalidade da execuo penal, o que resulta na plena vivacidade de um poder punitivo supostamente oficial em descontrole. Estou falando de um sistema de punio que no gosto chamar de paralelo porque se desenvolve institucionalmente. Um sistema de punio que remonta a barbrie. Enquanto o professor Maurcio Dieter se manifestava, estava aqui lembrando os motivos que me fizeram pedir a exonerao do Conselho Penitencirio de Minas Gerais. No esqueo uma visita que fizemos a um presdio em Ouro Preto e o quanto me impressionou o poder desmedido dos agentes prisionais. Quando chegamos ao ptio central, os presos estavam todos de costas dentro das celas, nas celas superlotadas, em que cabiam 10 detentos, havia 40, todos de costas. Aproximei-me de uma cela para conversar com um detento e o agente prisional me advertiu, exigindo distncia. Ento perguntei: Por que esto de costas? (todos enfileirados de costas) E a resposta: doutor o procedimento. Aproximei para conversar com um deles, pedi para o preso virar de frente para mim, o agente prisional ento me alertou sobre o risco daquela conduta. E, quando me aproximava mais da grade, o agente me afastava lembrando o tal procedimento. E, ento, pude perceber que o que havia ali, e, isso ocorre possivelmente em todo o pas, um poder punitivo - a par de ser um poder punitivo oficial - que se institui, se estabelece margem de qualquer sentido de controle de legalidade formal. Ontem mesmo, o jornal O Tempo noticiava a prtica
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da tortura como sendo endmica numa penitenciria de Minas Gerais: na primeira pgina do jornal, a imagem de um detento com furos de ponta de cigarro de fora a fora em suas costas. Ento, pude perceber que mais do que o grande encarceramento que existe, e existe de fato, vivenciamos hoje a proliferao de uma manifestao desse poder punitivo que estatal, no se pode dizer paralelo, porque de paralelo no tem nada, mas, completamente, isolado de uma ideia de controle de legalidade formal, a mais simples ideia de legalidade, tendo em vista a presena endmica da tortura em nossas prises. Sempre lembrei a lio do professor Juarez Cirino que tambm foi citada pelo professor Salo de Carvalho sobre as armadilhas dessas reformas que apresentam uma cortina de Direito Penal mnimo, mas que, na verdade, so um reforo ideia central de priso. O professor Juarez Cirino, com a propriedade de sempre, alertava para a armadilha dos mecanismos legais de desprisionalizao, ao afirmar que os substitutos penais no enfraquecem a priso, mas a revigoram; no diminuem sua necessidade, mas a reforam; no anulam sua necessidade, mas a ratificam. So instituies tentaculares cuja eficcia depende da existncia revigorada da priso, o centro nevrlgico que estende o poder de controle com a possibilidade de reencarceramento, se a expectativa comportamental dos controlados no confirmar o prognstico dos controladores. Hoje, mais do que nunca, a ideia de priso est reafirmada e essa sua expanso, esse Direito Penal vingativo, temperado com supostas propostas de defesa social, a qual excludente, segregatria, essa ideia est mais reforada do que nunca. Nesse instante da historia do Direito Penal brasileiro, isso precisa ser denunciado, exaustivamente falado. Como o professor Mauricio Dieter explanou: o bvio tem que ser gritado, em certa medida como o faria, com certeza, o professor Heleno Claudio Fragoso que, em situaes mais limtrofes, o fez. Pois bem, o Direito Penal se expande com a mesma lgica, o discurso retributivista, a par de expressar uma suposta concepo de justia talionria reveste-se de uma roupagem cientfica ao mesmo tempo antiga e ilusria, mas altamente convincente, enquanto retrica a do controle social plural pela coao psicolgica individual face neutralizao, estigmatizao do apenado e sua perene e contnua excluso.
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Quer dizer, esse Direito Penal se manifesta atravs do fortalecimento da priso e procura-se criar uma nova roupagem, uma cortina, repito, de modernidade e a responsabilidade penal da pessoa jurdica tem tudo a ver com isso. Na verdade, o que temos que os substitutivos penais e tambm as supostas inovaes expansionistas do Direito Penal so um reforo de uma concepo reinante j faz muito tempo, a concepo que o Direito Penal tem como misso a justa retribuio com propsitos de defesa social. A proposta da responsabilidade penal da pessoa jurdica falaciosa, contraditria, no tem nenhuma consistncia cientfica. Procuram justific-la e, no final, todos dizem a mesma coisa. No meu livro, fiz o estudo de dois sistemas teoricamente autnomos propostos para fundamentar a responsabilidade penal da pessoa jurdica: o primeiro, da professora Silvina Bacigalupo, da Universidade Autnoma de Madri, e o segundo, do professor David Baign, da Universidade de Buenos Aires. Os dois professores consideraram que tinham criado um sistema prprio penal de responsabilizao dos entes coletivos e, tento mostrar no meu livro, que, na verdade, ambos so mais do mesmo, ou seja, fundamentam a proposta de responsabilidade penal da pessoa jurdica na maior reprovabilidade tica social do Direito Penal se comparado aos demais ramos do direito e, em uma ideia de modernizao com supostas vias protecionistas de bens supraindividuais (meio ambiente, ordem econmica). Esse tipo de justificativa no resiste a um estudo de caso concreto, como foi feito aqui no Rio de Janeiro, com o derramamento de leo na Baa de Guanabara, 500 mil litros de leo. Processo no qual a Petrobras foi condenada administrativamente ao pagamento de uma multa de 50 milhes de reais, que foi paga rapidamente. No meu livro, cito o clculo que fiz sobre a suposta condenao criminal da Petrobras, na poca. Se aplicado, todos os parmetros mximos punitivos que se pode imaginar, a Petrobras pagaria algo em torno de um milho e meio de reais, naquele tempo. Depois de 5 ou 6 anos de um processo criminal denso, talvez, esta multa penal seria paga pela empresa (ns j aguardamos durante 5 anos a concluso dos autos para a manifestao do Plenrio sobre um tema to importante como a responsabilidade penal da pessoa jurdica!). Quer dizer: um grande equvoco! A pena a mesma! , exatamente, a mesma. to ridiculamente a mesma que as sanes ditas penais so
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repetidas enquanto sanes ditas administrativas, quer dizer, no tem o menor sentido, e, na verdade, no final e ao cabo, todas as propostas de responsabilizao penal da pessoa jurdica vo desaguar no mesmo fundamento poltico-criminal: a ideia de expanso do Direito Penal de sua modernizao baseada na proteo dos bens supraindividuais. Coloco, portanto, que essa proposta de responsabilidade penal da pessoa jurdica, premissa da qual parto para fazer uma anlise do projeto de reforma do Cdigo Penal, no apenas inconstitucional por ofender diversos princpios constitucionais que eu citarei, mas porosa, inconsistente, contraditria, falaciosa, e, ao final, fala-nos de um velho modo de atuao de Direito Penal massivo-intervencionista, em que a fora simblica da sano o que justifica a sua aplicao. Pois bem, em relao ao projeto, desde 1998, quando foi editada a Lei 9.605, pouca coisa se alterou, praticamente nada. O trabalho da comisso de reforma transcreveu, literalmente, os artigos que estavam na Lei 9.605/98 sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica e essa transcrio foi to acrtica, que alguns erros de tcnica legislativa grosseiros foram repetidos, mostrando que foi - mais ou menos - um copia e cola. A responsabilidade penal da pessoa jurdica, supostamente, se alicera na chamada Teoria da vontade real, de Gierke. Na investigao que fiz sobre a temtica, mostrei, e tentei comprovar isso no trabalho, que todas as propostas partiram do mesmo conceito central que estava em uma obra do professor Aquiles Mestre de 1930 e de outra, contempornea a esta, ou seja, a obra do professor Afonso Arinos de Melo Franco. As duas obras citavam a transformao que havia na Alemanha, com a mudana da concepo de pessoa jurdica, como sendo um ente dotado de vontade real, e que isso deveria ter reflexo no Direito Penal, ou seja, essas obras partiram da premissa de que, como houve um fortalecimento do direito pblico na Alemanha e da noo de Estado, alm da diferenciao de Estado e indivduo, o que deveria gerar um efeito nos demais ramos do direito, no caso, o Direito Civil e at no Direito Penal. Essa multiplicidade de efeitos deveria decorrer da Teoria da vontade real, ou seja, a ideia de que a pessoa jurdica uma entidade que tem vontade prpria, distinta, separada da vontade das pessoas fsicas que a compem, que a constituem. Ento, esta questo levou, na segunda metade do sculo passado, ao surgimento de um certo questionamento do princpio societas delin-
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quere non potest (a sociedade no pode delinquir) que, por sua vez, tinha sido uma decorrncia, no da antiguidade, mas basicamente da modernidade do Direito Penal iluminista e da considerao de que o ser humano o centro do Direito Penal. Nesse sentido, as propostas que vo surgir na segunda metade do sculo XX voltam Teoria da vontade real e simplesmente mostram que a adoo dela no mbito do direito pblico deveria ocasionar a sua adoo tambm no Direito Civil, e no Direito Penal. A partir da teramos a superao do principal entrave responsabilizao penal das pessoas jurdicas que exatamente a imputao subjetiva a ideia de vontade como atributo exclusivo do ser humano sobre a qual toda a Teoria do delito foi construda, desde o causalismo. Vejam como uma ideia de certa forma simples, provocou uma grande transformao no Direito Penal do mundo inteiro, pode-se dizer. Em vrios colquios, congressos internacionais de direito ambiental, passouse a defender a responsabilizao criminal das pessoas jurdicas, afirmando a Teoria da vontade real e, tambm, a teoria da perigosidade criminal dessas corporaes, desses entes coletivos, em relao a queles bens jurdicos supraindividuais. Ento, a proposta no parte dos penalistas, do Direito Penal, a proposta no uma necessidade, e nunca foi, do Direito Penal, passou a tentar ser fundamentada e justificada por penalistas. Mas uma proposta que surgiu no direito pblico alemo e tem uma clara relao com a Segunda Guerra Mundial, isso praticamente ningum comenta, a no ser a professora Silvina Bacigalupo que faz uma investigao histrica, precisa desta questo. Ela vai mostrar que a responsabilidade penal da pessoa jurdica ressurgiu na segunda metade do sculo XX na Alemanha e no foi em decorrncia do debate sobre o meio ambiente ou ordem econmica. Foi em funo de que tal espcie de responsabilidade penal era adotada em uma rea territorial alem, que era a zona de ocupao aliada em territrio alemo, e que tal adoo foi para poder desarmar indstrias alems que estavam financiando o nazismo naquelas regies. Ento, instituram uma lei excepcional para vigorar durante a guerra, consagrando a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, pois, assim, era mais fcil para fechar as empresas e desarmar o brao econmico do nazismo. Ento, o Tribunal Constitucional Alemo passou a se deparar com essa temtica, porque, depois de acabada a guerra, a lei era excepcional e os processos continuavam a ser julgados com base na lei do seu tempo e foi quando ressurgiu essa discusso da capacidade criminal dos
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entes coletivos. Esse debate veio reforar a discusso do societas delinquere non potest. A responsabilidade penal da pessoa jurdica, portanto, no uma necessidade penal como muitos falam. O Direito penal tem muito com o que se preocupar, como foi muito bem colocado por todos os penalistas. Quando exerci a minha funo no Conselho Penitencirio, pude identificar, de fato, que essas mazelas penais so muitos graves. Precisamos reagir, nos organizar em forma de reao a esse punitivismo gerador do macroencarceramento. Quero deixar muito claro que a proposta da responsabilizao penal da pessoa jurdica no uma proposta dos penalistas para o Direito Penal; uma proposta que veio de fora, de um fortalecimento do direito pblico, da necessidade de expanso da Teoria da vontade real para dentro do Direito Penal. de uma simplificao impressionante a tese de que o artigo 225 3 da Constituio Federal teria consagrado a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Quando eu estava fazendo o estudo desta temtica, fiz uma investigao muito intensa sobre o histrico desse dispositivo constitucional. Eu conhecia a posio do professor Miguel Reale Junior no sentido de que o artigo citado no teria contemplado a responsabilidade penal da pessoa jurdica e o pensamento de outros autores de que a consagrao da capacidade criminal das empresas pela Constituio de 1988 era inegvel. Passei a investigar a origem do art. 225, 3 da CF. Primeiro, percebi o quanto difcil desenhar-se a histria da criao de uma lei. Tive essa oportunidade e fiz um estudo sobre todas as atas de reunies da Comisso de meio ambiente da Assemblia constituinte que foi quem props a regra. Na verdade, a ltima redao aprovada na citada comisso sobre o artigo 225 3 dizia que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores s sanes previstas na lei. Era, aproximadamente, esta a ltima redao proposta. No houve nenhum debate sobre responsabilidade penal da pessoa jurdica na Assemblia constituinte. Esta discusso nunca existiu ou pelo menos no foi registrada nos anais da Constituinte. mais uma falcia afirmar que a Constituio de 88, de forma autnoma, independente, soberana, resolveu constituir a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, cabendo ao legislador ordinrio e doutrina formatarem esse sistema. No verdade! A Faculdade Mineira de Direito
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da PUC/Minas tem as atas das audincias da Assemblia constituinte, o que permite a pesquisa. Como certa vez disse o ex-ministro Nelson Jobim falando do chamado fantasma do Congresso Nacional: entre a aprovao de um dispositivo legal e sua vigncia, publicao e vigncia, ocorrem alteraes promovidas pelo tal fantasma do Congresso. Falou sobre isto em um voto, o que me faz recordar da responsabilidade penal da pessoa jurdica e do art. 225, 3 da CF, pois a matria no foi debatida, no foi consagrada no texto constitucional. O que suponho ter acontecido que, na proposta, foi aprovada uma redao e, na Comisso de Redao e Sistematizao, resolveram redigir um dispositivo ambguo, dbio, porque a norma parece querer ser didtica ento fala da responsabilizao por danos ao meio ambiente e da sujeio dos infratores s sanes cabveis, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. Quer dizer, aquela vontade de querer esclarecer tudo. H sanes penais e administrativas. Veja bem, foi ali claramente uma proposta de tentar trazer uma clareza ao texto constitucional para fortalecer o meio ambiente, isto , uma clusula que refora a premissa da responsabilidade por dano ambiental ou, ento, foi obra do fantasma do Congresso Nacional que incluiu aquela redao duvidosa a pedido da bancada dos ambientalistas. Dez anos depois surgiu a Lei 9.605/98 trazida para o projeto, basicamente a mesma, com algumas poucas alteraes. Gostaria de lembrar que a Lei 9.605/98 baseou-se na Teoria da vontade real de Gierke, ao colocar no artigo terceiro, os requisitos da responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Primeiro ao exigir que deveria ser uma infrao que tivesse origem em uma deciso de rgo colegiado ou de representante legal. A impreciso comea aqui. Porque digo isso no meu livro o que a Teoria da vontade real fala, no que qualquer rgo colegiado ou representante a vontade real da empresa. Pelo contrrio, essa Teoria diz que determinados rgos dentro de uma estrutura corporativa podem representar o pensamento do corpo coletivo, uma vez que pode-se ter um rgo colegiado sem representao da direo da empresa cito sempre a CIPA (Comisso Interna de Preveno de Acidentes) que um rgo colegiado dentro de uma empresa e que no tem capacidade gerencial e diretiva nenhuma. Ento, nesse instante comea o erro, o suposto equvoco. Mas, em tese, esse requisito consagra a Teoria da vontade real, alm da exigncia de que a deciso deveria visar a um interesse ou benefcio da entidade.
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Neste ltimo requisito, trata-se de uma suposta insero da Teoria da vontade real dentro do Direito Penal, o que tambm um equivoco porque os tribunais passaram a entender que essa expresso indicava que a pessoa jurdica s poderia cometer crimes dolosos, no culposos, e, basicamente, os principais crimes contra o meio ambiente tm natureza culposa. Tal requisito subjetivo gerou dvidas, quer dizer, a jurisprudncia est debatendo se a responsabilidade penal da pessoa jurdica se aplica ou no aos crimes culposos. Quando, na verdade, o que o legislador ambiental quis fazer foi remontar Teoria da vontade real dizendo que essa vontade real teria que ser identificada pelo interesse ou benefcio da entidade. E evidente que o que essa teoria no consegue superar, descortinar, que a Teoria da vontade real nada tem a ver com o Direito Penal; os conceitos de dolo, culpa so conceitos prprios da Teoria do delito, no sero substitudos por uma adaptao fantasiosa, mentirosa, ilusria como tentou fazer o legislador ambiental de 98, e o fez muito mal, confuso, gerando perplexidade, gerando (pasmem) at impunidade que eles tanto temiam. No Tribunal de Justia de Minas Gerais ocorrem muitas absolvies das pessoas jurdicas porque as denncias so ineptas, as condenaes so sempre desprovidas de amparo com a legalidade formal, at da Lei 9.605/98. Gostaria de enfatizar, agora, uma contradio muito grande da proposta, porque a comisso que criou o projeto de reforma trouxe, o que para eles era a mais festejada inovao que a introduo do pargrafo nico do artigo primeiro do CP, dizendo: no h crime sem culpabilidade. Tive cuidado de ler a exposio de motivos e o texto festeja a responsabilidade penal subjetiva. Finalmente estamos declarando para todo mundo que a responsabilidade penal subjetiva, no h crime sem dolo sem culpa e est claro agora que sepultamos a responsabilidade objetiva. Entretanto, revivem uma hiptese de responsabilidade penal objetiva que a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Ao fundamentar a capacidade criminal da empresa, a Exposio de motivos afirma que o Direito Penal tem a misso de proteger a sociedade e limitar o poder punitivo, o dilogo entre as duas misses o perfil do Direito Penal. Afirma-se assim a necessidade de responsabilizar criminalmente as empresas em face da evoluo da sociedade e, em seguida, afirma a expanso da capacidade penal das corporaes para outros delitos, alm dos crimes ambientais. Portanto, uma proposta, que j possui uma certa porosi-
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dade, uma falta de coeso, uma falta de clareza, porque sequer discute a responsabilidade penal subjetiva, o princpio da imputao subjetiva, to questionado, e, ao mesmo tempo, to festejado no artigo primeiro do projeto de novo Cdigo Penal. Fica claro o recado poltico-criminal: era necessrio fazer. E a partir de ento trouxeram a responsabilidade penal da pessoa jurdica para dentro do Cdigo Penal. Estou muito vontade para criticar o projeto de reforma porque fui convidado para fazer parte de uma comisso do Instituto de cincias penais, para elaborar propostas para o referido projeto cuja Parte Geral fiquei encarregado de analisar. Fiz 16 propostas e entregamos o trabalho ao professor Marcelo Leonardo que integrava a comisso. Todavia, somente foram analisadas as sugestes enviadas pelo Disque-Senado. Enfim, o que mostra essa temtica da responsabilidade penal da pessoa jurdica um completo descompromisso com uma orientao poltico-criminal libertria. A responsabilidade penal da pessoa jurdica foi ampliada para os crimes contra a Administrao pblica, para os crimes contra a ordem econmica e tambm para os crimes financeiros, alm dos contra o meio ambiente. Os autores do projeto afirmam que foi polmica a ampliao, no houve unanimidade, mas chegaram concluso de que poderiam avanar em relao a outros bens jurdicos. Ora, se o nascimento da proposta est no artigo 225 3 da CF, que o que todos dizem, a autorizao constitucional para os crimes contra o meio ambiente, como agora consideram que tambm podem ampliar tal responsabilidade anmala para outros crimes, quando a norma em questo no faz tal ampliao? O sistema da dupla imputao consagrado no projeto um absurdo. Vejam como a importao acrtica de determinados institutos geram problemas at de cunho prtico: o sistema da dupla imputao foi criado no direito francs. Na verdade, a nossa Lei 9.605/98 tentou se inspirar, no Cdigo Francs que de 1995, com algumas mudanas. Mas, nesse caso especfico, o sistema da dupla imputao nasceu no direito francs em que se faz distino entre a possibilidade de imputao criminal da pessoa fsica e ao mesmo tempo a da pessoa jurdica. A proposta francesa era evitar a impunidade da pessoa fsica porque eles tinham preocupao sobre a questo do bis in idem, da dupla punio pelo mesmo fato; ento fizeram este esclarecimento e da surgiu o princpio da dupla imputao.
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No projeto brasileiro, o dispositivo absolutamente desfocado da ideia original do sistema da dupla imputao, porque fala apenas que a responsabilidade da pessoa jurdica no exclui a da pessoa fsica quando autora, coautora ou partcipe do mesmo fato, nem dependente da responsabilizao do dirigente ou gestor. Quer dizer, no d para entender pois se a pessoa natural autora, coautora ou partcipe, evidente que ela deve responder em conjunto com a pessoa jurdica. Se ela no autora, coautora ou partcipe evidente que no h crime da pessoa jurdica porque no h, na origem, a chamada Teoria da vontade real que se imaginou construir pela via da novidade em exame. Ento, trata-se de mais uma aberrao jurdica que o projeto consagra pela importao avalorada dos institutos, no caso especfico, do direito francs. Outro dia, eu conversava com o professor Jean Cristhofer sobre o direito francs, como este extremamente autoritrio em termos penais. Conversvamos sobre a embriagus ao volante, a deciso do STJ acerca do tema e ele comentou como na Alemanha e na Frana a possibilidade da punio para aquele que se nega a oferecer o exame de sangue. Quero dizer, no tinha nada a ver essa importao acrtica, do modelo francs que totalmente diverso do nosso Direito Penal. Quando eu estava pesquisando para a dissertao de mestrado, escrevi um artigo sobre a denominada Responsabilidade penal por Ricochete que era a proposta formulada pelo professor francs Jean Pradel para que o dolo e a culpa da pessoa fsica fossem utilizados para fundamentar a condenao da pessoa jurdica. Mostrei, na ocasio, que, na verdade, a jurisprudncia estava caminhando em sentido oposto ao entendimento do Professor Pradel, entendendo que a pessoa jurdica s poderia responder por crime doloso e no por crime culposo. Uma verdadeira confuso jurisprudencial. O projeto afirma ter consagrado a individualizao das penas tambm para a pessoa jurdica. Na verdade, foram previstas penas restritivas de direitos com carter substitutivo. Ou seja, em um primeiro momento, o juiz tem que calcular a pena de priso para a empresa e, s depois, promover uma substituio por penas prprias da pessoa jurdica. um verdadeiro absurdo: o juiz vai ter que calcular pena de priso para a pessoa jurdica para depois substituir por penas restritivas de direitos. Estar
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o julgador, na sua difcil atividade judicante, realizando uma atuao completamente desprovida de racionalidade, isto , aplicando criminalmente a mesma sano que est prevista na Lei 9.605 como sano civil, como sano administrativa. Vou concluir porque meu tempo est esgotado dizendo que no h nada de novo na proposta de responsabilizao penal da pessoa jurdica, e mais do que isso, um sistema trazido para dentro do Cdigo Penal de manifesta incoerncia, poroso, fragilizado, e que merece ser rechaado por completo. Aguardamos que o Supremo Tribunal Federal cumpra o seu dever de julgar, que julgue a temtica da responsabilidade penal da pessoa jurdica e afaste, antes mesmo de eventual aprovao desse projeto de reforma do Cdigo Penal, essa inovao que tem ares de modernidade, de contemporaneidade, mas que no nada mais do que o velho e ruim Direito Penal retributivista excludente. necessrio reagir, o avano do punitivismo em nosso pas tomou propores alarmantes. O que desejo, como finalidade ltima, sepultar para todo sempre, a deslegitimada priso e o Direito Penal opressor que, gostaria de frisar, no desejo nem para ricos nem para pobres, se no para o silncio contemplativo da Histria. Muito obrigado.
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Em Defesa da Lei de Responsabilidade Poltico-Criminal: o caso do anteprojeto de Cdigo Penal

Mestre em Direito pela universidade Federal de Santa Catarina e Doutor pela Universidade Federal do Paran. Ps-Doutor em Criminologia pela Universidade Pompeu Fabra (Barcelona, ES).
Prof. Dr. Salo de Carvalho
01. Problema patolgico das reformas penais (direito penal, processo penal e execuo penal) no Brasil e em grande parte dos pases ocidentais de tradio romano-germnica o da absoluta ausncia de estudo prvio dos seus efeitos. Notadamente nos casos de normas penais que direta ou indiretamente ampliam hipteses de incriminao, como o caso do Anteprojeto do Cdigo Penal. Invariavelmente as reformas nacionais ocorrem a partir de dois eixos centrais: (a) projetos para responder casos emergenciais (v.g. Lei dos Crimes Hediondos) ou (b) projetos baseados em sistemas dogmticos idealizados por notveis (v.g. Lei dos Juizados Especiais Criminais, reformas parciais do Cdigo de Processo Penal). No primeiro caso, o Legislativo, imerso em questes pontuais, realiza alteraes/inovaes com objetivo de responder contingencialmente casos de grande repercusso. Nestes casos as leis normalmente so impulsionadas pela demanda punitiva, representando o que atualmente se denomina como poltica criminal populista ou populismo punitivo. No segundo caso, a tendncia a elaborao de projetos com maior coerncia em termos dogmticos, ou seja, leis mais harmnicas com a estrutura penal e processual penal. A pretenso do Anteprojeto seria enquadrar-se no segundo modelo. No entanto, no consegue garantir coerncia mnima com um modelo de direito penal ancorado na Constituio.
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Em ambas as situaes, porm, nota-se absoluta ausncia de investigaes empricas que possibilitem projetar minimamente os impactos da nova lei no mbito judicial e administrativo. Assim, a tradio legislativa brasileira tem oscilado entre o populismo e o idealismo punitivo, ou seja, entre leis penais de cunho meramente contingenciais e leis penais voltadas a preservao do ideal de harmonia e coerncia do sistema jurdico-penal a partir de determinadas concepes dogmticas e/ou poltico-criminais. Isto quando os projetos idealistas no so atropelados, durante o debate parlamentar, pelo discurso populista, inserindo elementos estranhos aos modelos originrios e retirando a pretensa coerncia auferida pelos notveis. Ocorre que, na maioria dos casos, os textos legais provocam alteraes significativas no perfil do sistema punitivo sem que tenham sido projetadas suas consequncias. Em relao aos substitutivos penais, as Leis 9.099/95 e 9.714/98 so exemplares. Em termos macropolticos, portanto, importante apontar para a necessidade de estudo prvio de impacto poltico-criminal nos projetos de lei que versem sobre matria penal, mormente quando se trata de um projeto de Cdigo que altera toda a estrutura normativa. O estudo prvio de impacto poltico-criminal deveria no apenas vincular o projeto necessidade de investigao das consequncias da nova lei no mbito da administrao da Justia Criminal (esferas Judiciais e Executivas), mas exigir exposio da dotao oramentria para sua implementao. Assim, no caso do Anteprojeto que prope a criao de novos tipos penais, o aumento de penas e a restrio ao sistema progressivo, imprescindvel, para sua aprovao, uma exposio de motivos que apresente o nmero estimado de novos processos criminais que seriam levados a julgamento pelo Judicirio, o nmeros de novas vagas necessrias nos estabelecimentos penais, o volume e a origem dos recursos para efetiva implementao da lei. Neste aspecto, a omisso do Anteprojeto significativa. Se a opo poltico-criminal dos Poderes Pblicos o aumento das penas e o recrudescimento das formas de execuo, esta escolha deve impor deveres e responsabilidades.
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Na esfera das finanas pblicas, p. ex., existem importantes precedentes legais, como o caso da Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que estabelece regras voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo constitucional. Assim como h exigncia de responsabilidade fiscal dos gestores pblicos, devem ser implementadas tcnicas de responsabilidade poltico-criminal, notadamente pelo caos que vive o sistema carcerrio brasileiro. Ao planejada e transparente, preveno de riscos e desvios para que sejam cumpridos os ditames constitucionais e legais referentes dignidade do ru e do condenado o mnimo que se espera quando se tem como primeira opo o encarceramento. Do contrrio, inexiste legitimidade possvel na punio. 02. O art. 5, XLVI da Constituio determina que a lei regular a individualizao da pena e aplicar, entre outras, (a) privao ou restrio da liberdade; (b) perda de bens; (c) prestao social alternativa; (de) multa; e (e) suspenso ou interdio de direitos. Do rol constitucional referente s espcies de penas podemos extrair duas concluses: (1) h previso meramente exemplificativa, sendo, portanto, abertas possibilidades de outras sanes desde que respeitados os limites do art. 5, XLVII; (2) h obrigatoriedade de resposta penal aos delitos. As penas previstas no ordenamento no apenas deslocam a centralidade da privativa de liberdade como disciplinam que a prpria privao de liberdade no implica recluso carcerria, apesar da histrica associao. No por outro motivo a Lei 9.714/98, ao alterar o Cdigo Penal, regulamentou as penas restritivas de direito e criou modalidades sancionatrias distintas da priso (v.g. prestao de servios comunidade, prestao pecuniria, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana). Caso exemplar o da nova Lei de Drogas. Ao seguir o processo de diversificao e de descentralizao da priso como norte sancionatrio, no momento de regulamentar a sano ao delito de porte (e demais modalidades de condutas) de drogas para uso pessoal (art. 28, Lei 11.343/06), inovou em algumas importantes questes, possibilitando novas compreenses sobre o binmio crime-pena. Em primeiro lugar rompeu com o histrico vnculo entre crime e pena privativa de liberdade; fato que levou, inclusive, alguns doutrina-
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dores mais apressados a sugerir a descriminalizao da conduta. A Lei 11.343/06 inovou ao fixar diretamente no preceito secundrio penas no privativas de liberdade. A segunda alterao foi no que diz respeito incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro da pena de admoestao (art. 28, I), na modalidade advertncia sobre os efeitos das drogas. Em terceiro, passo decisivo em direo negao da centralidade do carcerrio diz respeito vedao expressa de qualquer tipo de encarceramento (cautelar ou definitivo) ao usurio de drogas (v.g. art. 28, 2, 3, 4 e 16 e art. 48, 1). A tcnica utilizada parece ser absolutamente adequada e dimensiona estilo legislativo orientado reduo dos danos produzidos pela prisionalizao e, sobretudo, ciente do alto poder de atrao que exerce a priso. Pelos resultados produzidos ao longo do sculo passado, parece notrio que as clusulas abertas e genricas que facultam ao Judicirio o aprisionamento so, invariavelmente, mandatos em branco que geram como resultado concreto ampliao do encarceramento. No entanto, o Anteprojeto, em sentido contrrio ao preconizado pela Constituio, otimiza a lgica carcerocntrica ao elevar as penas em abstrato, obstruir institutos descarcerizadores (livramento condicional e sursis, p. ex.), e criar tipos abertos que permitem ao juiz ampliar o tempo para progresso. 03. A incapacidade da Comisso em superar a obsesso do sistema punitivo pela pena carcerria traduz inmeras faces da realidade do sistema punitivo nacional: o gozo explcito pelos suplcios e a vontade de punio; o temor pelo novo e a resignao com a lgica punitiva. No entanto, parece fundamental repetir: as formas de resposta jurdica ao delito punvel, no Brasil, esto distantes dos modelos idealizados. O cenrio punitivo nacional no encontra correspondncia com as motivaes frequentemente expostas nas decises que enviam e submetem as pessoas aos crceres discursos de preveno geral ou especial, perspectivas disciplinadoras ou neutralizadoras. No suprfluo lembrar que a indecncia do sistema punitivo-carcerrio brasileiro contemporneo exposta cotidianamente pelos meios de comunicao e pelos movimentos de defesa dos direitos humanos. A realidade da punio na estrutura jurdica brasileira parece assumir, sem
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pudores, a posio de que determinadas pessoas simplesmente no servem, so descartveis, no merecem qualquer dignidade, so desprezveis e por isso so oficialmente abandonadas. O Anteprojeto, em vez de propor alternativas reais ao problema do encarceramento nacional, legitima estas prticas de encarceramento massivo e cruel. 04. Qualquer projeto de reforma deve ter presente que as prises que constituem o arquiplago punitivo brasileiro so efetivamente as nossas prises e no outras, idealizadas, como se percebe nos discursos punitivistas. E esta realidade prisional da vida crua reflexo desta assustadora competncia dos atores da poltica criminal em sempre (e cada vez mais) ofender a dignidade das pessoas e reduzir ao mximo sua condio humana. O estado atual dos crceres diz da forma como a sociedade brasileira resolveu historicamente suas questes sociais, tnicas, culturais, ou seja, pela via da excluso, da neutralizao, da anulao da alteridade. Diz da violncia hiperblica das instituies, criadas no projeto Moderno para trazer felicidade s pessoas (discurso oficial), mas que reproduzem artificialmente, embora com insero no real a barbrie que a civilizao tentou anular. Diz da falcia dos discursos polticos, dos operadores do direito e da cincia (criminolgica), sempre perplexos com a realidade e ao mesmo tempo receosos, temerosos, contidos, parcimoniosos frente s solues radicais (anticarcerrias), pois protegidos pela repetio da mxima da priso como soluo necessria. A opo poltico-criminal exposta no Anteprojeto de Cdigo Penal produz, como consequncia natural de uma viso poltico-criminal punitivista, a ampliao do encarceramento e a relegitimao de um modelo que, na prtica, aumenta os nveis de insegurana social. Neste quadro, imprescindvel, para que se tenha uma real dimenso dos problemas que se projetam com o Anteprojeto, que o Legislador tenha conscincia dos impactos em termos de encarceramento e, antes de pensar em sua aprovao, analise o tema com responsabilidade poltico-criminal.
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Projeto de cdigo penal. A reforma da parte geral

Ps-Doutor pela Universidade de Frankfurt am Main (Alemanha), Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na qual professor Titular. Sub-Procurador-Geral da Repblica.
Prof. Dr. Juarez Tavares
Caro amigo Antnio Martins, que preside esta memorvel sesso do Seminrio Crtico da Reforma Penal, eminente Des. Paulo Baldez. Senhoras e senhores. Gostaria de fazer um especial agradecimento Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro por me convocar para esta misso, que reputo de extrema relevncia. Digo de extrema relevncia porque se destina a discutir um projeto de Cdigo Penal que pode trazer graves consequncias para a comunidade brasileira. Quero tambm agradecer ao Des. Paulo Baldez e ao Dr. Rubens Casara, que me incentivaram a aqui comparecer. Inicialmente, relutei em aceitar o convite, porque fao parte de uma comisso de concurso e me sentiria desconfortvel de participar de um seminrio na EMERJ, que uma escola que se destina, de maneira precpua, preparao para concurso. Diante, porm, do objetivo de se constituir na EMERJ um seminrio crtico do projeto do Cdigo Penal, aceitei imediatamente a ideia de aqui comparecer e de figurar como seu coordenador. Igualmente, gostaria de fazer uma homenagem queles amigos que esto presentes no evento e fao-a na pessoa do meu amigo, Prof. Juarez Cirino dos Santos, com o qual tenho convivido durante muitos anos, na faculdade, depois da faculdade, na vida profissional, enfim desde nossa vida acadmica at hoje. Na pessoa do Prof. Juarez dos Santos, sado todos os presentes e participantes do seminrio. Antes de tratar da matria relativa ao projeto do Cdigo Penal, devo ainda prestar outra homenagem. H algumas pessoas que deram uma contribuio notvel discusso desse tema, ao iniciarem uma crtica percuciente ao projeto de Cdigo Penal. Aqui cabe uma homenagem
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a essas pessoas: Lus Greco, Alaor Leite, Gustavo Quandt e Paulo Busato, que escreveram na Revista Liberdades do IBCCrim crticas contundentes ao projeto. Com essas crticas, prestaram eles um servio relevantssimo comunidade jurdica e ao direito brasileiro. H muito tempo, o direito brasileiro vem se deteriorando por conta de uma simplificao cada vez maior dos institutos e tambm por fora de um conglomerado de livros, artigos e publicaes que se dedicam a aplicar doutrina penal aquilo que a jurisprudncia, ainda no estratificada, vem disseminando Brasil afora. Parece que essa influncia predominante da jurisprudncia sobre a doutrina brasileira vem solapando as bases humanistas do direito, levando-o a um deserto de concepes crticas, a desconstituir as premissas que buscam assentar a interpretao das normas penais em face da proteo de direitos fundamentais. Dessa forma, parece-me que essas publicaes, que apenas reproduzem enunciados da jurisprudncia, formulados com base no fato concreto, no esto adequadas, na maioria das vezes, a servirem de parmetro para uma especfica reflexo jurdica. Por serem incertos e casusticos, os enunciados esto muitas vezes em contradio com as premissas que a doutrina tem fixado como essenciais configurao do direito penal. No dia 11/09/12, na inaugurao deste seminrio, o Prof. Juarez Cirino dos Santos traou os parmetros essenciais da cincia penal. Disse ele, de modo percuciente, que o direito, segundo o pensamento de Sandro Baratta, constituiria a ideologia do sistema capitalista. Essa assertiva induz a uma profunda reflexo. Fazendo um retrospecto sobre a questo da ideologia, posso tambm dizer que essa expresso ideologia nasce no sculo XVIII com De Tracy para indicar o conjunto de condies pelas quais se poderia ter uma compreenso das leis naturais. Inaugurava-se, portanto, no campo da filosofia, a contribuio no sentido de explicar como as leis naturais deveriam reger a comunidade. Dessa forma, o conceito de ideologia, visto como condio para fundamentar a criao de leis naturais, ou possibilitar a explicao dessas leis, se projetou no sculo XIX e, de modo muito eficaz, passou a fazer parte do empreendimento de compreender o sistema poltico vigente, a partir das condies que geravam a ideia acerca desse sistema. Parece claro que medida que a gerao de ideias corresponde, na verdade, a alguns requisitos empricos que lhe servem de base, essa gestao de ideias no poderia se desvincular das condies materiais da vida social, principal-
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mente daquelas condies materiais de produo, das chamadas relaes de produo, ou relaes de classe. Assim, impossvel conceber-se uma ideologia sem estar associada a uma concepo de sociedade baseada naquela diviso das categorias sociais antagnicas que compem o quadro das relaes de produo. impossvel esclarecer acerca do direito sem promover sua vinculao a esse conceito de ideologia, que est presente no complexo da formao social capitalista. Portanto, a anlise que o Prof. Juarez Cirino dos Santos fez, mostrando que efetivamente o direito constituiria a ideologia do sistema capitalista, perfeitamente correta. O direito representa justamente uma proposta de racionalizao daquelas condies materiais frutificadas nas relaes de produo. Isso conduz a que o direito, ainda que alguns autores o edifiquem como monumento cultural, sempre esteve a servio da manuteno desse tipo de formao social. O direito, portanto, est imbricado de tal forma na formao social capitalista que no pode frutificar, a no ser como modalidade de racionalizao do sistema, ou seja, como sua ideologia, para, assim, sustent-lo politicamente. Essa a concepo que tenho da ideologia. Por outro lado, se o direito uma forma ideolgica do prprio sistema capitalista, tambm o direito que faz com que a pena se caracterize como espcie de ideologia desse prprio sistema. A pena no apenas a resposta que se d prtica de uma infrao penal; a pena incorpora nessa resposta uma ideologia, no sentido de basear sua racionalizao na ideia de que necessria. Portanto, a discusso em torno da necessidade da pena nada mais do que uma forma de racionalizao, pela qual se pretende justificar sua imposio como algo socialmente indispensvel, porque inerente prpria formao social. Assim, entre pena, direito e sistema social capitalista no h ruptura, h uma assimilao ascendente cada vez maior, cada vez mais presente. A partir dos enfoques trazidos baila pelos conferencistas, principalmente, por Maurcio Dieter, pudemos ontem observar como essa racionalizao da imposio da pena mais solidifica o poder e mais sedimenta as bases injustas sobre as quais esse poder se fundamenta. A est a primeira abordagem de uma crtica ao sistema penal e ao prprio projeto. Pelo ngulo de seu complexo ideolgico, sob o qual se enunciam as razes que justificam a formulao das normas penais, pode-se compreender o significado e o alcance das incriminaes.
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Outro aspecto importante para levar em conta, antes da manifestao concreta sobre as normas que compem a parte geral do projeto de cdigo penal, a necessidade de ressaltar o papel da dogmtica penal. Afinal de contas, para que serve a dogmtica penal? H algumas propostas de conceber a dogmtica penal como um conhecimento descomprometido com qualquer vis ideolgico ou qualquer manifestao de poder. Como consequncia, haveria uma ruptura entre a dogmtica penal, de um lado, e o sistema penal, de outro. A dogmtica penal representaria um conjunto de conhecimentos destinados a proteger a pessoa humana diante do poder punitivo do Estado, e o sistema punitivo daria corpo aos elementos do poder punitivo. Parece, porm, que essa uma falsa reflexo sobre o papel da dogmtica penal. A dogmtica penal no um conjunto de conhecimentos coerentes e sistemticos, ainda que delimitativos do poder de punir. A dogmtica s pode legitimar-se se desempenhar uma funo crtica. O papel da dogmtica legtima tem que ser sempre um papel crtico. Ela no tem outro papel, at porque qualquer outro papel seria um papel de comprometimento com o sistema, seria um papel de racionalizao do sistema por meio de artimanhas e de procedimentos lgicos nem sempre esclarecidos. Qual o papel que se deve assinalar dogmtica penal quando se faz uma crtica ao projeto? o papel de esclarecer, primeiramente, acerca de seus objetivos latentes ou no declarados, que so aqueles objetivos reais do processo de punio institudo no sistema vigente; depois, o papel de demonstrar como a ocultao desses objetivos reais se envolve no processo de sua racionalizao e contribui para a manuteno do sistema. Essa a realidade que a dogmtica penal deve apontar, esclarecer e colocar no devido lugar para mostrar exatamente o que o projeto representa. O projeto no produto de uma cincia neutra e nem o projeto de uma lei neutra, mas, sim, um projeto comprometido com a ideologia da psmodernidade ou do capitalismo tardio, que camufla os verdadeiros significados da punio sob o plio de inovao e teorias indefinidas. Independentemente dessas ideias iniciais, analisemos o projeto em sua substancialidade, ou seja, em termos lgicos e em termos dogmticos, em confronto com as teorias do direito penal em geral. Afinal de contas, estamos fazendo uma crtica a um projeto de cdigo penal que est colocado em votao no Senado Federal e que poder ser levado a efeito, inclusive com consequncias gravssimas e desastrosas para a sociedade
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brasileira. Precisamos proceder aqui a uma crtica mais pormenorizada de suas normas, de tal modo a demonstrar sua incongruncia intrnseca, terica e lgica. Igualmente, para pr mostra sua irracionalidade. Se o projeto constitui uma forma de ideologia, uma forma de racionalizao do poder penal, pode-se dizer que at nesta forma ideolgica ele ilgico. Nem mesmo os objetivos perseguidos pelo projeto so alcanados no prprio projeto. Na dogmtica penal segue-se a tradio, que se comps desde Feuerbach at os nossos dias, de desenvolver essa forma de ideologia, que o direito penal, mediante a conjugao de elementos cada vez mais precisos, de modo a conferir expresso de sua racionalidade um contorno perfeitamente compreensvel. Essa forma de racionalidade ou racionalizao est hoje muito bem representada na nova filosofia do discurso jurdico punitivo. A instituio do discurso jurdico ps-moderno serve ao propsito de representar a compreenso da realidade, de um lado, consoante os elementos empricos que lhe servem de substrato, e de corrigir o prprio sistema, de outro. Assim, o discurso jurdico est composto de duas parcelas importantes: uma, de compreenso da realidade, e outra, de correo do prprio sistema normativo. Mediante essa diviso de tarefas, quer-se dar a impresso de que efetivamente o discurso jurdico de compreenso da realidade est ajustado quele sistema jurdico de sua correo, quer dizer, busca-se fundamentar ou legitimar a correo do sistema normativo por meio de uma ateno aos elementos empricos da realidade. Claro que a compreenso da realidade deve ter como referncia elementos empricos, mas estes no so suficientes para legitimar o sistema, para afirmar sua correo. A compreenso da realidade e a correo do sistema esto vinculadas diretamente ao discurso jurdico, o qual se manifesta nas leis e agora no projeto de cdigo penal. Sendo assim, como que se d essa compreenso? E como se d essa correo do sistema jurdico no projeto de cdigo penal? Convm observar, primeiramente, que a Parte Geral do Cdigo Penal foi profundamente alterada. Foi alterada em todos os nveis: no tocante aplicao da lei penal, no tocante teoria do delito e tambm em relao prpria pena. Vou dedicar o estudo exclusivamente parte relativa teoria do delito, sem adentrar na regulao da pena. Ontem, de maneira exaustiva, os conferencistas praticamente destroaram o projeto em face das perspectivas humanistas que poderia conter, mostrando exatamente o conR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 161-189, out.-dez. 2012
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trrio, que o projeto antagnico aos interesses individuais e ao Estado Democrtico de direito e, principalmente, antagnico perspectiva de uma potencializao da pessoa humana. Deixemos de lado essa anlise e fixemo-nos exclusivamente nos pontos fundamentais da aplicao da lei penal e da teoria do delito. Na aplicao da lei penal, as questes comeam a suscitar indefinies e perplexidades. A primeira grande perplexidade diz respeito homologao de sentena penal estrangeira para produzir efeitos no Brasil. Assim, disciplina o projeto a matria: Art. 10. A sentena estrangeira pode ser homologada no Brasil para produzir os mesmos efeitos de condenao previstos pela lei brasileira, inclusive para a sujeio pena, medida de segurana ou medida socioeducativa e para a reparao do dano. 1 A homologao depende: a) de pedido da parte interessada; b) da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia ou da Mesa do Congresso Nacional. 2 No dependem de homologao as decises de corte internacional cuja jurisdio foi admitida pelo Brasil. E aqui, Prof. Juarez Cirino, est a mais evidente demonstrao de como os casos concretos, polticos, influenciam a configurao da lei penal e como os casos concretos, polticos, no s influenciam, mas determinam a utilizao do discurso penal em torno da racionalizao do sistema para fortalecer a punio e no para defender a pessoa humana. A compreenso da realidade emprica, a considerao de um fato, procura alicerar a correo do sistema normativo. A sentena estrangeira pode ser homologada no Brasil, segundo o projeto, para produzir os mesmos efeitos da condenao previstos pela lei brasileira, inclusive para a sujeio pena imposta por tribunal estrangeiro. Por que foi prevista esta forma de execuo da pena aplicada no estrangeiro em territrio brasileiro
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a autores originariamente vinculados ao tribunal estrangeiro? Por exemplo, um estrangeiro comete um crime na Itlia e se transfere ao Brasil, o qual, por sua vez, no concede a extradio pedida pelo governo italiano. Pelo projeto, a sentena italiana poderia ser executada para que o italiano cumprisse a pena nas prises brasileiras. a primeira vez que se pretende fazer isso. E por que se pretende fazer isso? A explicao muito simples: por sugesto de um caso concreto, do caso Battisti, porque Battisti, alm de ter sido foi beneficiado pelo asilo poltico, no teve sua extradio executada pelo governo brasileiro, apesar de concedida pelo Supremo Tribunal Federal. O ato governamental de executar ou no a extradio ato poltico, inserido como expresso de soberania. Uma vez no executada a extradio, Battisti permaneceu no territrio brasileiro sem cumprir a pena a que fora condenado na Itlia. Agora, por essa frmula sub-reptcia, o projeto de cdigo penal pretende impor ao governo brasileiro a deciso de mandar que se proceda, no Brasil, a execuo dessa pena. Pretende-se, assim, levar ao extremo o velho princpio de aut dedere aut judicare, sem se importar com as diversidades dos sistemas jurdicos. Praticamente, as garantias que se tinham em conta para a verificao acerca da validade da extradio caem por terra. A pessoa submetida a esse procedimento est diante de uma deciso simblica de proteo de seus direitos, que nada protege, que apenas d vazo ao sentido punitivo do sistema. Lembro-me de um caso interessante, quando eu era estudante de direito na Universidade Federal do Paran, juntamente com o Prof. Juarez Cirino dos Santos. Discutia-se, na poca, se uma autoridade paraguaia poderia solicitar ao secretrio de segurana pblica do Paran, mediante ofcio, que se executasse no Brasil a pena imposta a um paraguaio que fora condenado no Paraguai, mas que passara a residir em Curitiba. De conformidade com o Cdigo Penal de 1940, ainda em sua redao originria, isso seria impossvel, como at hoje. Lembro-me de meu professor, Alcides Munhoz Neto, um notvel penalista, que asseverava ser incontestvel a regra do cdigo, ainda que o paraguaio fosse um cidado aparentemente indesejvel ou que houvesse cometido crime grave em seu pas de origem. Se a proposta do projeto vingasse, a pretenso paraguaia poderia ser atendida, claro, no mediante um procedimento to desburocratizado, mas observando-se a homologao da sentena pelo STJ.
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Aparentemente, tudo muito correto, mas podem surgir alguns problemas. Qual afinal a lei aplicvel na execuo: a lei brasileira ou a lei paraguaia? Suponha-se que no Paraguai se promulgue uma lei que atenue ou diminua a pena. Aplica-se esse benefcio no Brasil? Caso a execuo se reger pela lei paraguaia, dever o juiz brasileiro verificar, constantemente, pela internet ou por outros meios de comunicao, acerca de qualquer alterao na lei estrangeira que possa beneficiar o ru. Poder-se-ia dizer que isso deveria ser alertado pelo defensor do condenado. Ocorre, porm, que o juiz obrigado, de ofcio, a proceder a uma reavaliao da execuo, quando surgir qualquer benefcio ao condenado. Por outra parte, se a execuo se reger pela lei brasileira, fica sem resposta a indagao acerca de como se proceder quando a lei estrangeira for mais benfica ao condenado. Ademais, independentemente da alterao benfica da legislao, como ser regulado o livramento condicional? O projeto excluiu o livramento condicional, mas manteve a progresso de regime. Ento, como se regula a mudana de regime? E se o tribunal estrangeiro entender que a condenao a um determinado crime sujeita o condenado ao regime aberto, mas a lei brasileira prever que se lhe deva submeter ao regime semiaberto, ou fechado? Essas regras no foram traadas no projeto, mas deveriam ser. H uma situao de conflito constante entre a lei estrangeira e a lei brasileira, que torna invivel esse tipo de execuo da pena. Mais grave do que isso o fato de que a imposio de execuo, no Brasil, da pena imposta por tribunal estrangeiro, salvo se houver acordo ou tratado entre os dois pases, constitui um atentado soberania do pas e uma extenso indevida da jurisdio estrangeira ao territrio brasileiro. O Brasil no pode executar a pena imposta por um tribunal estrangeiro, unicamente como forma de dar sequncia punio. A pena imposta no exterior corresponde a uma ordem jurdica determinada, vinculada a valores e condies diferentes do que se consigna no Brasil. Da a necessidade de que isso deva vir associado a um tratado especfico entre os dois pases, no qual sejam consideradas as particularidades de cada ordem jurdica, seus limites e comandos. No basta, como faz o projeto, que haja tratado de extradio entre o Estado estrangeiro e o Brasil. Ser possvel que mediante uma lei se estenda a jurisdio estrangeira ao Brasil? A execuo da pena imposta por tribunal estrangeiro no se confunde com as consequncias que a sentena estrangeira possa produzir no Brasil. A execuo da pena com-
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preende j um ato de soberania. Por sua vez, a anlise do contedo de uma sentena estrangeira diz respeito a tom-la apenas como fato, que pode ou no influir na convico do julgador brasileiro. O projeto prev tambm que a sentena estrangeira pode ser homologada no Brasil para a imposio de medidas socioeducativas. A medida socioeducativa se estende preferencialmente aos adolescentes, mas o Cdigo Penal no pode disciplinar medidas destinadas a adolescentes, que se regem por estatuto prprio. Aqui novamente nos defrontamos com um problema: h sentenas estrangeiras que impem medidas socioeducativas no existentes na legislao brasileira. Como essas medidas socioeducativas estrangeiras devem ser executadas no Brasil? Como se deve proceder sua adaptao s medidas brasileiras? Embora algumas medidas sejam semelhantes, muitas delas implicam violao de direitos fundamentais, como a Sicherungsverwahrung alem, que restaura o sistema do duplo binrio. No artigo 9 se reproduz a mesma norma do vigente cdigo penal. Art. 9 A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas. Embora aparentemente clara, essa norma de difcil compreenso. Sobre isso jamais foram tecidos esclarecimentos convincentes. A doutrina costuma simplesmente repetir as palavras da lei. O projeto deveria dizer o que significa a expresso penas diversas ou penas idnticas. A diversidade no pode ser aferida pela quantidade, mas sim pela qualidade. Ademais, nem sempre a diversidade de qualidade excluir a possibilidade de comutao. Uma pena idntica em que sentido? Quais so os parmetros da identidade? Por outro lado, unificaram-se as penas de recluso e de deteno. Isso parece conduzir a sedimentar a identidade apenas na quantidade. Mas o critrio quantitativo absolutamente incompatvel com um significado valorativo. O projeto mantm a diversidade qualitativa e, ao mesmo tempo, impossibilita sua aplicao. Uma contradio incontornvel. O mais grave nessa regulao da aplicao da lei penal, alm da proposta poltica de sedimentar normativamente questes prticas que
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foram levadas a efeito por um caso concreto, aquela relativa aos chamados critrios de soluo para o concurso ou conflito de normas. H sempre a expectativa de que a lei penal contenha expresses corretas, claras, que possam ser compreendidas imediatamente por todos. Parece, contudo, que o projeto de cdigo penal no atendeu a essa expectativa. Quando procurou regular o conflito de normas, caiu em contradies e violou, de uma maneira muito direta, lies consolidadas da doutrina penal. Veja-se o que dispe o art. 12, 2, do projeto: Consuno criminosa 2 No incide o tipo penal meio ou o menos grave quando estes integram a fase de preparao ou execuo de um tipo penal fim ou de um tipo penal mais grave. 3 No incide o tipo penal relativo a fato posterior quando se esgota a ofensividade ao bem jurdico tutelado pelo tipo penal anterior mais gravoso. Simplesmente, o projeto confunde as coisas, porque conjuga como consuno no apenas o que a doutrina trata mesmo como consuno ( 3), seno tambm aquilo que a doutrina no mundo inteiro chama de subsidiariedade ( 2). H aqui uma profunda divergncia entre o entendimento daqueles que fizeram o projeto e os ensinamentos tradicionais da doutrina penal universal. No precisava ir longe: bastava ler o livro do Prof. Juarez Cirino dos Santos e ver que o art. 12, 2 confunde consuno e subsidiariedade. Aos leigos, isso poderia parecer uma clarividncia do projeto, mas no . erro dogmtico. Um fato que etapa de realizao de outro (ou de execuo, como diz o projeto), no importa a finalidade perseguida pelo agente, subsidirio desse outro. A consuno se d em outro contexto, quando o fato for eventualmente usado como meio e possa ser abrangido pelo tipo do crime fim, de tal modo que possa ser objeto de nico juzo de valor. Na consuno, faz-se um juzo de valor da relao entre meio e fim para estabelecer uma ponderao em torno da leso de bem jurdico. Nessa ponderao, verifica-se se o tipo pode tambm alcanar o crime meio. Isso se d no chamado fato coparticipativo (Begleittat). Na subsidiariedade, h uma variao de intensidade: o ato se desenvolve em etapas, agravando a leso do bem jurdico.
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Examinemos, agora, com mais vagar a questo do fato punvel. Tiago Joffily j demostrou, na sua conferncia inicial, a incongruncia da redao relativa ao princpio da ofensividade. No vamos entrar nesse aspecto. Vamos apenas tratar de outro aspecto: o pargrafo nico do artigo 14. Diz o projeto: Art. 14. A realizao do fato criminoso exige ao ou omisso, dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurdico. Pargrafo nico. O resultado exigido somente imputvel a quem lhe der causa e se decorrer da criao ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo. Os membros da comisso dizem que esse pargrafo nico constitui um dos avanos mais significativos do projeto e da futura legislao brasileira, porque busca introduzir entre ns os critrios de imputao objetiva de Roxin. Interessante que Roxin, que , sem dvida, o maior penalista do mundo, no conseguiu incorporar seus critrios ao prprio Cdigo Penal alemo. E nem se importou muito com isso, porque sabe que a lei no deve tratar exaustivamente de critrios ainda em evoluo. Mas o projeto, claro, com o objetivo de renovar a doutrina e a legislao, quer incorporar os ensinamentos de Roxin ao Cdigo Penal. Isso seria uma maravilha, se fosse possvel e fosse produto de uma redao correta. Sou adepto da Teoria da Imputao Objetiva e fui o primeiro a trat-la no Brasil quando da primeira edio do Direito Penal da Negligncia, fato que foi reconhecido por Lus Greco. Naquela poca, o sistema proposto por Roxin ainda no estava totalmente desenvolvido. Mais tarde, assimilei os critrios de Roxin e os uso dentro do quadro da imputao, j na Teoria do Injusto Penal. Mesmo assim, tenho constrangimento em propor sua incorporao ao Cdigo Penal, porque, como se trata de critrios normativos, podem sofrer novas avaliaes da doutrina jurdica. A doutrina penal, que est, hoje, sedimentada, por exemplo, no aumento do risco, poder mudar amanh, pois as reflexes so interminveis, assim como a msica, cujos acordes so infinitos. Poder haver uma modificao estrutural desses critrios de imputao objetiva. Nem sempre salutar que
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critrios, hoje dominantes ou preferentes, mas que se modificam todos os dias, venham a ser inseridos em um cdigo penal. O projeto buscou acolh-los, mas f-lo de forma imperfeita, ou melhor, errada. O ensinamento de Roxin no foi adotado de maneira definitiva e correta; foi traado indevida e incorretamente. Vou ler novamente o dispositivo, o qual diz o seguinte: o resultado exigido somente imputvel a quem lhe der causa e se decorrer da criao ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo. Primeiramente, h uma manifesta redundncia: tipicamente relevante e dentro do alcance do tipo. Claro, se tipicamente relevante s pode estar dentro do tipo; onde estaria? Que linguagem escorreita! H outro caso tambm gritante de erro de linguagem. No projeto est assim redigido o 1 do art. 12: Art. 12. Na aplicao da lei penal o juiz observar os seguintes critrios, sem prejuzo das regras relativas ao concurso de crimes: 1 Quando um fato aparentemente se subsume a mais de um tipo penal, afastada a incidncia: a) do tipo penal genrico pelo tipo penal especfico; b) dos tipos penais que constituem ou qualificam outro tipo. Observem a linguagem: quando um fato aparentemente se subsume a mais de um tipo penal. Ora, o verbo subsumir se conjuga como o verbo sumir. No subsume, mas, sim, subsome. O texto diz que a imputao deve decorrer da criao ou do incremento do risco. A primeira tarefa do intrprete ser a de distinguir entre criao e incremento. Se analisarmos bem o que significa incrementar e criar, iremos verificar que so expresses sinnimas. Incrementar criar; criar ou incrementar d no mesmo. Incrementar no sinnimo de aumentar. Parece que o projeto queria dizer criar ou aumentar, e usou expresses incorretas. Incremento do risco ou criao do risco a mesma coisa. O erro fruto da m traduo da obra de Roxin, que fala em Risiko schaffen, que d lugar criao do risco. Muitos autores, ao traduzirem schaffen, buscam tambm explicar seu significado e se valem das expresses criar e incrementar, como expresses sinnimas, dentro de um processo interpretativo. H outra questo lingustica, um pouco con-
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trovertida, aquela relativa ao que o projeto chama de aparatos organizados de poder. Embora essa expresso se venha generalizando, aparato, em portugus castio, sinnimo de adorno ou de material acessrio, ou at mesmo de organizao, mas no de aparelho. Usar aparato como aparelho constitui espanholismo. Quando se fala de aparato militar, por exemplo, est-se querendo expressar a existncia de material militar ou de um conjunto de materiais que tornam uma tropa mais aguerrida ou capaz de enfrentar o inimigo com eficincia e que, por metonmia, se estendem prpria tropa. Uma tropa militar sem os materiais prprios, como armas e munies, no pode ser chamada de aparato. Os materiais acessrios so to importantes que contaminam a prpria expresso da tropa. Os espanhis usam essa expresso no direito penal porque a palavra espanhola e torna compreensvel naquele idioma o que se quer comunicar, mas no em portugus. Alm do mais, fala-se do risco tipicamente relevante. No o risco tipicamente relevante, o risco juridicamente relevante, ou no autorizado. No tem sentido compor-se a imputao objetiva com base no risco tipicamente relevante. O que poderia ser tipicamente relevante seria a causalidade, conforme se adotasse a tese de Beling de uma causalidade tpica, mas no o risco, e isso, principalmente, em alguns tipos nos quais se subordina o resultado a certas formas de produo. O risco no tipicamente relevante. Por exemplo, h vrios riscos que so violados na vida diria e que no so tpicos. Desatender a um sinal vermelho constitui um risco juridicamente relevante, mas no tpico. Ningum punido pela lei penal por passar um sinal vermelho, a no ser que haja um acidente, mas, ento, o problema no reside mais no risco e sim em sua realizao no resultado tpico. Ao passar um sinal vermelho, o condutor no realizou uma conduta tpica, embora tivesse violado um risco autorizado. Que risco tpico este? o risco juridicamente relevante. H uma norma de cuidado, no tpica, no penal, que disciplina a ateno aos semforos por parte dos condutores de veculo. A violao dessa norma inaugura um risco, mas no caracteriza por si mesma a realizao de um elemento tpico. indispensvel que se retifique imediatamente a redao do dispositivo: o risco no tipicamente relevante. Por outra parte, h o problema relacionado ao chamado alcance do tipo. Essa teoria do alcance do tipo muito relevante, e eu a adoto. O Prof. Juarez Cirino dos Santos tambm a adota. Mas a teoria do alcance do
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tipo est muito associada teoria dos fins da norma penal. Consequentemente, o que esta teoria quer, na verdade, esclarecer acerca daquelas hipteses de auto ou heterocolocao em perigo, ou da assuno de responsabilidades por decorrncia do prprio exerccio funcional, como do bombeiro, do policial, do guarda-vidas. Essa questo do alcance do tipo est associada ao critrio da autorresponsabilidade. H um princpio da ordem jurdica em geral, que no do direito penal, de que, quando alguma ao subsequente est associada autorresponsabilidade de algum, no se pode responsabilizar o outro por haver dado causa a essa ao ou omisso. Se eu tenho o dever de atuar, no vou responsabilizar outra pessoa em meu lugar. Esse o princpio da autorresponsabilidade. Esse princpio contamina a questo da imputao objetiva. Para se colocar na lei a referncia ao alcance do tipo seria preciso tambm esclarecer melhor sobre como a autorresponsabilidade se edificaria em termos penais. O Prof. Cludio Brando, que nos honra com a presena, jovem titular da Universidade Federal de Pernambuco, tradicional Faculdade de Direito de Recife, onde lecionavam Anbal Bruno, Rui Antunes e outros, manifesta, em seu livro Tipicidade Penal, que a questo da tipicidade est associada a um tipo de silogismo indefinido, no qual a premissa maior sempre resultante de uma argumentao que tem sua limitao nos dados descritivos do fato que est definido na lei. Uma argumentao jurdica no pode se resumir, assim, a indicar elementos genricos, como o alcance do tipo. Deve esclarecer melhor como esse elemento dever limitar a imputao. Caso contrrio, o enunciado legal de nada serviria ao intrprete, que s poderia decidir acerca de seu alcance em face do fato concreto. A referncia ao alcance do tipo, em virtude de sua impreciso terminolgica, constitui, como est, uma clusula puramente programtica sem utilidade. O artigo 15 do projeto dispe o seguinte: Art. 15. Considera-se causa a conduta sem a qual o resultado no teria ocorrido. Com isso, mantm-se a teoria da condio. Mas agora, em vez de falar-se de ao ou omisso, fala-se de conduta, o que significa pressupor uma diferena substancial entre conduta e omisso. como se a omisso no fosse uma conduta. Omisso , todavia, uma forma de conduta. Por
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outro lado, querendo ser mais moderno, o projeto de cdigo penal dispe ainda o seguinte no art. 17, pargrafo nico: Pargrafo nico. A omisso deve equivaler-se causao. Afora a utilizao de um verbo reflexivo imprprio, v-se que o projeto se confunde. Conjugando-se o pargrafo nico do artigo 17 com o artigo 15, temos a concluso de que, efetivamente, quando o projeto do Cdigo Penal fala de conduta, no se refere omisso. Por outro lado, busca basear-se na clusula da equivalncia entre ao e omisso para suprir a ideia da causalidade na omisso. H um ponto fundamental que deve ser, aqui, esclarecido. A clusula da equivalncia apresenta alguns problemas, quase que insolveis. Essa clusula pode vir contida em um projeto de cdigo penal, mas para isso preciso que se lhe agreguem outras condies. A clusula da equivalncia, por si s, no suficiente para suprir o dficit de causalidade na omisso. Por que no h uma equivalncia, pura e simples? Por que essa equivalncia no suficiente? A clusula da equivalncia entre ao e omisso produto do direito italiano, est contida no art. 40 do Cdigo Rocco, da poca do fascismo. Alis, nas discusses em torno do projeto de cdigo penal havidas na audincia pblica do IBCCrim, uma das coisas que mais escutei do relator geral da comisso foram imprecaes ao cdigo brasileiro, como cdigo fascista de 1940. Contudo, o projeto acolhe vrias disposies do cdigo fascista italiano de 1930. Quer dizer, o projeto mais fiel ao modelo fascista originrio. Assim, no cdigo italiano de 1930, que entrou em vigor em 1932, se consigna, no art. 40, a causa da equivalncia. Sabem por qu? Para possibilitar a punibilidade dos atos omissivos, para justificar o dficit de legalidade dos crimes omissivos. Como esses crimes no estavam dispostos na Parte Especial do Cdigo Penal, foi instituda uma clusula geral de equivalncia na Parte Geral para ajustar a punibilidade da omisso a uma suposta legalidade. Mas isso insuficiente. A omisso diferente da ao, e a clusula de equivalncia s ter sentido se for disposta como elemento delimitativo de sua punibilidade. Tiago Jofilly, que foi meu orientando na UERJ, desenvolve, na sua tese de doutorado, o argumento de que no existe crime sem resultado. Na discusso de sua tese, perguntei-lhe o seguinte: ser que a omisso em geral universal? A resposta uma s: no . H normas penais que
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so universais, como a norma do homicdio. Matar algum, em qualquer lugar, constitui um homicdio. , hoje, universal, embora no o fosse. Em algumas comunidades indgenas, por exemplo, o homicdio no era importante, pois diante da quase inexistncia de homicdio, este no era considerado uma prtica social intolervel. Para esses indgenas, entre os quais se contam os antigos habitantes da Patagnia, intolervel era, como prtica social, a perturbao de uma cerimnia funerria, porque isso estaria vinculado tambm a prticas simblicas de aquisio de alimentos. Embora, hoje, o homicdio seja uma norma universal, a omisso no o e nem os crimes omissivos so universais. Certa fez, estava em Frankfurt, em um seminrio, e fiquei surpreendido com a informao de uma professora de origem etope que disse que no entendia o porqu de se punir o crime omissivo. Asseverava que em seu pas a punio s alcanava a ao e no, a omisso. Mais tarde, pude verificar que em alguns cdigos, por exemplo, o da ustria, no h previso do crime de omisso de socorro. E nem por isso, os austracos deixam de socorrer quem esteja em grave e iminente perigo. A omisso no decorre de uma norma universal. Por isso, ela precisa de algumas condies para que se torne plausvel dentro de um plano de racionalidade. Para que isso ocorra, indispensvel fazer uma correo na frmula da equivalncia. Muito melhor seria se o projeto, desde logo, tipificasse a omisso na parte especial, em vez de instituir normas gerais de responsabilidade, exclusivamente, na parte geral. Poderia instituir normas na parte geral e poderia instituir tambm a tipificao na parte especial. E a clusula da equivalncia deveria inclusive conduzir, se fosse levada a uma interpretao restritiva, delimitao dos crimes omissivos, de modo que ficassem restritos aos crimes contra a pessoa, e no se estendessem aos demais delitos. A, sim, se o fizesse, estaria o projeto inovando e criando. Mas com a clusula de equivalncia genrica, tal como constante do projeto, o que se obtm uma extenso da punibilidade, para abarcar, no mbito da omisso, tambm os crimes contra o patrimnio. Por exemplo, se vejo que algum, vinculado a mim por parentesco prximo ou relaes ntimas, est sendo furtado e nada fao, com base nessa clusula genrica, posso ser responsabilizado por furto, por omisso, o que um absurdo. Na verdade, no participei da ao de subtrair e sou responsabilizado porque descumpri um dever de proteo de meu parente, de tal modo que minha ao equivale sua produo por ao.
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Observei tambm, na prtica, um caso de acusao de estelionato por omisso praticado contra a Previdncia Social. Este caso foi julgado no STJ e j tinha manifestao favorvel do Ministrio Pblico de origem. Igualmente, entendi que no havia estelionato por omisso. O caso era mais ou menos o seguinte: um sujeito era invlido e, em face disso, obtivera o benefcio da aposentadoria por invalidez junto ao INSS. Contudo, como o valor da aposentadoria era muito diminuto e no lhe dava condies para sobreviver, comeou a trabalhar. Mas o INSS descobre que ele trabalhava, caa a aposentadoria, de conformidade com as leis previdencirias, e manda documentos ao Ministrio Pblico para promover a ao penal contra o segurado por estelionato por omisso. Interessante observar que, durante todo o tempo em que o segurado trabalhava, submetiase ele tambm percia mdica do INSS, a qual confirmava seu estado de invalidez. Procurei saber onde se encontrava a omisso, e me deparei com a explicao de que a omisso que justificaria a fraude estava no fato de o segurado no haver comunicado ao INSS que estava trabalhando, ainda que proibido o trabalho em seu caso. Claro que uma imputao dessa ordem viola o princpio da dignidade humana. O segurado s trabalhava porque tinha necessidade de fazlo para a prpria subsistncia. Ademais, no havia crime omissivo, porque no se pode obrigar ningum a comunicar aquilo que ir implicar sua desgraa. Claro, o processo foi resolvido em seu favor. Mas de qualquer modo respondeu ele por estelionato por omisso. Essa a consequncia da implantao da clusula genrica de equivalncia, que justifica uma equiparao da omisso ao em todos os delitos. No tocante ao crime omissivo, h outra regra ainda pior. Diz o projeto o seguinte: Art. 17. Imputa-se o resultado ao omitente que devia e podia agir para evit-lo. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
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As duas primeiras regras so elementares na doutrina. Mas o projeto, repetindo o atual Cdigo Penal, dispe que tambm tem o dever de agir aquele que, com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. interessante observar a incoerncia do projeto. Quando o projeto de cdigo penal quis inovar, invocou os critrios de imputao de Roxin e os introduziu, equivocadamente, em seu texto. Quando o projeto no quis inovar, reproduziu aquilo que o Cdigo Penal vigente tinha de defeituoso. Por exemplo, a ingerncia na omisso no pode derivar apenas da prtica de um comportamento anterior criador do risco da ocorrncia do resultado. Desde a contribuio de Rudolphi, na Alemanha, diz-se que a ingerncia, no caso do crime omissivo, est subordinada prtica de um comportamento anterior antijurdico ou contrrio ao dever, mas jamais a qualquer comportamento causal anterior. A vingar o texto do projeto, qualquer um poder ser indiciado ou imputado por omisso quando, de modo causal, tiver produzido o resultado. Se isso acontecer, uma pessoa que presenciar um ato de traio entre marido e mulher e o relatar a um dos cnjuges, supostamente ao mais violento ou ciumento, ser responsabilizada pelos atos de violncia que vierem a ocorrer, porque com seu comportamento anterior causara ou criara o risco da ocorrncia do resultado. O projeto encampa esse absurdo. O projeto procura ser inovador, mas digeriu mal os critrios modernos que fundamentam o dolo e a culpa. Zaffaroni tem uma histria muito interessante. Ele diz o seguinte: Na Idade Mdia no havia divrcio, porque o casamento era indissolvel. Ento, o que faziam os que no se conformavam com essa ideia? Simples, dispunham dos procedimentos da inquisio e da caa s bruxas para resolver seus problemas. Naquela poca, vigorava o brocardo testis unos, testis nulus, a prova testemunhal tinha que estar lastreada em, pelo menos, dois depoimentos. Se um vizinho combinasse com outro para testemunhar que ambos foram acordados noite pelo barulho produzido pelo voo de sua mulher ao redor da casa, isso seria suficiente para desencadear contra ela um procedimento que poderia lev-la fogueira por ato manifesto de feitiaria. O problema do divrcio estava resolvido. Que tem isso a ver com o projeto? Da mesma forma que o divrcio da relao matrimonial fora resolvido pela fogueira, o projeto tambm resolve o divrcio entre suas regras e a doutrina de uma forma peculiar: a comunicao do fato contido no texto suficiente
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para desencadear a morte da doutrina. Simplesmente, sacrificaram a doutrina penal do dolo e da culpa no projeto de cdigo penal. Assim dispe o projeto quanto ao dolo: Dolo e culpa Art. 18. Diz-se o crime: I doloso, quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realiz-lo, consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado. A frmula parece erudita, mas equvoca. Nessa formulao se conjugam a teoria do consentimento, que est expressa pela assuno do risco, e a teoria da indiferena. A teoria da indiferena tem apresentado grandes problemas, mas, claro, poderia ser conjugada teoria do consentimento. Para tanto, seria preciso restringi-la, eliminando seus componentes puramente subjetivos. A aplicao pura e simples dessa teoria provoca uma subjetivao exagerada na definio do dolo. Todos ns admitimos que o dolo um elemento subjetivo, mas subjetivar ainda mais o elemento subjetivo conduz a incertezas e a uma perspectiva completamente imaginria do que constitua o dolo. Ainda que o projeto reproduza, em parte, o que consta do atual Cdigo Penal, acolhendo a teoria do consentimento, admite, na definio do dolo eventual, uma alternncia com a teoria da indiferena. Dessa alternncia resulta a possibilidade concreta de se aplicar a teoria da indiferena sem qualquer limitao. A aplicao da teoria da indiferena sem limitaes pode fundamentar, como doloso, um crime puramente culposo. Para tanto, basta que se considere o resultado como indiferente ao sujeito. Contudo, muitas vezes o sujeito tem indiferena para com o resultado e atua com culpa inconsciente. Por exemplo: depois de se submeter a uma dura prova do concurso magistratura, um candidato sai apressadamente do local de exame. Ainda com a ateno voltada para a prova, avana um sinal de vermelho, sem o perceber, e causa um acidente. Pode-se dizer que o acidente para ele seria indiferente, pois estava to preocupado com aquela prova de concurso, ao qual se submetera, que no dera maior ateno s regras de trnsito. Mas no caso, evidentemente, atuou ele com culpa inconsciente, e no com dolo eventual.
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A frmula da indiferena, por si s, inidnea para figurar aqui na definio do dolo eventual. A definio do dolo eventual complexa, no pode ser extrada de uma teoria s. O Cdigo Penal brasileiro deve ser mantido assim como est na sua frmula originria, ao definir o crime doloso como aquele em que agente quis o resultado ou assumiu o risco de realiz-lo. Por outro lado, h tambm uma certa impreciso de linguagem, quando o projeto se refere a que no dolo o agente quis realizar o tipo penal. Para os que defendem a ideia de que o dolo pertence ao tipo, o dolo realiza a ele mesmo. O dolo elemento do tipo; se o dolo elemento do tipo, fica difcil explicar como ele realiza um tipo do qual ele mesmo faz parte. Claro, percebe-se que o projeto quis significar que o dolo consiste na vontade de realizar o tipo objetivo ou os elementos objetivos do tipo, mas a redao est falha. H pessoas que ainda insistem em dizer que o dolo um elemento causal, o que torna complicada sua definio exclusivamente com base na realizao do tipo, sem uma referncia ao resultado. Como a lei penal no um catlogo de enunciados, deve conter dispositivos que possam abarcar outras formas de entendimento ou de compreenso das coisas. O projeto poderia dizer que o dolo a vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, e teria resolvido de modo mais correto o problema. Tambm, partindo-se da concepo de Tiago Joffily de que todos os crimes tm resultado, poderia a definio reproduzir o atual cdigo penal e dizer, simplesmente, que no dolo o agente quis o resultado. Por que no? Se desejasse eliminar do mbito do dolo elementos estranhos ao delito poderia dizer, ento, que o agente quis o resultado tpico. Por outro lado, a frmula da assuno do risco ainda a melhor para definir os contornos do dolo eventual, apesar de todos os percalos que gera sua compreenso. Parece que essa frmula deriva de prticas que se desenvolvem no trfico comercial. Mais uma vez pode-se ver como a lei penal est associada ideia da troca de mercadoria, de como as mercadorias so trocadas no mercado, de como a produo est associada troca de mercadoria e no ao valor de uso, seno a um valor de troca. O que se entende aqui como assuno do risco, o que a doutrina penal sempre solidificou, mas que a comisso passou por cima, o que se chama em alemo de in Kauf nehmen. E o exemplo mais claro o seguinte: Algum vai construir um prdio e precisa adquirir ferros de de polegada. H uma metalrgica que vende ferros de construo de de polegada,
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vende mais caro, porque so ferros previamente selecionados. H ainda outra metalrgica que vende ferros de construo de de polegada, misturados com outros, que podem ser de polegadas inferiores, e, por isso mesmo, vende mais barato. Ento, se o construtor compra o ferro de de polegadas na mistura com outros ferros corre o risco de no ter a quantidade de ferros de que necessita. O risco, aqui, calculado de conformidade com o ganho no preo. Se o construtor, ao comprar os ferros mais baratos, conseguir reunir uma quantidade suficiente para a construo, acaba tendo vantagem; se, ao contrrio, a quantidade de ferros inservveis for maior, ter uma perda, ainda que tenha pago mais barato. A essa deciso de comprar ferros mais baratos, correndo o risco de uma perda, que se chama in Kauf nehmen, ou seja, assuno do risco, ou, literalmente, tomar na compra. Esse exemplo bem significativo para explicar como se deve entender o dolo eventual. Nesse exemplo, o resultado prejudicial no indiferente, calculado dentro do risco, da a possibilidade de se lhe estender a vontade do sujeito. Portanto, a frmula do cdigo vigente bem melhor do que a do projeto. No crime culposo, a definio teve o objetivo de ser muito moderna. E fez bem de eliminar aquelas referncias fatais imprudncia, negligncia ou impercia, como modalidades de manifestao do crime culposo, que esto no cdigo vigente e devem ser vistas como ultrapassadas. O projeto disps assim em relao ao crime culposo: Art.18. II culposo, quando o agente, em razo da inobservncia dos deveres de cuidado exigveis nas circunstncias, realizou o fato tpico. A frmula, no entanto, absolutamente autoritria, porque quer caracterizar como culposas condutas que podem no estar no domnio do agente. Para que uma conduta se situe no domnio da responsabilidade do agente preciso que produza resultado, pelo menos, previsvel ou evitvel. Pela frmula do projeto, haver crime culposo to logo o agente tenha violado uma norma de cuidado e produzido um resultado tpico, no importa se esse resultado no lhe pudesse ser imputado, porque fora da esfera do aumento do risco, ou porque inevitvel, ou porque imprevisvel, ou porque realizado no mbito de um risco habitual. A culpa, que sempre
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comportou a discusso acerca de se teria um componente subjetivo ou no, perdeu definitivamente esse componente no projeto. A culpa passa a ser inteiramente normativa. A questo da previsibilidade deixou de ser uma questo relevante. A violao da norma de cuidado e a produo causal do resultado so suficientes, no projeto, para fundamentar a culpa. Isso absolutamente incompreensvel. A violao da norma de cuidado fundamento da culpa, sem dvida nenhuma. Mas ela tem que estar associada a outros componentes. A quais componentes? Aos componentes relacionados previsibilidade da conduta nos planos objetivo e subjetivo. No objetivo, em relao s condies reais de existncia da ao descuidada em face da possibilidade real da produo do resultado. E no subjetivo, para verificar se o sujeito, nas circunstncias em que se encontrava, em face de suas condies pessoais, estava ou no capacitado para prever o fato. Caso contrrio, no h o fundamento da culpabilidade. Mas claro, posso perceber por que aqui se caracterizou a culpa no plano objetivo. Foi a partir do momento em que se disps, no art. 1, pargrafo nico, que no h pena sem culpabilidade, querendo expressar que a culpabilidade seria pressuposto da pena e no elemento do delito. Se a culpabilidade pressuposto da pena, no importa a caracterizao do fato em relao capacidade do agente, portanto, no importa a referncia previsibilidade. Mas a culpabilidade essencial configurao do delito, pois nela que se vai aferir exatamente a chamada previsibilidade subjetiva do evento, de modo a assinalar a desconformidade do sujeito para com a ordem jurdica, a desconformidade em face da no motivao da sua conduta diante da norma penal. Enfim, essa forma de definir o crime culposo passou ao largo da comisso. Estou chegando quase ao fim e haveria muita coisa para dizer ainda nesta anlise da Parte Geral. Vou agora resumir alguns temas importantes. Na definio do estado de necessidade, houve um retrocesso considervel. Nem digo considervel em relao adoo da teoria diferenciadora, a qual foi muito mal posta no projeto do cdigo penal, mas por outro aspecto. Quanto ao estado de necessidade, dispe-se assim: Art. 29. Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato para proteger bem jurdico prprio ou alheio e desde que:
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a) o bem jurdico protegido esteja exposto a leso atual ou iminente; b) a situao de perigo no tenha sido provocada pelo agente; c) o agente no tenha o dever jurdico de enfrentar o perigo; d) no seja razovel exigir o sacrifcio do bem jurdico levando-se em considerao sua natureza ou valor. Pargrafo nico. Se for razovel o sacrifcio do bem jurdico, poder ser afastada a culpabilidade ou ser a pena diminuda de um a dois teros. No cdigo atual, no estado de necessidade, fala-se em perigo atual; no projeto, fala-se de leso atual ou iminente. Ainda no entendi por que se promoveu essa mudana. A mudana foi desastrosa, porque quando se fala de leso atual, isso implica que a leso j ocorreu. Admite-se, ento, estado de necessidade quanto a fato passado, o que um absurdo. Por outro lado, em relao origem do perigo, o projeto dispe que a situao de perigo no tenha sido provocada pelo agente. O cdigo penal vigente dispe expressamente que a situao de perigo no tenha sido provocada por vontade do agente. De conformidade com o projeto, uma vez que a produo do perigo tenha sido provocada de modo causal pelo agente, este no pode valer-se do estado de necessidade. Cria-se um rigorismo exagerado no tratamento do estado de necessidade quanto a esse aspecto e se admite estado de necessidade quanto a fato passado: uma contradio insolvel. Imagine-se que algum entre em um celeiro fumando e, por consequncia da queda do cigarro, provoque um incndio. No poder invocar estado de necessidade. Se tiver que romper as portas para fugir do incndio, responder por crime de dano, s lhe restando a possibilidade de aludir em seu favor a chamada inexigibilidade de outra conduta, que o projeto acolhe. Com essa regra, rompe-se at mesmo o critrio de ponderao de bens, que o projeto insere para diferenciar entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. O projeto pensa que a vida, nessa hiptese, deve ser sacrificada em favor do dogma causal, o que um contrassenso.
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Aqueles que querem incorporar os ensinamentos de Roxin ao Cdigo Penal devem ler seus escritos e ali vero que a provocao culposa da situao de perigo no exclui o estado de necessidade, s o exclui a provocao dolosa. A regulao do estado de necessidade nada tem a ver com a ingerncia, que matria de imputao e no de avaliao do fato diante da ordem jurdica. Para terminar, poderia falar do tratamento dos ndios no projeto e de outras coisas, mas vamos examinar aqui o concurso de pessoas e a tentativa. O Prof. Miguel Reale Junior j demonstrou a incongruncia do projeto no tocante ao concurso de pessoas. Mas vou ler o projeto para que todos tenham conscincia de como se redige a lei penal no Brasil. Diz o projeto: Art. 38. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1 Concorrem para o crime: I os autores ou coautores, assim considerados aqueles que: a) executam o fato realizando os elementos do tipo; b) mandam, promovem, organizam, dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensvel para a realizao dos elementos do tipo; c) dominam a vontade de pessoa que age sem dolo, atipicamente, de forma justificada ou no culpvel e a utilizam como instrumento para a execuo do crime; ou d) aqueles que dominam o fato utilizando aparatos organizados de poder. II partcipes, assim considerados: a) aqueles que no figurando como autores, contribuem, de qualquer outro modo, para o crime; ou b) aqueles que deviam e podiam agir para evitar o crime cometido por outrem, mas se omitem.
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Veja-se o que diz o projeto: concorrem para o crime os autores e os coautores. A impropriedade tcnica alarmante. O autor e o coautor no concorrem para o crime, realizam o crime. O projeto acolhe a Teoria do domnio do fato, mas faz uma lambana com essa teoria. Dispe que so coautores os que mandam, promovem, organizam, dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensvel para a realizao dos elementos do tipo. A doutrina penal estrangeira sempre enfrentou dificuldades para decidir acerca da extenso do domnio do fato na concretizao da autoria ou da coautoria. Em algumas hipteses, a pessoa contribui para o fato, mas no coautora, embora sua contribuio seja indispensvel para realizao do fato. Imaginemos, por exemplo, dois sujeitos: um sujeito detm a senha de um computador e o outro quer acessar o computador para fazer um desvio de dinheiro. Imagine-se que o segundo oferea ao primeiro alguma vantagem, por exemplo, uma soma alta em dinheiro para que lhe fornea a senha. De posse da senha, o segundo sujeito faz um desvio enorme em seu favor. Quem fornece a senha ser coautor do desvio? Claro que no ser coautor, ser partcipe, embora a contribuio seja indispensvel para o acesso s informaes. Por que ele partcipe e no coautor? Porque no participou diretamente do desvio, mas, sim, de um ato prvio de desvio, mas no do desvio propriamente dito. No tem o domnio do fato sobre a subtrao do dinheiro. Nesse caso, ele partcipe. A doutrina penal estrangeira nesse sentido quase que unnime em entender que, nesse caso, ele partcipe e no coautor. O que se discute aqui na regulao da participao a posio do chefe da mfia, que por influncia das pelculas americanas est muito presente na configurao das leis penais, no s no Brasil, mas tambm no estrangeiro. As pelculas mostram o chefe da mfia como um personagem de Balzac, capaz de influenciar desde o porteiro do prdio at o presidente da Repblica. H uma trama to grande, tanto poder concentrado no sujeito, que suas ordens so universais, tm como mandatrios o presidente da Repblica, o embaixador dos Estados Unidos, o embaixador da Frana, os primeiros-ministros e os sheiks rabes. Todo mundo est associado a ele: o chefe da mfia. Seu subordinado, ao receber uma ordem, cumpre. Mas cumpre muito mais em funo daquela configurao articulada por Fabricius, como forma de crescer no grupo, de pertencer elite do poder ou do dinheiro; cumpre por vontade prpria, tambm por fora de uma associao emocional com o chefe. Onde que est o domR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 161-189, out.-dez. 2012
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nio do fato? O chefe da mfia um instigador do fato em geral. Como diz Roxin, s ser coautor quando estiver participando ou controlando diretamente as execues. Quem manda outrem executar o seu inimigo, est participando. O executor detm o domnio do fato, o mandante, no. S detm o domnio e ser coautor se participar da execuo ou controlar a execuo. Claro, para isso, no precisa ele estar presente no local do fato, pode controlar a execuo at por telefone, mas tem que faz-lo. Tratemos, agora, da autoria mediata, que o projeto quer regular. O projeto, como j disse, invoca na definio do autor mediato a Teoria do domnio do fato e a diz que sero tambm autores os que dominam a vontade da pessoa que atua sem dolo, atipicamente, de forma justificada ou no culpvel e a utiliza como instrumento da execuo do crime. Essa regra realmente alucinante. Vamos supor que algum esteja em legtima defesa e outrem lhe empresta uma arma para se defender, e domine sua vontade de tal modo que faa com que o defendente use a arma e mate o agressor dentro dos limites da necessidade e proporcionalidade. Nesse caso, quem empresta a arma seria, na viso do projeto, autor mediato do crime de homicdio. Isso um absurdo. Por outro lado, fala-se aqui do domnio da vontade da pessoa que atua atipicamente. Observem s: se eu contribuo ou se mando algum realizar um fato que atpico, no posso ser responsabilizado por esse fato. A est prevista a punibilidade por ato atpico. O projeto, nesse caso, poderia ficar apenas com a parte que diz haver autoria mediata quando o autor direto atuar sem dolo, e nada mais. Chega de inovaes imprprias. Os acrscimos so sempre perigosos. Existe tambm o problema dos chamados aparatos organizados de poder. J tratei da questo dos aparatos, dessa imprpria terminologia. A grande discusso sobre se cabe ou no autoria mediata nessa hiptese de aparelhos organizados de poder ainda est em plena efervescncia na doutrina penal. A execuo desses fatos em decorrncia desses aparelhos organizados de poder s se verifica no mbito do poder pblico, em regimes autoritrios, conforme a formulao de Roxin, mas no no mbito da empresa, nem muito menos em um regime democrtico. Em decorrncia dessa norma que aqui est consignada no projeto, quando o dirigente de uma empresa mandar o seu empregado realizar um fato qualquer, ser ele autor mediato desse fato. E se o diretor da empresa no mandar, mas, pela condio de diretor da empresa, o seu empregado realizar o ato, ele
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responder, como autor mediato, pelo ato que seu empregado executou, desde que haja uma vinculao entre os atos hierrquicos de mando e de execuo. Isso gera um problema muito srio. Estender-se essa responsabilidade por aparelhos organizados de poder ao mbito das empresas desvirtuar o significado dessa modalidade de autoria mediata. Essa forma de autoria mediata se d em sentido muito restrito no mbito justamente de governos autoritrios, quando o sentido da estrutura autoritria domina no apenas o dirigente, mas o prprio executor do ato autoritrio. No nazismo havia um aparelho organizado de poder de tal forma que os dirigentes e os executores se vinculavam uns aos outros por fora de estarem subordinados mesma ideologia autoritria. Era compreensvel que a falta de um executor poderia ser suprida por outros, sem qualquer dificuldade. Por outro lado, o prprio Dirk Fabricius, tecendo consideraes quanto estrutura de poder nos campos de concentrao, mostrava que a relao entre dirigentes e executores nem sempre era assim, porque, no fundo, muitos agentes dos extermnios os executavam independentemente das ordens que lhe eram advindas dos dirigentes. Eles os executavam porque, com sua ascenso ao mbito de poder no campo de concentrao, ainda que em categoria subalterna, se acreditavam como dotados de uma posio socialmente relevante. Geralmente, as pessoas que trabalhavam no campo eram recrutadas nos meios mais baixos da sociedade. Sua ascenso ao poder as colocava tambm como dirigentes dentro de sua posio, ficando livres para manifestar sua angstia e justificar sua prpria posio de pertencerem elite do poder. Essa posio da pessoa fundamental tambm na execuo das ordens. Por isso se diz que aqui caberia muito mais instigao ou coautoria do que propriamente a autoria mediata. A instigao, sim, poderia haver e at coautoria, quando se demonstrasse a participao efetiva do sujeito na execuo. Quando algum manda outrem exterminar determinada pessoa ou mesmo um grupo de pessoas, e no participa da execuo, nem a controla, instigador, no ser autor mediato nem coautor. A discusso na doutrina gira justamente em torno desse fato: se nessa hiptese h autoria mediata ou instigao. A autoria mediata se funda, nesse caso, na relao autoritria de poder, no Estado descomprometido com o direito e no critrio da fungibilidade dos executores. Uma vez no presentes esses elementos, no h que se falar de autoria mediata. Os que falam que existiria autoria mediata por aparelhos organizados de poder no mbito das
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empresas desvirtuam essa teoria. Nesse ponto, o projeto de cdigo penal pende para esse lado da discusso, ao caracterizar como autoria mediata uma participao dessa ordem. No faz quanto a isso qualquer restrio, apenas amplia, sem motivo, essa frmula desviada da autoria mediata. Outro tema relevante, que o projeto trata de forma autoritria, o da tentativa. O projeto, ao disciplinar a tentativa com base na teoria material-objetiva, acaba punindo o ato preparatrio. Diz o projeto: Art. 24. H o incio da execuo quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores realizao do tipo, que exponham a perigo o bem jurdico protegido. Toda formulao da tentativa s pode ter incio depois de resolvida a questo do crime impossvel. Se o projeto adota para o crime impossvel a teoria objetiva relativa de Feuerbach, tal como o atual Cdigo Penal, no pode acolher a teoria material-objetiva quando busca esclarecer acerca dos limites entre execuo e preparao. Por outro lado, ao disciplinar acerca do plano do autor para pr um limite aos atos sucedneos aos atos executivos, possibilita uma subjetivao desmedida dos contornos do tipo penal. Interessante notar mais uma vez que a preocupao do projeto, segundo seu relator, extirpar o fascismo do cdigo vigente, mas a punio de atos preparatrios a mais expressa manifestao de fascismo. A frmula adotada no projeto vai ressuscitar a teoria dos dois atos. Por essa teoria, o ato de execuo e o ato anterior ao da execuo constituiro um mesmo e nico ato de execuo, quando entre eles no se inserir um ato intermedirio. Mas difcil estabelecer qual o ato intermedirio. Imagine-se: um sujeito sobe numa escada encostada no muro de uma residncia; nesse momento preso. Para a teoria da tentativa, prevista no projeto, ele seria punido por tentativa de furto ou por tentativa de violao de domiclio porque teria realizado um ato sucedneo execuo e, assim, colocado em perigo o bem jurdico. A imputao final iria depender da identificao do plano do autor, que poderia dar lugar tentativa de furto, se o seu objetivo fosse subtrair coisas da residncia, ou de violao de domiclio, se o objetivo fosse entrar na residncia contra a vontade do dono. E se perguntassem a ele por que subira na escada, poderia responder que desejava apreciar a beleza da mulher do vizinho.
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Se o julgador acreditar nessa histria, deve absolv-lo, porque o plano do autor no caracteriza um ato sucedneo ao ato executivo do furto ou da violao do domiclio. Mas os fatos na realidade no se passam dessa forma. A avaliao do plano do autor no resulta, normalmente, de uma apreciao objetiva do desenrolar do acontecimento. Essa avaliao depende, muito mais, das condies do prprio sujeito. Se se tratar de uma pessoa com antecedentes de furto, a apreciao do plano do autor levar concluso de que seu objetivo era furtar, e assim dever ela ser responsabilizada por tentativa de furto. Essa subjetivao do plano do autor refora uma teoria subjetiva da tentativa, que faz cair por terra qualquer compromisso com a legalidade. Claro, os moralistas poderiam dizer que olhar a mulher do vizinho constitui algo relacionado observao obscena. Por enquanto, a simples observao obscena no criminosa. Mas claro tambm que o ato preparatrio do furto no pode ser tratado como ato de execuo. Subir na escada ato preparatrio, no importa o objetivo do agente. O sujeito pode subir a escada para furtar, como pode subir a escada para olhar o que tem no vizinho. No possvel caracterizar isso como ato de execuo do furto. Bem, h muitas coisas para dizer sobre o projeto de cdigo penal. Essa uma anlise apenas superficial das incongruncias do projeto. Essa anlise mostra, no entanto, que o projeto de cdigo penal reproduz um discurso autoritrio de poder, discurso no comprometido com a Constituio democrtica ou com os direitos fundamentais do cidado. O projeto corporifica uma forma de racionalizao cada vez mais difusa, mais complexa, mais ininteligvel das normas que regem o poder punitivo. Com esse discurso, o projeto estimula uma interpretao subjetiva da lei e proporciona cada vez mais injustia social, agora canalizada em termos de uma legalidade penal aparentemente correta. Por tudo isso, no cabe reformar esse projeto de cdigo penal. O projeto substancialmente incongruente e autoritrio. O que cabe a sua rejeio absoluta. O Congresso Nacional poderia cumprir um papel relevante para a sociedade brasileira e para a comunidade jurdica, ao rejeitar esse projeto. Muito obrigado.
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Os crimes contra a vida na Reforma

Des. Srgio de Souza Verani
Desembargador do TJERJ. Presidente do Frum Permanente de Direitos Humanos da EMERJ.
O tema que me coube nesse painel foi de crimes contra a vida. Esse projeto uma coisa horrorosa, como o Juarez Tavares j havia mencionado. Eu trouxe aqui o Cdigo Penal de 1969. O Juarez falava na inspirao do Cdigo Italiano de 1930. Mas o Cdigo Penal de 1969 tambm inspirou a reforma. Todos sabem que o Cdigo Penal de 1969 aquele decreto-lei imposto pela Junta Militar, que deu um golpe dentro do golpe, depois da doena do Costa e Silva. Criou uma legislao extensa, muitas leis vigorando at hoje. Essa legislao da Junta Militar de 1969, com fundamento no A.I. 5, que possibilitava o Executivo, isto , a ditadura, tornar-se, como toda ditadura, tambm o Poder Legislativo, e uma legislao especificamente ligada questo econmico-financeira. Grande parte da legislao econmico-financeira ainda vem dos decretos-leis impostos pela Junta Militar em 1969. Esse Cdigo de 1969 foi promulgado e revogado sem nunca ter entrado em vigor. Ele tinha uma srie de defeitos, foi revogado e no entrou em vigor. Mas qual a inspirao do Cdigo de 1969? O Cdigo de 1969 um decreto da ditadura, ele imposto. Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, usando das atribuies que nos conferem ... decretam: E a vem o Cdigo Penal. E no final do decreto vem o nome dos trs Ministros Militares: Augusto Rademaker, Aurlio de Lira Tavares, Mrcio de Souza e Mello e o Ministro da Justia, Luis Antnio da Gama e Silva. Sempre tem o Ministro da Justia legitimando e dando o formato jurdico a essa extensa legislao. Mas eu me lembrei imediatamente do Cdigo de 1969 quando comecei a ler essa parte do projeto sobre crimes contra a vida, porque aparece l no pargrafo primeiro: forma qualificada. E a se cria uma nova forma de homicdio qualificado, na parte final do inciso I do pargrafo primeiro, e na ltima parte vem: ou em contexto de violncia domstica ou familiar e em situao de especial reprovabilidade ou perversidade do
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agente. Traz-se para a norma penal um conceito que no do direito. O conceito de perversidade um conceito que o Cdigo Penal de 1969 tambm vai utilizar. A Lei 6.416 de 1977 tambm vai utilizar. O que significa isso? Eu fico me indagando como o juiz, no Jri, vai fazer o quesito. O ru agiu com perversidade? Como delinear a existncia da perversidade? Na verdade, a expresso perversidade est vestindo um valor ligado moralidade, maldade do agente ou periculosidade do agente, que tambm um termo utilizado com grande intensidade para reforar ainda mais o sistema punitivo. Mas a noo de perversidade uma noo ligada psiquiatria tradicional, especialmente, depois, com Freud, que estuda a perverso. Os estudos fundamentais de Freud so sobre a neurose, a psicose e a perverso. A perverso um conceito difcil, complicado. E, como os autores dessa reforma utilizam um conceito que eu tenho certeza que eles no conhecem, eles no sabem qual o conceito de perverso. Juarez pode at me confirmar isso. Juarez Cirino, que um estudioso da psicanlise. Lacan depois tambm desenvolveu mais a questo da perverso, que um conceito difcil de ser compreendido. Pega-se um conceito de outra rea de conhecimento, do qual no se tem a informao devida, e usa-se esse conceito para qualificar um crime de homicdio. E por que me lembrei do Cdigo de 1969? Porque sempre esse conceito de perversidade, quando aparece no Cdigo de 1969, para realizar um aumento muito maior da represso. Lembrando da Parte Geral do Cdigo de 1969, que estabelecia o criminoso por tendncia ou o criminoso habitual, que , alis, o modelo, embora no haja no Cdigo, e o Cdigo no tenha entrado em vigor, esse modelo, ou esse conceito de criminoso habitual ou criminoso por tendncia existe no discurso judicial, no discurso das sentenas. Muitas sentenas criminais falam em um ru que demonstra tendncia para o crime, habitual, na prtica; enfim, h uma concretizao do conceito de criminoso habitual e de criminoso por tendncia, que era um conceito normativo do Cdigo de 1969, que falava de criminoso habitual ou por tendncia e a ele era imposta a pena por tempo indeterminado. O criminoso habitual era assim definido, numa das hipteses: aquele que, sem condenao anterior, portanto primrio, demonstra, pelas suas condies de vida e pelas circunstncias dos fatos apreciados em conjunto, acentuada inclinao para o crime. Isso aqui aparece em sentenas de hoje. Daqui h pouco tem sesso na 5 Cmara Criminal. H sentenas que concretizam o Cdigo de 1969, que nunca enR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 190-198, out.-dez. 2012
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trou em vigor, dizendo e afirmando acentuada inclinao para o crime. Esse o criminoso habitual. E o criminoso por tendncia, aquele que, pela sua periculosidade, motivos determinantes e o modo de execuo do crime, revela extraordinrias torpeza, perverso ou malvadez. Era a ideia moralista do Cdigo de 1969, a moralidade impressa no Cdigo. Na aplicao da pena, muitas vezes a pena base aplicada acima do mnimo porque o ru revela malvadez. Hoje ainda se escreve assim em muitas sentenas, que constituem uma violao dogmtica penal de que falava aqui antes Juarez Tavares. E utiliza a perverso. A reforma agora, j na segunda dcada do sculo XXI, fala: quando o agente revela perversidade, em situao de especial reprovabilidade ou perversidade. E curioso porque, nessa ideia da perversidade, conceitos so utilizados sem nenhuma fundamentao terica, sem nenhum conhecimento cientfico desse conceito. Tambm o Cdigo de Menores de 1927, que foi o nosso primeiro cdigo de menores, usava o conceito de perversidade ou de perverso para classificar os chamados menores delinquentes. E a classificao do Cdigo de Menores de 1927 era uma classificao dos menores delinquentes, que eram classificados como libertinos, viciosos, de m vida, de m ndole, perigosos, delinquentes em estado de perverso moral ou moralmente pervertidos. Isso em 1927, com conceitos que j Lombroso comeou a usar para determinar essa ideia da tendncia para o crime, revelando quem so os perversos, o que significa isso. E isso se torna um homicdio qualificado, com pena de 12 anos. Enfim, qualquer forma de homicdio poder ser considerada um homicdio qualificado, dependendo da impresso subjetiva do promotor, tambm dos jurados, ou do juiz quando faz a pronncia, de reconhecer que aquela conduta foi praticada com perversidade. Hoje, sem que haja essa qualificao da conduta, desse homicdio, se usa isso para aumentar a pena base do homicdio. Ele tirou a vida de uma pessoa, ento produziu um dano irreparvel, a pena deve ser fixada acima do mnimo. Homicdio isso, produz um dano irreparvel. A pena tem os seus limites, mnimo de 6 anos ou de 12, quando qualificado. Ento criam-se situaes de exacerbao, de possibilidade de grande exacerbao do sistema punitivo. Quando veio a reforma de 1977, a Lei 6.416, que alis trouxe boas inovaes, estendeu o sursis para o crime de recluso, que no existia, era
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s para o crime de deteno. Mas a Lei 6.416/77 tambm vai estabelecer, quando fala da verificao da periculosidade, no artigo 77 que depois da reforma de 1984 deixou de ser o 77 , que deve ser reconhecido perigoso o agente, quando a periculosidade no presumida por lei, quando na prtica do fato o ru revela torpeza, perverso, malvadez, cupidez ou insensibilidade moral. Depois de 1984, esses conceitos felizmente desapareceram do Cdigo, mas no desapareceram do pensamento ideologizado do discurso judicial, no desapareceram da prtica autoritria punitiva do sistema judicial, em que esse pensamento, esses valores so constantemente utilizados, como malvadez, como insensibilidade moral. Quem reincide na prtica do roubo ou de outro crime revela insensibilidade moral porque no possui a tica necessria para a convivncia e desrespeita a regra social da considerao ao patrimnio alheio. Ento, so formas de pensamento que continuam muito fortes e muito vivas. E o que isso tem a ver com os crimes contra a vida? Em um outro momento tambm fundamental, acrescenta-se como forma de homicdio qualificado o inciso 6 do pargrafo primeiro do artigo 121: quando o homicdio cometido por dois ou mais agentes, em atividade tpica de grupo de extermnio. Quem sero esses agentes em atividade tpica de grupo de extermnio? O que significa grupo de extermnio? Estava vendo aqui o Prof. Cesar Caldeira, que tem um trabalho muito bom sobre o Jri dos policiais que mataram aquele menino que sequestrou o nibus 174. Aquilo ali foi um extermnio, foi um exemplo de extermnio. Pegaram o menino e enforcaram o menino no camburo. Mas aquela conduta no ser considerada extermnio. Os confrontos que a polcia realiza os confrontos entre aspas so uma prtica de extermnio. Isso que a prtica de extermnio. No precisa ter um grupo de extermnio nomeado, identificado. Aqueles l so do grupo de extermnio. O extermnio praticado abertamente, praticado impunemente, praticado sem que haja uma organizao de grupo de extermnio: vamos agora ali invadir o morro e vamos matar dez pessoas ou uma pessoa. No h essa combinao. O extermnio aparece naturalizado. Atiram e matam pelas costas, de qualquer modo, sem que haja a efetiva resistncia. Esse extermnio naturalizado, consentido, legitimado no vai ser visto como prtica de homicdio qualificado pela reforma do Cdigo Penal, porque essa prtica de extermnio tem sido historicamente consentida e legitimada.
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Eu estava me lembrando de um e-mail que eu recebi do Patrick, do Ministrio da Justia, preocupado com a questo do auto de resistncia, que tem a ver com essa questo de crimes contra a vida. Como fazer para que a polcia deixe de matar e, matando, no seja desconsiderada como fato criminoso essa morte. porque se utiliza indevidamente, ilegalmente, a norma do auto de resistncia, que prevista no Cdigo de Processo Penal, na hiptese de resistncia, no artigo 292 e antes, no 284. No significa que a polcia possa matar algum. Em caso de resistncia pode usar de fora, mas no pode matar. S pode matar naquelas situaes legalmente previstas, fora disso no. No pode matar porque est fugindo, porque olhou, ou porque do trfico. E tem-se utilizado h muito tempo essa norma para legitimar esses homicdios. Esse que o grande extermnio, que no um extermnio visualizado, visibilizado, mas um extermnio que acontece todo dia. A polcia no Rio continua matando muito e h todo um discurso de que reduziu o nmero de homicdios, e naqueles ndices que saem mensalmente. Mas como reduziu? Agora s tem setenta por ms. Ento a polcia mata setenta pessoas, setenta cidados e isso bom? Setenta so mais de dois por dia. No poderia matar nenhum! um dado absolutamente violador de qualquer organizao democrtica. Como enfrentar isso numa reforma? E a dizem, vamos punir os grupos de extermnio. No vo punir nenhum grupo de extermnio. Sequer se consegue que a matana policial que realizada seja identificada como grupo de extermnio. Isso o grande extermnio que se realiza pelo Brasil a fora. Semana passada, em So Paulo, a Rota matou nove. A Rota deu uma queda, ela que foi o grande modelo de matana de esquadro da morte. Mataram nove, s de uma vez. Ento o extermnio continua e a lei penal no vai dar conta dessa questo. Eu estava me lembrando do Giorgio Agamben, que tem um livro maravilhoso sobre essa questo, que O Estado de Exceo. Alis, o primeiro captulo do livro O Estado de Exceo como Paradigma do Governo. no sculo XXI, o estado de exceo um paradigma dos governos, que so autoritrios expressamente, que se impem. Alis, o Juarez Tavares falou como essa reforma vai ser imposta e depois ele mudou, no falou imposta. uma reforma imposta, como o decreto da Junta Militar, sem discusso. No tem discusso. um modelo que vai se concretizando. Tem uma outra questo, o Juarez estava falando de crime culposo. Homicdio culposo eu no sei se isso j foi falado ontem em que cria-se uma
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espcie de culpa gravssima, no pargrafo 5. Eu li e no acreditei como isso foi escrito por uma comisso de juristas. O pargrafo 5 do artigo 121 fala: Homicdio culposo. Pena priso de 1 a 4 anos. Culpa gravssima: se as circunstncias do fato demonstrarem que o agente no quis o resultado morte nem assumiu o risco de produzi-lo (naquelas situaes de dolo eventual) mas agiu com excepcional temeridade, a pena ser de 4 a 8 anos de priso. Ento, um homicdio culposo com a pena mnima de 4 anos, que no doloso, porque no quis o resultado nem assumiu o risco, mas agiu com excepcional temeridade. O que isso? Eu lembro que o Juarez Cirino falava desses conceitos vagos, abstratos, acho que ele at falava da gesto temerria. O que agir com excepcional temeridade dentro do homicdio culposo? Um exemplo do Juarez Tavares: saiu do concurso de juiz, olha para o sinal vermelho e a atropela algum, excepcional temeridade. Estava pensando naquilo que o examinador perguntou. No podia sair depois da prova de juiz, tem que ficar descansando. Se sair, pode revelar uma excepcional temeridade e a a pena vai ser de 4 anos no mnimo. E o pargrafo 6 ainda diz: Incluemse entre as hipteses do pargrafo anterior a causao da morte na conduo de embarcao, aeronave ou veculo automotor sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos ou mediante participao em via pblica de disputa, corrida ou competio automobilstica. Isso para tornar o pega uma forma de dolo eventual. Especialmente esse conceito de excepcional temeridade no significa coisa nenhuma do ponto de vista da dogmtica penal. Mas isso vai possibilitar uma interpretao, se for transformado em lei, que j estou at imaginando, dos juzes dizerem esse homicdio culposo uma culpa gravssima, ento a pena mnima agora de 4 anos. Eu acho que vai haver o risco de uma produo de condenaes at acima de 4 anos, porque a pena de 4 a 8 anos, para esse homicdio com culpa gravssima em virtude de ao com excepcional temeridade. Estava falando de Freud, que estudou a psicose, a perverso e a neurose, e isso um exemplo que pode-se chamar de um transtorno ideolgico. S um transtorno ideolgico produz projetos dessa forma, no h outra explicao. No estou acusando ningum de nada, estou falando de transtorno ideolgico no sentido da ideologia que vai sendo impregnada no pensamento social, no pensamento jurdico, e se acredita nisso. A ideologia tem essa capacidade de produzir iluses, de produzir as belas
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mentiras de que falava Marx. Acredita-se na bela mentira, nas iluses da represso, da segregao como discurso de defesa social, de manuteno da ordem e da segurana. Em relao ao infanticdio, o pargrafo nico acaba com a discusso sobre se quem participa do infanticdio responderia por infanticdio ou homicdio. O pargrafo nico diz: quem concorre para o crime responder pelas penas de homicdio. A discusso que sempre se fez se comunica ou no com a circunstncia elementar do infanticdio, vai responder pelo homicdio. E o aborto continua sendo criminalizado, quer dizer, o que de bom poderia existir na reforma na parte dos crimes contra a vida era descriminalizar o aborto. No h razo jurdica, muito menos de sade pblica, para que o aborto seja uma conduta criminalizada. Mas vo dizer: mas reduzimos a pena. Agora a priso passa a ser de seis meses a dois anos. A pena atual de um a seis anos. uma perda de oportunidade para reconhecer que o aborto uma questo gravssima, referente sade pblica, um sofrimento para a gestante e para todos que passam pela prtica do aborto, e a gestante ainda criminalizada. Pode-se tambm alegar que foram trazidos alguns pontos importantes, como, por exemplo, a excluso do crime. No h crime de aborto se houver risco vida ou sade da gestante; se a gravidez resulta de violao da dignidade sexual e na hiptese de anencefalia. E no inciso IV do artigo 128: No h crime de aborto, se por vontade da gestante, at a dcima segunda semana da gestao, quando o mdico ou psiclogo constatar que a mulher no apresenta condies psicolgicas de arcar com a maternidade. Ento, para poder fazer o aborto sem ser considerada criminosa, a mulher tem que procurar um mdico ou psiclogo, dizer que no tem condies psicolgicas de arcar com a maternidade. No pode dizer que no quer esse filho, no quer ser me naquele momento, isso no pode, engravidou tem que ser me. Para fazer o aborto, tem que ter uma condio psicolgica negativa que a impossibilite arcar com a maternidade. uma burocracia, e no se enfrentou a questo do aborto, nessa oportunidade. Ento, so situaes da reforma que do uma tristeza, mas mais do que tristeza, uma preocupao, porque reforam conceitos absolutamente antijurdicos, como os de perversidade, de culpa gravssima. Eu estava me lembrando, ouvindo o Juarez Tavares falar, de um Jri em que ele foi advogado e eu fui Juiz do 2 Tribunal do Jri muito tempo. Havia o Presidente do Tribunal e havia o Juiz Sumariante, que era eu.
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Depois, essa funo foi transformada numa vara, Vara Auxiliar do Jri, e eu passei para essa Vara, que fazia o processo at a pronncia. Mas eu presidia muito Jri, especialmente quando o 2 Tribunal do Jri era na Candelria, onde hoje a Casa Frana-Brasil, naquele prdio belssimo. Em 1977 houve a mudana para c, no segundo andar. Paulo Baldez foi presidente do 2 Tribunal do Jri e ali se inaugurou o 2. O 1 j era aqui, onde hoje o Museu, e se instalaram o 3 e o 4 Tribunais do Jri. Alis, na inaugurao do 2 Tribunal do Jri, o advogado foi Evandro Lins e Silva, e era um processo de aborto. O Evandro fez um jri belssimo, a partir de um poema do Brecht; eu trouxe o livro, mas no vou ler porque um poema muito longo. O poema se chama A infanticida Maria Farrar. O poema sobre uma mulher que matou no era nem aborto, era infanticdio a criana depois que a criana nasceu. Mas ela era uma sofredora, uma rejeitada. E com esse poema, o Evandro fez a defesa e a r foi absolvida. A promotora era brilhante, Telma Diuana, que depois foi desembargadora pelo quinto do Ministrio Pblico. Mas dois anos depois, em 1979, eu fiquei um tempo presidindo o Jri e inventei de chamar vrios advogados nomeados como dativos. Foi um ms maravilhoso, com Humberto Telles, Evaristo de Moraes, Ronaldo Machado, Tcio, Thompson e Barandier. Juarez Tavares foi fazer um jri de uma mulher que foi pronunciada de acusao de aborto. O Juarez fez um jri, vocs precisam ver o Juarez no jri! Ele assim uma coisa fantstica! Ele lembra que o aborto foi feito com agulha de tric, mas ela foi absolvida. E na votao, o jri negou que houvesse aborto, porque havia uma confuso sobre a causa da morte. Foi at um perito depor, o velho Nilson Santana. Acabou havendo uma desclassificao para leso corporal. E eu, que era Juiz Presidente, como vou dar a pena? Com o auxlio do Juarez: consentimento do ofendido. Est absolvida a r pela leso corporal em razo da fundamentao consentimento do ofendido. A vtima consentiu, ela quis fazer o aborto. E o promotor ficou desesperado! Enfim, so lembranas que vieram. Como as minha lembranas do Juarez Tavares e do Juarez Cirino so antigas! Mas so muito boas e muito revolucionrias tambm. Eu j falei da outra vez, quando o Juarez Cirino esteve aqui h uns dois meses, e eu me lembrei da greve dos professores, a primeira greve dos professores de 1977. No incio das primeiras greves, no s l do ABC, mas dos professores do Estado. E havia uma greve dos professores universitrios, no s das universidades pblicas, como
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tambm das universidades particulares. Houve vrias assembleias, e ns trabalhvamos na Candido Mendes, em Ipanema, e ficvamos l de greve, na portaria. Essa militncia pela defesa dos direitos, pela vida. Crimes contra a vida deve ser alguma coisa ligada defesa da vida, contra o extermnio, contra a excluso, contra a segregao. E por uma prtica judicial que efetivamente garanta. Concluindo, eu me sinto muito honrado desta mesa estar sendo presidida pelo Andr, que juiz do ltimo concurso em que eu era presidente da comisso. O Andr foi meu aluno e eu fico muito orgulhoso disso. Como o Tiago Joffily, que tambm foi meu aluno e isso me causa um grande orgulho. Alis, na UERJ quase todos os professores foram meus alunos e hoje eu aprendo muito mais com eles. So todos acadmicos e eu sempre aprendo muito com os ex-alunos, e com o Andr eu tenho certeza que vou aprender muito. Eram essas as consideraes que eu queria fazer. Obrigado.
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Anlise crtica dos crimes de perigo no Projeto de Cdigo Penal

Professora Associada do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, na qual Presidente da Comisso de Pesquisa e Doutora em Direito Penal.
Prof. Dr. Ana Elisa Liberatore Silva Bechara
Gostaria de saudar a todos e de expressar minha admirao por este pblico que hoje aqui est, em prejuzo de tantas outras atividades, preocupado com a reflexo sobre os rumos do Direito Penal brasileiro. Nesse sentido, tambm gostaria de, antes de mais nada, agradecer o convite que me foi formulado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, na pessoa do Des. Paulo Baldez, e manifestar a grande satisfao que poder participar deste evento to importante para toda a sociedade brasileira. No poderia iniciar minha exposio sem antes render uma homenagem especial ao Professor Juarez Tavares, no s pelo seu brilhantismo e dedicao como penalista, mas sobretudo por sua preocupao por um estudo crtico do Direito Penal. Se o Direito Penal brasileiro ganha cada vez mais ateno e reconhecimento no plano internacional, isso , em boa medida, fruto do trabalho desse grande jurista, que um orgulho para todos ns, por representar com tanta competncia esse esprito crtico. Por tudo isso, Juarez Tavares sempre ser o professor de todos ns. Coube-me trazer uma reflexo sobre os crimes de perigo no Projeto do Cdigo Penal que atualmente tramita perante o Senado Federal. Antes de tratar desse tema especfico, gostaria de fazer algumas consideraes crticas de carter geral. Qualquer reflexo em matria penal no tarefa fcil, justamente em razo da antinomia que caracteriza a prpria essncia do Direito
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Penal. Refiro-me aqui ao conflito latente e perene entre eficcia, no sentido de segurana da sociedade, e garantia, relacionada aos direitos fundamentais do indivduo, a comear por sua liberdade. A busca do ponto de equilbrio entre esses interesses (que na verdade conflitam de forma apenas aparente) revela-se, assim, uma das mais srias dificuldades no estabelecimento do contedo e da legitimidade da interveno jurdicopenal, estando, justamente por isso, sempre sujeita reviso. Da surge a especial preocupao de ver a interveno penal no como materializao de um direito de punir do Estado, mas sim de um poder ou competncia de punir, que sempre necessita de justificao, por incidir sobre liberdades anteriormente asseguradas. Se assim, o cuidado que se deve tomar de no nos contentarmos com uma tentativa de legitimao do Direito Penal a partir de um processo de racionalizao. H que se buscar a racionalidade da interveno penal do Estado, que no se presume do princpio da legalidade em sentido formal. Em outras palavras, o legislador no pode ser considerado racional apenas por ser formalmente competente para elaborar normas. A racionalidade da norma h de ser verificada no plano material, residindo justamente na coerncia da interveno penal em relao realidade social qual se aplica e, portanto, deve servir. Por isso difcil legislar em matria penal, porque se exige uma reflexo detida sobre o que racional e o que se refere, na verdade, racionalizao de um sentimento primitivo de vingana ou de outros interesses polticos estranhos proteo subsidiria e proporcional de interesses sociais fundamentais (bens jurdicos). A partir dessa considerao inicial sobre racionalidade, pode-se estabelecer o pressuposto metodolgico da discusso do tema de hoje. O Direito serve sociedade, disciplinando a convivncia humana e, justamente por isso, reflete uma determinada ordem axiolgica e as prioridades dessa convivncia. Antes disso, a existncia de diversas conformaes sociais condiciona tambm a existncia de diferentes modelos de Estado, influindo diretamente no contedo das expectativas de comportamento que vo orientar o estabelecimento dos instrumentos formais de controle social. A adoo de determinada opo poltico-social orienta, assim, o conjunto normativo correspondente, impedindo que se possa afirmar aprioristicamente a existncia de ordenamentos
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jurdicos valorados em si mesmos corretos ou incorretos, mas sim de ordenamentos mais ou menos coerentes com o modelo poltico-social ao qual se relacionam. Qualquer reflexo sobre um ordenamento jurdico determinado deve, portanto, partir do pressuposto do modelo de Estado no qual este se insere. No nosso caso, toda a reflexo a seguir, no mbito jurdico-penal, partir da opo poltico-social brasileira por um Estado Democrtico de Direito. Diante disso, antes de mais nada, cabe tentar estabelecer qual seja a racionalidade de um Projeto de Cdigo Penal elaborado de atropelo, em apenas sete meses, sem margem para discusso ou reviso, sob a ntida influncia de interesses polticos no mbito do Senado Federal. Aprende-se muito cedo nos bancos do curso de Direito que uma das melhores maneiras de verificar as intenes e a opo poltico-jurdica de qualquer diploma legal analisar sua Exposio de Motivos. No caso em exame, soa produtivo tambm analisar o relatrio apresentado com o Anteprojeto. E a temos, na pgina 10 do referido relatrio, de forma emblemtica, a audaciosa pretenso de inaugurar um novo marco penal dentro do direito brasileiro, o que por si s j revela que se est diante de um legislador que tem - ou imagina ter -, uma notvel capacidade intelectual para lograr atingir tal objetivo em poucos meses, de forma indita no mbito jurdico-penal brasileiro. Mais ainda, afirma a Exposio de Motivos que o Projeto de Cdigo Penal um projeto ambicioso... que, ao tornar a parte especial o centro do sistema penal, reduzindo o peso da legislao extravagante, romperia o fascnio da legislao penal de urgncia. De fato, soa louvvel e socialmente importante a pretensa preocupao por uma maior racionalidade na produo normativa na esfera penal, evitando-se leis de urgncia. Tal preocupao, porm, no se materializa efetivamente no corpo do projeto legislativo apresentado, estando-se diante, na verdade, da clara manifestao de um diploma penal de urgncia, no apenas por ter sido elaborado com uma rapidez desnecessria, mas, sobretudo, por sua inteno deliberadamente populista. Nesse sentido, chama ateno de forma estarrecedora o modo como acaba o relatrio formal apresentado pela Comisso de Juristas nomeada pelo Senado Federal, expressamente dedicado a Joo Hlio e Ives Orta, crianas
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vitimizadas por delitos que, amplamente noticiados em poca recente pela imprensa, causaram especial comoo social. Sem demrito nenhum a quaisquer vtimas de delitos, no cabe ao legislador, na elaborao de um Cdigo Penal com carter geral e perene, a adoo de uma opo jornalstica e casustica. Surge, assim, j desde o incio dos trabalhos legislativos o verdadeiro carter do projeto apresentado, revelando-se o texto da Exposio de Motivos um adorno irreal, na medida em que contm afirmaes pretensamente liberais e garantistas que, na verdade, no so adotadas efetivamente no corpo do cdigo proposto. Questiona-se, assim, a quem se pretende enganar, como se a pretensa justificativa formal do Projeto de Cdigo Penal fosse apta a contradizer de forma eficaz o que se dispe em seguida com fora normativa. Em matria penal, no possvel agradar a todos, adotando-se ao mesmo tempo os discursos racional e punitivista, pois ambos os argumentos necessariamente se contradizem, destruindo, portanto, a credibilidade do legislador. De outro lado, tem-se expressa a opo, no Projeto de Cdigo Penal, pelo abandono de um referencial dogmtico profundo, buscando, com isso, um Direito Penal com funcionalidade social, em sentido forte (o que quer que isso queira dizer), em atendimento dignidade humana e Constituio. Novamente, est-se diante de um discurso populista, alegrico, mas com real sentido inaceitvel. Com efeito, a opo do legislador voltou-se claramente ao fechamento das portas dogmtica penal, conferindo-se prevalncia a discursos pragmticos, com nfase na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, confirmada e positivada em vrios momentos no Projeto apresentado. Em primeiro lugar, so bvios os prejuzos de se abandonarem os referenciais cientficos, que possibilitam conhecer e entender toda a evoluo epistemolgica do Direito Penal. No possvel pretender inovar, como afirma o legislador, se no se tem compreenso do que se quer mudar. Em segundo lugar, tem-se um perigoso engessamento de posies jurisprudenciais sem a necessria reflexo crtica, como ocorre por exemplo com a positivao do princpio da insignificncia, de forma equivocada e com critrios tambm equivocados, at porque so incoerentes com o prprio discurso do suposto legislador, como veremos a seguir. Realmente logra-se a funcionalidade, em sentido duro, do Direito Penal, mas no uma funcionalidade sociedade, e sim Administrao
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da Justia, que sempre busca eficincia formal, identificada com a ideia de celeridade. Deixando de lado as crticas gerais, passa-se ao exame especfico do que nos interessa: os crimes de perigo no Projeto de Cdigo Penal. Nesse contexto, s possvel entender dogmaticamente o perigo a partir da referncia do bem jurdico e da ideia de ofensividade. Antes de mais nada, cabe, ento, analisar como o legislador brasileiro considerou todas essas questes. Surge importante, nesse sentido, mencionar uma interessante passagem da Exposio de Motivos do Projeto apresentado: A misso de proteo dos bens jurdicos. O Direito Penal da culpabilidade e do fato resolve-se na finalidade de proteger posies jurdicas compatveis com a Constituio (ainda que nelas no diretamente expressadas). um direito que no se quer moral ou religioso, que no se presta a limitar modos de vida que no afetem terceiros ou a paz pblica, nem se volta para exigir conformidades emocionais, sentimentais ou de pensamento em face de verdades pblicas ou majoritrias. um Direito Penal do pluralismo e da proteo do pluralismo, essencial vida comunitria. No colhe situaes ou estados, mas comportamentos. No art. 14 do Projeto propriamente dito, surge pretensamente materializada a afirmao acima exposta do legislador: Art. 14. A realizao do fato criminoso exige ao ou omisso, dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurdico. Pargrafo nico. O resultado exigido somente imputvel a quem lhe der causa e se decorrer da criao ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo. Imagino que j se tenha discutido o suficiente sobre a absoluta dificuldade de compreenso do pargrafo nico de mencionado artigo, que se revela tecnicamente equivocado, sobretudo por pretender trazer para dentro da norma penal concepes tericas especficas que, por isso, esto sujeitas a questionamentos. Passa-se, assim, anlise do caput do artiR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 199-209, out.-dez. 2012
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go 14, que traz explcita a exigncia de ofensividade para a configurao do crime, o que, por si, no ensejaria problemas, podendo ser considerada, como afirma Luis Greco em recente crtica, como a principal inovao do Projeto de Cdigo Penal em matria de princpios fundamentais. Mas a promessa expressa pelo legislador, imagina-se, deva ser concretizada em seguida, seja na Parte Geral, seja (e sobretudo) na Parte Especial. E a surgem problemas graves. Em primeiro lugar, h que ver o que o legislador entende por ofensividade e seu rendimento no Direito Penal. Nesse sentido, a anlise do artigo 28, pargr. 1., do Projeto, que trata do princpio da insignificncia, evidencia que o legislador no est seguro do conceito de ofensividade e menos ainda de sua exigncia. Isso porque, como critrios para o reconhecimento de tal princpio, exigem-se cumulativamente a mnima ofensividade da conduta e a inexpressividade da leso jurdica provocada. H de se questionar, antes de mais nada, qual seja a diferena entre ofensa e leso jurdica. De outro lado, o legislador ptrio exige ainda um terceiro requisito para a aplicao do princpio da insignificncia: o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento. A par da dificuldade da interpretao do que seja reduzidssimo, o que leva necessariamente ao subjetivismo do aplicador da norma, tal requisito nada tem a ver com a ofensividade. Assim, uma conduta de nfima ofensividade pode afinal ser considerada delitiva, por conta do grau de reprovabilidade do agente esse, alis, tem sido o posicionamento equivocadamente adotado pela Suprema Corte brasileira para excluir, por exemplo, a insignificncia da conduta quando praticada por reincidente, o que no soa coerente com o sistema penal de proteo subsidiria de bens jurdicos. Indaga-se, ento, se realmente est presente no Projeto do Cdigo Penal a exigncia de ofensividade. Indubitavelmente (e deliberadamente), no. Alis, sobre a insignificncia, curioso ver como ela aparece de forma contraditria e atcnica. Com efeito, na Exposio de Motivos o princpio da insignificncia surge em referncia tipicidade; na Parte Geral, porm, aparece dentre as causas de justificao; e na Parte Especial (art. 348, pargr. 8.), finalmente, ressurge como excludente da tipicidade nas hipteses de fraude fiscal e previdenciria. Da mesma forma, tambm quando trata de tentativa e consumao, o legislador brasileiro demonstra no compreender o rendimento do conceito de ofensividade. De fato, embora tentativa e consumao sejam
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conceitos formais, referidos realizao do tipo objetivo, estabelece-se no Projeto de Cdigo Penal a ofensa ao bem jurdico como critrio diferenciador. Buscando aparentar sofisticao, o legislador acaba, portanto, revelando desconhecimento tcnico. Ainda sobre o artigo 14 do Projeto apresentado, e agora em referncia direta aos crimes de perigo, parece que se quis agradar a todos, aceitando-se simultaneamente os crimes de perigo concreto e os de perigo abstrato, o que, primeira vista, poderia ser considerada uma opo poltico-criminal aceitvel. Basta, porm, uma leitura superficial da Parte Especial do Projeto para verificar de pronto a existncia no apenas das duas modalidades de perigo, como tambm de tipos penais sem nenhuma ofensividade. Mais do que isso, tem-se tipos penais desprovidos de bem jurdico digno de tutela, a evidenciar a tentativa de proteo de bens jurdicos aparentes e mesmo de funes. Resta esvaziada, assim, a propaganda de um Direito Penal de proteo de bens jurdicos, conforme prometido na Exposio de Motivos. A delimitao do contedo de qualquer delito deve passar, em primeiro lugar, pela preciso do bem jurdico que delimita a norma. S se pode verificar a ofensividade de uma conduta em funo da relao da conduta praticada em relao ao bem jurdico tutelado. Se no possvel compreender qual o bem jurdico, toda a construo da ofensividade e, assim, do perigo ou leso, ser meramente retrica, falaciosa. Vejamos alguns tipos penais do Projeto de Cdigo Penal, selecionados de modo meramente ilustrativo: Em primeiro lugar, tem-se nos artigos 202 e 203 do Projeto a ideia da conduo de veculo automotor sobre a influncia de lcool ou substncias de efeitos anlogos. Com efeito, o artigo 202 tipifica a conduta de conduzir veculo automotor na via pblica sob influncia de lcool ou substncias anlogas expondo a danos em potencial a segurana viria, cominando a pena de priso de 1 a 3 anos. Trata-se nessa hiptese de crime de perigo concreto, haja vista ser o perigo exposto como exigncia do tipo penal e materializado no dano potencial segurana viria. O art. 203, por sua vez, criminaliza a conduta de conduzir veculo automotor na via pblica sob a influncia de lcool ou substncias de efeitos anlogos sendo manifesta a incapacidade para faz-lo com segurana, cominando igualmente a pena de priso de 1 a 3 anos.
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Embora seja idntica a sano em ambos os tipos penais transcritos, a hiptese concreta parece guardar importantes diferenas. Nesse sentido, o artigo 203 materializa, na verdade, a poltica de tolerncia zero em relao embriaguez, tendo sido extrado de uma norma administrativa prevista originalmente no Cdigo de Trnsito Brasileiro, que j continha uma sano prpria, naquela esfera. Indaga-se, assim, no que consiste o crime previsto no art. 203 do Projeto de Cdigo Penal e como diferenci-lo do tipo penal do art. 202. Tratar-se-ia de perigo concreto no primeiro caso e de perigo abstrato no segundo? Se assim, no h proporcionalidade e, assim, racionalidade, de serem cominadas penas idnticas em ambas os casos, haja vista a diferena em relao ofensividade ao bem jurdico tutelado. Da mesma forma, tratando de corrupo e adulterao de medicamento, de produto alimentcio, de cosmtico, o art. 230 do Projeto de Cdigo Penal criminaliza a conduta de corromper e adulterar, falsificar ou alterar substncia ou produto alimentcio destinado a consumo, tornando nocivo sade ou reduzindo-lhe valor nutritivo. Partindo da considerao da antecipao da interveno penal no sentido de tutelar uma situao de perigo, h que se perguntar qual seria o bem jurdico efetivamente ameaado, a justificar o tipo penal. Conforme sua prpria localizao, o art. 230 do Projeto estaria voltado tutela da sade pblica. Indaga-se, porm, que ofensa sade pblica pode decorrer da reduo de valor nutritivo de um determinado produto alimentcio? Trata-se, na realidade, de conduta materialmente ofensa s relaes de consumo, no se justificando a interveno penal tal como proposta. Seguindo na leitura do Projeto de Cdigo Penal, tem-se nos artigos 232, 352 e 412 crtica semelhante em relao ofensividade. De fato, o art. 232 criminaliza a conduta de importar para a venda, vender ou expor venda, ter em depsito para vender ou de qualquer forma ou distribuir ou empregar a consumo produtos teraputicos, matria prima e insumo farmacutico ou em uso de diagnstico em qualquer das seguintes condies: primeira condio: sem registro quando exigvel no rgo de vigilncia sanitria competente.(...) Pena: priso de 2 a 6 anos. Por sua vez, o art. 352, especificamente voltado ao mbito ambiental, criminaliza o transporte de animal em veculo ou (sic) condies inadequadas que coloquem em risco sua sade ou integridade fsica ou sem a documentao estabelecida por lei. Pena: priso de 1 a 4 anos. Finalmente, o art. 412,
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tambm na esfera ambiental, tipifica a conduta de comercializar motosserra sem licena ou registro. Em todos os caso, questiona-se em que consistiria a ofensividade das condutas. Na verdade, prope-se a punio da mera infrao de um dever (posse de um documento ou autorizao), a projetar a tentativa da tutela de meras funes, o que se revela inadmissvel no mbito de um Direito Penal racional e contraria a prpria promessa expressa na Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Penal. Finalmente, tratando especificamente do bem jurdico como elemento referencial para o exame da ofensividade, a diferenciar as hipteses de perigo daquelas de dano efetivo, tem-se inmeros problemas, a exemplo do art. 277 do Projeto, que tipifica o enriquecimento de funcionrio pblico nos seguintes termos: punido com pena de 1 a 5 anos privativa de liberdade o funcionrio pblico que possuir um patrimnio que seja incompatvel com os seus rendimentos ou bens legtimos. Sem adentrar a discusso mais refinada sobre o acerto ou no da criminalizao de tal conduta sob a perspectiva da inverso do nus da prova e da presuno de inocncia, questiona-se o que se est a tutelar e, assim, o que condiciona a anlise de ofensividade na hiptese. A transparncia do funcionrio pblico? Na verdade, a transparncia como dever do funcionrio pblico exigvel internamente, no mbito da prpria Administrao Pblica, e j sancionada, h vinte anos, pela Lei brasileira de Improbidade Administrativa. Estar-se-ia punindo de forma transversa a corrupo que no restou devidamente apurada? Se assim for, a prpria rubrica do tipo penal soa equivocada, levando o aplicador do Direito a erro, j que o que pune , na verdade, o enriquecimento presumidamente ilcito (pois caso pudesse ser considerado efetivamente ilcito, levaria punio por corrupo). Da mesma forma, a criminalizao do jogo de azar leva a um importante questionamento sobre o prprio objeto de tutela. Embora o tipo penal mencionado esteja inserido dentre os crimes contra a paz pblica, parece estar-se diante de um bem jurdico aparente, a justificar apenas retoricamente uma norma incriminadora desprovida de racionalidade. Em todos os casos tratados, verifica-se que a dvida sobre o prprio referencial dos tipos penais permite uma manipulao perigosa e autoritria pelo aplicador do Direito, restando claros os erros metodolgicos e tericos do Projeto apresentado. Poder-se-ia afirmar como de fato se fez - que possvel consertar os erros, que na verdade so devidos pressa do legislador, decorrente do
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exguo prazo imposto Comisso de Juristas. Lamentavelmente, no h como consertar o texto produzido, que mais do que mera atecnia, revela o profundo populismo e demagogia com que se tratou o Direito Penal brasileiro. O Projeto de Cdigo Penal casustico, assistemtico, arrogante e repleto de promessas falaciosas, envergonhando a todos os brasileiros. verdade que h algumas inovaes pontuais, decorrentes de doutrinas especficas que j vinham condicionando a evoluo do Direito Penal, mas que tropeam em si mesmas, pois esto inseridas em uma estrutura contraditria e desorientada. Afinal, qual a verdadeira inteno do Projeto de Cdigo Penal? Qual a opo poltico-criminal adotada? Fazendo coro com todos os que me antecederam, conclui-se ser ingnuo acreditar que o problema seja s de impropriedade tcnica, de incompetncia do legislador. Na verdade, a questo mais profunda e envolve opes ideolgicas. A pergunta a se fazer , ento: por que tanta pressa? Por que elaborar um Cdigo Penal sem nenhuma abertura para a discusso (em sentido cientfica, e no a discusso miditica) e a reviso? Sem dvida, pode-se afirmar que o populismo deliberado do Projeto apresentado esconde sua natureza nada liberal. Busca-se agradar, refletir traos de pseudo-modernidade, tratar de temas que so da moda, sem nem sequer se preocupar em entender e sistematizar os assuntos abordados. Tais temas de moda no tornam, porm, liberal um projeto repleto de dispositivos nada liberais, autoritrios, retrgrados. O Direito Penal no um conjunto de leis escritas simplesmente com a descrio de comportamentos e respectivas penas, se fosse assim, um mero conjunto de leis escritas, bastaria ser minimamente alfabetizado para cri-lo, aplic-lo ou alter-lo. Minha funo hoje , lamentavelmente, constrangedora, porque de crtica incisiva. Todos os que se dedicam ao estudo do Direito Penal, fundamentalmente os professores, no poderiam se intitular como tal se fugissem a uma discusso to importante com a honestidade devida. H de se mobilizar contra o absurdo. No fcil legislar. Ningum diz o contrrio e nem exigiu isso do legislador. Justamente por isso, a reforma de um Cdigo Penal traz a necessidade de uma ampla discusso, que no pode ser posterior, a ttulo de remendo ou maquiagem.
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O momento de reelaborao de um Cdigo seria uma excelente oportunidade para reflexo, no sentido de avanar, dirimir questes, amadurecer. Todas essas esperanas foram jogadas no lixo pelo legislador. Mais do que perder uma oportunidade, retrocedemos. Ns j tivemos um dia um Cdigo Criminal que serviu de modelo para quem antes nos havia colonizado. Assim, possvel acreditar que o Brasil pode muito mais do que isso que ora tramita no Senado Federal. Agradeo pela ateno e parabenizo, uma vez mais, a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, pela importante iniciativa.
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A Reforma dos Crimes Patrimoniais

Prof. Dr. Lus Wanderley Gazoto
Mestrado em Direito e Doutorado em Sociologia pela Universidade de Braslia. Membro do Ministrio Pblico Federal. Procurador da Republica em Umuarama/ PR. Professor de cursos de Ps-Graduao da Escola Superior da Magistratura Tocantinense, da Unipar Universidade Paranaense e Faculdade Pio Dcimo.
A crtica da ideologia adotada pelo projeto de reforma do Cdigo Penal j foi bem debatida neste evento, pelos mais abalizados palestrantes, de maneira que procurarei fazer uma abordagem mais simples, prtica, do projeto, quanto a suas consequncias. A minha ideia geral que o projeto, quanto aos crimes contra o patrimnio, cria alguns tipos novos, altera outros, traz algumas medidas despenalizadoras, mas no se revela uma grande novidade legislativa, nem tampouco, penso, pode ser objeto de intensa crtica por carncia de sistematicidade, falta de ordenamento etc. O que no quer dizer que est livre de crticas pontuais e de uma reclamao geral: a perda de oportunidade de se efetuar uma verdadeira reforma. Vou fazer um sobrevoo pelas principais novidades, depois, tentarei demonstrar que enganosa a propaganda de que se trata de um cdigo despenalizador; para tanto, farei uma comparao das penas deste projeto com as sanes atuais, do cdigo de 1940, e, ainda, com as penas do cdigo de 1890, o cdigo republicano. Iniciemos pelas mitigaes penais inovadoras. Cinco crimes tiveram tratamento especfico aparentemente redutor de penas: furto simples, dano, estelionato, apropriao indbita e receptao. Em comum, so hipteses criminais destitudas de violncia pessoa, aos quais a comisso excluiu a pena privativa de liberdade, substituindo-a pela multa. Isto parece ter um efeito positivo, porque as pessoas que praticam furtos sobre bens de valor reduzido, ao final do processo, no seriam levadas ao crcere. Entretanto, a excluso da tipicidade desses crimes de menor
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potencial ofensivo seria a medida mais justa, pois, na prtica, a polcia vai tratar o ladro de galinhas como sempre tratou: empregando-se de violncia para prend-lo em flagrante, humilhando-o e exercendo o poder da polcia da maneira como todos sabemos que feito no Brasil, quando se trata de delinquente pobre. A manuteno do tipo importa evidentemente na necessidade do desgastante processo penal. Outra consequncia prtica seria a de que os magistrados deixariam de aplicar o princpio da insignificncia s mesmas hipteses que aplicam hoje, atribuindo aos rus a pena de multa, lanando-lhes os nomes no rol dos culpados, com todos os corolrios da condenao criminal. Para esses mesmos cinco tipos penais, temos a novidade de extino da punibilidade quando h reparao do dano aceita pela vtima. Bem, em geral, as pessoas que praticam infraes de pequeno valor no tm com o que reparar o dano; ento, um indivduo que j est preso por ter furtado coisa insignificante no ter como fazer reparao posterior e, possivelmente, vai praticar outro delito, se estiver solto, para conseguir recursos para saldar seu primeiro dbito. E tem mais, fazendo papel de advogado do diabo, do ponto de vista da vtima, o que ocorreria se ela quisesse a reparao, mas tambm quisesse a persecuo penal? Se ela aceitar a reparao, abre mo da persecuo penal. Ento, pode-se criar tambm uma situao de permanncia da litigiosidade que o crime em si poderia constituir. Mudando de assunto o projeto expande a possibilidade de delao premiada nos crimes de sequestro. Aqui fao apenas a constatao de que a delao premiada j tem previso na Lei 9.807/99, de espectro abrangente a todos os tipos penais, mas no vem sendo aplicada com muita frequncia porque os acusados no tendem a realizar esse tipo de delao. Pessoalmente, em 16 anos de atividade em ofcios criminais no Ministrio Pblico Federal, nunca conseguir fazer uma delao premiada. Voltando aos cinco crimes patrimoniais praticados sem violncia (furto simples, dano, estelionato, apropriao indbita e receptao), tais tipos, pelo projeto, tornam-se crimes de ao penal pblica condicionada representao da vtima. O que vejo com bons olhos. A propsito do crime de roubo, antes de tratar do projeto, vamos recordar um caso emblemtico ocorrido em So Paulo, em 2006: falo de Anglica, me solteira, poca com 19 anos de idade, presa quando estava de sada do supermercado, furtando uma lata de manteiga, mas que,
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ao ser abordada pelos seguranas, disse-lhes, em evidente blefe: Se vocs me prenderem, eu vou mat-los! Esse fato foi tido pela justia estadual como caso de roubo, mas onde est a violncia? Entendeu-se que seria o caso de roubo imprprio, pois a ameaa teria sido praticada para sair da situao de flagrante. Enfim, Anglica ficou presa 128 dias e foi condenada a quatro anos de recluso; somente atravs de um Habeas Corpus concedido pelo STJ que houve uma reduo da pena. Mas no foi absolvida, no! Houve apenas a reduo da pena e, por causa disso, a progresso de regime e, consequentemente, solta, mas efetivamente condenada. Para atender a hipteses dessa natureza, o projeto estabeleceu a novidade do artigo 157, 2, quando o juiz reduziria a pena de um sexto a um tero, no caso de crime de roubo praticado sem violncia real, se a coisa subtrada for de pequeno valor e o meio empregado for inidneo para ofender a integridade fsica da vtima. De qualquer maneira, mesmo com a mudana legislativa, Anglica seria presa em flagrante, julgada e condenada. Como se v, o projeto no resolve o problema do ladro de galinhas, do ladro de botijo de gs, e tambm no resolve a situao de Anglica. Vejamos algumas novidades no mbito dos principais tipos dos crimes contra o patrimnio: o furto e o roubo. No crime de furto, o projeto equipara coisa mvel o sinal de televiso a cabo ou de internet ou item assemelhado que tenha valor econmico. Tal equiparao, mais a efetiva aplicao da pena do art. 306 do Cdigo de Trnsito, que criminaliza a conduta do motorista que dirige depois de beber dois copos de cerveja, vai levar quase toda a populao brasileira ao crcere! Bem, a mim me parece totalmente desnecessria a tipificao dessa hiptese; acho que, ao contrrio, deveramos nos mobilizar para que os preos dessas empresas de televiso por assinatura fossem diminudos enquanto nos Estados Unidos, por oitenta dlares, se consegue a assinatura de televiso, internet e telefone livre, aqui no Brasil o plano master da Sky, somente para TV, de cerca de trezentos e quarenta reais. Tambm, como novidade, temos o furto de coisa pblica (art. 155, 4, inc. II ), classificado como furto qualificado e, da, a pena
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dobrada: passa de um a quatro anos para dois a oito anos. A esse propsito, existem vrias situaes que importam certa gravidade, como o exemplo furto de fios de rede eltrica, mas existem coisas pblicas que no possuem relevncia utilitria maior do que a propriedade privada; trata-se de rigor desnecessrio. No art. 155, 4, inc. II, temos a qualificao do furto, sempre com a pena dobrada, quando praticado em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou calamidade pblica; todavia, no mesmo projeto, j temos a causa de aumento genrica, da mesma natureza, no art. 77, inc. III, alnea j. Portanto, trata-se tambm de medida desnecessria. No art. 155, 4, inc. IV, temos a qualificadora para a hiptese de furto de veculo automotor com a finalidade de transport-lo para outro Estado ou para o Exterior. Penso que essa qualificadora de um absoluto despropsito: por que dobrar a pena simplesmente porque o furto do veculo foi feito com a finalidade de envio da res furtiva para outro Estado? Para outro pas, ainda v l, pela dificuldade de sua recuperao ainda h alguma lgica, j que o veculo possivelmente no ser encontrado , mas para outro Estado? Existem diversas cidades de Estados vizinhos que so separadas por um rio; furtado um automvel em uma cidade dessas e levado para a outra, dobra-se a pena do furto. Por qu? Bom, eu no sei o porqu. O caso de furto com o emprego de explosivo tambm passar a ser hiptese de furto qualificado (art. 155, 4), cuja pena ser de quatro a dez anos de recluso, bastante acentuada, portanto. A minha crtica, aqui, a de que se trata de regulamentao desnecessria, posto que j existe o crime de perigo comum, pelo emprego de explosivo. Na prtica, pode-se criar um aumento de pena injusto quando o agente est portando o explosivo, entra no estabelecimento para realizar o furto e, ainda sem usar o artefato, flagrado, incidindo, assim, em mera tentativa. Nesse caso, o agente ser condenado por tentativa de furto qualificado pelo uso de explosivo, sem que, de fato, tenha ao menos iniciado o emprego do explosivo. Criou-se tambm uma qualificadora para roubo em residncia (art. 155, 3, inc. IV), novidade que entendo ser necessria, pois o roubo em residncia, por suas consequncias traumticas, merece um tratamento um pouco mais agravado.
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Alguns novos tipos penais foram criados, como o dano a dados informticos (art. 164). Trata-se, tambm, a meu ver, de criminalizao necessria. Atuei num caso, em Braslia, em que um hacker acessou um computador de um Senador e destruiu tudo; disse o Senador que perdera o trabalho de trs anos de pesquisa; ofereci denncia pelo crime de dano Justia Federal, mas ela no foi recebida, sob o argumento de atipicidade; recorri ao TRF, mas no tive sucesso tambm. Enfim, a novidade boa e a pena, de seis meses a trs anos, parece ser adequada. Criou-se o tipo-crime de corrupo entre particulares (art. 167), tanto na modalidade ativa como passiva (caput e pargrafo nico). De acordo com a exposio de motivos do projeto, essa insero foi feita porque o Brasil assinou, em 2006, a Conveno da ONU sobre o combate corrupo, em que uma das medidas seria a criminalizao, por meio de tipo penal especfico, na legislao de cada pas signatrio. Temos tambm o crime de fraude informtica (art. 170); na verdade, uma modalidade de estelionato, mas praticado com o emprego da informtica. No meu sentir, trata-se de especificao desnecessria, mesmo porque a pena a mesma do estelionato bsico. Ainda no mbito do estelionato, o projeto inova com uma causa de aumento de pena denominada estelionato massivo: Art. 171. 2 A pena aumentada de um a dois teros se a fraude destinada a produzir efeitos em nmero expressivo de vtimas, ressalvada a hiptese do concurso formal, quando aplicvel. Estudando a exposio de motivos do projeto, encontrei um exemplo dado pela comisso: a emisso de boletos de dvidas inexistentes, expedidos a milhares de pessoas. Mas, vejamos: se um estelionatrio expede 10 mil boletos falsos e 200 pessoas caem no golpe, sero 200 incidncias de estelionato, pois foram 200 aes e 200 resultados; a priori, tratar-se-ia de hiptese de concurso material de penas (CP, art. 69); eventualmente, poderia ocorrer crime continuado (CP, art. 71), caso se entendesse que as aes estivessem ligadas pelas mesmas circunstncias de tempo, lugar etc. Outra situao seria a prtica de uma nica ao (por exemplo, um anncio, na imprensa, para pessoas depositarem dinheiro em uma conta e receberem produtos), mas a teremos a figura do concurso formal (CP, art. 70). Ento, no consigo entender quando teria aplicao essa novidade.
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Passemos segunda parte de nossa anlise, relativa ao rigor das penas. A comisso entendeu que o projeto despenalizante; mas, vejamos: j comentamos algumas novidades h pouco, alertando para sua relativa ineficcia; agora, gostaria de tratar das penas, em geral. Vejamos, inicialmente, um quadro comparativo entre as penas dos principais tipos dos crimes contra o patrimnio do Cdigo Penal vigente e do projeto: Crimes furto simples furto qualificado/aum. roubo simples roubo qualificado latrocnio extorso mediante sequestro Dano apropriao indbita estelionato receptao CP 1940 1-4a 2-8a 4a-10a 5a4m - 15 20-30a 8-15a 1-6m ou multa 1-4a 1-5a 1-4a CP 2012 6m-3a 8m-4a6m 3a-6a 4a-8a 20-30a 8-15a 6m-1a ou multa 6m-3a 1-5a 1-5a relao
Vocs podem perceber que houve uma diminuio da pena no furto simples, no furto qualificado (na verdade, o projeto estipula alguns casos de qualificadora e muitas das figuras que antes eram furto qualificado passam a ser um furto com aumento de pena). De qualquer forma, podemos reparar que, no furto simples, no furto qualificado, apropriao indbita, roubo simples, roubo qualificado, a pena realmente diminuiu, no diminuiu muito, mas diminuiu. No caso do latrocnio e da extorso mediante sequestro, a pena permaneceu a mesma. Idem quanto ao estelionato. Nos crimes de dano e receptao, a pena aumentou. Para simplificar, considerando que os crimes de furto e roubo so os crimes mais reR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 210-217, out.-dez. 2012
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levantes no captulo dos crimes contra o patrimnio, pode-se que concluir que houve uma diminuio de pena, ainda que modesta. Agora, vamos fazer a mesma comparao entre as penas do projeto e as do cdigo republicano, de 1890: Crimes furto simples furto qualificado/aum. roubo simples roubo qualificado latrocnio extorso mediante sequestro dano apropriao indbita estelionato receptao 12-30 2-8 1-3m e multa 6m-3a (mx.) 1-4a cmplice 2a-8a CP 1890 6m-3a (mx.) CP 2012 6m-3a 8m-4a6m 3a-6a 4a-8a 20-30a 8-15a 6m-1a ou multa 6m-3a 1-5a 1-5a relao
Se vocs repararem, no caso dos crimes de furto qualificado, roubo qualificado, latrocnio, extorso mediante sequestro, dano, estelionato e receptao as penas do projeto so maiores do que as do Cdigo de 1890; teramos ainda dois casos de igualdade: na apropriao indbita e no roubo simples, se bem que no roubo simples se se observar a pena mnima, percebe-se que tambm maior. Concluso: as penas do projeto so mais graves do que as do Cdigo de 1890. Parece-me oportuno relembrar que, no vigente Cdigo de 1940, as penas so absurdamente graves, pois adotou-se, em boa parte, a tcnica do positivismo criminolgico de Lombroso, Garfalo e Ferri, a qual prescrevia penas de longa durao e um sistema de prmios, com possvel abrandamento, em caso de regenerao do delinquente. Esse o Cdigo Penal de Getlio Vargas, quando se sonhava com um sistema prisional
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capaz de reeducar o apenado, que seria tratado como um doente. Talvez os positivistas tivessem alguma razo, mas a pergunta que se faz : as nossas penitencirias so capazes de promover progressos no comportamento individual dos apenados? Sinceramente, dada nossa realidade carcerria, caso eu fosse condenado, preferiria ficar um ano quebrando pedras num trabalho forado (o que seria tido como pena cruel, tempos atrs), do que ficar um ms cumprindo pena privativa de liberdade em alguma penitenciria brasileira. Ento, esse momento seria oportuno para repensarmos a pena, como um todo, antes de sairmos por a atribuindo nmeros aos preceitos secundrios dos diversos tipos penais. Precisamos primeiramente fazer um estudo cientfico a respeito do que significa um, dois, dez dias na priso. Existem vrios estudos cientficos, feitos em vrias pocas da nossa civilizao: em 1850, em 1930, e mais recentemente, na dcada de 1990, que confirmam a afirmao de Beccaria de que o rigor das penas no capaz de provocar diminuio na incidncia criminal. Portanto, penso que seria a hora de reentender o Direito Penal, buscando a experincia em pases diversos, mas, principalmente, idealizando um sistema penal compatvel com nossas realidades, no a realidade da mdia, mas da Cincia Penal brasileira, que j est suficientemente desenvolvida para elaborar um Cdigo Penal realmente inovador. Enfim, minha concluso que, com o projeto, tivemos alguns progressos, algumas inconsistncias, alguns erros, mas o que mais sinto a perda da oportunidade para se operar uma verdadeira reforma do Direito Penal no Brasil.
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Projeto de reforma do Cdigo Penal: crimes contra a dignidade sexual

(Ttulo IV, Captulos I e II)
Doutor em Direito (PUC/SP), Procurador Regional da Repblica em Braslia e Professor do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB).
Prof. Dr. Paulo Queiroz
I) Consideraes iniciais Impresso geral do projeto n 236/2012, do Senado: no que tange aos crimes contra a dignidade sexual, a legislao atualmente existente melhor e tecnicamente muito superior ao projeto. Seria mais razovel corrigir, atualizar e melhorar a legislao j em vigor, sem a pretenso de comear do ponto zero, como se nada existisse. No plausvel tampouco pretender incorporar ao Cdigo Penal toda a legislao penal extravagante. A meu ver, essa pretenso , ela mesma, uma extravagncia.1 A Exposio de Motivos, alm de conter equvocos, lacnica, superficial e praticamente no explica as modificaes levadas a efeito. Assim, por exemplo, afirma que foi criado o tipo de molestao sexual, quando, em verdade, o delito tem por nomen juris molestamento sexual (arts. 182 e 188). Ademais, no verdade que a conjuno carnal virou estupro vaginal, seja porque o nomen juris do crime simplesmente estupro, seja porque no s a cpula que proibida pelo tipo, mas tambm a prtica de sexo oral e anal. Tem-se a impresso, alis, de que a Exposio de Motivos desconhecia as recentes alteraes introduzidas pela Lei n 12.015/2009,
1 Tenho que um Cdigo indispensvel, competindo-lhe estabelecer as regras e institutos fundamentais que vo informar a atividade penal do Estado. Mas o fato que a legislao se expandiu de tal modo que praticamente impossvel reduzi-la a um Cdigo. Ademais, assuntos h que, por sua especialidade e complexidade, demandam lei especial.
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que, entre outras coisas, atualizou o ttulo para crimes contra dignidade sexual, visto que ela consigna (p. 321) que embora o texto de 1940 tenha recebido modificaes pontuais, elas no foram suficientes para honrar o nome atual do ttulo crimes contra a dignidade sexual permanecendo, como sombra, o nome antigo, talvez revelador da ideologia de tipificao ali encontrada: crimes contra os costumes. Tambm aqui o texto confuso. Quanto idade do vulnervel, o projeto assinala que a Comisso entendeu apropriado acompanhar o critrio estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que considera criana o ser humano at os 12 anos de idade. E de fato os crimes sexuais contra vulnervel fazem referncia a pessoa que tenha at doze anos. Tenho, porm, que a expresso at doze anos das mais ambguas, podendo designar tanto quem no completou doze anos quanto quem ainda no completou treze anos. que a referncia at doze anos, sem mais, no exclui as fraes de ano (meses e dias) que se seguem aos doze anos completos. Assim, quem tem doze anos, meses e dias, no tem nem mais, nem menos de at doze anos, visto que o vocbulo at estabelece um limite de ano, mas no de meses e dias. Do meu ponto de vista, o sujeito s perde a condio de at doze anos quando completa treze anos. Alis, to ambguo o vocbulo em que a Exposio de Motivos afirma: de observar que o conceito de vulnervel foi alterado se comparado ao adotado pela legislao atualmente em vigor, que usa o marco dos 14 anos. Ocorre que a Comisso entendeu apropriado acompanhar o critrio estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente que considera criana o ser humano at os 12 anos de idade. Alm disso, comum que pr-adolescentes iniciem a vida afetiva aos 13 anos, o que coloca o direito penal atual defasado em relao s alteraes de comportamento.
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Justamente por isso, que o ECA (Lei n 8.069/90, art. 22) d a seguinte definio de criana: criana: indivduo at 12 (doze) anos de idade incompletos. De todo modo, o projeto corrigiu a ambiguidade, tempestivamente, ao dispor, em seu art. 503: Para efeitos penais, considera criana pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parece infundada igualmente a afirmao de que os termos (tradicionais) conjuno carnal e atos libidinosos diversos da conjuno carnal sejam causa de uma srie de dificuldades na aplicao a lei, como pretende a Exposio. Finalmente, parece-me extremamente exguo o prazo de 90 (noventa) dias para a entrada em vigor da lei (vacatio legis), nos termos do art. 543 do Projeto. Lembro que o novo Cdigo Civil entrou em vigor somente aps um ano da data da sua publicao. E o Decreto-lei n 2.848 (Cdigo Penal atual), de 7 de dezembro de 1940, s passou a vigorar no dia 1 de janeiro de 1942 (art. 361), mais de um ano depois. Naturalmente que um projeto to ambicioso, com repercusso to ampla, que pretende reduzir tudo a um nico Cdigo, demandaria um tempo de vacatio legis muito superior ao previsto (90 dias). II) Descriminalizao O projeto prope, a meu ver, corretamente, a abolio dos seguintes tipos penais: 1)posse sexual mediante fraude (CP, art. 2153); 2)mediao para servir lascvia de outrem (art. 2274); 3)favorecimento da pros2 O art. 2 do ECA dispe: Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. 3 Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) 4 Art. 227 - Induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem: Pena - recluso, de um a trs anos.
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tituio (art. 2285); 4)casa de prostituio (art. 2296); 5)rufianismo (art. 2307); 6)trfico internacional e interno de pessoas para fins de explorao sexual (arts. 231 e 231-A8); 7) ato obsceno (art. 233)9; 8)escrito ou objeto obsceno (art. 23410). Nalguns casos, houve abolio apenas parcial, porque certos tipos ou sofreram simples reformulao ou migraram para outros tipos penais. Exemplo disso o trfico de pessoas (art. 469) que, alm de passar a constituir crime contra os direitos humanos, com o projeto, s configura crime se houver emprego de ameaa, violncia, coao, fraude ou abuso. Consequentemente, atpica a simples intermediao da prostituio (lenocnio), isto , sempre que a suposta vtima, voluntariamente, e sem constrangimento ilegal algum, entrar ou sair do pas para exercer a prostituio ou similar. Algo semelhante ocorreu com os tipos penais previstos no ECA, que foram reproduzidos na sua maioria. III) Principais alteraes nos crimes contra a liberdade sexual (Ttulo IV, Captulo I) As principais alteraes levadas a efeito pelo projeto so as seguintes: 1) d nova redao ao estupro, restringindo-lhe o significado, substituindo a expresso conjuno carnal por ato sexual vaginal, anal ou oral; 2) d nova redao ao estupro de vulnervel, restringindo-lhe o
5 Art. 228. Induzir ou atrair algum prostituio ou outra forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que algum a abandone: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) 6 Art. 229. Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa. 7 Art. 230 - Tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 8 Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de algum que nele venha a exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la no estrangeiro. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos.(Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de algum dentro do territrio nacional para o exerccio da prostituio ou outra forma de explorao sexual: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) 9 Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. 10 Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
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significado, fazendo a mencionada alterao quanto ao estupro violento; 3) reduz, quanto ao fator etrio, o estado de vulnervel para pessoa que tenha at doze anos; 4) cria os seguintes tipos: a) manipulao e introdu o sexual de objetos (art. 181); b) molestamento sexual (art. 182); c) explorao sexual (art. 183); d) esterilizao forada (art. 184). 1)Consideraes crticas Parece-me razovel a reduo da idade do vulnervel para menos de 14 (catorze) anos, diversamente da legislao em vigor. Mas creio que seria prefervel, conforme da nossa tradio, falar de menor de 12 (doze) anos ou menor de 13 (treze) anos ou, ainda, pessoa de at 12 (doze) anos incompletos, em vez de, simplesmente, pessoa que tenha at doze anos. J vimos quo ambgua essa expresso. No tenho objeo ao termo ato sexual vaginal, anal ou oral, em substituio a conjuno carnal, embora no concorde com a exposio quando afirma que ele demasiadamente erudito, mesmo porque a lei deve ser redigida com o mximo de preciso, podendo e devendo recorrer, sempre que necessrio, a expresses tcnicas ou mesmo desconhecidas. Alis, desse ponto de vista, tambm ato libidinoso, que o projeto mantm, seria demasiadamente erudito. De mais a mais, o projeto , aqui e em outros lugares, pleno de palavras desconhecidas do pblico no especializado. Exemplo disso , entre outros, o novo tipo de transgenerizao forada (art. 464). Julgo tambm plausvel a distino entre estupro e molestamento sexual, dada a diversidade de situaes, a evitar penas desproporcionais. Mas creio desnecessrio um tipo penal autnomo para tanto (art. 182). Bastaria, com efeito, criar-se um pargrafo prevendo essa forma privilegiada de estupro. Quanto ao estupro propriamente dito, o pargrafo nico11 bastante ambguo porque no est claro o que vem a ser mais de uma conduta descrita no caput. Ademais, pode importar em bis in idem, visto que poder configurar concurso de crimes (formal, material ou continuidade delitiva) ou crime nico. O mesmo deve ser dito, mutatis mutandis, acerca do 3 do art. 186, que prev regra similar.
11 Pargrafo nico. Se o agente pratica o crime mediante mais de uma das condutas descritas no caput, a pena aumentada de um tero a dois teros, sem prejuzo da aplicao de outras causas de aumento previstas neste Ttulo.
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Sobre o crime de manipulao e introduo sexual de objetos (art. 18112), tenho que o tipo absolutamente desnecessrio, uma vez que constitui uma das possveis formas de estupro (art. 180), tanto que comina a mesma pena (priso, de seis a dez anos). Alis, de estranhar que, embora os artigos 180 (estupro) e 181(manipulao e introduo sexual de objetos) cominem a mesma pena (priso, de seis a dez anos), somente o estupro e o estupro de vulnervel figurem no rol dos crimes hediondos (art. 56, V). E mais: no havia necessidade de criar-se um tipo penal autnomo, pois tal infrao poderia constituir, perfeitamente, uma forma equiparada de estupro, tal como fez o Cdigo Penal portugus (art. 164).13 Ademais, ao mencionar o ato de constranger a suportar, o tipo deixa de alcanar as hipteses em que o agente constrange a vtima a introduzir nele, agente, os tais objetos. Alm disso, a norma no se refere a introduo oral de objetos, apesar de os demais tipos falarem de sexo vaginal, anal e ORAL. A omisso injustificvel, portanto. J o crime de molestamento sexual (art. 18214) compreende, a meu ver, na sua redao, um caso de estupro de vulnervel, ao citar a hiptese de ou se aproveitando de situao que dificulte a defesa da vtima, importando em bis in idem. Ainda sobre o tipo de molestamento sexual, o pargrafo nico dispe: se o molestamento ocorrer sem violncia ou grave ameaa, a pena ser de um a dois anos. No me parece, todavia, que o simples molestamento, sem violncia ou grave ameaa, contra pessoa adulta e capaz, deva constituir crime,
12 O art. 181 dispe: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a suportar introduo vaginal ou anal de objetos. 13 Artigo 164. Violao - 1 - Quem, por meio de violncia, ameaa grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cpula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introduo vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; punido com pena de priso de trs a dez anos. 2 - Quem, por meio no compreendido no nmero anterior e abusando de autoridade resultante de uma relao familiar, de tutela ou curatela, ou de dependncia hierrquica, econmica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cpula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introduo vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; punido com pena de priso at trs anos. 14 O art. 182 dispe: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou se aproveitando de situao que dificulte a defesa da vtima, prtica de ato libidinoso diversos do estupro vaginal, anal e oral.
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se entendermos o direito penal como ultima ratio do controle social formal. Quanto ao vulnervel, h um tipo penal especfico de molestamento (art. 188). E o crime de explorao sexual (art. 18315) constitui, em verdade, um caso de prostituio forada. Consequentemente, seria melhor manter a estrutura redacional dos demais crimes, referindo o ato de constranger e o emprego de violncia ou grave ameaa, em vez de falar, simplesmente, de obrigar algum.... Como est, o tipo excessivamente vago e impreciso, no referindo os meios de realizao da explorao sexual. No se compreende tampouco o porqu da pena (desproporcional) de priso de cinco a nove anos, comparativamente com crimes mais graves. No h modificao relevante do crime de assdio sexual, que poderia ser perfeitamente abolido, exceto quando tivesse criana ou adolescente como vtima. Observo, ainda, que o assdio sexual est triplamente previsto no projeto, visto que o art. 148 (intimidao vexatria) tipifica o ato de assediar sexualmente, valendo-se de pretensa situao de superioridade. E tambm o art. 498 (assdio de criana para fim libidinoso) define como crime aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicao, criana, com o fim de com ela praticar ato libidinoso. Seja como for, o pargrafo nico, que prev aumento de um tero at a metade, quando a vtima for criana, est em lugar equivocado, pois deveria configurar crime autnomo, no captulo II, que cuida dos crimes sexuais contra vulnervel. E mais: seria prefervel o verbo assediar a constranger, inclusive porque o nomen juris assdio sexual. Finalmente, sobre a esterilizao irregular (forada, segundo o projeto), o projeto parece desconhecer que existe a Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que cuida do assunto de forma bem mais completa e com melhor tcnica legislativa e linguagem jurdica. Ainda quanto a esse novo tipo, h dois equvocos. O primeiro que a chamada esterilizao forada no , a rigor, crime contra a liberdade sexual, no tendo nenhuma semelhana com os crimes objeto do Captulo I, a exemplo do estupro, molestamento etc. Trata-se, em verdade,
15 O art. 183 dispe: obrigar algum a exercer a prostituio ou impedir ou dificultar que a abandone.
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de um crime contra a pessoa ou contra a integridade fsica. Consequentemente, outro o seu lugar no Cdigo proposto. A segunda objeo que a redao no de boa tcnica, quer porque a doutrina no refere, em geral, a expresso consentimento genuno, quer porque o termo genuno (autntico, legtimo etc.) no traduz, com preciso, o que se pretende de fato proibir: a laqueadura realizada em pessoa que no consente ou que consente de forma invlida, por ser incapaz de consentir validamente, ou por se tratar de consentimento obtido mediante fraude, coao etc. II) Crimes contra vulnervel (Ttulo IV, Captulo II) 1) Principais modificaes As principais modificaes do projeto so as seguintes: 1) reduz para menor de 13 (treze) anos a idade da vtima vulnervel (pessoa que tenha at doze anos); 2) d nova redao ao estupro de vulnervel, restringindo-lhe o significado, que passa a ser manter relao sexual vaginal, anal ou oral com pessoa que tenha at doze anos; 3) cria os tipos de manipulao ou introduo de objetos em vulnervel (art. 187), molestamento sexual de vulnervel (art. 188); 4) substitui o verbo ter por manter; 5) descriminaliza os seguintes tipos penais: a) induo de menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem (CP, art. 218), satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (CP, art. 218-A). Ademais, o projeto reproduz ou reformula, ainda, os tipos penais previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8069/90, arts. 225 a 244-B). 2) Consideraes crticas Parece-me razovel tanto a reduo da idade do vulnervel quanto a distino entre estupro e molestamento sexual. J vimos quo ambgua a expresso pessoa de at doze anos. Anoto, porm, que o projeto, no art. 186, 1 (estupro de vulnervel), inova ao acrescer a expresso: ...abusando de pessoa, razo pela qual no basta a simples condio de portador de transtorno mental, devendo tratar-se de inimputvel em razo dessa particular condio. Quanto ao 3, j dissemos que a norma ambgua e pode implicar bis in idem.
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O art. 18716, que trata da manipulao ou introduo de objetos em vulnervel, tipifica, em princpio, uma conduta penalmente irrelevante ou legal, pois, salvo o caso de o agente atuar com fins libidinosos, a simples realizao de manipulao vaginal ou anal ou introduzir objetos em menor de 13 (treze) anos no constitui infrao alguma. Assim, por exemplo, a ao de pais, mdicos e profissionais de sade de um modo geral. Note-se que o tipo nada refere no sentido de que o ato praticado deva ser libidinoso, carecendo de elementos normativos essenciais. No tampouco recomendvel usar o verbo realizar (tornar real, concretizar algo) para definir um crime, em virtude de seu carter neutro, diversamente de matar, ameaar, sequestrar etc. Trata-se, portanto, de um tipo penal manifestamente inconstitucional. Seja como for, o crime de manipulao ou introduo de objetos em vulnervel, alm de amplssimo, absolutamente desnecessrio, porque, quando se tratar de ato libidinoso, a conduta definida no tipo subsumvel no delito de estupro de vulnervel ou molestamento sexual de vulnervel. Mas no s. Apesar de terem praticamente o mesmo nomen juris, os arts. 187 (manipulao ou introduo de objetos em vulnervel) e 181 (manipulao e introduo sexual de objetos) quase nada tm em comum, tal a disparidade da redao dos tipos penais. Tambm aqui houve omisso quanto introduo de objetos por via oral. O tipo no menciona tampouco o sujeito que coage outrem a introduzir nele, agente, os tais objetos. Quanto ao molestamento sexual de vulnervel, seria razovel que se utilizasse o mesmo verbo do estupro de vulnervel, isto , manter, em vez de constranger, a evitar interpretaes conflitantes no particular. Na verdade, seria mais recomendvel usar-se o ter, em vez de manter, tal como consta da legislao em vigor, uma vez que o manter pode sugerir a necessidade de permanncia ou reiterao de atos como elemento do tipo. No se compreende tampouco o porqu de alguns tipos referirem a aplicabilidade da norma incriminadora aos incapazes em geral e outros se omitirem a esse respeito (v.g., art. 187).
16 O art. 187 dispe: realizar manipulao vaginal ou anal ou introduzir objetos em pessoa que tenha at doze anos.
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Por fim, no me parece que os delitos contra vulnervel meream, forosamente, pena maior do que os praticados contra no vulnervel. Afinal, o que mais grave: ter conjuno carnal consentida com uma menor de doze anos ou estuprar, com violncia ou grave ameaa, uma menor de treze ou catorze anos? Considero importante, ainda, que o tipo de estupro de vulnervel (e outros) preveja, se for o caso, causa de aumento de pena para a hiptese de emprego de violncia ou grave ameaa contra vulnervel. Lembro que a violncia ou grave ameaa, nesses delitos, no um elemento essencial, mas acidental do tipo. III) Omisses e outros problemas O projeto contm omisses graves: 1) nada refere sobre as formas qualificadas, a exemplo da leso grave ou morte; 2) nada diz sobre a ao penal; 3) no menciona as causa de aumento de pena que sempre constaram da legislao, a exemplo do concurso de agentes, crimes praticados por ascendente, tutores etc. Quanto ao penal, creio que houve esquecimento puro e simples. Mas, se no foi o caso, o projeto ter tornado obrigatria a ao penal (ao penal pblica incondicionada) para todos os crimes, algo bastante questionvel do ponto de vista de poltica criminal. Outra omisso grave que o projeto nada diz sobre os mesmos delitos previstos no Cdigo Penal Militar (CPM, arts. 232 a 239), cuja redao original permanece inalterada desde 1969 (Decreto-lei 1.001, de 21 de outubro de 1969). Alm dos crimes previstos no ttulo sobre a dignidade sexual, o projeto prev, no ttulo dos crimes contra os direitos humanos e, a meu ver, em lugar incorreto, visto que ficariam melhor situados no ttulo dos crimes contra a dignidade sexual de vulnervel os seguintes tipos: 1) fotografia ou filmagem de cena de sexo (art. 493); 2) venda de fotografia ou vdeo com cena de sexo (art. 494); 3) divulgao de cena de sexo (art. 495); 4) aquisio ou posse de arquivo com cena de sexo (art. 496); 5) simulao de cena de sexo (art. 497); 6) assdio de criana para fim libidinoso (art. 498). E h ainda um outro tipo penal relacionado prostituio, que a transgenerizao forada (art. 464), que tem a seguinte redao (caput do artigo):
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Realizar em algum, contra a sua vontade, qualquer ato tendente a alterar a percepo social de seu gnero designado pelo nascimento, com o fim de submet-lo, induzi-lo ou atralo prostituio ou qualquer forma de explorao sexual. Confesso que no o entendi bem. De todo modo, se se trata de mais um caso de prostituio forada, melhor seria que constitusse, no um tipo penal autnomo, mas uma forma equiparada do art. 183 (explorao sexual), em pargrafo especfico. Finalmente, d-se nova redao ao trfico de pessoas (art. 469). IV) Concluses Quer sob o ponto de vista poltico-criminal, quer sob o ponto de vista dogmtico, quer sob o ponto de vista de tcnica legislativa e linguagem jurdica, o texto , no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, sofrvel, e, pois, deveria ser completamente revisto ou simplesmente abandonado. Ademais, considerando que os crimes contra a dignidade sexual sofreram uma importante e recente reforma por meio da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, tenho que, no essencial, uma nova reforma absolutamente desnecessria.
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Organizaes Criminosas: O Novo Tipo de Milcia

Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais, especializao e mestrado em Cincias Criminais pela PUC-RS. Coordenador do Departamento de Direito Penal e Processual Penal e da Ps-graduao de Direito Penal Empresarial da PUC-RS. Conselheiro da OAB/RS e atual Diretor-Geral da Escola Superior de Advocacia. Coordenador da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais no RS.
Prof. Dr. Alexandre Wunderlich
O processo de coisificao, as categorias da razo, da certeza, da verdade, do tempo, do espao e da dromologia, so ditos e escritos h muito tempo, contudo jamais se pensou que toda essa ruptura paradigmtica entre o nosso pensamento de Direito Penal moderno com esse pensamento de ps-modernidade, se que se pode chamar assim, esses efeitos de processo de globalizao, que no tm efeitos neutros, mas sim positivos e negativos e, sobretudo, com uma proposta muito clara do neoliberalismo, afetou as questes do Direito e afetou o Direito Penal. Isso tudo, ns reconhecemos, mas no dentro dessa nova ordem social, ou dentro dessa nova lgica social de velocidade, que podemos simplesmente tentar um projeto que rene toda a legislao penal do nosso pas em um prazo exguo de seis meses. E, mais, atribui-se o prazo de seis meses em razo de uma norma regimental, o Regimento do Senado Federal, ou seja, a norma do regimento interno est acima de todos os ideais republicanos no nosso pas. Ento no somos avessos s mudanas, mas sim a atentados contra a estrutura do Direito Penal. Somos avessos a essas respostas que foram surgindo ao longo das duas ltimas dcadas, principalmente a partir da Constituio Federal de 1988. E se olharmos a nossa legislao, a partir desses bens jurdicos que ganharam a dignidade constitucional em 1988, o que ns fizemos ou uma parte da doutrina tentou fazer para trabalhar com essas novas demandas, pois vnhamos passando isso desde 1988?
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O Prof. Luiz tratava bem disso, dizia que a constituio de garantias trouxe uma srie de deveres de incriminao, que foi quando se inchou o Direito Penal. Ele falava de uma hemorragia legislativa. Ento uma parte da dogmtica penal se socorreu desse processo de hipercriminalizao no campo da poltica criminal que sofremos no Brasil das ltimas dcadas. O inchao dos crimes de perigo abstrato, um recurso abusivo s normas penais em branco, um recurso abusivo aos crimes omissivos e a hiptese da responsabilidade penal de pessoas jurdicas. Esse era o cenrio de parte da dogmtica buscando institutos e aumentando, ou seja, dando solues mais simples para problemas mais complexos de ordem social que estvamos enfrentando. E, no plano legislativo, antes e aps a Constituio de 1988, a crtica forma com que feita a legislao brasileira tem sido feita por autores bastante importantes e consagrados. E fao questo de render aqui uma homenagem a um texto do Prof. Juarez, que peo licena para ler e que dispe o seguinte: Os governos violentam repentinamente a constituio com incriminaes vagas e indeterminadas, definindo a conduta delituosa inclusive atravs de expresses atos de terrorismo e restringindo, alm de todo o limite tolervel, o direito de defesa e a liberdade individua. , Cria-se assim o Direito Penal Terrorista. A legislao brasileira, em matria de terrorismo, , pode-se dizer, lamentvel, com graves incorrees e impropriedades. No uma lei feita por juristas. Ter que ser reformada quando voltarmos ao regime de liberdade, de acordo com as exigncias de um Direito Penal democrtico. A primeira delas decorre da ideia segundo a qual o sistema punitivo do Estado exerce funo extremamente limitada na represso criminalidade. Os governantes tm que resistir tentao de criar um intil direito penal do terror. No se deve configurar na lei uma especfica figura de delito denominada, aqui no caso, terrorismo, mas sim definir as diversas condutas em crimes autnomos com a discrio completa de comportamentos delituosos. Ns poderamos dizer isso hoje, em 2012, mas essa crtica foi feita em 1983 por Heleno Cludio Fragoso quando da publicao da Lei 71.070 de 1983, a lei de ideologia de segurana nacional. No ano de 2000, o Prof. Miguel Reale Jnior, seguindo a crtica de processos legislativos, chegou a dizer, quando da reforma da Lei 97.014 de 1998, das penas alternativas, que tnhamos no Brasil um Direito Penal Fernandino, que vinha de Fernando Collor a Fernando Henrique.
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E essa legislao, com esse projeto, caminha nesse sentido, e o tema que foi incumbido, ao longo dessas duas dcadas, foi sempre mal trabalhado no Brasil. Organizaes Criminosas, do estudo que fiz para a fala, a partir da operao mos limpas na Itlia quando um grupo de senadores brasileiros vai Itlia e volta ao Brasil criando figuras at ento desconhecidas por ns, e se publica no Brasil, depois do artigo 288 do Cdigo Penal de 1940, a Lei 9034 de 1985, a chamada Lei de Combate ao Crime Organizado. Essa legislao no teve praticamente nenhuma aplicao no Brasil. A Lei de 1985 no definia o que era crime organizado e dizia que era aplicado em diversos casos aqui com institutos processuais s prticas de organizaes criminosas, que ela tambm no conceituava. Basta recordar que ela vedava o direito de apelar em liberdade, que decretava sigilo de autos, decretava a possibilidade de o juiz buscar prova de ofcio, o juiz instrutor. E basta dizer tambm que ela vedava a concesso de liberdade provisria e outras violaes atinentes s garantias constitucionais. O Prof. Geraldo Prado chegou a tratar disso naquela poca, trabalhando as questes e a crtica da Lei 9014 de 1995. Depois disso, tivemos, em 2001, uma nova legislao que alterou a Lei 9034 de 1995, que foi a Lei 10.217, que trabalhava com a criminalidade organizada como base e criou trs categorias: quadrilha ou bando, organizao criminosa e qualquer tipo de associao criminosa que pudesse praticar qualquer crime. Trs categorias sem, pasmem, conseguir conceituar nenhuma delas. E esse vcuo no Brasil sobre as organizaes criminosas na legislao persiste at 2004, com o Decreto 5015, quando internalizamos a Conveno de Palermo, a Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional, que, mais uma vez, de forma genrica e ampla, sendo o Brasil signatrio, uma parte da jurisprudncia comea a aplicar a Conveno de Palermo como um conceito bsico de organizaes criminosas. O problema que a Conveno de Palermo traz uma srie de considerandos, mas nenhum deles o Brasil consegue cumprir. Ento, quando internalizamos o texto, a jurisprudncia desconsiderava os considerandos e aplicava residualmente s a parte de um suposto conceito de organizao criminosa. A Prof Heloisa Estelita trabalhou muito bem essa questo no que tange aos delitos empresariais, em um livro publicado pela
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Editorial de Porto Alegre, livraria do advogado, citado inclusive agora no julgamento do caso da ao penal de 470 em Braslia, parece que no reconhecido pelos Ministros. Mas, de qualquer sorte, na pesquisa que fiz para o tema, localizei um habeas corpus no qual j havia votado o Ministro Marco Aurlio e o Ministro Tffoli e havia pedido vista a Ministra Carmem Lcia, em 2009, votando agora em 12 de junho de 2012 no HC 96007. Foi acompanhada e pediu vista, acompanhou o Ministro Marco Aurlio e o Ministro Tffoli e foi acompanhada pelo Ministro Fux e pela Ministra Rosa Weber. trancaram a ao penal, em um delito de lavagem de dinheiro da Lei 961.598, cujo crime antecedente era o crime de organizao criminosa. E o STF, na primeira turma, reconheceu a ausncia de disciplina legal dos crimes ou do tipo de organizao criminosa e trancou a ao penal. Mas, pasmem, mesmo depois do reconhecimento de uma das turmas do Supremo de que no havia no Brasil, como de fato no h, um conceito determinado de organizao criminosa, publicamos agora, recentemente, a Lei 12.694 de 2012, uma nova lei que d uma faculdade ao juiz de primeiro grau, na formao de um colegiado, composto por juzes de primeiro grau e juzes sem rosto, para que esse colegiado possa, em determinados atos processuais, decidir porta fechada e com clara violao ao princpio do juiz natural e da identidade fsica do magistrado com o caso penal. Ento, no Brasil, o cenrio que temos uma nova lei, a Lei 12.694, que foi publicada agora no ms de julho junto com a nova lei de lavagem de dinheiro, que d poderes para o juiz tratar questes de criminalidade organizadas ou de organizaes criminosas que ns, mais uma vez, desde 1995, no conseguimos conceituar. Esse o cenrio. E foi assim que os membros da comisso receberam as organizaes criminosas para tratar dentro desse projeto. E o que dispe a exposio de motivos fracionada? O que dispe a primeira exposio de motivos? Pois cada um fez uma parte, ento cada um responsvel s por uma parte. A quando eles so questionados, eles dizem que votaram em contrrio em tudo, que divergiram muito. Ento agora quero saber: quem votou o qu?, quem fez o qu? E quem a maioria? At porque se todo mundo voto minoritrio, quem a maioria? O que dispe a exposio de motivos dos crimes da paz pblica? Reconhece tudo isso que digo do esforo legislativo brasileiro e da sua ineficcia e
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dispe: ademais, com a tipificao proposta (que j vou ler), diferenciase com bastante rigor esse novo crime do atual crime de quadrilha ou bando, como previsto no Cdigo Penal em seu artigo 288. Diferencia-se com bastante rigor esse novo crime do atual crime de quadrilha ou bando. Sendo assim, o que fizeram? O atual crime de quadrilha ou bando, passa a ser, ento, um crime de associao criminosa, que est previsto no artigo 255 e se manteve a mesma pena: mnima de um e mxima de trs anos. E o artigo 256 o crime de organizao criminosa. E qual a diferena de alto rigor, que dito aqui, vou ler para vocs: Associao Criminosa. Associarem-se em trs ou mais pessoas de forma estvel ou permanente para o fim especfico de cometer crimes. Colocaram agora de forma estvel ou permanente para o fim de cometer crime. Essa era a antiga quadrilha ou bando, que agora associao criminosa. E a organizao criminosa? Muda o verbo associarem-se para organizarem-se trs ou mais pessoas de forma estvel ou permanente para o fim especfico de cometer crimes. Detalhe: cuja a pena mxima seja igual ou superior a quatro anos, mediante estrutura organizada e diviso de tarefas com hierarquia definida visando auferir a vantagem ilcita de qualquer natureza. A diferena aqui a pena. Dessa forma, comecei a percorrer o cdigo, como disse o Prof. Miguel Reale Jnior: Cada passeio pelo cdigo, o galo canta no se sabe onde. Ou seja, comea-se a passear pelo cdigo e encontram-se as seguintes situaes: Contrabando agora, artigo 289, pena de um a quatro anos; descaminho artigo 350, pena de um a trs anos. Ento no contrabando possvel organizao criminosa; j no descaminho no. Mas, alm de se manter, mais uma vez, uma confusa redao com um aumento de pena desproporcional, pois ao manter a associao criminosa com a pena de um a trs anos, a organizao criminosa passa a ter trs a dez anos com causa de aumento at a metade se for armada. Alm disso, ainda se criou uma figura tpica nova, que a organizao miliciana, que, segundo a exposio de motivos, dispe o seguinte: A prtica miliciana, inovao fundamental e portanto necessria para o enfrentamento da criminalidade cometidas por grupos de pessoas e tambm apresentada pela comisso, a criminalizao da prtica da milcia, forma especfica de associao organizao criminosa e que, como tal afronta por igual a paz pblica. Esse fenmeno criminoso que, por
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falta de tipificao, vem sendo entendido como prtica extorsiva. Ento se vem sendo entendido como tal, no existe a falta da tipificao. Mas, enfim, constrangimento ilegal quando no mera ameaa, cometidos por quadrilhas ou bandos armados. Observem que aqui na exposio de motivos, dispe que essa milcia pode ser qualquer coisa, porque dispe que uma associao criminosa, uma organizao criminosa, uma quadrilha ou bando de grupo armado. E o pior: ser constatado que so integrados quase sempre por agentes vinculados aos rgos encarregados da segurana pblica, o que foi primeiramente identificado no Estado do Rio de Janeiro, mas que j percebido em outras unidades da federao, que a CPI de 2007 do Freixo, que deu aquela repercusso. O tipo penal proposto possui elementares perfeitamente caracterizadoras dessa nefasta prtica delitiva. Tudo a permitir a sua diferenciao das demais associaes e organizaes criminosas, com o destaque para o domnio ilegtimo sobre o espao territorial determinado e o constrangimento liberdade de voto, afronta destacada ao estado democrtico de direito. O texto sugerido dispe o seguinte: Pargrafo segundo: Se a organizao criminosa se destina a exercer mediante violncia ou grave ameaa domnio ilegtimo sobre espao territorial determinado, especialmente sobre atos da comunidade ou moradores, mediante exigncia de entrega de bem mvel ou imvel a qualquer ttulo ou de valor monetrio peridico pela prestao de servio de segurana privada, transporte alternativo, fornecimento de gua, energia eltrica, venda de gs, de petrleo ou qualquer outro servio ou atividade no instituda ou autorizada pelo poder pblico, ou constrangendo a liberdade de voto. Ou seja, vrias categorias dentro de um tipo, o que, na minha concepo, desnecessrio diante da construo dos outros, at pelos outros serem, na minha opinio, tambm mal formulados. Com uma pena de 4 a 12 anos e que vai produzir encarceramento porque alm da pena da organizao miliciana, existem todas as penas dos crimes correlatos a essa atividade. Ento, nesse particular, o que se pode concluir aqui, na minha humilde opinio, que o tipo penal totalmente desnecessrio em que pese reconhecer o problema. Mas, de certa forma, tratar com uma viso
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muito reducionista um problema muito complexo. Significa dizer que o Estado reconhece que existem determinadas comunidades onde ele no consegue trabalhar, onde no consegue operar e onde no consegue se fazer presente e onde a ordem a ordem da milcia. E a partir disso, a consequncia natural da comisso de que, a partir de toda a repercusso que houve nesse caso especificamente, se produza um tipo penal, na minha opinio, exemplo clssico de reao absolutamente simblica na expresso cunhada por Hachiman (?). A confuso do tipo de milcia com os demais e a produo de uma proposta de encarceramento, deve ser rechaada pelos operadores do direito. A falncia do processo legislativo, essa busca por um direito penal de emergncia ou de resposta social, est muito clara no s na exposio de motivos. E, nesse sentido, acho que tambm se procura uma ideologia para o projeto, mas me chamou a ateno e no sei se foi dito no seminrio, mas o relator dedica o trabalho em nome pessoal, dispondo o seguinte: Dedico esse trabalho ao menino Joo Hlio e Ives Ota. De certa forma, uma questo freudiana: Quem nos salva da bondade dos bons?. A pessoa pode at tentar fazer o bem, mas, de outro lado, ele desprestigia milhes de outras vtimas e, por outro lado, parece que traz um novo projeto para dar uma satisfao para essas vtimas e para todas as outras pessoas vitimadas. As digitais vo sendo espalhadas pelo projeto. Mas para no ficar s na crtica ao texto legislativo, que j foi muito dito aqui sobre a falta de tcnica, parece um elefante em uma casa de louas, a cada esquina do projeto, um tropeo. O Prof. Cludio j dizia que no duvida do conhecimento jurdico dos membros da comisso, mas eu vou dizer com todas as letras: j eu duvido. Eu duvido bastante, incrdulo, e, mais, no s a falta de conhecimento jurdico, a falta de vergonha de lanar um projeto desses em um cenrio nacional, em um prazo de seis meses, conseguindo reunir uma crtica de autores brasileiros que sequer foram chamados a opinar no projeto. Mas se eu estivesse em Porto Alegre e me convidassem para participar de um projeto, com um grupo de pessoas que, segundo eles mesmos disseram, plural, democrtico, cada um tem uma ideologia diferente, ento, por esse motivo vou achar que o projeto no tem ideologia? Mas se me convidam, digo para ligar para o Prof. Juarez Tavares que est mais habilitado a opinar sobre a relao de causalidade do que eu.
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E, nesse sentido, entendo que falta um pouco de humildade para as pessoas. E ouvi, quando participei de audincia pblica no Rio Grande do Sul, na Escola da Magistratura, o Ministro Glson Dipp dizendo que eram operadores do Direito, que eram pessoas que conheciam a realidade. E no duvido, mas aquilo me passou, com todo respeito e amizade que tenho pelo Ministro Gilson Dipp, mas me passou um sentimento de dizer que esse cdigo no pertence a academia, o cdigo nosso, ou seja, das pessoas que esto no foro l pedindo. E existem coisas horrorosas no cdigo, posso falar porque sou advogado militante, inclusive dentro da OAB, h quinze anos. Tenho uma proposta de criminalizao, de prerrogativas de advogado. Quem defende um Direito Penal minimalista, ou seja, vai l dizer que temos que criminalizar por violao de acesso aos autos? Ento tem que se manter uma certa coerncia dentro do sistema. E no d pra ser diferente no que tange ao tipo penal, que me foi pedido para examinar. Entendo que realmente um fiasco a criao desse tipo especfico. Teramos que criar vrios tipos regionalizados. Teramos uma milcia, que no meu estado, a mais importante de todas, pois no teramos milcias desse porte das favelas do Rio de Janeiro, que a do abigeato na fronteira do Rio Grande do Sul. Sendo assim, teramos que voltar para uma proposta de cdigos regionais. Mas, alm disso, gostaria de finalizar dizendo que existe uma pesquisa bastante importante, pois recebi esse tema h trinta dias. Quando o Prof. Juarez me ligou, havia recebido um livro de presente do Prof. Saulo de Carvalho de uma argentina radicada no Mxico, em 1979, chamada Pilar Calveiro. Ela escreveu um trabalho sobre violncias de estado, a briga no Mxico contra o narcotrfico, o terrorismo nos Estados Unidos e, por causalidade de temas, ela trabalhou com o impacto carcerrio que houve a partir de uma reforma no Mxico de 1994 a 2001. Ela analisou os dados de 2001 a 2004 e a associao criminosa l, que tinha uma pena de um a oito anos, passou; com a reforma, como estamos fazendo aqui, para uma pena de cinco a dez anos e com violao de uma srie de garantias, como propostas de progresso de regime, de liberdade, de direito de recorrer etc. E o trabalho dela demonstrou o crescimento do encarceramento, os dados esto disponveis, o livro foi publicado pela editorial no ciclo vinte e y uno. A cada ms, a cada cem delitos denunciados, a margem de novas denncias dos tipos de associaes criminosas passavam para cento e dois, depois para cento e nove,
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depois para cento e doze. Ocorreu um impacto carcerrio brutal porque no se sabia, pois no havia at ento sido investigado, que a cada tipo autnomo somado trs pessoas, h associao criminosa ou organizao criminosa, mais essa pena do tipo autnomo. E o Prof. Saulo de Carvalho tratou bastante ontem, pois ningum est preocupado em saber quantos funcionrios no sistema prisional vamos ter daqui a vinte anos a partir da nova codificao. Ningum est preocupado em saber quantas vagas do sistema prisional vou ter que ter a partir de dez anos de aplicao de um novo texto de lei. Ningum est preocupado com quantos magistrados da execuo vou ter que criar. Isso porque ningum est preocupado em mudar o sistema atual e o modelo de justia criminal brasileira. Essa outra discusso e quero encerrar tratando disso, ou seja, agregar tipos penais, aumentar penas sem discutir a essncia da nossa justia criminal enquanto modelo. Por que no aproveitamos para discutir a justia restaurativa? Ns passamos por um modelo ou por um processo de adjetivao da justia criminal. E a justia criminal de colarinho branco, das varas especializadas, das justias teraputicas. No meu Estado tem a justia instantnea. Quem quer uma justia instantnea? A justia instantnea para infratores crianas e adolescentes que podem ter liberdade assistida e outras sanes em uma audincia nica com defensor pblico e juiz etc. um projeto pioneiro de decidir questes de liberdade das crianas e adolescentes. E nesses processos de adjetivao da justia, como a justia consensual ou a justia dialogal, dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, e que so audincias feitas de forma coletiva, ou seja, tudo aquilo que projetvamos para modernizar as infraes de menor potencial ofensivo, quem sabe no perdemos a possibilidade de descriminalizar tudo aquilo? No Rio Grande do Sul, as audincias so feitas, para transao penal, daquela forma de quem j aceitou ou quem vai aceitar a transao penal, passa no balco. Quem j fez a composio civil dos danos no ato do foro, passa no cartrio para assinar. Ou seja, o juiz no tem mais a capacidade de escuta. A falncia da justia estadual do Rio Grande do Sul, do meu estado, do interior do estado, do funcionalismo pblico, da carncia de magistrado, do nmero de processos, com esse modelo atual, nada foi questionado. No se investiu em nenhum modelo alternativo de poltica criminal. E a nos dizem que diminuram cinco anos o trfico, tiraram as contravenes, diminuram o estelionato, o furto passou a ser de representao e
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acabam esquecendo tudo que est sendo criado de endurecimento do sistema para os crimes hediondos, dos tipos penais novos, das incompatibilidades tcnicas e se no fosse assim, o esforo inteiro que estamos fazendo, capitaneados pelos nossos professores, acho que esse projeto poderia sim ter xito. No estou dizendo que no ter, tenho medo, receio, mas estou dizendo que ns todos reunidos vamos fazer a fora, a resistncia digna, honrada e altamente comprometida com a cincia do Direito Penal.
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Criminalizao dos jogos de azar: A contradio entre lei e realidade social

Prof. Dr. Katie Arguello
Professora de Criminologia e Direito Penal nos cursos de Graduao e Ps-graduao da Universidade Federal do Paran
O anteprojeto do Cdigo Penal criminaliza os jogos de azar, antes considerados mera contraveno, segundo a Lei 3.688/41, ou seja, infrao penal de menor potencial ofensivo.1 Esse anteprojeto segue uma lgica pampenalista, punitivista, de eficientismo penal que, segundo Juarez Cirino dos Santos, demonstra ainda acreditar na pena como forma de combate criminalidade, quando ningum mais em criminologia acredita nisso (2012, p. 3). At mesmo de um ponto de vista meramente utilitrio, a criminologia j demonstrou que antes de criminalizar deve-se considerar a relao custo/benefcio e que jamais se deve criminalizar quando:
1. Os custos da criminalizao so maiores do que os da descriminalizao (avaliados os custos individuais e sociais da perda da liberdade, os custos para a Administrao da Justia Penal e os dos possveis efeitos colaterais, como a corrupo policial). 2. Quando h meios menos caros, com melhores resultados, especialmente, levando em conta que a criminalizao transfere sociedade custos que esto em mos particulares (CASTRO, 1980, p.26).
1 Art. 258: Explorar jogos de azar e a lotrica denominada jogo do bicho, sem autorizao legal regulamentar. Pena: Priso, de 1 a 2 anos.
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Em que pese tal advertncia, com a crise do sistema econmico-social que emerge dos problemas da globalizao neoliberal e da impotncia do sistema poltico em mediar os conflitos advindos dessa nova forma de desenvolvimento, o eficientismo penal, verdadeira molstia do direito penal moderno, conforme assinala Alessandro Baratta, no responde cognitivamente, mas sim normativamente, quer dizer, se nega a aprender e, em vez de buscar outras respostas mais eficazes, trata de tornar mais efetiva a resposta penal, aumentando a intensidade ainda que a custo da justia(BARATTA, 1997, p. 65) Nessa via, os conflitos sociais so absolutizados mediante polarizao ideolgica entre bem e mal, tambm se descontextualizam e se despolitizam, sendo compreendidos to somente sob a perspectiva criminal e, finalmente, promove-se a tecnizao dos conflitos como consequncia da sua despolitizao, de modo a engendrar o seguinte paradoxo: ao aumentar o nmero de previses de pena, aumenta-se a impunidade que, mesmo num direito penal normal, corresponde a uma porcentagem altssima dos casos penalmente relevantes. Portanto, por um lado, se os programas de ao do sistema de justia criminal possussem recursos que correspondessem s suas previses legais de criminalizao, ocorreria uma total militarizao da sociedade. Por outro, diante da impossvel existncia de recursos adequados ao seu imenso programa de criminalizao, o eficientismo provoca um elevado grau de seletividade estrutural do sistema punitivo. (BARATTA, 1997, p. 66) Tanto uma quanto a outra situao demonstram a armadilha que representa uma aposta na criminalizao como forma de soluo dos conflitos, mas nesse sentido que caminha o anteprojeto do Cdigo Penal, inclusive no que se refere s infraes penais de menor potencial ofensivo, como o caso dos jogos de azar, que se pretende criminalizar. Os argumentos favorveis criminalizao dos jogos de azar podem ser assim resumidos: 1. O problema a criminalidade que circunda a contraveno; por trs dela existe uma rede de criminalidade organizada, trfico de drogas, contrabando de mquinas caa-nqueis, trfico de armas, lavagem de dinheiro, organizaes criminosas, homicdios na disputa por territrio,
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corrupo policial e de autoridades pblicas nos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Nos dois primeiros, h relatos de financiamento de campanhas polticas e, no ltimo, de supostas vendas de liminares. 2. A legalizao estimularia o vcio, que resultaria em tragdias pessoais para os jogadores compulsivos e seus familiares. 3. A polcia se sente desmoralizada porque prende um apontador e no outro dia ele est solto. 4. Por se tratar de contraveno, hoje no possvel utilizar outras tcnicas de investigao (ex. escuta telefnica). Se for legalizado, ficar ainda mais difcil para os policiais e promotores de justia realizarem a fiscalizao da lavagem de dinheiro nos jogos. A lei que prev a criminalizao dos jogos de azar constitui verdadeira contradio realidade social em dois mbitos: 1) A realidade social do funcionamento do sistema de justia criminal; 2) A realidade de uma prtica social institucionalizada dos jogos de azar, em especial o jogo do bicho. A despeito das valoraes morais negativas que so atribudas ao jogo, ele j se tornou um costume centenrio a se confundir com a histria e a cultura do nosso pas. Criminalizar o jogo quase como criminalizar o samba. Costume, no sentido sociolgico, qualquer atitude, esquema ou projeto de comportamento que seja compartilhado por vrios membros de um grupo. Vico j aplicava essa palavra nesse sentido: frase digna de considerao a de Dion Cssio: que o costume se assemelha ao rei e a lei ao tirano; (ABBAGNANO, 1998, p. 218).2 No caso do jogo do bicho, cuja prtica, apesar do proibicionismo, mantm-se institucionalizada h 120 anos, pode-se dizer que o rei (costume) governa pela tradio, pelo consentimento e a lei (tirano), pela fora, contra a tradio. Criminalizar, neste caso, submeter-se tirania dos cruzados morais, que esto sempre no nvel mais elevado da estrutura social e assim legitimam sua posio moral (BECKER, 1991, p. 149). Conforme ensina Rosa Del Olmo, a produo dos discursos uma prtica orientada pela estrutura social que inclui elementos de poder e de controle. Por esta razo, necessrio analisar o papel dos empresrios
2 Na linguagem contempornea, com o termo costume designam-se os usos (folkways), as convenes e comportamentos moralmente prescritos, que se distinguem pelas diferentes intensidades das sanes que o reforam. (p. 218)
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morais que organizam o discurso a partir dos sentimentos do pblico, dos empresrios da represso, que aplicam as regras e legitimam a poltica criminal, assim como os empresrios da comunicao, detentores de tcnicas capazes de ampliar o sentimento do pnico social. Para alm dos efeitos simblicos de seus supostos empreendimentos contra o mal, eles possuem interesses instrumentais na ampliao das suas competncias (OLMO, 2003, p. 119). O nico setor em que no feita a exigncia de indicar os meios a serem utilizados para financiar as novas medidas legislativas o penal. Assim, criminaliza-se sem acrescentar recursos e quanto maior for a dificuldade oramentria, maior ser a presso para criminalizar. A criminalizao, nesse sentido, permite o adiamento dos custos (HULSMAN, 1973, p. 13). Criminalizar tornou-se o verdadeiro mote de um Estado que reduz polticas pblicas para incluso social e seleciona os excludos como inimigos a serem perseguidos e encarcerados. Onde a economia formal se reduz, h uma tendncia ao aumento da economia informal, que ocupa o seu lugar, pois o ser humano um sujeito portador de necessidades reais. Alessandro Baratta se refere ao homem em sua existncia concreta, em determinadas relaes sociais, como portador de necessidades reais as quais, a partir de uma perspectiva dinmica, podem variar conforme o contexto histrico-social: Podemos assim definir as necessidades reais como as potencialidades de existncia e de qualidade de vida das pessoas, dos grupos e dos povos, que correspondem a um determinado grau de desenvolvimento da capacidade de produo material e cultural em uma formao econmico-social. A pena a violncia institucional que garante a reproduo da violncia estrutural ao mesmo tempo em que reprime as necessidades reais. A violncia estrutural a fonte direta ou indireta de todas as outras violncias (individual, de grupo, institucional, internacional), sendo que a violncia constitui represso das necessidades reais, portanto, dos direitos humanos (BARATTA, 2004 b, p. 337). Essa violncia estrutural que atinge os portadores de necessidades reais em todo o globo fica muito bem caracterizada por Loic Wacquant ao descrever o processo de desdiferenciao e de informalizao econmica nos guetos negros dos Estados Unidos:
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Alm da economia da droga e do trabalho informal cujo desenvolvimento visvel em outros setores da economia norte-americana, inclusive os mais avanados o corao do gueto assistiu a uma proliferao de pequenos negcios subproletrios tpicos das cidades do Terceiro Mundo: comerciantes de rua, vendedores de jornais, cigarros ou refrigerantes por unidade, carregadores, manobristas, diaristas etc. No existe rea do South Side sem txis clandestinos, mecnicas ilegais, clubes noturnos e meninos que se oferecem para carregar sacolas na sada do supermercado local ou encher o tanque do carro no posto de gasolina, em troca de alguns trocados. Tudo pode ser comprado ou vendido nas ruas, desde bolsas Louis Vuitton falsificadas (a 25 dlares cada), at carros roubados, armas(trezentos dlares por uma arma limpa, em geral, ou a metade por uma suja), roupas com defeito, comida caseira e bijuterias. A economia dos jogos de azar bingos, loterias, loto, jogos ilegais de cartas e dados no conhece recesso. O desenvolvimento dessa economia irregular paralela est intimamente ligado desintegrao do espao pblico e despacificao da sociedade local. Segundo o antroplogo Philippe Bourgois, as ruas do gueto tornaram-se um cadinho da cultura do terror, que cresce funcionalmente com o trfico de drogas (WACQUANT, 2008, p. 41-42). (sem grifos no original) A criminalizao no capaz de resolver conflitos de tal ordem, ao contrrio, ela intensifica os problemas sociais, transforma o marginalizado social em marginalizado criminal. Da a necessidade de pensar sobre os custos sociais e individuais da criminalizao, segundo a preleo do saudoso abolicionista Louk Hulsman. Para ele, no mbito social, a criminalizao distorce qualquer viso mais realista sobre o homem e a sociedade porque mantm ou gera o entendimento de que: a) um problema social encontra soluo ao se punir determinado comportamento, impedindo, assim, que se lance mo de alternativas melhores; b) que a criminalidade um dos maiores problemas sociais e assim ocasiona a diminuio de recursos para a soluo de problemas bem mais graves. Em nosso pas, podemos citar alguns deles: a precariedade do sistema de sade para o trabalhador, o sucateamento das escolas e universidades pblicas, por
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exemplo. Alm disso, ainda na esfera social, a criminalizao promove o comportamento desviante secundrio (uma vez que se tenha passagem pelo sistema de justia criminal, agrava-se a probabilidade do desenvolvimento de uma carreira criminal) e, finalmente, a criminalizao coloca obstculos assistncia da vtima de certas formas de criminalidade (HULSMAN, 1973, p. 8-10). No que se refere aos custos no mbito individual, subestima-se: a) a durao e a intensidade dos efeitos adversos da estigmatizao penal para o indivduo e seus familiares, os quais normalmente se encontram em situao social adversa permanente ou muito prolongada; b) o fato de que circunstncias de adversidade3 que podem estar na origem do ato criminoso so agravadas pela deletria interveno penal; c) que o indivduo, sobretudo no caso de aplicao de penas privativas de liberdade, pode ter reduzida a sua adaptabilidade no meio social (HULSMAN, 1973, p. 8-10). Com base nessa avaliao sobre os custos sociais e individuais da criminalizao, consideramos mais realista a opo pela legalizao dos jogos de azar, os quais devem se submeter a uma intensa fiscalizao e regulamentao. Pelas seguintes razes: 1. A prtica dos jogos de azar socialmente aceita e est arraigada nos costumes da sociedade. O jogo do bicho existe h mais de um sculo (desde 1892), tendo se tornado contraveno em 1941. Ele faz parte da cultura, j se tornou um folclore na nossa sociedade. A lei penal no tem o poder de revogar a lei econmica da oferta e da procura. Se a demanda no for suprida pelo mercado lcito, ser suprida pelo mercado ilcito, alis, como ficou demonstrado no texto de Loc Wacquant, supracitado, no existe recesso para jogos de azar, sobretudo diante da informalizao da economia em tempos de globalizao neoliberal. 2. Os demais crimes que circundam a contraveno (especialmente a violncia e a corrupo) advm da prpria ilegalidade. Pelo fato de no ser legalizado, h dificuldade de solucionar os conflitos mediante mecanismos judiciais, o que engendra a violncia, tal como ocorre no trfico de drogas, em razo da disputa territorial no mercado ilcito.
3 Segundo Juarez Cirino dos Santos , As contradies do capitalismo explicam que o mesmo processo que vincula o trabalhador no trabalho, aceitando a brutalizao de sua canga pessoal, dirige o desempregado/marginalizado para o crime, aceitando os riscos da criminalizao: a necessidade de sobrevivncia em condies de privao material (2006, p. 40).
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3. Trata-se de uma grande hipocrisia haver jogos promovidos pelo Estado (loterias estaduais e federais), e criminalizar-se os jogos de azar. O Estado quer ter o monoplio dos jogos de azar? Se o prprio Esta do realiza jogos de azar, por que no legaliz-los definitivamente? Neste caso, a preocupao com o jogador compulsivo no pode ser utilizada como escusa, j que o prprio Estado realiza jogos de azar. 4. Se o jogador for compulsivo, ele far as apostas entre um grupo de amigos, na sala da sua casa ou em qualquer outro lugar, na clandestinidade. Se ele realizar um bingo com a participao da vizinhana, ainda correr o risco de responder pelo crime de lavagem de dinheiro, cuja pena mnima de 3 (trs) anos, conforme a Lei 12.683/12, que altera a Lei 9.613/98. Existem os alcolatras e o consumo da bebida alcolica no proibida. Existem os que bebem, comem, se drogam, fazem sexo compulsivamente, ento o Estado deveria tambm controlar os menus dos restaurantes e tudo o mais que diga respeito privacidade, esfera ntima do indivduo? 5. As prises, conforme ficou demonstrado no relatrio da CPI do sistema carcerrio (O grito das prises), j esto explodindo.4 A criminalizao dos jogos de azar s vai aumentar o nmero de encarceramentos; so muitos os miserveis que sobrevivem como apontadores do jogo do bicho em quase todos os Estados deste pas. Para se ter uma ideia, em 2008, a Justia Federal proibiu o jogo do bicho em Pernambuco. Houve uma passeata com mais de 20 mil pessoas, e, poca, chegou-se concluso de que o jogo fomentava o trabalho direto e indireto de aproximadamente 50 mil pessoas. O que fazer com esse contingente de seres humanos que sobrevive no mercado informal? Em entrevistas, alguns apontadores do jogo do bicho disseram que fora dessa atividade no tm como sobreviver, pois ningum daria trabalho para algum que no possui qualificao. Mulheres diziam sustentar toda a famlia (pagar aluguel, gua, luz, escola dos filhos e at o INSS, na atividade de apontadora). Qual o destino a ser dado a essas pessoas: a priso ou a morte mngua? Ou seria mais conveniente para a sociedade que, em vez de serem
4 Segundo o relatrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH), na Amrica Latina o problema da violncia e da superpopulao nas prises endmico. Em mdia, as prises excedem 30% a sua capacidade de abrigar presos e, em muitos casos, excedem at 100%, razo pela qual colecionamos inmeras tragdias no sistema penitencirio. (RIVAS, 2012)
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apontadores do jogo do bicho, esses indivduos praticassem delitos mais graves, tais como, sequestros, assaltos, latrocnios etc.? 6. A criminalizao tornaria o negcio ainda mais lucrativo para o mercado de ilicitudes, para os que esto no topo da organizao. Neste caso, sim, poderia se tornar um negcio para as mfias, tal como ocorreu com a Lei Seca nos EUA, ou como ocorre com a guerra s drogas no Brasil que, apesar de todo proibicionismo e militarizao da segurana pblica, no atingiu o objetivo de reduo do consumo de drogas: somos o segundo maior consumidor de cocana no planeta. Para quem duvida destes argumentos, basta relembrar o dilogo entre o Carlinhos Cachoeira e o ex-Senador Demstenes Torres, em que o bicheiro afirma claramente que deseja a criminalizao:
Cachoeira: Oi, doutor.

Demstenes: Fala, professor. Eu peguei o texto, ontem, da lei pra analisar, aquela que transforma contraveno em crime. Que importncia tem a aprovao disso? Cachoeira: bom demais, mas a tambm regulamenta as estaduais, uai. Demstenes: Regulamenta no. Vou mandar o texto pra voc. O que t aprovado l o seguinte: transforma em crime qualquer jogo que no tenha autorizao. Ento, inclusive, te pega, n? Cachoeira: No, mas essa a boa tambm. bom fazer isso. No pega ningum, no. Pode mandar brasa a (YOUTUBE/ JORNAL NACIONAL, 2012). Os que esto na cspide da pirmide do mercado de ilicitudes so diretamente beneficiados pelo endurecimento da lei penal, e no lhes interessa a legalizao. Conforme ensina Vincenzo Ruggiero, os possuidores de maiores recursos tm mais chances de atribuir definies criminais aos outros e repelir aquelas que os outros lhes atribuem ( 2008, p. 191). Essas diversas operaes montadas para prender os bicheiros vo conse-
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guir apenas pegar alguns bodes expiatrios, que o prprio mercado de ilicitudes se encarregar de substituir com o tempo. So recursos pblicos direcionados represso que, alm de dispendiosa, ineficaz. 7. Com a legalizao, haveria: a) tributao (hoje, metade do dinheiro das loterias oficiais repassada para o governo); b) gerao de emprego (com pagamento de encargos trabalhistas); c) reduo da violncia porque as disputas podero ser resolvidas pelo Judicirio, eliminando as disputas territoriais na base do tiroteio. Enquanto, ao contrrio, a criminalizao resulta mais violncia e mais corrupo. 8. Embora a operao dedo de Deus tenha divulgado que os resultados do jogo do bicho so manipulados, a credibilidade deste entre a populao, durante mais de um sculo, advm do fato de que o jogo honra o pagamento do prmio. Alm disso, notria a existncia de escndalos referentes manipulao dos resultados dos jogos nas loterias estatais. 9. O que as agncias policiais reivindicam: uso de outras tcnicas de investigao (a exemplo da escuta telefnica) para atingir essa criminalidade que circunda o jogo do bicho vai ao encontro exatamente daquilo que Zaffaroni denomina poder configurador positivo do sistema de justia criminal. H uma tal expanso do poder das agncias de controle penal, que, sob o pretexto de prevenir, vigiar e investigar torna-se um poder subterrneo imenso, marginal, que leva prtica de mais delitos (e ainda mais graves) para perseguir outros, de menor potencial ofensivo. Um poder que se afigura como Estado de polcia (ZAFFARONI, 2006, p. 52-53). 10. Recursos j escassos das agncias oficiais de controle penal seriam desviados da persecuo de crimes mais graves para combater crimes menos graves. Legalizar a nica soluo a ser obtida em consonncia com a realidade social, que no pode ser mudada a golpes de marreta, enquanto a criminalizao uma soluo apenas aparente, pela qual se paga um preo muito elevado: o aumento da violncia institucional, da intolerncia, do Estado policial e, consequentemente, reduo dos direitos e garantias individuais do cidado.
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Segundo Foucault, o que h de mais perigoso na violncia a sua racionalidade. A violncia terrvel em si mesma. Mas a violncia encontra sua mais profunda ancoragem na forma de racionalidade que utilizamos. [...] No h incompatibilidade entre a violncia e a racionalidade (FOUCAULT, 2011, p. 78). Essas palavras de Foucault fizeram ressonncia com a seguinte manchete de jornal lida nesta madrugada: Rota mata 9 em So Paulo, e o governador Alckmin disse: Quem no reagiu est vivo!5 Nessa esteira, o debate sobre a descriminalizao, conforme ensina Lola Aniyar de Castro, deve ser um debate sobre a hipocrisia dos Cdigos Penais, sobre a sua mscara de papel, esta a discusso que devemos empreender (CASTRO, 1980, p. 27). Referncias: ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998. BARATA, Alessandro. "Defesa dos direitos humanos e poltica criminal". In: Revista Discursos Sediciosos, n. 3, Rio de Janeiro: Revan, 1997. (p. 57- 69). BARATTA, Alessandro. "Poltica criminal: entre la poltica de seguridad y la poltica social". In: ELBERT, Carlos Alberto. Criminologa y sistema penal: compilacin in memoriam. Buenos Aires: B de F, 2004 a, p. 152-167. BARATTA, Alessandro. Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificacin de los conflictos violentos. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004b, p.334-356. BECKER, Howard. Outsiders: studies in the sociology of deviance. New York: Freee Press, 1991. CASTRO, Lola Aniyar de. "Sistema penal e sistema social: a criminalizao e a descriminalizao como funes de um mesmo processo". Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1981, n. 30, p. 11- 27.
5 IG NOTCIAS (quem no reagiu est vivo, afirma Alckmin sobre ao da Rota em So Paulo), disponvel em <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/sp/2012-09-12/quem-nao-reagiu-esta-vivo-afirma-alckmin-sobre-acao-darota-em-sao-paulo.html>, acesso em 12/09/2012.
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A relao entre o Direito Penal e o Processo Penal no projeto do novo Cdigo Penal: consideraes gerais
Prof. Dr. Geraldo Prado
Desembargardor (aposentado) do TJ/RJ. Graduado pela UERJ. Mestrado e Doutorado na Universidade Gama Filho - UGF. Ps-doutorado pela Universidade de Coimbra. professor da Faculdade de Direito da UFRJ e da EMERJ
Introduo Boa-tarde! Agradeo Escola da Magistratura, ao prof. Juarez Tavares, ao prof. Des. Paulo Baldez e ao juiz de direito e professor Rubens Casara o gentil convite. Tenho a honra e o prazer de dividir a mesa com a prof Ktie Arguello e de estar sendo presidido pela prof Victria Sulocki, importante investigadora do Grupo de Pesquisas sobre as Matrizes Autoritrias do Processo Penal Brasileiro, institudo no mbito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)1. Para sublinhar a importncia das pesquisas que so desenvolvidas pelo Grupo Matrizes, destaco que h um subgrupo, inspirado nas tradues bastante oportunas, coordenadas pelo Prof. Eugnio Ral Zaffaroni, de obras penais significativas do Direito Penal da Alemanha no perodo dos anos 30 a 40 do sculo XX e que estuda o Direito Penal do nazismo (Coleo El penalismo olvidado). H tambm outro subgrupo que trabalha na traduo do livro The rule of law under siege2, de Franz L. Neumann e Otto Kirchheimer, igualmente sobre o Direito Penal do nazismo. Estes so apenas alguns exemplos das atividades desenvolvidas e
1 http://gpgrupodeestudos.blogspot.com.br/. 2 The rule of law under siege. Los Angeles: University of California Press, 1996.
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que me autorizam a apontar, como concluso parcial das investigaes, a percepo do tipo de racionalidade que tem estado na base da violncia de Estado e sustenta tantas formas de agresso dignidade das pessoas. Fao o registro como dado preliminar das consideraes acerca da relao estabelecida no projeto de novo Cdigo Penal entre o Direito Penal e o Processo Penal. Da interface Direito Penal/Processo Penal nos Cdigos Penais Em um encontro de penalistas e criminlogos, eu, como algum interessado em estudar preferencialmente o Direito Processual Penal, poderia me sentir profundamente desconfortvel, alheio talvez temtica principal, e neste caso, registro com certa ironia, estaria em igualdade de condies com as regras projetadas de processo penal que constam do Projeto de Reforma do Cdigo Penal. Com uma diferena, porm: pelo menos eu sei o que estou fazendo aqui, o que j algo significativo! Corro o risco de cans-los com uma pequena metfora, mas penso que necessrio, pois toca em um aspecto desconsiderado pela dogmtica, mas que relevante no momento em que se cogita substituir por inteiro um Cdigo Penal: trata-se da (no) aplicao da teoria da legislao e, consequentemente, da(s) tcnica(s) legislativa(s). Vamos imaginar que a dois importantes arquitetos, Lcio Costa e Oscar Niemeyer, seja dirigida a demanda de projetar, pensar, idealizar um determinado bairro. Sabe-se que se trata de profissionais bastante competentes. Apesar disso, ambos somente podero cumprir a tarefa que lhes foi designada se alguns pontos previamente forem esclarecidos: Qual a extenso do bairro projetado? Quem viver nesse lugar? Essas pessoas moraro no bairro ou somente circularo por ele, que ser um bairro comercial? Qual a forma de circulao? So trezentas mil pessoas e a extenso de seis quilmetros quadrados? So quinhentas pessoas e a extenso de doze, vinte, trinta quilmetros quadrados? Essas pessoas se movero de que maneira? Essas questes que os arquitetos colocaro aos demandantes so de ndole poltica e a resposta indispensvel para que possam elaborar o projeto.
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Isso tambm se d no campo da legislao. indiscutvel que a tarefa atribuda ao Congresso Nacional tem cunho poltico, mas tambm tem natureza tcnica. Por isso, quando se trata de um novo Cdigo Penal, e a palavra cdigo deve ser interpretada neste contexto como dispositivo de acesso a uma determinada realidade (pensem, por exemplo, no cdigo do carto bancrio), h de se buscar construir um consenso alargado sobre em que consiste esta realidade. O profissional responsvel pela elaborao do projeto de bairro diz: eu s posso elaborar um cdigo, um projeto ou uma planta, se eu souber exatamente o que se quer. E saber o que se quer implica tomar decises polticas, fazer escolhas! Ainda no campo das metforas, convm destacar que Lenio Streck cita tambm, com certa frequncia, o personagem Sr. Jourdain, da pea O burgus fidalgo, de Molire, que havia ascendido socialmente e estava interessado em compartilhar as benesses da aristocracia, mesmo no sendo aristocrata. Jourdain, ento, comea a estudar boas maneiras para tentar conviver ali no meio aristocrtico. Assim, estuda literatura e filosofia e quase aos sessenta anos descobre, para seu espanto, em uma aula de francs, que passara a vida falando em prosa e no sabia! Os projetistas do Anteprojeto do Cdigo Penal parece que esto como Jourdain; depois de anunciarem desapego s teorias penais durante a elaborao do texto, descobriram que fizeram teoria mesmo sem saber. Mas teoria de que tipo? Da atividade antecedente ao processo legislativo impossvel elaborar qualquer projeto estrutural sobre o que quer que seja sem domnio tcnico sobre o tema e demitindo-se de opes polticas. Em matria de poder de punir controlado pelo Direito pois que o Direito Penal da modernidade se caracteriza pelo estabelecimento de vnculo funcional entre o poder e as pessoas, controlando o poder de castigar para evitar excessos e desvios, o saber dogmtico abrange determinado patrimnio terico que no pode ser desprezado e que tem sua histria marcada pela convergncia das esferas poltica e jurdica.
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A tcnica de elaborao de tipos penais tipos de injusto; tipos de excluso de responsabilidade etc. se nutre deste saber e exige de quem est encarregado de elaborar modelos de preceitos dispositivos uma aptido bastante peculiar, um domnio (consciente) desta tcnica. Claro est que esse domnio pode ser maior ou menor. Mas a tarefa de projetar tipos penais desafia alguma dose de conhecimento, ao menos das dificuldades e desafios operacionais na constituio das proposies normativas. Quando esgrimido o discurso da fuga das escolhas polticas, tal opo denuncia certa insegurana no domnio da tcnica, incerteza sobre a capacidade para dar conta da atividade que foi requisitada. Sinaliza-se com a impossvel e indesejada neutralidade, como se fosse possvel tomar decises sobre a matria da proibio fora do mbito poltico. No se trata apenas de estratgia orientada a escamotear o elemento poltico nuclear, destacado pela Prof Ktie Arguello no anteprojeto de CP, elemento marcado pela adoo de uma postura punitiva. No somente isso, o que j seria grave, porm legtimo, do meu ponto de vista, desde que expressasse de maneira explcita a escolha da Comisso encarregada de conceber o texto. O Presidente do Senado rene pessoas com as quais, em sua maioria, tem afinidade ideolgica, pessoas que majoritariamente entendem, de maneira estranha, sublinho, que a soluo dos nossos problemas passa pela incorporao de mais e mais atitudes punitivistas, e assim essas pessoas se encarregam de produzir um projeto que no pode ser outra coisa, seno um projeto punitivista. A deciso relativa composio da Comisso de elaborao do anteprojeto, ao perfil ideolgico predominante de seus membros, se situa na esfera anterior da concretizao da tarefa de consecuo do anteprojeto, por bvio, mas desde logo indicia os rumos inevitveis que este tomar. Tomou-se uma deciso pelo vis punitivista, ainda que no manifesta. Assim, o que vamos discutir um projeto com o protagonismo da ideia de incremento da punio. E as escolhas que em cada ponto deste projeto aparecem devem ser debatidas em uma arena democrtica,
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devem ser ponderadas, confrontando-se a deciso pelo incremento da punio com as alternativas que circulam no mercado da dogmtica jurdica em matria penal que apontam para a direo contrria. A estrutura deficiente do texto como elemento de instabilidade Sem dvida, mesmo a deciso poltica pela exasperao da punio est submetida aos princpios constitucionais penais que estabelecem critrios para concretizao do poder de punir. Quando examino o texto do anteprojeto, o que me surpreende, todavia, que, para alm de alguma conscincia da postura punitivista, existe deficincia tcnica que o compromete em pontos cruciais e atinge alguns destes princpios, que formam a tradio do Direito Penal na democracia. E a volto ao segundo elemento da metfora, que o cdigo. Ainda aqui os que no so motoristas conhecem as regras de trnsito. Imaginem que enquanto estamos neste auditrio, l fora, agora, todos os sinais luminosos esto sendo trocados por outros sinais, com diferentes formatos e cores, um azul e triangular, outro roxo e o outro abbora. Encerrado o Seminrio, ns samos de carro e nos deparamos com um sinal poligonal aceso na cor azul?! O motorista se interroga: Agora para seguir ou para parar? O cdigo no mais cdigo, desnorteia em vez de orientar. O domnio da dogmtica fundamental para a clarificao das aes permitidas, proibidas ou mandadas, e o Cdigo deve ser o instrumento disso. O que estou dizendo um tanto bvio, como salientou Francisco de Assis Toledo, em Princpios Bsicos de Direito Penal3. Porm, o bvio no foi considerado na tarefa de elaborao do Projeto. Sem saber interpretar o comando, sem poder atribuir significado ao cdigo, em tema to delicado como o da liberdade, como o agente poder orientar a sua ao? A incerteza sobre o agir terreno frtil para
3 Princpios Bsicos de Direito Penal, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
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a expanso do decisionismo e o enfraquecimento da funo de garantia do tipo penal. O Processo Penal no Direito Penal E isso tambm se verifica nas hipteses de natureza processual penal que esto disseminadas no projeto de CP. A interface Processo Penal e Direito Penal no Cdigo Penal projetado notada e requisita reflexo rigorosa. No h problema incontornvel, tampouco constitui pecado mortal, a existncia de normas processuais penais em um Cdigo Penal. Primeiro, essa pretenso de purismo no tem sentido quando lidamos com saberes que tm como elemento nuclear a restrio da liberdade. inevitvel que em qualquer lei, mesmo em um Cdigo Penal, haja pontos de contatos, zonas limtrofes nem sempre fceis de constatar, entre o Direito Penal e o Processo Penal. Paul Bockelmann alerta que mesmo no Cdigo Penal alemo podem ser encontrados institutos processuais4. Invoco as antigas lies de Basileu Garcia para mencionar que, de acordo com determinado ponto de vista, h estreitas relaes entre o Direito Penal e o Processo Penal, porque h estreitas relaes entre o Direito Penal e o Processo Penal, muito mais estreitas do que as que existem entre o Direito Civil e o Processo Civil5 Bento de Faria afirmava que era natural a vinculao da ao penal conduta criminosa, a qual no era chamada assim por ele, mas tratada como consequncia lgica, inexorvel, daquela ao ou omisso violadora da norma penal6. Tomo esses autores para enfatizar que a identificao de necessrios elementos processuais penais em um Cdigo Penal, no passado naturalizada pela doutrina, correspondia viso adjetiva e secundria do processo que, ao ter a sua autonomia ignorada, prestava-se a ser mero instrumento da punio a servio de fins securitrios de poltica criminal.
4 Direito Penal, parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. P. 4. 5 Instituies de Direito Penal, v. 1, tomo II, 4 ed. So Paulo: Max Limonad, 1976, p. 637. 6 Cdigo de Processo Penal, volume 1, 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 1960, p. 116.
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No passado havia, portanto, uma lgica hoje inaceitvel por trs da opo metodolgica e de poltica criminal e tanto os fundamentos desta lgica [racionalidade] como da eleio em favor da poltica de segurana se davam a conhecer. Evidente que, para tanto, contribuiu a seduo da produo de leis em geral, consistente em uma atrao quase fatal por realizar poltica criminal por intermdio da lei que se tem a oportunidade de influenciar em seu processo de criao. Muitas vezes a poltica criminal que se tem em vista depende desta promiscuidade de normas penais e processuais penais. O exemplo mais evidente no projeto a barganha (art. 105). o mais evidente, muito srio, mas do ponto de vista do processo penal, na minha opinio, o mais preocupante o no olhar a importncia da presuno da inocncia na elaborao dos tipos penais7. Nada disso novidade quando se estuda teoria da legislao, tcnica da legislao aplicada ao sistema de justia criminal s prticas penais e as teorias do tipo. Cito aqui uma obra traduzida que teria sido extremamente til aos integrantes da comisso: A Racionalidade das Leis Penais, de Jos Luis Dez Ripolls8. Poderia ajudar, pois mais um norte. O livro de Tlio Padovani, Diritto penalle e fattispecie criminose: introduzione alla parte speciale del diritto penale9, em que se trabalha a estruturao do tipo penal, investiga tambm a existncia de meios, por este caminho, para se contornar a presuno de inocncia, elaborando-se o preceito dispositivo que conter o tipo penal de tal maneira que, em mbito processual, ser absolutamente impossvel provar a no incidncia de comportamento concreto diverso da conduta tpica, os chamados crimes de suspeita. O crime de suspeita uma elaborao terica de altssimo nvel no sentido da exacerbao da atitude punitivista que o processo penal, com alguma negligncia ignora. Deixam-se passar por entre os dedos do processo penal estruturas tpicas penais que criminalizam pela mera afirmao da existncia de comportamentos neutros e tornam invivel a exclu7 Sobre a barganha remeto ao meu livro Transao Penal, 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 8 A racionalidade das leis penais. So Paulo: RT, 2005. 9 Diritto penalle e fattispecie criminose: introduzione alla parte speciale del diritto penale. Bologna: Il Mulino, 2006.
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so da criminalidade, porque no h possibilidade de produo de prova. O exemplo mais bvio aqui o enriquecimento ilcito (art. 277). possvel examinar o prottipo de crime de enriquecimento ilcito por vrios ngulos, mas se quisermos beneficiar este estudo da contribuio do processo penal, no podemos deixar de considerar os efeitos penais da presuno de inocncia. E, nesse sentido, h alguma culpa da doutrina processual penal, porque quando os processualistas penais lidam com a presuno de inocncia, se preocupam muito pouco com os reflexos penais da presuno de inocncia. Dessa forma, volto a dizer, a tarefa de elaborao de um projeto de Cdigo Penal interpela o saber jurdico e exige que se trabalhe neste campo no mais alto nvel possvel, convocando para a tarefa, metaforicamente, a aptido de um Oscar Niemeyer ou um Lcio Costa. claro que o elemento poltico vai ter peso, mas vo dizer que estamos encomendando a planta normativa dessa maneira, e Lcio Costa responder que dessa maneira no pode entregar, porque recebe a sua encomenda, mas que a cincia penal tem comandos estranhos, um chamado Constituio, o outro chamado Tratados Internacionais de Direitos Humanos nos quais a regra a primazia dos direitos fundamentais, a tutela da dignidade e a proteo contra os abusos e desvios de poder. Imaginem o mdico violando um dever de confidencialidade porque, sob a tica do Senado, entende-se que ele deve contar a histria do paciente para contribuir para a Defesa Social?! Por ltimo, saltam aos olhos os atalhos processuais do projeto de CP, revelados pela gramtica da proposta. Quando a lei penal define o autor hipottico das condutas delituosas, o chama de agente. O projeto, todavia, contempla outras designaes: acusado, imputado; h uma srie de sujeitos ativos nos preceitos descritivos dos tipos penais que no so agentes. Trata-se de um erro metodolgico? Em minha opinio h mais do que isso, ou algo diverso do equvoco de considerar a diferena entre abstrao (agente) e concreo (acusado). Cuida-se da referida seduo de a lei penal avanar no campo da poltica criminal.
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Opera-se pela linha de manipulao do dispositivo penal, pelo qual o sujeito no escapa. E isso declarado s escncaras na exposio de motivos. Em vrias passagens, isso percebido. Veja-se, por exemplo, a proposta de redao do artigo 202, e com isso estou dando exemplo do peso poltico da gramtica na estruturao e de como isso reflete uma infiltrao ilegtima do processo penal em um Cdigo Penal: Conduzir veculo automotor em via pblica sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano em potencial a segurana..... Pena: de 1 a 3 anos, sem prejuzo da responsabilizao por qualquer outro crime cometido. Pargrafo primeiro: A infrao poder ser demonstrada mediante qualquer meio de prova em direito admitido, graas a Deus, at porque seria extremo admitir a prova por meios ilcitos! Parece extraordinrio, mas a atitude de pesquisador nos interpela: afinal, no estranho que o CP fale em prova? O que a prova est fazendo aqui? O que est fazendo no artigo 106, que tambm, interessantemente, cuida de uma outra atitude punitivista, que o peso probatrio da atuao do delator. A delao do coautor ou partcipe somente ser admitida como prova da culpabilidade dos demais coautores ou partcipes quando acompanhada de outros elementos .... O que isto est fazendo aqui? Isto est fortalecendo uma atitude punitiva. Assim, para encerrar, voltando histria do sinal, vamos supor que ele esteja azul, abbora e roxo e que eu estou dirigindo e que olhei para os lados e no achei ningum para me ajudar enquanto o sinal est azul. Ento, quando passo pelo sinal, ouo o apito. Infrao! A eu digo: no possvel! O sinal no estava vermelho, sequer amarelo. Ento o guarda adverte: Se passar com o azul, infrao. O que acontece neste contexto, seno o fortalecimento do poder dos juzes na instrumentalizao do controle social pela via do Direito Penal? Isso intencional? Acredito que no tenha sido racionalmente elaborado para chegar a este ponto. Talvez tenhamos contribudo para este estado de coisas.
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Atualmente, todos so crticos do Direito, mas conhecedores do Direito no so tantos. Temos problemas graves no ensino superior, provenientes da multiplicao sem critrio das universidades privadas, problemas incrementados pelo desrespeito com que so tratados os professores das universidades pblicas em geral, a inadequao dos currculos. E assim abdica-se da reflexo e da respectiva ao poltica que interpelem os caminhos de construo desses sinais azuis, com perigoso esquecimento das razes da tutela da dignidade da pessoa humana, ou seja, vamos perdendo a noo do papel de garantia desses sinais. E, no final, como disse o Prof. Rene Ariel Dotti, em seu antigo livro sobre a reforma penal de 1984, termina que, quando tudo proibido, tudo permitido, ao menos para alguns. E a nossa sociedade segue correndo o risco de continuar com as suas diferenas abissais, o que , no mnimo, uma violncia contra a Repblica. Ento, por tudo isso, professor, esse projeto tem que ser arquivado. isso. Muito obrigado! Geraldo Prado
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A Relao entre a Doutrina e a Jurisprudncia sob a ptica do Garantismo

Ministro Og Fernandes
Superior Tribunal de Justia - STJ
PROF. DR. JUAREZ TAVARES - PRESIDENTE DA MESA:

Estamos, ento, no encerramento deste Seminrio Crtico da Reforma Penal, em que se discutiu no exaustivamente, mas acho que suficientemente sobre o projeto do Cdigo Penal, suas incongruncias, imperfeies, cominando com esse manifesto, essa carta que foi aplaudida por todos, e agora temos a satisfao e honra de contar com a conferncia do Ministro Og Fernandes do Superior Tribunal de Justia. O Ministro Og Fernandes, alm de Membro do Superior Tribunal de Justia, bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, bacharel em Jornalismo pela Universidade Catlica de Pernambuco, foi Juiz de Direito em Pernambuco, Vice-Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, Presidente do Tribunal de Justia de Pernambuco, professor de Histria no Colgio Militar do Recife, Assessor Jurdico do Sistema Penitencirio do Estado de Pernambuco, professor de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Quero dizer a todos que o Ministro Og Fernandes, alm de toda a capacidade exprimida pelo currculo, tem outra caracterstica que reputo fundamental para um Magistrado: uma pessoa muito ponderada, estritamente minuciosa nos exames dos processos e est sempre preocupado em respaldar os Direitos Fundamentais da pessoa humana. Pude observar isso durante cinco anos de convvio no STJ e, por essas constataes, posso dizer que se trata de um notvel Magistrado. uma honra enorme contar com sua presena neste Frum de Crtica ao Projeto de Reforma ao Cdigo Penal. Com a palavra, o Ministro Og Fernandes.
MINISTRO OG FERNANDES: Eu cheguei hoje, em torno do meio-dia, e vi o Rio de Janeiro um pouco diferente, com chuvas. A concluso foi imediata: quando o Cristo
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Redentor goteja no Rio, como Cidade Maravilhosa, porque ele quer que as pessoas se renam em um ambiente protegido, se aproximem mais, conversem, discutam temas do interesse da sociedade, o que o Professor Juarez Tavares, aqui, est a permitir. A cidade do Rio de Janeiro continua maravilhosa; ela maravilhosa pela sua beleza, pela sua topografia, pela generosidade do seu cenrio. uma cidade muito rica, rica no sentido de recursos humanos, das pessoas. E, sem prejuzo de tantos outros responsveis por essa riqueza do Rio de Janeiro, eu menciono o Professor Juarez Tavares, o Professor e Des. Geraldo Prado e o Des. Paulo Baldez. Muito obrigado pela oportunidade que me conferiu o Professor Juarez Tavares, que sabe que eu sou um dos seus pequenos discpulos. O professor Juarez me convidou para vir aqui e disse que, em nome do evento, gostaria que conversasse a respeito do Garantismo e da figura de Luigi Ferrajoli, para mostrar como se apresenta a teoria, a doutrina do Garantismo, em relao aos tribunais. Eu pensei, Professor Juarez: todos sabemos, a figura do Luigi Ferrajoli tem permita-me Caetano Veloso usar a expresso uma das mais fiis tradues no Professor Juarez Tavares. E a idade me ensinou, a experincia me ensinou que, no caso, no seria oportuno que eu viesse falar da figura de Ferrajoli como doutrinador e da sua importncia bvia na histria do Direito Penal, do final do sculo passado para os tempos mais recentes. H toda uma fiel traduo dele, aqui do meu lado. Tentei pensar em Ferrajoli no seu contexto histrico e, talvez, num juzo de adivinhao, imprprio para magistrados, imaginar o porqu, o que o teria influenciado a atuar e agir da maneira como ele atuou e atua, e que tem sido til na formulao de uma doutrina atualizada para o Direito Penal. Lembrei-me, ento, de uma frase de Eduardo Galeano vocs conhecem, um escritor uruguaio, crtico de futebol e que escreve sobre muitos temas, mas ficou muito famoso depois que o presidente Hugo Chvez presenteou o livro dele As veias abertas da Amrica Latina ao Barack Obama, num primeiro encontro que eles tiveram. Eduardo Galeano diz que a histria um profeta com os olhos voltados para o passado. E qual o passado? Qual a histria que envolve a vida do Ferrajoli? Estamos a falar de algum, nascido em 1940, numa Itlia conflagrada, que foi juiz aos 27 anos e permaneceu na magistratura um pouco mais ou um pouco menos de 20 anos.
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Os dados histricos me parecem extremamente relevantes para entender os posicionamentos que o levaram a esse papel denominado Garantismo. Ns estamos a discorrer sobre algum que nasceu num pas que somente conseguiu a sua unificao em 1870 a ltima cidade a ser anexada foi Roma, naquele ano. Tratava-se de um pas europeu que no tinha sequer 100 anos de unio. Ele experimentou o clima de uma Itlia que se envolvia, pela segunda vez, num conflito mundial, num perodo de 30 anos, e que, na segunda oportunidade, fazia um papel de coadjuvante de um Estado totalitrio representado basicamente pelo Nazismo; que vinha de uma Primeira Guerra Mundial, em que fora vencedor e a Itlia foi o primeiro pas do mundo a usar a fora area no conflito mas no era a mesma fora, nos idos de 1940; que conviveu durante toda a sua infncia com a queda do frgil e nascente Estado italiano, logo envolvido pela ideologia fascista; de um pas, j em 1943, extremamente dividido entre o norte, ligado ao Nazismo, e o sul, solidrio s foras que lutaram contra o totalitarismo (no toa que Mussolini veio a ser preso em 1943, e solto pelos nazistas de Hitler). Na juventude, Ferrajoli conviveu com um panorama de desrespeito dignidade humana e de misria decorrente da derrota italiana, na II Grande Guerra; com a fome no seu pas, com a profunda crise econmica que abraou a Itlia ps-Segunda Guerra Mundial, com a preocupao de dizer um basta a um Estado totalitrio onde a prtica do poder se exerce de forma superior norma fundante. Diante dessa realidade, por outro lado, assistiu aos problemas decorrentes da quebra da Bolsa de Nova Iorque de 1929, um mundo que se percebia mais democrtico, mas que no resolveu os problemas referentes igualdade, nem a questo do exerccio do poder, ao qual ele chama, com um certo grau de ironia, de poderes selvagens. Nesse caldo de informaes, situaes e experincias extremamente ambivalentes, surge jurista que disse: Estado, confie menos; Executivo, confie menos; Legislativo, confie menos; Judicirio, confie menos. Na realidade, a doutrina do Garantismo, em suas linhas gerais, no uma hiptese doutrinria que tenha nascido com o prprio Ferrajoli. H que se ver que ns estamos a tratar de algum que, embora identificado com o Processo Penal, , em essncia, um filsofo do Direito.
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O Garantismo, como dado na Histria do Direito surgiu das experincias liberais do final do sculo XVIII e no sculo XIX, de mais fraternidade, mais igualdade, mais liberdade (ou fraternidade se no a tiver, igualdade se no a tiver, como no se tinha). Liberdade aproveitando os mineiros ainda que tardia, como experincia humana, como sociedade humana, notadamente no Ocidente, que o mundo em que conhecemos todos e sofremos com as suas vicissitudes. Ento, o antdoto para o Imprio era a Revoluo Francesa e, um pouquinho antes, a Carta Americana, a resposta da igualdade e da liberdade. Mas preciso ver e, nisso, ele tem razo que nem a Carta Americana nem a Constituio Francesa constituram-se em elementos que trouxeram essa igualdade, essa liberdade e essa fraternidade a um patamar exigido pela sociedade humana. Basta lembrar, por exemplo, que a Constituio Americana, melhor dizendo, suas Emendas n.os XIII, XIV e XV trouxeram, em primeiro lugar, a possibilidade de o pas permitir que cada Estado, com um tipo prprio de Constituio, pudesse decidir sobre a existncia ou no da escravido que, num primeiro momento da Independncia Americana, foi tratada como algo exigvel e exigido, notadamente pelos estados do sul, que eram escravocratas; num outro instante, a Constituio americana diz que os Estados podem se definir pela adoo da escravido, pois seria uma questo que no dizia respeito unidade do Pas, mas a cada Estado. As outras emendas trataram da impossibilidade do voto do negro e da manuteno, de uma maneira geral, da discriminao racial. Sabem todos, a discriminao racial um fenmeno perverso, usando a linguagem Ferrajoliana, um dos poderes selvagens. A Repblica Francesa, em um certo momento, constituiu uma pgina de muito terror decorrente da disputa pelo poder entre jacobinos e girondinos. No se pode falar de um Estado igualitrio no exemplo alemo que se constituiu ps-Primeira Guerra Mundial, com toda a crise econmica que sofreu a Alemanha, e com aquele discurso que surgiu a partir da implantao do nazismo, num primeiro momento, constitudo democraticamente, depois, imposto por um golpe. Mas esse Estado possua um arcabouo jurdico. Ento, essa a crtica que ele faz a Kelsen, no sentido de que, embora tivssemos a norma, tal como imposta, no resolvia o problema da sociedade, da igualdade.
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A partir da, Ferrajoli comea a constituir uma doutrina que teve como base, fundamentalmente, a Constituio Italiana de 1947 e ideias tambm vindas da Constituio Alem de 1949, vale dizer, ps-queda do totalitarismo, naqueles pases e no mundo de uma maneira geral. Sua doutrina mais conhecida hoje, ele diz que no o trabalho principal dele constante do livro Direito e Razo, advm da reforma do processo penal decorrente da mudana constitucional de 1947, da Itlia, e da modificao da legislao de execuo penal naquele pas. O livro de 1969 e o termo Garantismo Penal, hoje, disseminado a partir das faculdades de Direito, das primeiras lies de Direito Penal, de Processo Penal. o prprio Ferrajoli quem diz que a expresso Garantismo Penal surgiu no incio da dcada de 1970, na Itlia, a partir do seu trabalho. Em linhas gerais, temos a considerar como caracterstica mais relevante do perfil do autor, a partir do seu trabalho, que estamos diante de algum libertrio, progressista, polmico, humano, radicalmente igualitrio, democrata, vanguardista, que se define como juspositivista, e um pouco utpico. O mundo do direito passou a ter ateno ao que ele diz, notadamente os penalistas. Uma frase de Bobbio a respeito dele, pareceme, define essa caracterstica Norberto Bobbio, que outro italiano, bravo italiano, h pouco tempo falecido. Ele dizia que Ferrajoli uma personalidade nascida para um mundo ideal. Da, penso eu, essa caracterstica: um pouco de utopia em Ferrajoli. Se puder traar, em poucas palavras, o pensamento dele, digo que Ferrajoli leva s ltimas consequncias a questo dos Direitos Fundamentais e da legalidade estrita. Talvez seja o resumo do que se fala e do que se escreve. O exame da legalidade, num processo penal como instrumento, e no direito penal como consequncia de uma sociedade que se pretende seja civilizada. Essa legalidade risca a resposta penal, em um ambiente de tolerncia, ante a ausncia de explicao da sociedade para todos os fatos humanos. Quando cheguei aqui, encontrei a professora Katie Arguello, da Universidade Federal do Paran, falando a respeito do jogo do bicho de maneira geral. Penso que o genial mestre italiano estaria em sintonia com ela quando se imagina: ser a soluo penal a mais adequada para o jogo do bicho, notadamente num pas e num cenrio em que h liberao de
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quase todos os jogos, inclusive de um similar ao jogo do bicho? Eu lembro de uma passagem do Henry David Thoreau, que escreveu um livro bsico, pequeno, que todos devem ler, intitulado Desobedincia Civil. Quem da rea de Cincias Sociais, gosta do Direito, deve ler. Ele foi preso porque deixou de pagar os impostos. H uma passagem da priso em que ele descreve (e ele escreveu esse livro, que universalmente famoso, na priso), ao chegar ao crcere, que: Eu estou aqui entre quatro paredes, fechado, sem fazer nada, quase que um ser inanimado; ser que o Estado no tinha outra coisa mais til para fazer com o meu corpo?. O exerccio desse posicionamento, que adiante vai gerar a questo da tolerncia, a questo do exame dos fatos da sociedade sobre outro ngulo, tal como, por exemplo, Gandhi, se reflete numa postura, que possa ser, at certo ponto, maximizada em relao condio humana, fraqueza humana e, por outro lado, um olhar detido e cuidadoso sobre como esse Estado, vale dizer, esse Judicirio, esse Executivo, esse Legislativo est tratando o seu cidado, est tratando a convivncia humana. Lembro a nossa Constituio de 1824. Ela foi elaborada num cenrio em que o pas se tornava independente de Portugal e discriminava, de uma forma razovel para poca, como o Estado Brasileiro se organizava e se relacionava com a sociedade. Havia, entretanto, um poder efetivo, o moderador, que estava nas mos de algum, decidindo como as coisas seriam resolvidas. Levar a fundo a legalidade, notadamente na rea penal, dizer, a resposta que hoje se oferece para os conflitos humanos no corresponde aos sentimentos de uma sociedade que se pretende mais igualitria. De um poder que se considere legitimado e no temido pelos que cederam parcela desse mesmo poder, a partir do conceito de Hobbes: Homo homini lupus, isto , o homem o vilo da prpria humanidade. Que no basta apenas a compreenso de que, ao renunciar ao exerccio desse poder absoluto, poder-se-ia matar algum, ferir, furtar impunemente porque isso implicava uma desorganizao tremenda da vida social, entrega isso ao Estado, e preciso que esse Estado d um retorno mais igualitrio, tendo como horizonte os direitos fundamentais. Falando em Ferrajoli, lembrei-me de que ele polmico, e da sua natureza ser polmico. Gandhi era polmico, muito polmico, mas era tolerante. Que tipo de tolerncia podemos assimilar de um e de outro?
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O fato de que essa tolerncia no pode ser entendida como passiva, um receio, um no fazer de coisas. Ela representa uma postura reativa contra um Estado colonizador ou, de alguma forma, discriminador. Isso implica dizer eu no vou bater em voc, eu no vou matar voc, mas eu no concordo com nada com que voc est me fazendo. No aceitar a conduta humana, num determinado contexto da vida, da regra do jogo. A questo at que ponto ns vamos aprofundar essa no aceitao. Talvez seja esse o grande dilema que se faz em torno do pensamento de Ferrajoli e do tema de Garantismo Penal. Sobre dignidade humana, ele exala alguns aspectos: a deciso na esfera penal ter que valorizar a vida, a sobrevivncia e a liberdade. Poderia falar mais alguma coisa a respeito do, digamos assim, patrono do garantismo penal, mas eu pretendo fazer um exerccio com vocs, que o seguinte: colocar Ferrajoli, que foi juiz na Itlia, no Judicirio do Brasil. No Supremo Tribunal Federal, no Superior Tribunal de Justia, em Tribunais que exeram jurisdies na seara penal. Vamos imaginar que ele seja, num determinado momento, instado a decidir questes penais no Brasil. O exerccio consiste em tentar ver com o grupo aqui presente se essas decises seriam apoiadas por ele. Se o ex-magistrado italiano tambm compartilharia desses julgamentos. Noutras palavras, ser que o Brasil se deixou permear na sua interpretao do Direito Penal, do Processo Penal (porque alguns dos seus axiomas no so de Direito Penal, mas de Processo), se essas decises atenderiam a sua filosofia. A primeira questo um Recurso Ordinrio em Habeas Corpus: apropriao indbita de quatro livros. O Tribunal entendeu que, para aquele fato, a retribuio devida no seria uma ao penal. O descumprimento de uma obrigao de natureza estritamente cvel no enseja a interveno do Direito Penal diante de seu carter subsidirio e fragmentrio. Deve o litgio limitar-se ao campo obrigacional e reservar o poder punitivo estatal aos casos em que sua aplicao se mostra realmente necessria. Farei uma leitura, a voo de pssaro, de outras hipteses em que parece observar um cenrio garantista para usar a expresso que, s vezes, at interpretada num sentido que j chega a ser pejorativo.
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O princpio da legalidade constante dos ensinamentos dele, mas no somente dele: no h crime sem lei penal que o defina. uma histria de cola eletrnica. O Supremo entendeu que a conduta denominada cola eletrnica, a despeito de ser reprovvel, penalmente atpica. Princpio da necessidade. No h lei penal sem necessidade. Essa foi uma deciso da minha Turma. Suposto dano ao meio ambiente. Alis, ressalve-se que Ferrajoli coloca o garantismo em favor do interesse pblico, basicamente em dois temas: a questo da tortura e a do meio ambiente, o que deixou claro em vrios outros escritos. No caso, algum construiu uma casa extremamente humilde numa reserva ambiental para servir de moradia famlia. O Tribunal entendeu que no configuraria dano ao meio ambiente. Apesar de ser uma reserva, traduzia uma necessidade e o direito fundamental ao cho e ao teto. O Direito Penal no a primeira resposta. O Direito Penal ser, certamente, dentro do que a inteligncia humana pode conceber, a ltima soluo. Princpio da lesividade ou ofensividade. Tambm a uma questo de furto simples. O cidado tentou furtar uma mscara de tratamento capilar, avaliada em R$ 8,95. a chamada ausncia de tipicidade material. Embora, formalmente, isso possa ser crime, que ofensividade representar do ponto de vista penal? Desnecessria a imposio de sano penal no caso, pois o resultado jurdico mostrou-se absolutamente irrelevante. J, nesse caso, h suposta leso sem ao exteriorizada. O Tribunal, em processo de relatoria de Ministro hoje aposentado, que honra as tradies jurdicas do Rio de Janeiro, Ministro Hamilton Carvalhido, disse sobre a tentativa, exigindo a lei atos de execuo, no aceitou a teoria voluntarista que se contenta com a exteriorizao da vontade por meio da prtica de atos preparatrios, nem com a sistemtica que se satisfaz apenas com a periculosidade subjetiva manifestada, o direito penal do autor. Foi aceita a teoria objetiva. um caso em que cmeras de vdeo monitoraram situaes privadas e pessoas foram presas em funo disso. Est no limite da subjetividade da conduta humana e, nesse caso, houve a concesso do habeas corpus. Princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. Essa, talvez, seja uma das situaes mais comuns, de um certo protagonismo acusatrio. Por vezes, no possvel imputar responsabilidade penal em razo da qualidade de scia, por empresa envolvida em esquema fraudulento, ainda
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mais quando no se demonstra qualquer poder de administrao contratual, ou de fato, ou indcio de sua participao do ilcito apurado. Princpio da jurisdicionariedade. No h culpa sem regular juzo. Um juiz foi, ele prprio, fazer as diligncias de busca e apreenso de documentos. Eis uma feio de um modelo acusatrio que no exatamente o que se pretende para o pas. Nessa outra hiptese, no h juzo regular sem acusao (nullum judicium sine accusatione). A descrio deficiente da conduta delitiva e a narrativa que no enseja o esclarecimento mnimo da suposta autoria tornam a denncia inepta, o que traduz manifesto constrangimento ilegal, passvel de ser debelado pela via do habeas corpus, haja vista o patente prejuzo ampla defesa. No h acusao sem prova. Neste caso, a denncia veio sem nenhum elemento que a embasasse minimamente. Fala-se sempre do garantismo como a maximizao dos direitos e garantias individuais, dos direitos fundamentais e a reduo do Estado. Essa uma hiptese em que, a meu ver, fica bastante clara a necessidade de que haja causa justa para o oferecimento de denncia. Princpio do contraditrio e da ampla defesa, caso de extorso mediante sequestro. Trata-se de um advogado constitudo, que renunciou ao mandato, e o juiz constituiu um defensor dativo sem ouvir o acusado, sem permitir que o acusado se manifestasse se desejava, ou no, em sede de alegaes finais, constituir novo patrono. Obviamente a ao penal foi anulada. Inconstitucionalidade de regime inicial fechado nos crimes hediondos, nova redao da Lei n. 8.072/1990. No porque se comete um determinado tipo de infrao, que se obriga o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime inicial fechado ou no regime integralmente fechado. Ambas as posturas j sofreram modificaes. Essa outra uma matria j sumulada: manifestao do Supremo sobre a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade em hiptese de trfico de drogas. Esse tema foi levado ao Supremo e tambm ao STJ, batendo-se o martelo no sentido de que, tambm, em matria de aplicao da Lei de Entorpecentes, possvel, desde que o acusado sentenciado preencha certos requisitos subjetivos, a converso da pena
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privativa de liberdade em restritiva de direitos. Essa uma das matrias que mais julgamos hoje, no Superior Tribunal de Justia. A inconstitucionalidade da vedao liberdade provisria no trfico de drogas, algumas questes ligadas ao problema da Lei de Entorpecentes a antiga Lei n 6.368/1976, agora Lei n 11.343/2006. O Supremo entendeu como inconstitucional a impossibilidade da liberdade provisria prevista naquela Lei. Isso criou um clima de certo terrorismo nos meios de comunicao, mas preciso entender que todas as reformas no mundo e, notadamente no campo do Direito Penal, surgem a partir de fatos da sociedade, positivos ou negativos. No se institui norma, no se legisla em matria penal e, tambm, no se julga, notadamente na seara penal, sem que haja um impulso que venha da prpria sociedade, de um determinado fato. Outro tema garantista: a impossibilidade de aplicao de regime inicial fechado com base na gravidade da infrao. Matria j sumulada Smula 718 do STF. No basta o juiz dizer que o crime em julgamento um homicdio qualificado ou trfico de drogas, ou que abjeto. No caso concreto, em face dos princpios da presuno da no culpabilidade e da estrita legalidade que permeiam um Estado em que se observam os direitos fundamentais, ns no podemos estabelecer regra inquisitorial prvia de que para todos que fizeram ou agiram de tal maneira ou esto sendo acusados por tal fato, h obrigatoriedade do regime prisional mais severo ou mesmo da uma priso provisria. Discutiu-se, muito tempo, a possibilidade de aplicar o Princpio da Insignificncia no furto qualificado, concurso de pessoas ou mediante escalada, por exemplo, veio o Supremo o Ministro Gilmar Mendes lavrou o acrdo e adotou o entendimento mais garantista. Seria um prazer muito grande continuar a conversar e conversar, porque, repito, o Cristo Redentor nos favorece nesse ambiente acolhedor, aqui no Rio. Quero dizer, em resumo, que o garantismo um modelo de resposta a muitas das incertezas humanas. E eu volto regra da tolerncia: necessrio ter tolerncia com o que pensa diferente da gente, at porque tolerncia s existe se houver um pensamento oposto. No necessrio ter tolerncia com quem pensa igual.
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O garantismo soluciona, assertivamente, todas as questes? Lembro uma histria do Carlos Heitor Cony. Carlos Heitor Cony, que do Rio de Janeiro, famoso jornalista, escritor, certa vez, escreveu que teve uma formao de seminarista, estudou latim, literatura, portugus. Renunciou ao seminrio e, no dia em que saiu daquele lugar, tomou um bonde para casa, sozinho. O cobrador do bonde passou por ele uma vez e ele pagou a passagem. O cobrador foi para o outro lado, passou novamente por ele, que pagou de novo a passagem, e o cobrador voltou e passou outra vez, como todos os cobradores fazem, e, pela terceira vez, a passagem foi paga, at que chegou em casa. Procurou se informar sobre o pagamento daquele transporte. Soube que era para pagar a viagem uma nica vez. Ele, inteligentemente, concluiu: era um homem que sabia literatura, sabia lnguas, tinha muitos saberes. No entanto, no sabia andar de bonde. Talvez essa histria se aplique ao garantismo. Agradeo pela pacincia de vocs. Foi um grande prazer estar aqui com todos.
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A APRESENTAO DE ARTIGOS
1 - Os textos devem ser enviados por correio eletrnico, para o endereo emerjpublicacoes@tjrj.jus.br; 2 - Fontes: no corpo do texto - Times New Roman 12 nas citaes longas e notas de rodap 10 cor preta (exceto para grficos); 3 - Margens: esquerda e superior de 3 cm; direita e inferior de 2 cm; 4 - Espaos no corpo do trabalho: 1,5; 5 - Espao simples, nos seguintes casos: citaes literais de mais de trs linhas, notas, referncias; 6 - Destaques: itlico ou negrito; 7 - Numerao de pginas - iniciada a partir da segunda folha da introduo, embora a inicial seja contada; 8 - Fazer referncias s fontes de consulta atravs de citaes no texto ou em notas de rodap, observando que: a primeira citao de uma obra dever ter a sua referncia completa. Exemplo: LTIMO SOBRENOME do autor (exceto Filho, Neto, Jnior), Prenome e outros sobrenomes (abreviados ou no). Ttulo. Local: editora, ano. pgina1. as citaes subsequentes da mesma obra podem ser feitas de forma abreviada, com as seguintes expresses: a) Idem (id) mesmo autor2 b) Opus citatum (op. cit.) obra citada3
1 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Leso nos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 24. 2 Idem, 2001, p. 19. 3 RODRIGUES, op.cit., p. 40.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 277, out.-dez. 2012
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ISSN 2236-8957

72 Stalking e a Criminalizao do Cotidiano 80 Da Aplicao da Pena no Anteprojeto do Cdigo Penal Brasileiro

94 A Poltica Criminal da Excluso na Reforma

108 A Reforma das Medidas de Segurana 115 Execuo Penal e PLS-236

Prof. Dr. Maurcio Stegemann Dieter

143 A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

Prof. Dr. Juarez Tavares

199 Anlise crtica dos crimes de perigo no Projeto de Cdigo Penal

Prof. Dr. Paulo Queiroz

Prof. Dr. Geraldo Prado

Desembargadora Leila Mariano

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 7, out.-dez. 2012

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 9-12, out.-dez. 2012

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 9-12, out.-dez. 2012

A Ideologia da Reforma Penal

Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 13-27, out.-dez. 2012

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 13-27, out.-dez. 2012

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 13-27, out.-dez. 2012

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Proteo aos Direitos Fundamentais

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 28-45, out.-dez. 2012

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24 Op. cit., p. 130.

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O princpio da lesividade na Reforma Penal

Prof. Ms. Tiago Joffily

R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 60, p. 46-58, out.-dez. 2012

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Anlise Criminolgica do Cotidiano

Prof. Dr. Vera Regina Pereira de Andrade

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