GARANTAS CONTRACTUALES

Instrumento que emite un Banco a travs del cual se garantiza a un tercero (beneficiario) el cumplimiento de obligaciones contractuales (la entrega de mercanca de acuerdo a lo pactado, la prestacin de un servicio, instalacin de maquinaria o cumplimiento de un contrato de obra de infraestructura, etc.) mediante el ofrecimiento de una compensacin econmica en caso de ocasionarle un dao al mismo por incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato por parte del ordenante. El objetivo de este instrumento es el de servir como garanta de que las obligaciones estipuladas por contrato sern cumplidas por el ordenante. En caso de incumplimiento, el beneficiario ser compensado econmicamente por los daos que le sean ocasionados. Tipos de Garantas Contractuales: Bid Bond:

Garanta de sostenimiento de oferta: o Licitacin internacional o concurso pblico.

Advanced Payment Bond:

Garanta del buen uso o devolucin del anticipo: o Garantiza que el anticipo otorgado a la empresa exportadora sea empleado como capital de trabajo o para el avance de obra en la presentacin de un servicio.

Performance Bond:

Garanta de cumplimiento de contrato: o Garantiza el cumplimiento de todos los trminos y condiciones especificados en dicho contrato.

Beneficios:

Apoyar a nuestros clientes en la globalizacin de su empresa, respaldando su participacin en licitaciones pblicas o privadas Internacionales en el Comercio Internacional.

LAS GARANTIAS FINANCIERAS EN EL DERECHO COMPARADO

Elizabeth Muoz Lugones* El Diccionario Larousse define el vocablo "garanta" como la accin y efecto de afianzar lo estipulado: ofrecer garantas. Fianza, prenda. Accin de asegurar, durante un tiempo, el buen funcionamiento de algo que se vende y de repararlo gratuitamente en caso de avera. Documento en que consta este seguro y establece como concepto de contrato de garanta aquel que tiende a asegurar la efectividad de los derechos del acreedor, previniendo el riesgo de insolvencia del deudor. Existe garanta siempre que se refuerza la posibilidad de que el acreedor vea satisfecho su inters, sea afectando un determinado bien al pago (garanta real: prenda o hipoteca), o vinculando el patrimonio de otro sujeto (garante) distinto al deudor, reforzando la responsabilidad patrimonial de este. A travs del tiempo la utilizacin por el hombre de las garantas en sus relaciones comerciales y financieras, ha adquirido niveles insospechados en la evolucin del comercio internacional hasta la actualidad, teniendo en cuenta los diferentes tipos de riesgos a que se someten diariamente nuestros Estados, comerciantes e instituciones financieras en sus relaciones monetario-mercantiles y crediticias (riesgo poltico, cambiario, de mercado, de liquidez, de cobertura, de prepago, inmobiliario, etc.). La bsqueda de nuevas frmulas legales que desde el punto de vista financiero resulten ms operativas y viables en estas relaciones, han hecho posible la aplicacin de lo que hoy denominamos "garantas financieras". Las garantas financieras (bank guarantee) se pueden definir como aquel compromiso que contrae un banco ante una persona natural o jurdica por cuenta de sus clientes para asegurar el cumplimiento de una obligacin de estos con el beneficiario de dicha garanta. Generalmente, las causas que dan lugar a la emisin de estas garantas son 1as exportaciones de mercancas, prestacin de servicios al exterior, cumplimiento de contratos relativos a la venta de plantas llave en mano, compraventa internacional, suministro, instalacin de grandes proyectos, concursos y licitaciones internacionales, etc. La garanta a primera demanda o a primer requerimiento (First demand guarantees) es aquella forma de garanta independiente a un contrato originario o principal, mediante la cual el garante (generalmente un banco) se obliga ante el acreedor de una obligacin (beneficiario de la garanta) a pagar una suma de dinero desde el momento en que este le notifique el incumplimiento del deudor (ordenante de la garanta), sin que el beneficiario tenga que acreditar de ningn modo dicho incumplimiento. Recibida la reclamacin del beneficiario (requerimiento de pago escrito) u otros documentos especificados en la garanta, el pago del banco es automtico, inmediato y efectivo. Las garantas a primera demanda o a primer requerimiento se encuentran reguladas en las Reglas uniformes relativas a las garantas a primer requerimiento, dictadas por la Cmara de Comercio Internacional (ICC Uniform

Rules for Demand Guarantees), publicacin No. 458. Asimismo, en ellas tambin se recogen aquellas garantas que requieren la presentacin de un laudo arbitral y varias formas intermedias de garantas que requieren una declaracin de incumplimiento por el beneficiario, o la presentacin de un certificado expedido por un especialista. Las garantas a primera demanda constituyen promesas de pago autnomas respecto a la relacin subyacente; la caracterstica fundamental de estas garantas es su independencia y autonoma del contrato principal para proceder a su ejecucin, pues basta con que el beneficiario le notifique al banco garante el incumplimiento del deudor (ordenante de la garanta), presentando la reclamacin (conocida en la terminologa anglosajona con la denominacin de "statement"), para que el banco garante efecte el pago, no estando obligado el beneficiario a demostrar el incumplimiento de la otra parte, con lo que se invierte la carga de la prueba, ya que corresponde al ordenante probar la ejecucin indebida de la garanta por el beneficiario. De ah estriba su diferencia con las fianzas mercantiles en las que s se requiere para su ejecucin que el beneficiario acredite al fiador el incumplimiento de la obligacin garantizada del afianzado (deudor u ordenante de la garanta). Por tanto, son "incondicionales", lo que significa que no estn condicionadas por la obligacin principal y son totalmente independientes. En las garantas a primera demanda el banco emisor asume una obligacin propia y no la del deudor principal, lo que sin duda alguna tiene implicaciones en la ejecucin de las garantas, pues tcnicamente se ha originado un nuevo vnculo obligatorio y una nueva afeccin patrimonial. En ellas es comn encontrar las siguientes frases "payment will be made in the event of the principal debtor's default" or "should the principal debtor fail to comply with the terms and conditions of the ... contract", clusulas llamadas en el Derecho alemn Effektivklauseln, y tienen los mismos efectos que en la prctica financiera cubana, europea e inglesa, pues no se requiere probar tampoco el incumplimiento por parte del beneficiario. El principio de ejecucin de las garantas a primer requerimiento, con independencia de que haya habido incumplimiento o no por parte de su ordenante, puede originar en ocasiones el abuso de derecho y fraude por parte del beneficiario. Nos referimos a aquellos casos en que a pesar de que el ordenante ha cumplido su obligacin contractual, el beneficiario de la garanta exige su ejecucin, o cuando en ocasiones el beneficiario presiona a la otra parte contractual, de que va a hacer uso de la garanta, en caso de no prolongar la garanta con el siguiente requerimiento: "Prolonguen ustedes la garanta bancaria o paguen inmediatamente". El mismo abuso se constata cuando el beneficiario se niega a devolver el documento de garanta, a pesar del cumplimiento contractual por parte del ordenante; aun cuando en las legislaciones de algunos Estados las garantas bancarias se cancelan solo mediante la devolucin del documento de garanta

como, por ejemplo, en la India y Paquistn, se pueden reclamar garantas no devueltas durante 30 60 aos, a pesar de haber cumplido cien por ciento el contrato, y si la ley aplicable en el texto de la garanta corresponde a cualquiera de estos Estados, no se podr aplicar lo estipulado en el artculo 23 de las Reglas de la CCI relativas a las garantas a primer requerimiento respecto a las cancelaciones, que indica que se cancelar la garanta por la presentacin al garante de la propia garanta o de una declaracin escrita por el beneficiario que libere al garante de su obligacin a ttulo de la garanta, con independencia de que la garanta y sus enmiendas hayan sido devueltas o no. Para evitar los abusos cometidos en los ltimos aos con la ejecucin de las garantas a primera demanda, la Cmara de Comercio Internacional ha establecido en las Reglas uniformes relativas a las garantas a primer requerimiento, en su artculo 20, que el beneficiario tenga que manifestar al banco garante que efectivamente ha habido un incumplimiento y, adems, lo tenga que describir. No es necesario acreditarlo o probarlo (lo cual eliminara la razn de ser de estas garantas y su carcter de independientes), sino simplemente manifestarlo y describirlo. Asimismo, las reglas establecen que aun reconociendo las necesidades del beneficiario, el ordenante puede esperar, en virtud de los principios de equidad y buena fe, a ser informado por escrito por qu motivos se le acusa de haber incumplido sus obligaciones. En este tipo de garantas el garante no podr oponer frente al beneficiario ms excepciones que las derivadas del propio contrato de garanta, debiendo hacer frente a las obligaciones del deudor principal ante el requerimiento al pago de la garanta, por lo que su texto debe ser claro y estar desprovisto de cualquier ambigedad. Dentro de los aspectos que se deben tener en cuenta en la elaboracin y negociacin del texto de una garanta a primer requerimiento se encuentran: Indicar expresamente quin es el ordenante, el beneficiario y el garante, la causa de emisin de la garanta, la moneda de pago y el importe mximo a pagar, que no es otra cosa que la cifra de responsabilidad que se compromete el garante a pagar. La validez de la garanta que supone a partir de qu fecha o momento la garanta es vlida (Generalmente las garantas entran en vigor en la fecha de su emisin, salvo que expresamente se estipule en ella que entrar en vigor en una fecha posterior, o que su entrada en vigor est sujeta a condiciones especificadas en la garanta). Existen Estados en que se exigen indefinidas o prorrogables por exclusiva voluntad del beneficiario. La fecha de expiracin y/o el hecho que entrae la expiracin de la garanta, es decir, cuando caducar la misma. Los trminos del requerimiento de pago. El nmero de cuenta del beneficiario en el que se acreditar dicho importe. La reduccin del valor de la garanta. La devolucin de la carta de garanta. La ley aplicable que se indique expresamente en el texto. (En caso de que el

texto sea omiso en cuanto a la ley aplicable, se considerar como tal la ley del lugar del establecimiento del garante, y de tener este ms de un establecimiento, se aplicar la ley del lugar en que se encuentre enclavada la sucursal que haya emitido la garanta). La inclusin de la fuerza mayor en el texto de las garantas a primera demanda por las cuales el beneficiario no podr solicitar la ejecucin de la mismas, no es prctica si tenemos en cuenta la imposibilidad de la institucin financiera de poder determinar cundo deber abstenerse de ejecutarla, pues desconoce a partir de qu momento comenz a tener lugar la fuerza mayor, adems de tener que tomar en consideracin la certificacin emitida por la autoridad facultada a tal efecto, que acredita la fuerza mayor, trmite que teniendo en cuenta la volatilidad del trfico mercantil no impide que el banco emisor de la garanta la ejecute antes de que sea notificado de la fuerza mayor. Por ello es recomendable que esta clusula aparezca en el contrato principal y no en la garanta. La reclamacin debe hacerse durante el plazo de vigencia de la garanta, pero en qu momento se entiende por presentada la reclamacin, cuando es enviada por el beneficiario al garante o solo cuando es recibida por este ltimo? Desde el punto de vista legal resulta conveniente precisar este particular para poder determinar cundo la reclamacin es considerada extempornea y carente de efectos, pues puede suceder que el beneficiario haya emitido la reclamacin dentro del plazo establecido y la enve por correo certificado, pero esta haya sido recepcionada por el garante cuando ya haba expirado el trmino de vigencia de la garanta. Sin embargo, las Reglas uniformes de la CCI relativas a las garantas a primer requerimiento omiten este detalle. Solo en su artculo 22 establece que la expiracin del plazo especificado en una garanta para la presentacin de los requerimientos tendr lugar el da del calendario especificado (fecha de vencimiento), o resultar de la presentacin al garante de los documentos especificados a los fines del vencimiento (hecho que provoca la extincin).Si una garanta estipula a la vez una fecha de extincin y un hecho que provoca la extincin, dicha garanta tendr fin en cuanto surja el primero de dichos dos motivos, tanto si la garanta y sus enmiendas han sido devueltas o no. Consideramos que la respuesta a esta interrogante la tiene lo regulado al respecto en ley aplicable al Estado donde se encuentra el establecimiento del garante. En el Cdigo de Comercio vigente en el territorio de la Repblica de Cuba no existe ningn ttulo, captulo, ni seccin relativa a garantas financieras, mucho menos en nuestro Derecho Comn (Cdigo Civil vigente), donde solo se regulan y reconocen como garantas en su Captulo III "Garanta del cumplimiento de las obligaciones" del LIBRO TERCERO "Derecho de obligaciones y contratos", especficamente en los artculos del 226 al 288 respectivamente a la sancin pecuniaria, la prenda, la retencin, la fianza, el anticipo y la autorizacin de descuentos. Solo en la Resolucin No. 36 del Ministro Presidente del Banco Nacional de Cuba, de fecha 11 de febrero de 1992, se establecen las normas para

la emisin, aceptacin y tramitacin de las garantas bancarias, pero tampoco se indica a partir de qu momento se entender por presentado el requerimiento de ejecucin de la garanta o la denominada reclamacin al garante. As mismo ocurre con el trmino "plazo razonable" utilizado por la Cmara de Comercio Internacional en el artculo 10 de sus reglas, de que dispone el garante para examinar un requerimiento al amparo de una garanta y para decidir si debe pagar o rechazar la demanda. Para que la reclamacin presentada por el beneficiario surta efectos debe reunir determinados requisitos, entre los que se encuentran: que se pueda exigir el cumplimiento directamente al garante; que rena los requisitos de forma preestablecidos; que la garanta est en vigor en el momento de la reclamacin; que acredite en su caso y en el plazo pactado el incumplimiento de la obligacin principal y, por ltimo, que la obligacin est dentro del lmite garantizado. La reclamacin formulada por el beneficiario de la garanta al garante podr ir acompaada en ocasiones de: un certificado del beneficiario en el que se expone el incumplimiento total o parcial de la obligacin principal y su causa o copias de protestos, certificados tcnicos de pesaje, de calidad, anlisis, o de un fallo judicial o arbitral, o del consentimiento del ordenante, certificados expedidos por un tercero donde se constate la no ejecucin de algunas prestaciones contractuales. La concordancia de las estipulaciones contractuales relativas a la garanta y el texto de la misma es un presupuesto esencial de proteccin para nuestras instituciones financieras en su carcter de garantes y para los ordenantes de aquellas, mxime cuando las jurisdicciones de diversos pases proclaman que los tribunales no deben intervenir en las obligaciones irrevocables, asumidas por los bancos. La proteccin de las instituciones financieras emisoras de las garantas bancarias viene dada, en primer lugar, por los trminos en que est concebido el texto de la misma, y el anlisis conjunto que se haga de este con el contrato comercial correspondiente. Pues puede suceder que la garanta fuera incondicional (garanta a primer requerimiento), pero el clausulado del contrato comercial no le permita al beneficiario la ejecucin de la garanta hasta tanto se acredite por l el incumplimiento del ordenante, o viceversa, que la garanta no fuera incondicional y que en el clausulado del contrato se estipule que la misma se podr ejecutar por el beneficiario sin necesidad de acreditar al garante el incumplimiento de la obligacin principal del ordenante. Existen otras medidas especficas por parte del ordenante y el garante para protegerse de los riesgos de un pago indebido por la ejecucin improcedente de las garantas a primera demanda, entre las que se encuentran su reduccin proporcional en correspondencia con las distintas fases de ejecucin del contrato, la emisin de garantas distintas para cada una de ellas, la subordinacin de la ejecucin a la decisin de un tercero ajeno al contrato comercial o la estipulacin

de su entrada en vigor al perfeccionamiento del contrato y al cumplimiento de las obligaciones de la parte, entre otras. Tomando en cuenta la finalidad de estas garantas, las mismas se clasifican en: Garantas de oferta o licitacin (tender guarantees, bid bonds). Garantas de cumplimiento ( performance guarantees). Garantas de reembolso ( repayment guarantees). Las garantas de oferta o licitacin (tender guarantees) Siempre son exigidas cuando la contratacin se realiza mediante concurso o licitacin. Se prestan en el momento de concursar para la obtencin de una obra, servicio o suministro al extranjero, y garantizan que el licitador (vendedor), luego de haber sido declarado adjudicatario, no retirar ni modificar su oferta, o que firmar el contrato de conformidad con los trminos ofertados, si estos son aceptados. Su importe suele oscilar entre el 1% y el 5% del valor de la oferta, ejecutndose una vez que el licitador retira su licitacin durante el perodo de validez de su oferta, o no llega a firmar el contrato o no proporciona la garanta de ejecucin y se libera cuando el licitador haya firmado el contrato y haya aportado la garanta de ejecucin exigida. Las garantas de licitacin a veces declaran explcitamente que deben retornar o ser devueltas a los desacertados licitantes, debiendo liberarse en un trmino posterior a la expiracin del perodo de validez de la oferta. La extensin del perodo de validez contina siendo causa de inquietud y los vendedores licitantes debern prever este particular en sus garantas, especialmente en lo que respecta al cmputo del tiempo respecto al valor del contrato. Generalmente, su fecha de expiracin se corresponde con la fecha de adjudicacin, aunque en ocasiones se permite extender el perodo de su validez, siempre que as se indique expresamente en el texto de dicha garanta. La documentacin de la garanta a menudo fija su texto y generalmente son pagaderas a primera demanda. Las regulaciones sobre este tipo de garanta requieren tambin un licitante (vendedor) para suministrar una garanta de cumplimiento dentro de un determinado perodo despus de la adjudicacin o desde la fecha de apertura de las ofertas. Estas garantas no pueden ser ejecutadas cuando el contrato ha sido adjudicado a otro vendedor. Despus de que el adjudicatario elegido ha sido notificado de que se le ha adjudicado el contrato durante un perodo de tiempo determinado (por ejemplo, 30 das siguientes a la fecha en que recibi la notificacin), se le exige en las licitaciones de obras y suministros una garanta de ejecucin. Por lo general, no se le efecta ningn pago al contratista antes de que haya presentado la garanta de ejecucin, y es liberada en un plazo determinado (por ejemplo, 30 das) a contar desde la expedicin de la liquidacin final del contrato.

El objetivo principal del perodo de garanta es demostrar en condiciones de funcionamiento, que el contrato se ha llevado a cabo tcnicamente de acuerdo con los requisitos del contrato. El contratista ser responsable de subsanar todo defecto o deterioro de cualquier parte de las obras o suministros que pueda presentarse durante el perodo de garanta o durante un determinado perodo (por ejemplo, 30 das) siguiente a su expiracin, siempre que los defectos sean a l imputables, y comienza a correr nuevamente el perodo de garanta respecto a las piezas sustituidas o renovadas a partir del da en que la sustitucin se haya realizado a satisfaccin del supervisor, existiendo, por tanto, diferentes perodos de garantas. Los pagos sirven de compensacin por la prdida de tiempo y gastos incurridos como resultado de que el comprador tenga que reexaminar las ofertas propuestas por otros contratantes. La ventaja para el contratista es que no incurre en ningn costo en relacin con la garanta de licitacin, y que su facilidad crediticia no ser bloqueada por el momento. La desventaja consiste en que el valor total de la garanta de ejecucin tiende a hacer ms alto que el de la garanta de licitacin. Algunas instituciones financieras, como el BANEX en Costa Rica, ofrecen la posibilidad de emitir BONOS DE GARANTIA DE PARTICIPACIN y CUMPLIMIENTO, que requieren personas o empresas tanto para participar en licitaciones pblicas, como privadas, o bien para respaldar el cumplimiento en las licitaciones y/o proyectos adjudicados, o para cualquier otro fin especfico que sean requeridas. Dicho servicio puede realizarse a travs de la emisin de cartas de crdito Stand by en el exterior por medio de sus bancos corresponsales. En Europa las garantas de licitacin son a menudo reemplazadas por las denominadas "Letter of Commitment" o los "Binding letter of intent", en las cuales el banco se compromete irrevocablemente a emitir performance guarantees, en correspondencia con los requerimientos declarados en la documentacin de la oferta, aun cuando el contratante adjudique el contrato al vendedor. Estas cartas proveen en grado la misma proteccin al contratante que las garantas de licitacin, porque en la adjudicacin del contrato al vendedor el banco emitir una garanta de cumplimiento (performance guarantee), la cual podr ser ejecutada por el contratante en caso de que el vendedor adjudicatario incumpliese con su obligacin de firmar el contrato. Las garantas de participacin Son aquellas emitidas con el propsito de que la empresa interesada tenga el derecho a participar en el concurso o licitacin publicada. Las garantas de cumplimiento o buena ejecucin (performance guarantees) Son aquellas que le permiten al beneficiario, si los trabajos se han ejecutado mal, confiar la ejecucin de otra empresa compensando por la garanta el aumento de precios que resulte. A medida que se van expidiendo certificaciones de obra,

puede ir reducindose proporcionalmente la garanta. Se pueden caracterizar como la contraparte de los cobros documentarios. El cobro documentario asegura al exportador el pago, una vez que se hayan recibido los documentos de embarque u otros especificados en el crdito. Por su parte, las garantas de cumplimiento aseguran los pagos al importador o al contratista en caso de que el exportador o contratante no haya cumplido en tiempo total o parcialmente sus obligaciones contractuales. De hecho, muchos contratos de compraventa internacional estn provistos de dos instrumentos de seguridad en el trfico mercantil: uno es el crdito documentario a favor del vendedor, y el otro es una garanta de buena ejecucin (performance guarantees) a favor del comprador. Pueden operar tambin en instrumentos financieros, especialmente en relacin con contratos de construccin. El denominado "contractor" (contratista) es asegurado de los pagos a medida que va progresando la ejecucin del contrato en sus diferentes etapas; el monto total de la garanta de ejecucin puede incluso incrementarse. El valor mximo de la garanta se incrementa con un monto igual a la suma pagada por el beneficiario, en correspondencia con lo estipulado en el contrato. Estas garantas se mueven en un rango de un 5 a un 10%, aunque en ocasiones pueden moverse en un rango superior, en dependencia de los pagos efectuados por el beneficiario al "contratista". El mbito de las garantas de ejecucin se extiende no solo a la entrega, por ejemplo, de equipamiento, sino tambin a su instalacin, obligaciones de garanta contractual durante el perodo de la garanta, as como a aquellas otras obligaciones que forman parte del contrato principal. Tambin es utilizada en los contratos llave en mano en los cuales se desea que la garanta abarque la puesta en marcha de la planta, contratacin del personal, el entrenamiento y monitoreo de la gerencia, la transferencia de la tecnologa, el know- how y el marketing de los productos. Se pueden emitir tantas garantas de ejecucin como se requieran en un proyecto inversionista, debiendo el contratista asegurarse de que estas no corrern simultneamente. Esto puede ser perfeccionado con una exacta descripcin del riesgo y por clusulas, estipulando que las garantas sucesivas no entrarn en vigor hasta la entrega o devolucin de la garanta precedente. La ventaja en la pluralidad de las garantas de ejecucin consiste en que la mxima exposicin bajo cada garanta es pequea, pero el costo total por el contratista suele ser ms alto que si se emitiera una sola, por lo que, generalmente, se emite una sola garanta de ejecucin que cubra la totalidad del proyecto, permitiendo esta la reduccin parcial de su monto total en la realizacin o terminacin de las sucesivas etapas del proyecto inversionista. Las garantas de reembolso (repayment or advance payment guarantees)

En la mayor parte de los contratos el exportador solicita a su banco la emisin, a favor del importador, de una garanta de pago anticipado cuyo rango oscila entre un 5% y un 30% del valor del contrato. En el caso de nuestro pas, para los financiamientos de importaciones este pago no debe exceder del 15% del valor total del contrato. Al exigir una garanta de pago anticipado, el comprador se asegura de que el vendedor emplear bien el importe del anticipo en la prefinanciacin de sus obligaciones y que, por consiguiente, el pago adelantado no se dilapidar por el vendedor. Se ejecuta cuando el exportador incumple con sus obligaciones relacionadas con la ejecucin del contrato; cuando la mercanca recepcionada por el importador difiere en cantidad y calidad de la originalmente pactada en el contrato; cuando el vendedor utiliza los fondos anticipados para otros fines ajenos al objeto del contrato, o cuando el cumplimiento en la ejecucin del contrato por parte del vendedor ha sido solo parcial, es decir, que no cubre el monto por el cual el comprador realiz el pago anticipado. Esta garanta tambin es usada cuando el contrato es cancelado por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, o si el contrato no puede ser ejecutado por causa de fuerza mayor, o si el contrato tiende a ser nulo o invlido. Es aconsejable que la garanta de pago anticipado estipule expresamente que no surtir efectos hasta que el pago anticipado haya sido recibido por el vendedor. Es tambin muy importante en este tipo de garanta que la documentacin correcta haya sido acordada previamente entre vendedor y comprador para asegurar que el garante (banco emisor) est informado de la reduccin del valor de esa garanta. Asimismo, cuando el vendedor solicite su emisin, se interesar por prever en el texto de la garanta una clusula segn la cual la garanta se reducir automticamente en la medida y a prorrata del valor de cada entrega; tambin estar interesado en reservarse una prueba documentaria de la reduccin de la misma. Maintenance guarantees En ocasiones suele suceder que, adems de la emisin de una garanta de ejecucin, se emita la llamada "maintenance guarantees" para asegurar que en caso de que el exportador o una firma constructora no cubra cualquier defecto detectado en la mercanca despus de su embarque o en la puesta en marcha de la planta, el banco emisor lo haga. Generalmente, es utilizada en aquellos contratos de construccin y para propsitos especficos. Esta garanta cubre el perodo en que el exportador contina siendo responsable del adecuado funcionamiento del equipamiento. Se diferencia de las garantas de ejecucin en lo siguiente: El porcentaje del valor del contrato al que se aplica esta garanta es considerablemente menor al que se aplica a las garantas de ejecucin. Se emite siempre y cuando no haya sido emitida una certificacin de aceptacin

provisional. Si el beneficiario ha pagado en su totalidad el valor del contrato. Retention guarantees Se utilizan en contratos de construccin para proveer pagos internos sobre los certificados emitidos por un ingeniero, mediante los cuales se acredita la terminacin o ejecucin de una etapa del proyecto. Estos pagos internos a medida que la ejecucin de los trabajos avanza permite al contratista financiar sus operaciones. El empleador est facultado para retener un porcentaje de una parte de la deuda que generalmente flucta entre un 5 y un 10%, como seguridad por los defectos que puedan aparecer en una etapa ms avanzada. Estas garantas tienden a ser pagaderas a primera demanda; su propsito es similar a las garantas de reembolso y de mantenimiento, que aseguran la devolucin de los pagos hechos por el empleador, indemnizando a este si el contratista incumple en la conclusin del proyecto. A diferencia de las garantas de reembolso que contienen mecanismos de reduccin, el importe mximo pagadero bajo las garantas de retencin puede ser aumentado en correspondencia con las sucesivas liberaciones de retenciones. Judicial guarantees Son utilizadas para asegurarle al demandante que estar en posicin de satisfacer un fallo o sentencia futura en su favor, congelndole los activos al demandado al comienzo del proceso judicial. El demandado, por consiguiente, a travs de un banco ofrece una garanta contra cualquier embargo. Por la naturaleza de estas garantas, son pagaderas en sumisin a una sentencia o un laudo arbitral, declarando el derecho del demandante al pago de una cantidad cierta por el demandado. Por lo general, este tipo de garanta se utiliza a favor de beneficiarios en el Oriente Medio y frica del Norte. Existen determinados aspectos que debemos precisar en cuanto a ellas, entre los que se encuentran: El importe mximo pagadero mediante esta garanta usualmente se corresponde con el establecido en la demanda o con el valor correspondiente a los bienes o mercancas contratadas. En su texto debe especificarse a qu tribunal o Corte de Arbitraje corresponde el fallo o laudo arbitral dictado. Por ello es vital para el beneficiario que dicha especificacin se corresponda con la estipulada en el contrato, en la clusula relativa a la jurisdiccin y ley aplicable. Debe consignar el punto en disputa. Generalmente, no contienen fecha de expiracin, pues el beneficiario podr incluir una clusula que le permita obtener una extensin contra simple requerimiento. Primeramente, requieren que el beneficiario instituya los procedimientos en

determinados perodos de tiempo despus de la emisin de la garanta, y que someta el requerimiento de pago al banco con un margen de tiempo posterior a la entrega de la sentencia. Stand-by Letter of Credit Es una obligacin irrevocable, independiente, documentaria y vinculante para todas las partes, que emite un banco (emisor) a solicitud y por cuenta de su cliente para garantizar a un tercero (beneficiario) el cumplimiento de una obligacin de hacer o de no hacer. En caso de incumplimiento, el beneficiario tiene el derecho de hacer efectiva la carta de crdito Stand-by contra la presentacin de una carta de incumplimiento que l mismo emite, pudiendo acompaarse, en ocasiones, de un ttulo de crdito vencido y no pagado. La legislacin norteamericana no permite la utilizacin de las garantas a primera demanda o a primer requerimiento. Debido a esta limitacin en el orden legislativo, se vieron obligados a utilizar las cartas de crdito Stand-by como garantas de indemnizacin contra los daos y perjuicios ocasionados por los incumplimientos contractuales. El manejo de las cartas de crdito Stand-by se regula actualmente a nivel internacional mediante las Reglas para Stand-by emitidas en 1999 por la Cmara Internacional de Comercio, conocidas como International Stand-by Practices ISP 98, las cuales reflejan las prcticas generalmente aceptadas, las costumbres y usos de las cartas de crdito Stand-by. Entre sus caractersticas se encuentra la irrevocabilidad, no pudindose cancelar o modificar total o parcialmente durante su vigencia, a menos que las partes que intervienen den su conformidad. Su forma de pago puede ser a la vista o a plazo. Es un instrumento flexible, lo que le permite ser utilizado generalmente para cubrir diferentes tipos de contratos. Entre las obligaciones que son garantizadas a travs de las Cartas de crdito Stand-by se encuentran: La prestacin de servicios. El pago de prstamos, arrendamientos (de buques), servicios. La emisin o colocacin de bonos, papel comercial, deuda. La participacin en licitaciones internacionales, obras pblicas. En ocasiones puede estar garantizando el cumplimiento del exportador en una serie de transacciones o solo en una transaccin cuyas especificaciones as lo exijan (tales como importacin de bienes de capital con determinadas especificaciones tcnicas, proyectos llave en mano, etc.), o cubriendo el cumplimiento del importador en una serie de transacciones en cuenta abierta. CLASIFICACIN DE CARTAS DE CRDITO STAND BY

Stand-by de cumplimiento: Soporta otra obligacin de cumplimiento distinta a la del pago de dinero, incluida para el propsito de cubrir prdidas surgidas por falta del solicitante en el cumplimiento de una obligacin subyacente. Stand-by de pago anticipado: Soporta una obligacin para cubrir un pago anticipado hecho por el beneficiario al solicitante. Stand-by de seriedad de oferta: Soporta una obligacin del solicitante para ejecutar un contrato, si al solicitante le es adjudicado el contrato. Stand-by financiero: Soporta una obligacin de pagar dinero, incluyendo cualquier instrumento, evidenciando una obligacin para repagar dinero prestado. Stand by de pago directo: Soporta pagos cuando estos son adeudados de una obligacin de pago subyacente, tpicamente en conexin con un Stand by financiero sin referirse al incumplimiento. Stand-by comercial: Soporta las obligaciones de un solicitante para pagar por mercancas o servicios en el caso de no haber pagado por otros mtodos. CONCLUSIONES Solo quera concluir refirindoles la importancia de algunos aspectos abordados en esta publicacin que ameritan su reflexin: Los elementos a tener en cuenta en la negociacin del texto de una garanta a primera demanda, entre los que se encuentran la fecha de su validez y expiracin, importe, trmino de requerimiento, reduccin de su valor, devolucin y ley aplicable. La falta de reconocimiento y, por tanto, de regulacin en el ordenamiento jurdico cubano de las garantas financieras. Omisin de trascendencia, a mi criterio, medular, para aquellos casos de solucin de conflictos en el Derecho Internacional Privado, relacionados con la ejecucin de estas garantas, en los cuales se deba aplicar la norma jurdica cubana, y no haya ninguna regulacin sobre las garantas financieras ni en el Derecho Comn, ni en el mercantil (Cdigo de Comercio).

La Resolucin No. 36 del Ministro Presidente del Banco Nacional de Cuba, de fecha 11 de febrero de 1992, podra incluir el trmino por el cual se entiende por presentada la reclamacin por el beneficiario de una garanta a primera demanda y otros aspectos que ameriten su inclusin, de considerarlo de inters el Banco Central de Cuba. Con la poltica de centralizacin en nuestro pas tanto de la moneda nacional, como de la moneda libremente convertible, al amparo de las resoluciones No. 16/05 y 92/04, ambas del Ministro-Presidente del Banco Central de Cuba, se requieren en el orden comercial y financiero mecanismos jurdicamente ms viables y seguros, que impliquen la minimizacin de los riesgos en dichas operaciones. Considero que la emisin y ejecucin de las garantas financieras es una alternativa nada despreciable. Ustedes que creen?