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Suscripcin a Boletn por Email con los SUMARIOS de REDI alta baja . Entre al FORO de DERECHO INFORMTICO El Documento Electrnico frente al Derecho Civil y Financiero. Fernando Ruiz. Abogado. Libro Premiado por la Asociacin de Bancos e Instituciones Financieras de Chile. atreides@entelchile.net (Chile) INDICE INTRODUCCION CAPITULO PRIMERO EL DOCUMENTO ELECTRONICO PRIMERA PARTE EL DOCUMENTO 1. ORIGEN HISTORICO 2. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DOCUMENTO 3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO 4. COMPOSICION DEL DOCUMENTO a. El soporte material b. El Contenido 5. CONCEPTO DE DOCUMENTO 6. CLASIFICACION A. Doctrina Extranjera B. Doctrina Chilena Documento e Instrumento C. Legislacin Chilena

7. LA FORMA DEL ACTO JURIDICO Y EL DOCUMENTO A. Evolucin Histrica 1. Renacimiento del Formalismo 2. Ventajas e Inconvenientes del Formalismo Moderno a. Ventajas b. Inconvenientes B. Doctrina Forma en los Actos Jurdicos 1.- a. En su aspecto intrnseco b. En su aspecto extrnseco 2.- a. Forma de ser b. Forma de valer c. Forma probatoria C. FORMA ESCRITA Y PRUEBA D. CONCLUSION SEGUNDA PARTE EL DOCUMENTO ELECTRONICO 8. NOCION Y ESPECIE Documento electrnico e informtico 9. CONCEPTO 10. CLASIFICACION A.- Segn el Papel que le Cabe a la Computadora en la Creacin del Documento Electrnico 1. Documento Formado por el Computador 2. Documento Formado por Medio del Computador a. Documento electrnico en sentido estricto i. Voltiles ii. Permanentes iii. Inalterables iv. Access Devices b. Documentos electrnicos en sentido amplio (o de origen electrnico) B.- Segn su modo de Formacin 1. Por Intervencin Humana 2. Por Intervencin de una Mquina 11. ORIGEN DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

12. NATURALEZA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO A. Ideas Preliminares B. Algunos Conceptos 1. El programa 2. Los datos 3. La informacin C. Composicin del Documento Electrnico 1. El Soporte Material 2. El Contenido 13. CONCLUSION CAPITULO SEGUNDO LA FIRMA 14. INTRODUCCION 15. ETIMOLOGIA 16. CONCEPTO 17. IMPORTANCIA 18. ELEMENTOS 1. Nombre 2. Apellido 3. Rbrica 19. CARACTERISTICAS 1. Irregular 2. Habitual 3. Peculiar 4. Autgrafa 20. FUNCIONES A. Declarativa B. Indicativa C. Probatoria 21. LA FIRMA COMO SIMBOLO 22. LA FIRMA Y LA FORMA 23. REGLAMENTACION A. Chile

1. Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagars 2. D.F.L.707: Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques 3. Cdigo Civil B. Extranjero 1. Uruguay 2. Argentina 24. PROYECTOS DE REFORMA A. Francia B. EE.UU. C. Argentina 1. En Cuanto a la Firma 2. Reconocimiento del Instrumento Privado Electrnico 3. Nuevos Instrumentos Pblicos D. Chile 25. LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRONICO A. Crisis de la Firma B. La Suscripcin Electrnica 1. Elementos de la Suscripcin Electrnica a. Nombres y apellidos b. Clave o cdigo de aceptacin 2. Funciones de la Suscripcin Electrnica 3. Caractersticas de la Suscripcin Electrnica a. Regular b. Habitual c. Peculiar d. Electrnica e. Concedida 4. Seguridad de la Firma Tradicional a. Mtodos tradicionales de control de autenticidad de la firma b. Pericia de firmas 5. Autenticidad, Inalterabilidad y Seguridad del Documento Electrnico a. Nuevos mtodos b. Clasificacin 1. La identificacin electrnica

a. De un computador a otro b. De persona a computador 2. La identificacin biomtrica Caractersticas de un sistema biomtrico electrnico i) Utiliza caractersticas biomtricas ii) El control del dato biomtrico lo realiza el computador 26. ANALISIS DEL ART.13, INC.2 DE LA LEY DE CHEQUES 27. CONCLUSION CAPITULO TERCERO APLICACIONES Y PROBLEMAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO PRIMERA PARTE ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO 28. CONCEPCIONES DE LA PRUEBA 1. En Direccin a su Resultado 2. Como Medio Para Lograr el Establecimiento de la Verdad 3. Como Carga de la Prueba 4. Como Produccin de la Demostracin en Juicio 29. FACETAS A ESTUDIAR EN LA PRUEBA INFORMATICA 30. RECOMENDACIONES DEL COMITE EUROPEO SOBRE COOPERACION LEGAL 31. DOCUMENTO ELECTRONICO COMO MEDIO DE PRUEBA A. Inconvenientes 1. Inseguridad Informtica 2. Dudosa Autenticidad B. Ventajas del documento electrnico como medio de prueba y registro 32. PROYECTO CHILENO DE LEGISLACION INFORMATICA 1. Importancia 2. Principios sobre los que se bas 3. Evolucin a. Primer borrador b. Primer anteproyecto c. Segundo proyecto d. Tercer proyecto 4. Crtica

5. Fracaso de la iniciativa 33. RECOMENDACIONES DE LA ONU 34. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO EN CHILE A. Primeros Avances B. Admisibilidad Probatoria 1. Teoras a. Doctrina Legalista b. Doctrina analgica c. Doctrina discrecional 2. El Documento Electrnico como Instrumento Privado. La firma: un obstculo 3. El Documento Electrnico como Instrumento Pblico Relevancia prctica del tema 4. Documentos Electrnicos de Carcter Fidedigno Soportes a escoger 35. LOS AVANCES EN EL DERECHO COMPARADO: ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO A. Derecho Uruguayo 1. Normativa Bsica 2. Admisibilidad 3. Valor Probatorio B. Derecho Argentino 1. El Computador como Mediatizador del Cumplimiento del Contrato 2. Proyecto de Ley Informtica 3. Recomendaciones de la "Comisin de Informtica Aplicada al Derecho Comercial" C. Derecho Anglosajn D. Derecho Austraco 1. Condiciones de Admisin del Documento Electrnico 2. Formas Bajo las Cuales Existira el Documento Electrnico en la Legislacin Austraca 3. Seguridad 4. Fuerza Probatoria E. Derecho Francs 1. El Principio de la Prueba Escrita 2. Valor Probatorio de los Nuevos Soportes de la Informacin

a. Los soportes informticos b. Soporte fiable 3. Conclusin F. Derecho Italiano 1. La Valoracin de los Documentos Electrnicos 2. Autenticidad y Seguridad 3. Causas de la Falta de Autenticidad y Seguridad 4. Mtodos para Evitarlas a. Fase de memorizacin b. Fase de elaboracin c. Fase de transmisin d. Alteraciones de origen externo o interno e. La criptografa Categoras de tcnicas criptogrficas a. En cuanto al nmero de claves b) En cuanto al tipo de clave 5. El Documento Electrnico Como Documento Escrito 6. Anlisis del Problema del Valor Jurdico del Documento Electrnico en Italia 7. Conclusin G. Otros Pases H. Consecuencias para Chile SEGUNDA PARTE LA CONTABILIDAD ELECTRONICA 36. EL DOCUMENTO ELECTRONICO COMO DOCUMENTO CONTABLE 37. IMPORTANCIA DE LA CONTABILIDAD EN LOS BANCOS 38. IMPACTO QUE LA INFORMATICA PRODUCE EN LA CONTABILIDAD A. Idioma en que se Llevan los Libros B. Materialidad de los Libros 39. EXPERIENCIA EXTRANJERA EN LA MATERIA A. Argentina B. Italia 1. Formalidades de la Contabilidad a. Extrnsecas i) Preventivas

ii) Sucesivas b. Intrnsecas 2. Solucin de Compromiso 3. Conclusin 4. Normas tributario-contables a. Impuestos directos i) Limitaciones ii) Problemas que producen estas limitaciones b. Impuesto al valor agregado C. Francia TERCERA PARTE NUEVOS MEDIOS DE CONTRATACION 40. OPERACION DE UN SISTEMA 1. Fundamentos del Sistema 2. Escritura Pblica de Constatacin 3. Conclusin 41. VALIDEZ DE LAS OBLIGACIONES TOMADAS POR MEDIO DE MAQUINAS Doctrina italiana CUARTA PARTE NUEVOS MEDIOS DE PAGO 42. LETTRE DE CHANGE RELEVE O LCR 1. Concepto 2. Clasificacin a. La LCR Papel b. La LCR Banda Magntica 43. COBRO DE CUPONES DE ACCIONES DE SOCIEDADES ANONIMAS 44. CHECK TRUNCATION (Truncamiento del cheque) 45. EL AVISO DE DESCUENTO PREVIO 46. TITULO UNIVERSAL DE PAGO 47. CONCLUSIONES QUINTA PARTE TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (TEF) 48. NECESIDAD DE SU USO

49. REGULACION LEGAL DE LA TEF 50. TEMA DE LA TEF 51. I. PRECONDICIONES DE OPERACION DE LA TEF A. Pluralidad de Medios 1. Cajeros Automticos o "Automated Teller Machines" (ATM) a. Origen y desarrollo b. Funciones c. Operatoria de un retiro de dinero d. Problemas que plantean 1) Principio de localizacin de la cuenta corriente 2) Problema de los retiros simultneos 2. Terminales de Puntos de Venta o "Point of Sale Systems" (POS) 3. Banca Hogarea o "Home Banking" (HB) 4. Cmaras de Compensacin Automticas o "Automated Clearing Houses" (ACH) a. Sistemas de ACH b. Dificultades que enfrentan 5. Otros Sistemas de Conexin Automtica Entre Bancos. B. Pluralidad de Sujetos 52. II. CONCEPCION Y CARACTERISTICAS A. Transferencia de Fondos Tradicional 1. Clasificacin 2. Mecnica Tradicional B. Transferencia Electrnica de Fondos 1. Conceptos 2. Lo que no es TEF 53. III. REGULACION JURIDICA DE LA TEF 1. La Informtica y la Formacin del Consentimiento en los Contratos Bancarios a. Caractersticas generales del contrato bancario 1) Es intuito personae 2) Es de adhesin 3) Es el reflejo de una operacin contable b. La informtica y el contrato entre ausentes 1) Formacin del consentimiento Importancia del momento y lugar del consentimiento

2) Cmo afecta la informtica a esta teora 2. Algunos Contratos Bancarios en que Incide la Informtica a) Convenios interbancarios para la implementacin de un sistema de TEF 1) El sistema FEDWIRE 2) El sistema CHIPS 3) El sistema SWIFT/DSL Ventajas que depara un sistema como ste Realidad de estos sistemas en nuestro pas b) El Contrato del Cliente con el Banco por el Cual Aquel Ingresa al Sistema 1) Clusulas de limitacin de responsabilidad 2) Responsabilidad: doctrina y jurisprudencia 3) Regulacin contractual de la responsabilidad en SWIFT y CHIPS i) CHIPS ii) SWIFT 4) Responsabilidad y quiebra bancaria 5. Soluciones en derecho comparado al problema de la responsabilidad i) EE.UU.: La Electronic Fund Transfers Act ii) Sugerencias de regulacin para la CEE c) Los contratos de prestacin de servicios de TEF 54. IV. PRUEBA DE LA TEF 1. Recapitulacin 2. Seguridad de las Transacciones Llevadas a Cabo a Travs de las Redes Telemticas a. Garantas b. Principales problemas de un sistema de TEF c. Medidas de seguridad ordenadas por la Superintendencia Sistemas de consulta de informacin Operaciones que generan documentos valorados 3. Valor Probatorio del Documento Electrnico en las TEF a. Aspectos de la prueba en la TEF 1) Prueba de la existencia de la transaccin 2) Identificacin de las partes en la transaccin 3) Autenticacin del objeto de la transaccin y de la forma a) Concepto

b) Nuevas tcnicas de autenticacin c) Regulacin de la eficacia de las nuevas tcnicas b. Sistemas probatorios y la prueba por medios electrnicos 1) Sistema de prueba tasada 2) Sistema de prueba libre c. Eficacia probatoria en relacin a terceros de los productos de un sistema electrnico 4. Desarrollo en Nuestra Legislacin 55. LA PRIVACIDAD Y LA TEF 1. Leyes de Primera Generacin 2. Leyes de Segunda Generacin 3. Reformas Constitucionales Insuficiencia del Secreto Bancario 56. LA FINALIZACION A. Supuestos 1. Entre Cuentas de un Cliente en un Mismo Banco 2. De la Cuenta del Cliente a la de un Tercero en el Mismo Banco 3. Entre Cuentas del Cliente en Distintos Bancos Soluciones adoptadas por distintas redes de TEF 4. De la Cuenta de un Cliente a la de Otro en un Banco Diferente B. Importancia de la Finalizacin 57. OTROS PROBLEMAS A QUE DA ORIGEN LA TEF A. Aspectos Penales B. Revocacin de Orden Electrnica de Pago C. Efecto Resolutorio D. Determinacin de Responsabilidades E. Problema del Domicilio y los Medios de Contratacin Electrnicos BIBLIOGRAFIA INTRODUCCION El progreso tecnolgico contemporneo ha desencadenado una revolucin que afecta a todos los mbitos de la actividad jurdica y financiera: surgen nuevas formas de contratacin y de manejo de datos, nociones tradicionales, como la del documento en soporte papel o la firma, pierden utilidad prctica y vigencia. Estos cambios, reconocidos como inevitables por muchos juristas, implican ventajas indudables, en trminos de rapidez y acceso a la informacin, pero tambin riesgos. En efecto, la ausencia de una legislacin adecuada ha generado un clima de creciente inseguridad en quienes deben operar con las nuevas tecnologas. Enfrentados a un eventual conflicto, tribunales y abogados deben forzar los conceptos a fin de encajar las nuevas situaciones en los textos tradicionales. Temas como la eficacia probatoria de determinados documentos en soportes informticos, la transferencia electrnica de fondos, o la formacin del consentimiento en la contratacin a distancia a travs de fax, telex o una pantalla de computador, hacen necesario estudiar la materia.

En el presente estudio hemos pretendido dar un visin del estado de la cuestin, analizando los distintos campos y situaciones en que la irrupcin de las nuevas tecnologas plantean problemas al derecho. De esta manera hemos tratado de adecuar estas nuevas cuestiones a la realidad jurdica de nuestro pas, proponiendo soluciones donde nos pareci pertinente o presentando aquellas establecidas en legislaciones extranjeras. Hemos parcelado nuestro trabajo en tres captulos. El primero de ellos se titula "El Documento Electrnico", el cual se divide, a su vez, en dos partes. En la primera de ellas analizaremos El Documento, procurando establecer que es lo que se entiende generalmente por tal. Para ello buscaremos su origen histrico y estudiaremos su etimologa y naturaleza, adems de los elementos que lo componen. Presentaremos tambin los diferentes conceptos y clasificaciones que sobre l recaen, as como la relacin que se hace entre forma del acto jurdico y el documento. En la segunda parte de este Capitulo nos referiremos al Documento Electrnico. En ella mostraremos el profundo impacto que se ha producido en las nociones tradicionales del documento, lo cual ha generado su insuficiencia para darle una solucin a nuevas cuestiones. Buscaremos las caractersticas diferenciadoras del documento electrnico frente a aquel contenido en soporte papel, a fin de elaborar, con estos elementos, un concepto de esta nueva clase de documento, comprensivo de las nuevas situaciones planteadas por las nuevas tecnologas. El Segundo Captulo se titula "La Firma". En l vemos como nuestra legislacin as como muchas extranjeras, le atribuyen un gran valor a la firma, convirtindola en un requisito indispensable en variadas actuaciones de la vida jurdica, ya sea para la validez del acto o para fines probatorios, en caso de eventuales conflictos. Estableceremos aqu sus caractersticas, las distintas concepciones que se dan de ella, as como su etimologa. Buscaremos adems los elementos que la componen y las caractersticas y funciones que le son propias. Con todos ellos trataremos de situar la firma en su exacta dimensin e importancia prctica. Veremos tambin la reglamentacin que sobre ella recae, tanto en Chile como en el extranjero, as como algunos proyectos de reforma que le dan nuevos alcances, tanto en nuestro pas como en legislaciones extranjeras. Finalmente, estableceremos las posibles relaciones que existiran entre la firma y el documento electrnico que hicieran posible su coexistencia y complementacin. Por ltimo, el Capitulo Tercero se titula "Aplicaciones y Problemas del Documento Electrnico", el cual, a su vez, hemos dividido en cinco partes. La primera de ellas se denomina Admisibilidad y Valor Probatorio del Documento Electrnico. No pretendemos aqu agotar el tema sino dar algunas nociones primordiales de la prueba y las facetas a estudiar en ella bajo este nuevo ngulo, as como las ventajas y desventajas aparejadas al documento electrnico como prueba. Para ello analizaremos el Proyecto Chileno de Legislacin Informtica del ao 1982, su contenido, y las razones de su fracaso como iniciativa de ley. A continuacin, trataremos de establecer el valor probatorio y admisibilidad de los distintos tipos de documentos electrnicos a la luz de nuestra actual legislacin, as como los avances en esta materia que pueden observarse en algunas extranjeras como la argentina y austraca, entre otras. En la Segunda Parte nos dedicamos a la Contabilidad Electrnica y el impacto que sta tiene en el mbito comercial y financiero. Veremos tambin algunas experiencias legislativas extranjeras en ste mbito como la italiana o la francesa. En la Tercera Parte, referida a Los Nuevos Medios de Contratacin, estableceremos la operacin de un sistema de contratacin a distancia protegido por la fe notarial que propone un autor argentino. Por otro lado, analizaremos brevemente la situacin de la validez de las obligaciones tomadas por medio de mquinas. En la Cuarta Parte trataremos los Nuevos Medios de Pago que la irrupcin de la electrnica ha puesto en las manos del Derecho como es el caso, entre otros, de la Lettre de Change Relev. Por ltimo, en la Quinta Parte estudiaremos la Transferencia Electrnica de Fondos. Estableceremos la necesidad de su uso, regulacin legal en Chile y en el extranjero, as como las condiciones fcticas en que opera. Por otro lado, le concederemos atencin al problema de la prueba y tambin al de la privacidad en ste mbito. CAPITULO PRIMERO EL DOCUMENTO ELECTRONICO PRIMERA PARTE EL DOCUMENTO 1. ORIGEN HISTORICO El documento escrito, como forma de comunicacin y conservacin de la informacin, fue la culminacin de un largo proceso que comenz con la invencin del lenguaje oral, momento que marca la separacin entre el hombre y el animal irracional. En efecto, el hombre tuvo necesidad de comunicarse con sus semejantes para expresar ideas y, a su vez, recibirlas de ellos. De esta manera se ha comunicado el hombre durante la mayor parte de su existencia racional sobre la tierra, siendo el desarrollo de la escritura muy posterior e incluso en nuestros das algo que nos parece tan natural, evidente e indispensable, no es conocido en muchsimos pueblos primitivos que jams la desarrollaron. La invencin de la escritura marca tambin el comienzo de la historia, ya que slo a partir de documentos escritos podemos tener un conocimiento ms acabado del pasado a travs de sus testigos.

La escritura es realizada por medios manuales sobre piedra, papiro o papel y as se mantendr por largo tiempo, hasta la invencin del la imprenta por Gutenberg en 1456, aun cuando los chinos haban inventado una imprenta de tipos mviles cuatro siglos antes. A partir del siglo XIX comienzan a aparecer innovaciones tcnicas que cambiarn este cuadro: la invencin del telgrafo por Morse en 1837, del telfono por Bell en 1876, del fongrafo por Edison en 1878 y de la radio por Marconi que traer aparejada posteriormente a la televisin. As, lentamente, y luego en forma ms vertiginosa, la escritura deja de ser la nica manera de expresar y fijar en el tiempo ideas o informacin. Y as llegamos a la computadora, que engloba a todos los dems invenciones en sus caractersticas, ventajas y desventajas. Efectivamente, en ella se puede escribir, comunicarse con otro computador por medio de lneas telefnicas o directamente por radio, grabar y reproducir el sonido y la imagen, creando adems nuevas posibilidades por la combinacin de todas estas caractersticas. Como hemos podido observar, las distintas etapas de esta evolucin han sido cada vez ms breves. As, desde la invencin del lenguaje hablado hasta la escritura transcurre un perodo de cientos de miles de aos, que se abrevia considerablemente en la siguiente etapa con la invencin de la imprenta y, aun ms, hasta la invencin de la radio, el telfono o el fongrafo, llegando hasta nuestros das, en que los cambios en materia de comunicaciones se producen en forma tan vertiginosa que aquel que haya nacido con el siglo apenas lo reconoce hoy en da. Este ritmo de cambios, del que ya nos adverta Alvin Toffler en su obra "El Shock del Futuro"1 es el que est planteando a la ciencia jurdica un desafo al cual debe responder con energa ya que "...esta civilizacin tecnolgica es profundamente revolucionaria y constituye un reto a todo lo que hasta ahora dbamos por sentado. Las viejas formas de pensar, las viejas frmulas, dogmas e ideologas, por estimadas y tiles que nos hayan parecido en el pasado, no se adecuan ya a los hechos. El mundo que est rpidamente emergiendo del choque de nuevos valores y tecnologas, nuevas relaciones geopolticas, nuevos estilos de vida y modos de comunicacin, exige ideas y analogas, clasificaciones y conceptos completamente nuevos. No podemos encerrar el mundo embrionario de maana en los cubculos convencionales del ayer. Y tampoco son apropiadas las actitudes y posturas ortodoxas". Asistimos as, derivado de la aplicacin de la informtica a las relaciones jurdicas, al nacimiento de un nuevo concepto: "documento electrnico", el cual nos obliga al estudio de su naturaleza, caractersticas, utilidad en materia jurdica, eficacia probatoria, etc. Pero antes de adentrarnos en esta tarea nos referiremos al documento en su sentido clsico. 2. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DOCUMENTO2 El sustantivo "documento" proviene del latn "documentum", que deriva a su vez del verbo "doceo" que quiere decir ensear, hacer, saber, anunciar. Tiene la misma raz (doc-) que sus trminos afines doctrina, que significa enseanza, ciencia, y doctor que significa sabio, hbil, maestro, el que es capaz de transmitir y comunicar lo que sabe. Segn un investigacin realizada por el profesor alemn Helmut Arntz3 sobre la derivacin del vocablo "documento", en la lengua indoeuropea -madre de la mayora de las lenguas europeas actuales- exista la palabra dekos, utilizada generalmente en las esferas religiosas, que significaba el gesto o actitud de las manos extendidas, tanto para ofrecer como para recibir. Como lo seala Pelosi4, el verbo griego Dekomai y sus derivaciones dokeimoi y doko tienen una significacin originaria casi idntica a los vocablos latinos. Lo mismo sucede con el sustantivo document en el idioma ingls y en el francs, y documento en el italiano y en el portugus. Aplicado en forma amplia, el concepto de ensear implica tambin el de mostrar, indicar; y estos, a su vez, el de presentar, es decir, poner algo en presencia de uno. Cuando ese mostrar se produce a travs de otra cosa, se produce la representacin. De este modo, la figura, imagen o idea sustituye la realidad. Como afirma Carnelutti5 : "Representacin es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a travs de los sentidos ; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra" 3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO Debemos reflexionar en lo que es un documento escrito. Escrito deriva de escribir, que proviene del latn "scrivere", esto es, grabar, lo cual, a su vez, significa imprimir o representar algo sobre una superficie. Escribir es trazar signos alfabticos o cifras sobre papel con un lpiz o una mquina de escribir6. Cuando la ley dice escrito se dice que son trazos de signos convencionales sobre una superficie, signos que expresan ideas o sonidos, de modo que luego pueden leerse. La jurisprudencia italiana ha entendido que un documento est escrito si se extendi sobre piel, tela o cualquier material sobre el cual se puedan imprimir signos grficos con un medio idneo, considerando como tal un lpiz, yeso o carbn, y siempre que fuera con caracteres normales o etnogrficos, en alfabeto extranjero, en lengua muerta, con letra de imprenta, en un cdigo convencional, y siempre que se pueda comprender el significado del texto7. Para Giannantonio8 es escritura si un mensaje est fijado sobre un soporte material en un lenguaje destinado a la comunicacin. El escrito y la piedra tienen valor probatorio, la diferencia radica en la forma9. En definitiva, escribir significa representar algo mediante letras u otros signos trazados en papel u otra superficie. En consecuencia, el documento escrito se compone de un dato impreso en un soporte. El dato puede representar un hecho natural, un acuerdo de voluntades (hecho voluntario), o ser el resultado de un actividad o de un procedimiento. La electrnica puede incidir en los dos ltimos.

Los mecanismos de impresin y los soportes, a su vez, admiten diversas posibilidades: los soportes pueden ser papel, cartn, piedra, cuero, tela, magnticos, pticos, etc. Los mecanismos de impresin pueden ser manuales mecnicos o electrnicos y los instrumentos utilizados para ella pueden consistir en un lpiz, tinta, tipografa, sonidos, haces luminosos, impulsos electrnicos, etc. Entonces, escribir significa representar algo mediante letras u otros signos trazados en papel u otra superficie. En consecuencia, el documento escrito se compone de un dato impreso en un soporte. El dato puede representar un hecho natural, un acuerdo de voluntades (hecho voluntario), o ser el resultado de un actividad o de un procedimiento. La electrnica puede incidir en los dos ltimos. De los conceptos ms arriba expresados podemos concluir que el documento no est determinado por su materialidad sino slo por la intencin del hombre que lo cre en orden a consignar una noticia lo cual hace por medio de "signos externos" como nica forma en que puede tener continuidad en el tiempo. En efecto, ms arriba observamos que los soportes y los mecanismos e instrumentos de impresin pueden ser variados, por lo cual podramos decir que hay muchos tipos de documentos, pero no es as, la esencia del documento la encontramos en otra parte. Esta esencia es un hombre que deja un mensaje o noticia para que otro pueda utilizar esa informacin, el soporte del mensaje no es de la naturaleza esencial del documento, es slo un medio a travs del cual ste existe para que sea legible para sus receptores y, en el campo jurdico, para reducir al mnimo las posibilidades de que sea alterado por el tiempo u otras circunstancias. 4. COMPOSICION DEL DOCUMENTO Segn Diego Joffe10, el documento se compone de los siguientes elementos: a. El soporte material: "Es aquel cuerpo sobre el cual se constituye el documento". Este concepto no se limita a la simple hoja de papel, sino a los rasgos continentes de lo documentable. Para ejemplificar esta situacin citemos el caso de los formularios, ste es soporte material, a pesar de tener inscripciones propias de su tipo, es decir, que se compone de una hoja de papel y determinados caracteres impresos que una vez completados lo convertirn en documento. Concluimos entonces que el soporte material es el continente del documento. b. El Contenido: "Es aquella informacin que va a documentarse y que vive en el intelecto de su creador hasta el momento en que se vuelca sobre el soporte material (o continente)". Siguiendo con el ejemplo anterior, los datos que complementarn el formulario, y que por ende lo harn nico y diferente a los dems, hacen al contenido del documento. Se concluye entonces, siguiendo a Joffe, que el soporte material (continente) y la informacin a documentarse (contenido), da como resultado un documento. 5. CONCEPTO DE DOCUMENTO Daremos aqu algunas de las concepciones de documento ms comnmente aceptadas, para luego extraer los principales elementos que ellas contemplan. Para Siegel11 documento es "Una exteriorizacin del pensamiento, perceptible por la vista, es palabra para que la visin la lea y no est dirigida ni al odo ni al tacto", en cambio para Carnelutti el documento es "una cosa que docet, que ensea algo o que la hace conocer". A simple vista aparece que la definicin de Siegel elimina a muchas personas de la posibilidad de exteriorizar su voluntad a travs de un documento ya que si slo lo fuera el perceptible por la vista, como podra un ciego que escribe en sistema braille extender un documento? Para Carrascosa12 es "Todo conocimiento fijado materialmente sobre un soporte y que puede ser utilizado para consulta, estudio o trabajo". Para Schultze13 "El documento es un objeto corporal que presenta huellas de la actividad humana dirigido a consignar una noticia". El considera que el presupuesto del documento es la escritura (como forma) y una declaracin (como contenido), descartando en consecuencia ciertas representaciones grficas no escritas tales como pinturas, planos y diseos14. Para Falbo15 "Documento es una cosa mueble o compuesta, idnea para recibir, conservar y transmitir la declaracin de voluntad o la fijacin de un hecho". Para Flora Mariansky16 "El documento es todo objeto material producto de la actividad humana destinado a representar, por medio de signos externos, hechos que el derecho considera relevantes". Para Pablo Guidi17, "Documento es un objeto corporal, producto de la actividad humana de la cual conserva sus caracteres, y a travs de la grafa por el impresa, de la luz o del sonido que puede procurar, es capaz de representar de modo permanente a quien lo busca un hecho que est fuera de l". Leonardo Pietro Castro18 entiende por documento "el objeto o materia en que consta por escrito una expresin del pensamiento, y tambin el pensamiento expresado por escrito". Garca-Bernardo Landeta19 lo define como "cosa corporal y mueble que representa una o varias declaraciones de trascendencia jurdica, o cosa corporal y mueble que representa un hecho jurdico o algunos de sus elementos".

Para Couture20 el documento es "Un instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos". Esta definicin refleja los aspectos que ms trascendencia tienen a efectos del anlisis que estamos realizando. Por un lado conceptualiza al documento como un objeto, y esta corporeidad lo distingue de la prueba testimonial. En segundo lugar, al decir "normalmente escrito", refiere al hecho de que la gran mayora, por no decir la casi totalidad de los documentos son escritos. Lo contrario es excepcional. Para Gomez Urbaneja21, documento es "toda incorporacin o signo material de un pensamiento por signos escritos", sean usuales o convencionales. En un sentido ms amplio y comprensivo, Fausto Moreno22 lo define como "toda escritura que incorpora, ensea, expresa, constata, publica, prueba declaraciones de voluntad positivas o negativas (de querer, saber o conocer, o bien de no saber, no querer o no conocer)". Para nosotros documento es un objeto corporal, mueble, a travs del cual se consigna, por cualquier medio idneo para que sea comprendido y no sea alterado fcilmente por otros, un hecho, una declaracin de voluntad o un pensamiento, para que tenga permanencia en el tiempo; con o sin la intencin de que tenga trascendencia jurdica. 6. CLASIFICACION La legislacin positiva regula las distintas especies de documentos, su forma y eficacia como medio de prueba y como condicin de existencia de ciertos actos jurdicos, tutela la fe pblica o sea la confianza de las personas en cuanto a que el documento es autntico, eficaz y veraz. Establece, adems, normas para conservar documentos de importancia y para llevar los archivos y tambin para que se conozcan las situaciones jurdicas que se contienen en los documentos, como notificacin, publicacin y publicidad23. En cambio, la doctrina presta ms atencin al acto que al documento y se confunde forma y documento; si se rompe la hoja de papel se destruye el documento pero no la historia. En general se identifica documento con documento escrito, aunque para Carnelutti documento es cualquier cosa idnea para la representacin de un hecho. De esta manera, segn veremos en el Captulo III, la prueba documental podra incluir entonces al documento electrnico, sean circuitales o constituidos por mensajes electrnicos sobre soportes magnticos (sentido estricto) o documentos formados por la computadora (sentido amplio). A. Doctrina Extranjera Cuando utilizamos la palabra "documento" en Derecho, estamos significando que el "documentum" es algo que muestra, que ensea. Puede mostrar un hecho, un estado de cosas, un contenido intelectual o pensamiento, o un contenido intencional o voluntad Esta concepcin de documento se refiere a l en sentido amplio, ya que, si lo entendemos en sentido estricto, podemos hablar de los "instrumentos" que abarcan slo el mbito de los actos humanos, las declaraciones de voluntad, sean unilaterales o plurilaterales. Sin embargo, esta diferenciacin no es aceptada unnimemente por la doctrina, donde los criterios elegidos para definir y clasificar los documentos e instrumentos presentan tal variedad que casi puede afirmarse con certeza que no hay autor que coincida plenamente con otro al respecto. As, por ejemplo, algunos consideran que debe tratarse de cosas muebles, con el objeto de ser llevados a la presencia del juez para servir de prueba. Otros estiman que deben referirse a los actos humanos, dejando de lado los hechos de la naturaleza. Y otros van ms all, al considerar que deben referirse a actos realizados con intencin, es decir, a actos voluntarios, descartando todos aquellos supuestos en que la documentacin se ha realizado sin el concurso de la voluntad del hombre (como por ejemplo la impresin accidental del dedo de una mano; la grabacin accidental de una cinta magnetofnica en que una persona manifiesta cierta voluntad). Un criterio de clasificacin doctrinaria de los documentos hace la siguiente divisin24: a. Declarativo representativo: cuando contenga una declaracin de quien lo crea u otorga o slo lo suscribe. b. Meramente representativo cuando no contiene una declaracin, como ocurre en los planos, cuadros o fotografas A pesar de la aparente incompatibilidad que presentan los trminos declarativo y representativo cuando califican a un mismo documento, no hay motivo vlido para pensar que ste ltimo no pueda cumplir simultneamente ambas funciones. Es declarativo porque contiene una manifestacin de voluntad o ciencia, y es representativo porque "re-presenta", es decir, vuelve a presentar el momento histrico en que tuvo lugar tal declaracin. Tal es, por ejemplo, el caso de la escritura pblica, que es declarativa en cuanto a manifestacin de la voluntad de los otorgantes, y representativa en cuanto indica en qu momento y en qu sitio tiene lugar la declaracin de esa voluntad. B. Doctrina Chilena Documento e Instrumento El trmino instrumento posee dos antecedentes etimolgicos derivados de su raz latina Instruo-. IN-: Preposicin locativa que indica una situacin fsica: "en"; y -STRUO: verbo que significa reunir, juntar, levantar, erigir, fundar. As, se nos aparece el instrumento como un objeto por el cual se levantan, construyen, edifican o erigen hechos con relevancia jurdica y derechos.

Aqu aparece la voluntad, la que es mostrada por el instrumento, que nos lleva desde el interior psicolgico de la persona hasta el exterior palpable. De este modo, el documento reviste el valor "forma" del acto jurdico, de gran relevancia en el mbito del derecho. El instrumento es un objeto que tiene la virtud de mostrarnos la intencin de una persona en su dimensin exterior, que es aquella a la cual el ordenamiento le atribuye efectos jurdicos: crear obligaciones (dar, hacer o no hacer), modificarlas, transmitirlas, o extinguirlas; constituir, modificar, transmitir o extinguir derechos reales; crear o extinguir relaciones personales de carcter extrapatrimonial (tales como las relaciones de familia). As, podemos afirmar que "instrumento es un escrito firmado en que se exterioriza o manifiesta el pensamiento del autor"25. Existe una tendencia a identificar los conceptos de documento e instrumento o escrito, siendo esto consecuencia de que el Cdigo Civil de Napolen, y los que lo tomaron como fuente, hacen referencia slo a los instrumentos o escritos, clasificndolos en pblicos y privados. Sin embargo, tal identificacin, no obstante su carcter legal, es completamente errnea. Hay documentos que no son escritos, tales como dibujos, cuadros, fotografas, pelculas, los que son aceptados como prueba, especficamente en el Cdigo Penal. Hugo Alsina nos dice que generalmente se habla en forma indistinta de documentos e instrumentos, expresiones que, si bien son sinnimas ante el derecho, no son idnticas. Como ya hemos visto, el concepto de documento es muy amplio, comprende todos los objetos que pueden ser llevados ante un juez y que sirven de medio probatorio porque representan un pensamiento. Instrumento, en cambio, pertenecen a una categora especial de documento; son aquellos escritos destinados a consignar una relacin jurdica. Es de la esencia del instrumento el ser escrito26. Claro Solar estima que debe aplicarse el nombre de instrumento cuando el escrito "ha sido redactado para suministrar la prueba de lo que ha sido convenido" y de documento, trmino ms genrico, "si el escrito privado no ha sido redactado con el propsito de comprobar de manera contradictoria el hecho que relata"27. C. Legislacin Chilena Como ya veamos al examinar la doctrina chilena, nuestra legislacin civil nos habla de instrumentos y no de documentos por las razones ya mencionadas, y los clasifica de la siguiente manera: 1.- Instrumento pblico. Art.1699 Cdigo Civil: "Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario". 2.- Instrumento privado: Es el otorgado por cualquiera persona y que no es autorizado por funcionario pblico. 7. LA FORMA DEL ACTO JURIDICO Y EL DOCUMENTO Los actos jurdicos expresan la voluntad inmaterial e incorporal de las partes intervinientes, la que debe ser revestida de un cuerpo fsico, lo cual nos lleva a la necesidad de la forma28. A. Evolucin Histrica En la antigedad se trat a travs de la forma de corporeizar esa voluntad inmaterial e intangible, revestirla de un cuerpo material a lo cual contribuy notablemente la invencin de la escritura, llegando a alcanzar este formalismo extremos desbordantes en ciertas pocas. Cuando una forma comienza a ser utilizada por la sociedad, es que la sociedad la acepta como medio de objetivar el negocio. M. Ortolan29, profesor de la Universidad de Pars hacia 1842, en su "Historia de la Legislacin Romana, generalizacin del Derecho Romano" nos presenta una especial interpretacin de lo que es esta evolucin del formalismo documental en el Derecho: "...Pero no sucede lo mismo con las civilizaciones que se hallan en su origen. En estas las sociedades se encuentran materializadas. El orden de los sentidos, del cuerpo, de las impresiones fsicas tiene en ellas ms poder que el orden intelectual. Lo que en los actos jurdicos aparece como predominante sobre toda cosa no es lo que corresponde al espritu, la intencin, sino la forma. Porque la forma es la apariencia sensible, visible, el elemento material, el revestimiento terrestre con que se presenta el pensamiento. En aquellas pocas no se posea, al menos de una manera vulgar y fcil a todos, el medio tan sencillo de fijar y transmitir un recuerdo, cual es la escritura. La transmisin debe hacerse por los hombres, y aun todava con este medio no tendra el hombre bastante poder. Es preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espritu. La voluntad, este elemento inmaterial, como todo lo que no tiene cuerpo es impalpable: penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante. Para encadenarla es preciso revestirla de un cuerpo fsico: verificado el acto material, ya no se puede impedir. Pero cuales sern estos actos exteriores que darn a los actos jurdicos una forma sensible?. Aqu una idea contempornea de las mismas pocas ejerce su influencia. La idea de ANALOGIA: espritu de los nios, de los hombres o pueblos. Estos actos se hallarn en una analoga cualquiera con el objeto que se quiere conseguir, con el derecho que se quiere crear, modificar, transferir o extinguir, o con cualquier cosa que se refiera a las creencias populares. De esto se llega al SIMBOLO, porque el smbolo no es otra cosa que la analoga representada en cuerpo y en accin. Por otra parte, estos actos, estos objetos simblicos, frecuentemente en el principio han sido una realidad, y no han llegado a ser ficticios sino con el transcurso del tiempo... As, un terrn del campo (gleba), la teja arrancada del edificio (tegula), se presentarn ante el pretorio para verificar sobre este smbolo del inmueble litigioso las formalidades prescritas, que en otro tiempo se cumplan con el magistrado en los mismos lugares. As, cuando las treinta curias no se reunan ya, treinta lictores eran el smbolo de ellas, y ciertos actos jurdicos que deban verificarse por medio de una decisin de los comicios, se verificaban ante el hacha de los lictores. El derecho romano puro, el verdadero derecho civil, est lleno de estos actos y de estos objetos simblicos, que intervienen para dar un cuerpo perceptible y material a los actos jurdicos y a los actos a que se encaminan... En las primeras disposiciones del derecho civil no se hallaban nunca los escritos en el nmero de las prescripciones; todo se haca verbalmente empleando slo palabras consagradas. Cuando intervienen posteriormente es como precaucin para

conservar mejor el recuerdo de aquel acto, pero no como condicin esencial para su validez. Pas no poco tiempo antes que el derecho pretoriano exigiese un pergamino, tabletas, firmas, sellos para los testamentos o la introduccin de los actos de donacin en los registros pblicos. Conviene observar la transformacin que experimentan estos actos jurdicos a medida que se pasa de una sociedad primitiva a una sociedad nueva... Por lo dems, ste cuadro no es exclusivamente propio de la civilizacin romana, ni estos actos jurdicos son inseparables de los smbolos materiales, de las frmulas consagradas, de las interrogaciones y respuestas solemnes: Transformadas estas ceremonias, y en decadencia, y simplificadas sucesivamente, se ven reproducidas en la historia de ms de un pueblo... Al lado de los actos jurdicos arreglados por el derecho de la ciudad, actos del derecho civil romano, exclusivamente propio de los ciudadanos, se admiten algunos actos que tienen tambin por objeto especial la creacin, la modificacin o extincin de ciertos derechos, pero que se reconocen como pertenecientes al derecho de gentes y comunes a todos los hombres. Su forma no se ha determinado por ningn reglamento, ni ha sido acompaada de ninguna solemnidad sacramental del derecho civil romano. Pueden verificarse entre ciudadanos, entre extranjeros, o entre unos y otros recprocamente. Estos actos eran propios de la jurisdiccin del pretor peregrino y la de los presidentes en las provincias. Distinto es formalidad: requisito indispensable para alguna cosa". Hoy en da las prescripciones de la ley pueden recaer sobre tal o cual elemento constitutivo de la forma, o sobre muchos de ellos, o sobre todos a un tiempo. Otros actos no exigen para su existencia ninguna forma especialmente prescrita con tal que se hayan verificado y que puedan justificarse. Por ello nos dice Ortolan "Los progresos de la civilizacin espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia y las trasladan al dominio de la inteligencia". Esta tendencia se manifiesta especialmente cuando se observan los actos jurdicos. Con tales actos una civilizacin adelantada se asocia inmediata y principalmente a lo que es espiritual, a la voluntad, a la intencin; no pide la materia sino lo que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad. En los pueblos de cultura incipiente el formalismo est en la base de su organizacin jurdica. Los actos jurdicos no derivan su eficacia de la voluntad de las partes, sino del cumplimiento de las formas de celebracin impuestas por la ley; as, por ejemplo, en la Roma primitiva importaba poco que el consentimiento de los contratantes estuviese exento de vicios; lo importante es que se hubiesen cumplido exactamente las frmulas de la stipulatio o de la mancipatio. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la accin judicial correspondiente a cada contrato provena del cumplimiento de las formas legales, y sin ellas, no haba derecho ni accin que lo defendiera. Era la etapa del procedimiento formulario, el que -como su mismo nombre lo indica- se basaba en una nmina de frmulas o acciones-tipo de la que cada accionante deba copiar la que correspondiera a su caso concreto. En esta etapa primitiva, como dice Ortolan, era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espritu. La escasa difusin de la escritura impeda la utilizacin de esta reina de las formas modernas, la que era sustituida por ritos teatrales y simblicos, destinados a grabar en el nimo de las partes y de los testigos, e indirectamente en el de los terceros, las circunstancias del acto, a fin de facilitar su reconstruccin en caso de una futura controversia. Las formas adquiran el valor de verdaderos ritos, sin los cuales el negocio no tena existencia30. En una etapa posterior, el derecho estricto se atemper con el nacimiento de los contratos bona fide llegando finalmente a reconocerse que el simple pacto, no obstante estar desprovisto de la forma legal adecuada, era bastante para obligar a las partes. El derecho se espiritualiz de tal manera que lleg a advertirse que la fuerza que vinculaba a las partes era su propio consentimiento, frente al cual las formas eran slo vestigios que serviran luego para su ulterior comprobacin. En este cambio influyeron, segn Borda31, tres factores: a. Por un lado, la accin de la Iglesia Catlica, que luch tenazmente contra el formalismo, afirmando que la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeada y no eludir los propios actos bajo el pretexto de la omisin de un detalle. b. Por el otro, la agilizacin del trfico comercial hizo necesario aligerar las transacciones de los obstculos formales que pesaban sobre ellas. c. Finalmente, el aumento general de la cultura trajo la difusin de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades destinadas a impresionar el nimo de los testigos. 1. Renacimiento del Formalismo El consensualismo tuvo un perodo de dominio absoluto que va desde el siglo XIII al XV. Sin embargo, en el derecho moderno se produce un renacimiento del formalismo segn lo hace notar Moenacley32. La legislacin de nuestros das exige, muchas veces, la observancia de formas determinadas como un modo de poner orden a las relaciones jurdicas, que tanto se han multiplicado, y de proteger a los hombres de buena fe, que de lo contrario caeran engaados frente a los contratantes inescrupulosos. Pero, como afirma Borda, este nuevo formalismo es distinto del antiguo. Las formas se imponen, sobre todo, en miras a la prueba del acto y a su publicidad; pero su incumplimiento no afecta, en principio, al acto en s. Nada hay de la rigidez del viejo derecho. Por eso dice Josserand33 que el moderno formalismo "no hace a la validez, sino a la oponibilidad; no es rito de celebracin, sino modo de advertencia a terceros", o, como deca Ihering, "La forma es viga de la libertad"34. 2. Ventajas e Inconvenientes del Formalismo Moderno Planiol considera que el formalismo simblico original ha sido reemplazado por un simbolismo reflexivo y utilitario35. Si se hace un balance aparece un resultado ms o menos equilibrado: a. Ventajas:

1. El empleo de formalidades usuales o corrientes permite conocer con ms exactitud la naturaleza del acto. 2. Protegen contra la ligereza y la impremeditacin, sobre todo en los actos trascendentales de la vida del hombre, como el matrimonio y el testamento. 3. El uso de formas preconstituidas facilita y asegura la prueba del acto. 4. Como medios de publicidad, protegen los derechos de terceros. 5. El empleo de la formalidades usuales, favorece la circulacin de los ttulos de crdito. 6. Desde el punto de vista fiscal, favorecen la percepcin de ciertos impuestos. b. Inconvenientes: 1. Hacen menos giles y rpidas las transacciones. 2. La exigencia de formas legales acarrea el peligro de que, por su inobservancia, el acto jurdico pierda validez. 3. Las formalidades son generalmente onerosas para las partes. 4. Las sujetan a la incomodidad del cumplimiento de formalidades o solemnidades. As, algunos alegan en favor del formalismo el principio de la seguridad jurdica, mientras que los sostenedores de la libertad de formas sealan como principio supremo a la libertad, en todas sus expresiones. No es posible dar una solucin general, sino que ella debe atender a cada clase de bienes, y a los valores e intereses comprometidos en cada acto jurdico. B. Doctrina: Al analizar el tema de la forma del acto jurdico, se plantea el problema preliminar de la determinacin de su concepto. Que se entiende por forma del acto jurdico?. Ensea Aristteles que la forma es "un principio distinto que da una manera de ser a las cosas y les comunica sus atributos". Para Ihering "la forma es el contenido del acto desde el punto de vista de su visibilidad. Implica siempre el contenido, porque no hay forma sin contenido, ni contenido sin forma"36. Francesco Messineo en su Manual de Derecho Civil y Comercial37, nos dice que la forma es el medio en que se pone en ser la declaracin de voluntad o sea el aspecto exterior, y lo considera indispensable, a tal punto que sin una forma la declaracin de voluntad no podra emitirse. Agrega que en el derecho italiano la libertad de forma es la regla, pero que existen la verbal u oral y la escrita, y dice que la escrita debe ser firmada por el emisor en la declaracin. Aade que el documento (continente) es una cosa corporal cuyo contenido es la declaracin. La voluntad como fenmeno interno es en principio irrelevante para el ordenamiento jurdico. Es su exteriorizacin, la declaracin de voluntad, lo que constituye el negocio jurdico, sin perjuicio de las medidas que el orden normativo adopta para aquellos supuestos excepcionales en que la declaracin no corresponda a un verdadero querer. Forma en los Actos Jurdicos El aspecto de la forma de los actos jurdicos puede ser analizado desde dos puntos de vista: 1.- a. En su aspecto intrnseco: Es el lenguaje, las palabras que le dan una manera de ser a una idea, un pensamiento, una intencin. La forma intrnseca est referida al contenido de la voluntad, independientemente del modo, medio o manera en que se exterioriza. b. En su aspecto extrnseco: Es el modo, medio o manera en que se exterioriza la voluntad de una persona, independientemente del contenido de ella. En trminos generales, nuestro sistema de derecho no exige formas determinadas para expresar la voluntad. Lo nico que le interesa es que sea exteriorizada de algn modo reconocible. De ah que los negocios puedan ser consensuales: basta la manifestacin de voluntad, de cualquier manera que esta se d, por escrito o verbalmente38. El Derecho utiliza la forma con variada finalidad. Y es que el cumplimiento estricto de determinadas imposiciones formales puede servir a distintos objetivos. Se trata, en todo caso, de exigir que las partes contengan su manifestacin de voluntad en cierto molde que la ley establece39. El objeto que con ello se persigue puede ser distinto: en algunos casos se trata de cautelar la expresin de la voluntad misma, de modo que la nica manera de manifestarla validamente es mediante el empleo de ciertas formas. En otros, se trata de obtener una facilidad probatoria, de manera que, mediante el

cumplimiento de ciertas formas, quede constancia del negocio. Tambin se exige la forma para dar a conocer la existencia del negocio a terceros, para que estos no puedan alegar desconocimiento de l y puedan precaverse en contra de sus efectos. Tambin hay formas para proteger a los incapaces, formas exigidas para hacer tributar un negocio, etc. En el primer caso se califica a la formalidad de solemnidad, en el segundo de formalidad de prueba. Medidas de publicidad son las que sirven para dar a conocer el negocio a terceros. Formalidades habilitantes, las que se usan en caso de incapaces, y fiscales, las que cumplen con un fin tributario. En todos los casos, excepto en el primero, el no cumplimiento de la formalidad no afecta la existencia del negocio. Las sanciones pueden ser, segn el caso, la imposibilidad de probar el negocio mediante ciertos medios probatorios que la ley seala (ej: art.1709), la inoponibilidad, es decir, la ineficacia del negocio respecto de terceros; la nulidad relativa por incapacidad; multas, etc40. Un sector de la doctrina argentina, basndose en la espaola, distingue, segn la funcin de la forma, entre: 2.-a. Forma de ser: Es la que le da visibilidad a la voluntad interna, es la forma de la declaracin de voluntad, y como tal es constitutiva. Puede ser de tantas clases como materias sean aptas para sacar la voluntad de la psique del hombre y manifestarla al exterior. b. Forma de valer: Es la que dota de una nueva y mayor eficacia a la declaracin de voluntad, y con ella al negocio jurdico. No es constitutiva, cualquiera sea la entidad o importancia de sus efectos, porque la voluntad ya est declarada por la forma de ser. c. Forma probatoria: Son aquellas que por su carcter externo y material, por su visibilidad, facilitan ulteriormente la prueba de los actos jurdicos. Esta distincin tripartita de las formas no implica incompatibilidad entre ellas. La pluralidad de funciones no significa necesariamente la pluralidad de seres, sino que un mismo ser, en su concreta existencia, y sin mengua de su unidad, puede tener diversidad de funciones. Esto es: una misma forma puede funcionar en la vida del negocio jurdico como forma de ser, forma de valer y forma probatoria, como tambin pueden encontrarse en forma independiente. C. FORMA ESCRITA Y PRUEBA La forma escrita no debe confundirse con prueba. Carnelutti41 hace la distincin entre los medios permanentes y los medios de manifestacin transentes del pensamiento. A los primeros pertenece la escritura, la que no slo sirve para formar el negocio, sino tambin un objeto del cual se procura deducir a continuacin la existencia del negocio. Carnelutti nos dice que "La declaracin o negocio es un acto, mientras que el documento que lo contiene es un objeto. En cuanto a la forma, lo que importa es el escribir (acto), mientras que si consideramos la prueba, lo importante es el escrito (objeto). Lo fundamental para que haya negocio no es que haya documento en el momento del proceso, sino que haya documento en el momento de formacin del negocio. El acto es anterior al documento, es su contenido, el documento es su continente. La prueba no necesita existir al momento de la formacin del negocio sino en el momento del proceso; es decir, que el documento no es ms que un medio de prueba de la formacin del negocio escrito. Al existir un documento escrito se est diciendo que la voluntad se incorpor al documento". As, el documento como prueba, como objeto, debe existir al momento del proceso, en cambio como negocio, como acto, es importante que exista al momento de realizarse el negocio. D. CONCLUSION Debemos pensar que la forma est para servir al fondo y, si aquella ya no cumple sus primitivos objetivos por el avance de los tiempos y de la tecnologa, debe ser cambiada, reemplazada por otras, ms giles y acordes a las circunstancias. En modo alguno estamos afirmando con ello que la forma no tenga razn de existir, muy por el contrario, su existencia es bsica debido a la fragilidad de la memoria humana (voluntaria o involuntaria), pero debemos hacerla evolucionar a una mayor perfeccin. Si bien la forma es muy importante en materia de negocios, lo que debemos valorar en cada caso es su necesidad y sus lmites, evitando un excesivo formalismo que trabe la fijacin de la voluntad de las partes o la celebracin del acto, paralizando o demorando la evolucin del negocio. As, hoy en da, las antiguas formas de contratacin en que la firma en un papel era la garanta del exacto cumplimiento de lo acordado van quedando atrs, siendo ya en muchas situaciones decididamente reemplazadas por medios electrnicos cuando es la voluntad de las partes la que decide. Sin embargo, el retraso de las legislaciones hace muchas veces riesgoso el uso de tales mecanismos ya que no contemplan un valor probatorio para estos nuevos sistemas y, en muchos casos, no se podrn utilizar, aunque hay situaciones en que, a pesar de los riesgos, se har uso de ellos debido a que la buena marcha de los negocios as lo exigir. Respecto del documento electrnico como forma jurdica, y habida cuenta de su diferencia con la forma escrita sobre papel, debemos concluir que, si bien en algunos ordenamientos se admiten toda clase de pruebas, ser necesaria una legislacin expresa que las admita, porque tanto las normas escritas como las consuetudinarias reflejan solamente las formas escritas.

De derecho estas nuevas formas electrnicas todava no han sido receptadas, salvo en algunas leyes anglosajonas y alguna otra continental europea lo cual trataremos con mayor detalle en el Captulo III. SEGUNDA PARTE EL DOCUMENTO ELECTRONICO 8. NOCION Y ESPECIE Cada da que pasa aumenta el uso que se hace de los computadores en los ms variados mbitos de la vida social, incluyendo inevitablemente la actividad jurdica. As, cualquiera de nosotros se encuentra diariamente en situacin de tener que utilizar documentos provenientes de un sistema informtico. Es un fenmeno de origen relativamente reciente pero que parece presentar un carcter irreversible y es posible que en un momento no tan lejano la mayora, sino la totalidad, de los procedimientos documentarios se llevarn a cabo en forma automatizada, salvo casos excepcionales. De esta manera, el documento manual ser casi completamente sustituido por el documento electrnico. El documento electrnico es aquel proveniente de un sistema de elaboracin electrnica (certificados de antecedentes, tickets emitidos por cajeros automticos, etc.), es decir, es la informacin procesada por computadora, a travs de seales electrnicas, plasmadas en un soporte. Aqu se debe distinguir entre el documento electrnico en sentido estricto, que es aquel que est "escrito" en forma magntica u ptica y aquel proveniente de un sistema informatizado, es decir, que ha sido plasmado en papel o llevado a la pantalla del computador con informacin proveniente de un documento electrnico en sentido estricto. Veremos con mayor detalle esta clasificacin. Tcnicamente, el documento electrnico es un conjunto de impulsos elctricos que recaen en un soporte de computadora, y que sometidos a un adecuado proceso, a travs del computador, permiten su traduccin a lenguaje natural a travs de una pantalla o de una impresora. Hay que aclarar que lo que se lee en la pantalla o el impreso no son el documento electrnico original sino copias. As, en los casos en que una futura ley le diera validez jurdica al documento electrnico se deber establecer tambin que copia ser valida ya que, como es evidente, el original no se podr utilizar directamente debido a que su contenido no puede ser aprehendido directamente por nuestros sentidos. Documento electrnico e informtico Del anlisis de los trabajos doctrinarios consultados se desprenden grandes diferencias de opinin en cuanto a una conceptualizacin precisa del documento electrnico. Las razones para ello son fundamentalmente la imprecisin que hay respecto del documento en general y la confusin conceptual que existe respecto de las nuevas tecnologas. Hay autores que hablan de documento electrnico y otros de documento informtico. Nos parece que la primera expresin es la ms correcta ya que pone el acento en la diferencia fundamental entre el documento en sentido clsico y el electrnico: el soporte fsico. Muchos autores hablan de soporte con apellido, es decir, electromagntico. Consideramos esto como un error ya que se estn refiriendo a un tipo de soporte determinado, existiendo actualmente otros tipos que utilizan principios fsicos distintos al electromagnetismo para almacenar y leer la informacin, As por ejemplo existen los CD-ROM (Compact Disc-Read Only Memory) que utilizan la refraccin de la luz producida por un rayo lser, y no podemos dejar de pensar en aquellos que muy probablemente sern creados en el futuro y que tal vez utilicen otros principios fsicos. Algunos autores piensan que se debe categorizar el documento electrnico no slo por el soporte, sino que tambin cabe hacerlo por los procedimientos de elaboracin del dato y de impresin del soporte: "As, tendremos documento electrnico, no slo cuando los soportes fsicos son electromagnticos (informticos u pticos), sino tambin cuando la electrnica interviene en la elaboracin de cualquiera de los elementos del documento. Conforme a esta conceptuacin, quedan comprendidos dentro de los documentos aun aquellos cuyo soporte fsico es el papel, en tanto la electrnica haya participado en alguna etapa de su elaboracin. Baste como ejemplo de lo que venimos diciendo el caso del certificado expedido actualmente por el Registro General de Inhibiciones, en el cual, en un soporte papel, se imprimen electrnicamente datos cuya bsqueda fue efectuada tambin en forma electrnica"42. Nos parece que esta concepcin es errada. El hecho de que un documento en soporte papel tenga su origen en un sistema electrnico no implica que sea documento electrnico estrictamente hablando. Opinamos que debera llamrsele "documento de origen electrnico", lo cual salvara sus evidentes diferencias en cuanto a su origen con los documentos corrientes, ya que sus problemas de validez y prueba sern diferentes. Nos parece que lo correcto al distinguir el documento electrnico es hacerlo por el soporte, pero en forma general como aquel que puede ser utilizado directamente por un computador para guardar o leer informacin siempre que sea en forma digital. Debemos hacer el alcance de que actualmente hay nuevas tecnologas que permiten al computador aprehender informacin directamente de la realidad circundante sin intermediarios. Este es el caso del "scanner" o rastreador, que permite leer documentos impresos o manuscritos y guardarlos como archivo, en su memoria de masa, en forma facsimilar y que, con un programa adecuado, es posible transformar en un texto que no se diferencie en nada de otro ingresado con el teclado directamente. Pero es evidente que, a pesar de esta caracterstica, el papel as leido no sera "soporte" en el sentido que intentamos explicar. Por ello, para evitar confusiones, Nestor Gomez43 prefiere hablar de "las nuevas formas de expresin grfica". 9. CONCEPTO "Bajo documento electrnico se comprenden datos (o bien informaciones) que tienen relevancia jurdica, los cuales son transmitidos o registrados por va electrnica, especialmente a travs del procesamiento electrnico de datos, pero tambin por medio de simples soportes de sonido"44.

"El documento electrnico es el que est en la memoria de la mquina y cuyo contenido o texto est en lenguaje de mquina, el que puede ser pasado a lenguaje natural y eventualmente ser impreso para facilitar su utilizacin y lectura por parte de los usuarios"45. 10. CLASIFICACION A.- Segn el Papel que le Cabe a la Computadora en la Creacin del Documento Electrnico Giannantonio46 distingue: 1. Documento Formado por el Computador: En este caso el computador no se limita a materializar una voluntad, una decisin, una regulacin de intereses ya formada, sino que conforme a una serie de parmetros y datos, y a un adecuado programa, decide en el caso concreto el contenido de una regulacin de intereses. Este es el caso del negocio jurdico concluido mediante un computador o entre computadoras y sobre el cual la doctrina comienza a poner su atencin47. Se trata de hiptesis raras por el momento pero que estn destinadas a ser ms comunes conforme pase el tiempo. El computador no se limitar a documentar una voluntad externa, sino que determinar el contenido de tal voluntad; el lenguaje electrnico no constituye simple documentacin de una voluntad ya expresada en las formas tradicionales, sino que constituye la forma entendida como elemento expresivo necesario de tal voluntad, la manifestacin exterior necesaria de la regulacin de intereses. 2. Documento Formado por Medio del Computador: Este es un caso distinto ya que el computador documenta una regulacin de intereses ya expresados en otras instancias o en otras formas; aqu su actividad se dirige slo a comprobar y no a constituir. Esta es la categora que ms podemos observar en la realidad. Podemos distinguir aqu: a. Documento electrnico en sentido estricto Es aquel contenido en la memoria central del computador o en las memorias de masa (es decir en soportes distintos a l y, generalmente, externos: cintas, floppy disk, hard disk, CD-ROM, etc.). La caracterstica principal, comn a estos documentos es que no pueden ser ledos por el hombre sino a travs de la actuacin de una mquina que haga perceptible y comprensible la seal digital de que estn constituidos. A su vez podemos distinguirlos segn su grado de conservabilidad en: i. Voltiles: Estos son, por ejemplo, los datos contenidos en las memorias circuitales RAM (Random Access Memory), los cuales se pierden inmediatamente al cortar la energa al computador. ii. Permanentes: Son aquellos contenidos en algunas memorias de masa como cintas y floppy disk. A diferencia de la anterior categora, estos datos ah almacenados desaparecen slo al ser borrados, en caso contrario se mantienen en el tiempo. iii. Inalterables: Son aquellos que una vez grabados no pueden ser alterados, slo ledos. Dentro de estos encontramos las memorias RAM (Read Only Memory) que consisten en un circuito o chip integrado a la computadora o que se le puede incorporar a voluntad y los CD-ROM que son una memoria de masa contenida en un disco lser. iv. Access Devices48: Esta es una categora especial y est constituida por aquellos documentos expresamente construidos para el uso de las terminales de un sistema. Son, por ejemplo, las tarjetas magnticas para acceder a un sistema de ventas o a una cuenta corriente bancaria. El nombre que le hemos dado a esta categora le fue dada en EE.UU. y son definidos por el N.P.C. (New Payment Code), art.50 y 201 (Accepted access devices), como "A card, check, code passbook or any other means of access to an account, or any neccesary combination there of, that may be used to initiate an order". b. Documentos electrnicos en sentido amplio (o de origen electrnico) Ms all de los documentos electrnicos en sentido estricto, existen adems una serie de documentos que pueden ser formados por el computador a travs de sus rganos de salida. En tales casos no estarn escritos en forma digital, sino en forma de un texto alfanumrico, un diseo o grfico estampado en soporte papel, en una tarjeta o una cinta perforada, y en general, por cualquier objeto material con las caractersticas de un documento formado por una mquina conectada con un computador.

La caracterstica esencial de esta categora es que son percibibles y, en el caso de los textos alfanumricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de la intervencin de mquinas traductoras. En el fondo podramos decir que son copias del documento electrnico en sentido estricto. B.- Segn su modo de Formacin 1. Por Intervencin Humana: El documento es introducido en la memoria del computador directamente por el hombre. Por ejemplo, teclendolo. 2. Por Intervencin de una Mquina: Puede ser el caso de un lector ptico o scanner que "fotocopie" un documento escrito en papel y lo guarde en una memoria de masa. Esta distincin basa su importancia jurdica en que la memorizacin de un documento papel preexistente puede verificarse, bien mediante la transcripcin del documento en un lenguaje electrnico, bien por la reproduccin en facsmil de la forma y del contenido del documento original. En el primer caso se forma un nuevo documento, aun si su contenido es igual al del documento transcrito; en el segundo caso el documento constituye, no ya la transcripcin, sino la reproduccin automtica de la forma y del contenido del documento original, o bien de un hecho o de un suceso. En el segundo caso el rgano de inmisin no se limita a registrar sobre un soporte los caracteres alfabticos o numricos contenidos en el documento, sino que desarrolla una funcin ms compleja en cuanto procede: - A reproducir la imagen del documento; - A dividir la imagen obtenida en una serie de elementos uniformemente distribuidos denominados PEL (Picture Elements); y - A transformar tales puntos en forma digital, es decir, en bits, de modo tal que pueden ser conservados en la memoria del elaborador, y eventualmente ser transmitidos a los terminales conectados. El resultado es un documento electrnico que constituye, no la simple transcripcin, sino la reproduccin completa y fiel de la forma y del contenido del documento original preexistente. 11. ORIGEN DEL DOCUMENTO ELECTRONICO Detengmonos a pensar en las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon los momentos cruciales del nacimiento de las formas extrnsecas e los instrumentos. Primero se realiz la primera escritura a mano sobre un soporte, piedra, cuero o arcilla y luego en papiros, posteriormente se imprimieron los primeros libros, recientemente comenz a utilizarse la mquina de escribir y, ya en estos ltimos aos, la fotocopiadora. Es seguro que la perplejidad, la duda, la ignorancia, el temor reverencial y la angustia por lo nuevo habrn atormentado a esos espritus sagaces e inteligentes que crearon esos avances tecnolgicos verdaderamente revolucionarios cada uno en su tiempo49. Pues bien, ahora nos sucede otro tanto, nos enfrentamos a la microcomputadora, al computador y a sus complementos, la impresora y la pantalla. As, hoy la labor que nos corresponde es ver como este nuevo tipo de tecnologa puede ser asimilado por la legislacin actual o como sta debe ser reformada para poder utilizar al mximo de sus posibilidades este instrumento. La ciencia jurdica no puede permanecer al margen de este progreso so pena de convertirse en un lastre para la vida de relacin. 12. NATURALEZA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO A. Ideas Preliminares No hay que confundir documento con el soporte o el contenido. El soporte informtico es un disco magntico, una cinta magntica, un disco ptico, una tarjeta perforada; es, como ya vimos en la composicin del documento, el continente, la materialidad. En cambio, el contenido es aquella informacin de que da cuenta el soporte, el continente. Cuando los datos ingresan a la mquina estos quedan registrados (siempre que lo hayan sido en un soporte de los ya mencionados y no solamente en la memoria RAM, que se borra al apagar el equipo) y el documento ya ha sido creado. La computadora no forma, sino que documenta una regulacin de intereses ya expresados de otras formas; la computadora no constituye sino que comprueba. B. Algunos Conceptos Para llegar a tener un idea clara de la naturaleza del documento electrnico debemos primero determinar algunos conceptos que son propios del origen computacional de ste: 1. Programa o software

2. Datos 3. Informacin o dato elaborado 1. El programa: Hace funcionar a la computadora, es su "cerebro", y se lo puede definir como: "Un conjunto ordenado de instrucciones que actan entre si para llegar a un resultado final". Estas instrucciones son establecidas previamente por el ser humano en su calidad de programador con el fin de llegar a un resultado por l querido. Este resultado puede ser informacin, o bien una decisin. Aqu es donde debemos tener muy presente que es el ser humano quien toma la decisin ya que la mquina por si misma nada hace sino cumplir rdenes explcitas y claras. A modo de ejemplo podemos presentar un caso prctico: Supongamos que dos computadoras se encuentran conectadas entre si, siendo la computadora A la vendedora y la B la compradora. B tiene la instruccin de comprar acciones de CAP si estas llegan a un determinado nivel de precio previamente establecido por el programador y a su vez A esta programada para vender estas acciones dentro de ciertos parmetros del mercado, de esta manera se lleva a cabo la compraventa de acciones de un modo totalmente automtico sin que aparentemente haya intervenido la mano del hombre. Sin embargo, esta afirmacin es ms aparente que real ya que debemos preguntarnos, quien tom la decisin de comprar o vender en su caso?, parece evidente que no ha sido la mquina, que slo se limita a seguir instrucciones, sino el ser humano. Ahora, la validez que pueda tener este consentimiento en nuestra legislacin es tema que no trataremos ac, sin embargo, es de ordinaria ocurrencia en pases ms avanzados en estas materias. 2. Los datos: Son aquellos elementos que llegan a la computadora por diversos medios y que no son ms que la base por medio de la cual llegan a trabajar los diversos programas, convirtindolos en informacin til. Estos datos pueden tener su origen en la misma o en otra computadora pero siempre debe tenerse en cuenta que es la mano del hombre la que est detrs. 3. La informacin: Es el dato elaborado, es el producto final de la interaccin hombre mquina y dicha informacin puede llegar a plasmarse en una decisin, pero sta siempre tendr por origen el intelecto humano. C. Composicin del Documento Electrnico Siguiendo lo dicho anteriormente respecto del documento en general, podemos decir que el documento electrnico est compuesto de la siguiente manera: 1. El Soporte Material: Lo podemos definir como "aquella memoria de masa sobre la cual se graba el documento electrnico". Aqu podemos ver que el papel es reemplazado por una memoria de masa y la tinta por impulsos electromagnticos, luz u otro sistema. Estos dos elementos forman el continente de el documento electrnico. Debemos aclarar que no consideramos que tenga importancia en materia jurdica el documento electrnico cuyo continente tenga la caracterstica de ser "voltil"50, mientras no sea traspasado a una memoria de masa permanente, ya que no tendra la perdurabilidad necesaria 2. El Contenido: Nos remitimos al documento en general para conceptualizarlo, ya que la verdadera diferencia entre ambos tipos de documentos est en el continente 13. CONCLUSION Teniendo presente lo expuesto, puede afirmarse que el documento electrnico es "informacin" producto de una interaccin hombre-mquina cuyo origen es el hombre. El principal problema que se plantea es que esta informacin no est representada en un papel cuyos caracteres hechos con tinta podemos ver directamente con nuestra vista sino que lo est en un medio aparentemente misterioso como lo es una clave grabada por medios magnticos u pticos en un disco lo cual la hace legible slo a travs de ciertas mquinas llamadas computadoras. Puede este hecho llevarnos a pensar que la informacin as representada no es propiamente un documento? Parece ser que no podemos afirmar tal cosa. En efecto, esta cadena de acciones llevadas a cabo por el hombre que son creacin de un software, insercin de datos y finalmente creacin de informacin til, no son ms que una elaboracin consciente de los procesos que lleva a cabo la mente humana y el hecho de que este resultado no se pueda ver directamente a travs de la vista no le quita su calidad de documento.

Si afirmamos lo contrario podramos encontrarnos frente a la afirmacin absurda de que un documento en papel leido con lentes por una persona con problemas en su vista no es un documento ya que lo estamos percibiendo gracias a los lentes, del mismo modo que slo podemos leer un documento en soporte magntico a travs de una pantalla o una impresora que interpretan la informacin que guardan los diferentes soportes computacionales51. Podemos entonces considerar al documento electrnico como documento escrito?, y si es as, podramos llegar a considerarlo instrumento pblico o privado?. Esta ltima pregunta la responderemos en el Captulo III. Considerando todo lo dicho anteriormente podemos afirmar que el documento electrnico tiene valor de escrito ya que es un mensaje (texto alfanumrico o grfico) en lenguaje convencional (bits) sobre un soporte material mueble (cintas o discos magnticos, discos pticos o memorias circuitales). CAPITULO SEGUNDO LA FIRMA 14. INTRODUCCION Segn vimos, el documento escrito se compone de un continente y un contenido, es decir, datos impresos en un soporte. Sin embargo, lo que le da un carcter jurdico a un documento es, adems de otros elementos, la firma. Es aqu donde se presenta el mayor dilema en el derecho de base romanista , ya que ste gira en torno al requisito fundamental de la firma del emisor. En efecto, desde que se comenz a usar la firma en el documento escrito, o sus equivalentes como los sellos, ha tenido gran importancia cumpliendo funciones que ms adelante detallaremos. Sin embargo, nos enfrentamos ahora a la problemtica del documento electrnico en el cual nos vemos imposibilitados de firmar por las caractersticas que le son propias. Ello nos obliga a un estudio ms detallado de su naturaleza, funciones y trascendencia con el objeto de encontrar la manera de sustituir sus funciones con otros mtodos en los casos en que sea necesario y posible. 15. ETIMOLOGIA Proviene del latn "firmare" que significa corroborar o confirmar el contenido de un documento, lo cual se haca poniendo la mano sobre l y despus suscribindolo52. 16. CONCEPTO Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, la firma es el "Nombre y apellido, o ttulo de una persona, que sta pone con rbrica al pie de un documento, escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en l se diga" o, "Nombre y apellido, o ttulo de la persona que no usa rbrica, o no debe usarla, puesto al pie de un documento"53. Couture54 define la firma como "trazado grfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autora y obligarse con lo que en ellos se dice". Planiol y Ripert55 dicen que: "La firma es una inscripcin manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suya las declaraciones del acto". Acosta Romero considera que "la firma es el conjunto de letras o signos que identifican a la persona que la estampa con un documento o texto". El Uniform Commercial Code de los EE.UU. establece en su seccin 1-201 respecto de la expresin signed (firmado): "Includes any symbol executed or adopted by a party with present intention to authenticate a writing"56. Como podemos observar, esta definicin puede incluir un nmero muy amplio de "formas" de firmar, no slo la clsica que todos conocemos. Llambias dice que la firma es "El trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido o slo su apellido, a fin de hacer constar las manifestaciones de su voluntad". Vlez Sarsfield dice que "Es el nombre escrito de una manera particular, segn el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad". Debemos observar que las dos ltimas definiciones hacen hincapi en la habitualidad de la firma, receptando la corriente doctrinaria tradicional. Sin embargo, la doctrina moderna sostiene que la habitualidad no hace a la esencia de la firma sino la comprobacin de su autenticidad a travs del cotejo con otras registradas en asientos indubitables. 17. IMPORTANCIA Radica en que ella implica la asuncin de autora de una declaracin de voluntad por parte del sujeto que suscribe el documento de tal manera que, aun cuando haya redactado integramente el texto, no le podr ser imputado sin que antes haya estampado su firma. As se desprende de la Ley de Cheques en su art.13: "Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deber expresar, adems: inc.6: La firma del librador".

Podemos decir que los instrumentos privados se convierten en tales con la firma; es complemento necesario de su forma escrita, no hay instrumento privado sin firma. Sin embargo, veremos proyectos que se han planteado en el extranjero que pretenden sustituir la firma por otros mtodos cuando ella no se puede realizar, e incluso eliminarla. 18. ELEMENTOS De los conceptos antes enunciados podemos establecer que, desde un punto de vista amplio ellos seran: 1. Nombre: Palabra con que se designa a una persona y que antecede al apellido. 2. Apellido: Nombre de familia con que se distinguen las personas57. 3. Rbrica: "Rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual despus de su nombre o ttulo. A veces pnese la rbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o ttulo de la persona que rubrica"58. Por regla general el nombre y el apellido no estn integrados con la rbrica. As, las partes se identifican con stos en la primera parte del documento y al pie estampan su rbrica que consiste en un "trazo peculiar", como dice Llambias. De hecho, a nuestro entender, este es el elemento medular de la firma, es este "smbolo grfico" el que cumple las funciones que los convencionalismos jurdicos y sociales le atribuyen a la firma, y en este sentido los conceptos antes mencionados de Couture y Acosta Romero parecen los ms acertados, ya que el primero de ellos indica que la firma contiene "habitualmente" el nombre, apellido y rbrica, lo cual sugiere que no siempre estarn todos estos elementos; pero la rbrica no puede faltar en forma manuscrita, mientras que el nombre y apellidos pueden estar impresos de antemano. A su vez, Acosta Romero habla de "letras o signos que identifican" lo cual, llegando aun ms lejos, podra sugerirnos que la sola rbrica basta, sin necesidad de expresar los nombres y apellidos para que la firma sea tal. En todo caso, la segunda parte de la definicin de rbrica que nos da el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia tambin as lo sugiere. 19. CARACTERISTICAS 1. Irregular: La firma de una misma persona nunca es exactamente igual en cada una de las oportunidades en que se estampa. 2. Habitual: Est referida a la intencin del que firma en orden a no variarla. Es un importante elemento en la vinculacin de la grafa con su autor, ya que el perito se basar en ejemplos anteriores de la firma que sean indubitables, al momento de realizar la pericia. As aparece del art.152, inc 2 del Reglamento Notarial Uruguayo. 3. Peculiar: Propia de una persona y de nadie ms. 4. Autgrafa: Puesta del puo y letra por el firmante. La manuscripcin implica la inmediatez, el contacto directo entre el suscriptor y el documento, y la voluntariedad de la accin y el otorgamiento. As, Planiol y Ripert conceptan la firma como "inscripcin manuscrita"; Couture habla de "trazado grfico". En el mismo sentido nos habla Llambias: "trazo". Se presume, en otros trminos, que cada persona tiene un modo particular de suscripcin, nunca perfectamente reproducible y que los peritos documentales pueden poner en evidencia las diferencias existentes entre una suscripcin autntica y otra falsificada o adulterada. De aqu la necesidad de que la firma sea autgrafa, es decir, impuesta de propio puo por el firmante; puede ser extendida inclusive con letra de imprenta, pero no por medios mecnicos, excepto en situaciones expresamente autorizadas por la legislacin (ej: billetes, cheques59 extendidos as por su gran volumen y con previa autorizacin)60. La firma, a nuestro entender, debe ser autgrafa para ser tal, pero esto no significa que sus funciones no puedan ser cumplidas por otros medios. 20. FUNCIONES: Estas son la declarativa, la indicativa y la probatoria, pudiendo conceptuarlas de la siguiente manera:

A. Declarativa Planiol y Ripert consideran que la inscripcin de la firma de una persona est indicando que la declaracin que hace es suya, si bien muchas veces al firmar no se escribe el nombre, o se estampa media firma o se hacen signos que no son alfabticos. Es decir, cuando se la asienta en documentos o escritos se est significando conformidad y asentimiento. Un ejemplo de esto lo encontramos en el art.23, i.2 y el art.33 de la ley 18.092. Art.23, inc.2: "La sola firma del endosante constituye tambin endoso en blanco. Art.33: La aceptacin debe constar en la letra misma por medio de las palabras "acepto", "aceptada" u otras equivalentes y la firma del librado. La sola firma de ste puesta en el anverso de la letra importa aceptacin". Esto es propiamente lo que el Diccionario de la Lengua Espaola establece como subscribir61: "Convenir con el dictamen de uno, acceder a l". Asimismo la Corte Suprema ha dicho que "colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido"62. Sin embargo, en nuestra legislacin hay muchas situaciones donde se atena el rigor de la firma, bastando el mero consentimiento para perfeccionar el negocio jurdico que las partes pretenden realizar y aqu la firma se est usando como smbolo de la declaracin de voluntad que hacemos al escriturar el acto jurdico, pero el contrato ya era perfecto al otorgarse el consentimiento, y por lo tanto su realizacin por medios electrnicos, por ejemplo a distancia a travs de computadores conectados entre si, es perfectamente posible ya que la firma y la escrituracin no eran obligatorias. B. Indicativa En nuestra legislacin la utilizacin de la firma es de uso general para identificar a las personas que toman parte en un determinado acto jurdico como autores de l. Sin embargo, a simple vista podemos hacerle a esta funcin de la firma algunas crticas: a. La generalidad de las personas no firma con su nombre sino con caracteres ilegibles (una rbrica) que nada dicen acerca de la persona que los traz. Su nombre estar generalmente, junto con otros datos relevantes para la identificacin, en el contenido del documento. b. La firma es fcilmente adulterable, y sobre todo la rbrica hecha con caracteres ilegibles. c. En la mayora de los tramites que requieren la identificacin de la persona se usar la cdula de identidad u otro medio similar. C. Probatoria Esta funcin esta ntimamente relacionada con la indicativa y sta, a su vez, con la declarativa. Efectivamente, al establecer que una firma pertenece a la persona que la estamp (indicativa) estamos probando, en principio, que ella acepta lo que se acord en el documento (declarativa). A simple vista este no parece un medio demasiado exacto para probar ya que su adulteracin es obviamente fcil de realizar, en todo caso nos remitimos a las crticas enumeradas en el punto anterior. 21. LA FIRMA COMO SIMBOLO Por todo lo dicho, creemos que la firma en su funcin indicativa y declarativa tiene un rol eminentemente simblico, y aqu no podemos olvidar la cita que hacamos de Ortolan en el Capitulo Primero. El nos habla de la funcin del smbolo en la vida jurdica de los pueblos primitivos y el progresivo abandono que se hace de ellos en un sistema jurdico cada vez ms avanzado, afirmacin que nos debe servir de luz al estudiar estas materias. Podemos afirmar, entonces, que se puede hablar de una funcin indicativa simblica, basndonos en las crticas que anteriormente hiciramos. Lo mismo se puede decir de la declarativa porque, a nuestro entender, es slo un convencionalismo jurdico y social que nos dice que la firma puesta al pie de un documento implica tomar para s su contenido. No es que ella tenga por s misma esta cualidad, sino que la sociedad as lo ha entendido, por tanto porqu no darle este mismo valor simblico a una eventual suscripcin electrnica cuando la firma tradicional no sea practicable?. En cuanto a la funcin probatoria, ella es eminentemente prctica, tiene un rol til. Sin embargo, qu sucede con la firma autorizada ante notario?. En este caso creemos ver que la funcin probatoria de la firma ya no es til pues ella ahora es cumplida por la fe del notario y la firma ser aqu plenamente un simbolismo. Debemos entender que los nuevos medios de suscripcin que la tecnologa nos provee traern aparejadas nuevas formas para comprobar la identidad y el consentimiento, de tal manera que la funcin probatoria que a veces cumple la firma podr ser reemplazada. Podemos inferir entonces que la firma puede y debe ser sustituida en ciertas situaciones en que su utilidad es dudosa y definitivamente se convierte en una traba para los negocios jurdicos. Incluso tenemos casos en que la legislacin ordena que la firma sea sustituida por signos impresos mecnicamente (acciones, billetes de moneda, bonos pblicos, cheques). Aqu tenemos otro ejemplo en que la firma es un simple smbolo intil, ya que la seguridad de estos papeles vendr resguardada por otros medios, bastante sofisticados en algunos casos.

Hernn Peafiel Ekhdal63 nos dice que en las operaciones bancarias a distancia desaparecer la firma del representante y el banco se obligar por actos efectuados por sus mquinas, principalmente cajeros automticos, mquinas que estarn previamente habilitadas por contratos maestros para el desarrollo de sus operaciones. Nos dice que as pasaremos de la firma del empleado responsable a la firma del computador la cual obligara al banco. El explica esta aparente dualidad a travs de las diferentes teoras de la representacin llegando a la conclusin de que son absolutamente inaplicables debido a que para que haya representacin se necesitan a lo menos dos personas. Nos parece que la posicin que sostiene este autor es errada. En efecto, es de la esencia de la firma el que ella sea trazada por una persona, por lo que hablar de una "firma del computador" es un contrasentido; sera lo mismo que creer que es el lpiz el que firma y no la persona. Como sealamos en el Captulo I, no es el computador el que consiente, ya que por s mismo nada puede hacer; slo a travs de rdenes preestablecidas l actuar y quin establece estas rdenes ser el responsable, el "suscriptor electrnico" por el lado del banco. Coincidimos con su posicin en orden a que ninguna teora de la representacin es aplicable a la relacin computador-banco, pero ello es as debido a la inexistencia de tres partes: el computador es un "documento abierto" del banco, no una especie de representante de nuevo tipo como parece querer insinuar este autor. Imaginemos esta hipottica situacin: Un funcionario debidamente autorizado del banco escritura en papel una oferta de prstamo por $1.000 y la deja junto al dinero en una habitacin del banco a la que slo pueden ingresar clientes autorizados del mismo. Pasa un cliente, la acepta, la firma y se lleva el dinero. Es esta situacin esencialmente diferente de la que nos presenta el cajero automtico?. Evidentemente ste lo utilizar un cliente autorizado del banco, el cual entrar con su tarjeta, tomar dinero de su lnea de crdito "automtico" y se retirar. En el fondo el banco le esta haciendo una oferta permanente de crdito, la cual el cliente toma cuando desea, oferta que le autoriz un ejecutivo del banco y no la computadora, la cual es un mero "papel" en el cual el cliente mediante su tarjeta "firma" aceptando una oferta. 22. LA FIRMA Y LA FORMA El tema de la firma del documento est ntimamente ligado con el de la forma del documento, y particularmente con la del instrumento privado. Francesco Messineo64 en su "Manual de Derecho Civil y Comercial", nos dice que la forma es el medio en que se pone en ser la declaracin de voluntad o sea el aspecto exterior y lo considera indispensable, a tal punto, que sin una forma, la declaracin de voluntad no podra emitirse. Agrega que la forma escrita debe ser firmada por el emisor de la declaracin. Cabe preguntarse si la firma es un requisito esencial del documento al punto de condicionar su calidad de tal. Es vlida esta pregunta porque si aceptramos el documento electrnico como documento con valor jurdico, deberamos reconocer que lo tendra sin una firma, y es en este punto donde nuestra tradicin jurdica se conmueve65. Para Couture la firma es un elemento muy importante pero no esencial. Adems, su rgimen jurdico no es el mismo en todos los mbitos. As, por ejemplo, el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil uruguayos presumen la autora de todo lo que aparece escrito encima de la firma, aunque no sea en realidad objeto de reconocimiento, mientras que el Cdigo Penal del mismo pas exige, no slo el reconocimiento de la firma, sino tambin del texto. Tambin el derecho uruguayo admite la existencia de documentos sin firma como los libros de comercio. Podemos decir entonces que en Uruguay la firma no es un elemento esencial del fenmeno documental en general, sin perjuicio de que sea un requisito legal de existencia de ciertos tipos de documentos: escrituras pblicas, vales, cheques, etc66. Con la firma atribuimos la autora del documento al o los firmantes, la probamos y hacemos por ello que se obliguen. Sin embargo, hay contratos en que basta el mero consentimiento para aprobar el negocio jurdico y no se necesita firma de las partes, aunque si una parte niega el contrato no tendramos prueba escrita. Adems, hay que tener presente que hay documentos que siendo pblicos, no llevan firma como el Diario Oficial, los certificados que expide el Registro Civil o los recibos de pago de contribuciones. En ellos existe un autor que no firma, no obstante lo cual podemos identificarlo fehacientemente. El documento electrnico en sentido estricto no tiene firma autgrafa del autor, es un documento que tiene una nueva FORMA jurdica, que no admite la firma de la manera en que se la ha entendido. Pero si el contrato se realizara a travs de computadores, podramos decir que es vlido?, podramos considerar sus archivos como prueba escrita?, podramos aceptarlo como instrumento privado sin firma? A la primera pregunta debemos responder con una afirmacin categrica: es vlido, ya que la legislacin no lo prohibe e incluso acepta los contratos consensuales en que no existira ninguna clase de registro. A la segunda pregunta debemos responder que, siguiendo los lineamientos dados por el Captulo I, el archivo computacional debe ser considerado como escrito, aunque su valor probatorio depender de otros factores. La tercera pregunta merece un anlisis ms detallado que realizaremos en el Capitulo III. Con la firma cumplimos tres funciones bien definidas: declarativa, indicativa y probatoria. Pero la falta de una firma nos reduce al problema de la prueba, el cual est vinculado con la forma ya que la funcin indicativa es cumplida generalmente por otros medios y la declaratoria es fundamentalmente un convencionalismo que depender totalmente de la prueba de la veracidad de la firma. As, firma veraz ser igual a aceptacin del contenido del documento firmado. De esta forma, si el contrato estaba escrito y firmado por las partes, la prueba es fcil. Si se hizo mediante escritura pblica, la prueba es ms fcil todava y es autntica, irradia verdad. Slo se puede anular por querella de falsedad. Si bien la firma no tiene que ver con la esencia del documento, si atae a su eficacia y valor probatorio como oportunamente se ver. 23. REGLAMENTACION

A. Chile En Chile no existen normas generales que definan la firma y que establezcan sus elementos y funciones. Sin embargo, ella es mencionada en numerosas disposiciones, algunas de las cuales podemos mencionar, a va de ejemplo, por el gran uso que se les da diariamente. Estas normas dan algunas indicaciones respecto del significado que se atribuye a la firma en ciertas circunstancias y a las formas vlidas para estamparla. 1. Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagars Art.1, inc.2: "Bajo la responsabilidad del librador, su firma podr estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en l se establezcan. Art.9: En lugar de la firma, toda persona podr estampar su impresin digital, siempre que lo haga ante un notario o ante un Oficial del Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario. Art.17, inc.3: El endoso debe ser firmado por el endosante. inc.4: Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podr estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en l se establezcan. Art.23, inc.2: La sola firma del endosante constituye tambin endoso en blanco. Art.33: La aceptacin debe constar en la letra misma por medio de las palabras "acepto", "aceptada" u otras equivalentes y la firma del librado. La sola firma de ste puesta en el anverso de la letra importa aceptacin. Art.104 (pagars): Bajo la responsabilidad del suscriptor, su firma podr estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en l se establezcan". 2. D.F.L.707: Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques Art.13: "Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deber expresar, adems: inc.6: La firma del librador. inc.11: Los Bancos podrn autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma. Lo harn siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado nmero de cheques que debe emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastar con que la cantidad se exprese en letras o en nmeros. inc.12: Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecnicamente se entender manuscrita por la persona cuya rbrica ha sido reproducida". 3. Cdigo Civil Este cuerpo legal habla indiferentemente de firma, rbrica y suscripcin, lo cual nos parece una confusin de trminos Firma: arts. 1704, 1600,n.7, 1023,inc.2, 1042, 1921, 1701,inc.2, 1703, 1766, 2166, 1705, 2432,n.5, 1903, 2062, 1018, 1020,inc.2 y 1025,inc.2. Rbrica: arts.1020,inc.final, 1029 y 1045. Suscribir: arts.1240,inc.2 y 1702. B. Extranjero: Daremos algunas nociones de lo que ocurre en Argentina y en Uruguay, ya que son dos de los pases de nuestro continente en que con mayor profundidad se ha analizado la problemtica del documento electrnico y de la firma. 1. Uruguay Existen numerosas disposiciones que se refieren a la firma sin dar en general su definicin o estructura. Sin embargo, hay algunas excepciones a esta afirmacin, como el art.15 del DL 14.412: "Toda firma debe contener el nombre y apellido del que se obliga. Tambin es vlida la suscripcin en la cual el nombre sea abreviado o indicado solamente con una inicial. Debajo o al lado de la firma se agregar el nombre del librador, estampado o manuscrito, con caracteres de imprenta".

La otra excepcin es el art.152 de la Acordada N4.716 (Reglamento Notarial): "La firma deber comprender el nombre y apellido o apellidos de uso habitual por el firmante y la rbrica. Los otorgantes, testigos, intrpretes o lectores a ruego firmarn slo con iniciales o con el apellido o apellidos que usen, o con grafas ilegibles si es que as lo hacen habitualmente". De lo expuesto se desprende claramente que la firma se puede componer del nombre y apellido de la persona y, eventualmente, de su rbrica, o bien puede consistir en otro "trazado grfico" o en "iniciales" o en "grafas ilegibles". Lo que se requiere es la nota de habitualidad como elemento vinculante de esa grafa con su autor67. La doctrina y la normativa uruguayas citadas responden fielmente a la realidad en tanto en la misma encontramos firmas habituales integradas con nombres y apellidos, con y sin rbrica, con iniciales y con rasgos ilegibles, pero se aparta totalmente de la normativa estricta que establece el Cdigo Civil argentino en el art.1012 (citado ms adelante) o de la que establece el art.399 del Cdigo Civil paraguayo: "..., pero la firma de ellas ser indispensable para su validez, sin que sea permitido sustituirla por signos, ni por las iniciales de los nombres o apellidos". No obstante, el art.405 expresa que "Ninguna persona que hubiere suscrito con iniciales o signos un instrumento privado podr ser obligada a reconocerlos como su firma; podr empero, reconocerlos voluntariamente y en tal caso, las iniciales o signos valern como su verdadera firma"68. As, en Paraguay, al contrario de lo que ocurre en nuestro pas en que no se establecen los requisitos de una firma vlida, sta consistira en el nombre y apellidos puestos de puo y letra de su autor, y slo as tendra validez jurdica. 2. Argentina Hay normas dentro del ordenamiento Argentino que exigen, para la prueba de los negocios, el doble ejemplar, la firma y la fecha cierta; aunque en la realidad se acepta el nacimiento de obligaciones y la produccin de efectos a actos que no observan estos requisitos; ejemplo de ello es la transferencia electrnica de fondos, ya que no se puede negar que frente al ordenamiento legal hay una sociedad que acepta y es usuaria de ella, la que sin lugar a dudas no cumple con los requisitos legales69; lo cual tambin sucede con las transacciones telemticas, los boletos de transporte, las fichas, los tickets, instrumentos todos que la sociedad acepta, si bien en todos ellos no aparece el consentimiento, la firma o la fecha cierta. En este pas, la ley 19.550 en su art.217, establece que las acciones de las sociedades se pueden imprimir con la firma de un director y del sndico. El Banco Central permite que los bonos del Banco Nacin utilicen la registracin electrnica. 24. PROYECTOS DE REFORMA La posibilidad de documentar actos jurdicos por medios electrnicos ha impulsado el anlisis de problemas de fondo, como la definicin de documento que hemos tratado en la primera parte de este trabajo, y procesales, asociados con el empleo de aquellos, especialmente a los fines probatorios. En el caso de Argentina y Chile estas inquietudes se han plasmado en iniciativas para reformar la legislacin. Pero antes veamos brevemente algunas iniciativas realizadas en otros pases. A. Francia El ao 1982, el Consejo Econmico y Social de Francia, en un informe sobre moneda electrnica, resolvi que la firma del emisor no puede sustituirse por un cdigo confidencial, y opin favorablemente por la mantencin de este recaudo. En Europa continental, si bien el juez no rechaza la firma informatizada, se reserva el derecho de apreciar el valor de los registros electrnicos en funcin de criterios tcnicos y organizativos, aun cuando se tratare de un contrato en masa o de adhesin. El Tribunal de Sete, en el ao 1984, resolvi que la firma llamada electrnica no equivale a una firma legal70. B. EE.UU. Las normas se han flexibilizado y la Federal Rules of Evidence y la Best Evidence Rules se aplican siempre que quien alega los registros de computadora como prueba, acredite la correspondencia entre el print out (archivo impreso) y los datos que estn en la memoria. Cualquier print out, u otra expresin legible por la vista que refleje los datos de la computadora, es original. C. Argentina Un anteproyecto, elaborado por la Secretara de Justicia de la Argentina, procura superar las limitaciones que, al uso del documento electrnico, impone la exigencia de la escritura y la firma segn las formalidades del Cdigo Civil. Entre las principales reformas propuestas a ese cuerpo normativo figuran la inclusin expresa entre los instrumentos pblicos de los emanados de sistemas automatizados pertenecientes a organismos pblicos o tribunales judiciales, siempre que se garantice su autenticidad atendiendo a la seguridad del sistema y a la inalterabilidad del instrumento; la eliminacin de la firma como elemento necesario de todo acto bajo forma privada; y la equiparacin del documento privado reconocido judicialmente con el emitido por computadora bajo las condiciones de garanta que el texto proyectado establece. Esta ltima propuesta contiene el aspecto ms novedoso del anteproyecto ya que su propsito es invertir la carga de la prueba en el caso de documentos electrnicos emitidos confiablemente. 1. En Cuanto a la Firma:

Debemos considerar que el codificador argentino no establece el concepto de firma en los enunciados normativos, pero en la nota puesta al pie en el art.3.639 del Cdigo Civil, se seala que la firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el nombre escrito de una manera particular, segn el modo habitual seguido por esa persona en diversos actos sometidos a esa formalidad71. As tambin nos lo dice Saul Argeri72 cuando en su definicin de firma en instrumento privado establece que es "Condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada que no puede ser reemplazada por signos o iniciales". Esto demuestra claramente que en el derecho argentino la firma requerida es la autgrafa del autor, integrada con sus nombres y apellidos, y no slo la rbrica. En el proyecto de reforma al Cdigo Civil argentino de 1988 se propuso modificar esta exigencia a travs del art.1012, de la siguiente manera: Texto original: art.1012 "La firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos." Texto proyectado: "Es condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada la firma de las partes o su identificacin por cualquier otro medio, creado de conformidad a las normas reglamentarias orientadas a garantizar su autenticidad en base a la seguridad del procedimiento empleado y a la inalterabilidad del instrumento emitido". La fundamentacin del proyecto nos dice que la firma es concebida como: a) una manifestacin de autora del acto y; b) de autenticidad de la declaracin de voluntad contenida en el documento suscrito. Las caractersticas particulares de la grafa de cada individuo y la posibilidad de determinar la autora por medios periciales razonablemente confiables, han sido los mviles fundamentales que llevaron al codificador a exigirla como una condicin esencial para todo acto bajo forma privada. Como se puede ver, las exigencias para la firma que existen en la legislacin argentina son mayores que en la nuestra en que no se establecen requisitos especiales en cuanto a su contenido. El proyecto busca receptar las modernas tcnicas aparecidas en la materia que aseguran la verificacin de la autora atribuida y la inalterabilidad del contenido del documento que plasma una declaracin de voluntad, en forma ms perfecta que un instrumento firmado. En los fundamentos del proyecto se afirma que el documento electrnico tiene mayores niveles de seguridad que el tradicional. Nos parece que esta afirmacin es exagerada ya que su alteracin es relativamente simple, pero s se podra lograr esta mayor seguridad con medios tcnicos especialmente planeados. Coincidimos en opinar que es factible sustituir la firma olgrafa en los hipotticos instrumentos privados electrnicos en la medida en que por otros medios se puedan alcanzar las finalidades buscadas con su utilizacin y que ya mencionbamos al comenzar este Captulo. En este proyecto se analiza, adems, la desventaja que supone la firma olgrafa concebida en una relacin jurdica entre presentes, ya que no satisface las relaciones jurdicas a travs de los modernos medios de comunicacin. Nuevas tcnicas, basadas sobre todo en la biometra, hacen que pueda determinarse con toda precisin la identidad de la persona que accede a un sistema electrnico para emitir un mensaje y, al mismo tiempo, la autenticidad del mensaje transmitido y recibido. Esto pretende demostrar que la firma autgrafa ha sido suficientemente suplida a los fines de asegurar los extremos antes indicados. 2. Reconocimiento del Instrumento Privado Electrnico Otra norma que revis el proyecto es el art.1026 del Cdigo Civil cuyo tenor es el siguiente: art.1026: (texto vigente) "El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscrito y sus sucesores". art.1026: (texto proyectado) "El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone o declarado debidamente reconocido, as como el emitido mediante ordenadores que operen conforme a las reglamentaciones pertinentes de la autoridad pblica destinadas a asegurar la autenticidad e inalterabilidad del mismo, tienen el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscrito y sus sucesores". Algunos autores creen ver en este artculo una asimilacin lisa y llana de los instrumentos privados reconocidos a los instrumentos pblicos, aun respecto de terceros, afirmando que hacen plena fe de la enunciacin de los hechos o actos jurdicos, directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto principal. Otros creen que el razonamiento es errneo. Lo que este articulo contemplara no es un instrumento privado convertido en pblico sino un documento autntico. Esta palabra designa todo escrito atribuido con certeza a determinado autor, sea aquel pblico o privado. Devis Echandia considera que en teora debe considerarse documento autntico al que goza de certeza sobre su origen y sobre su autor, sea que esa peculiaridad la tenga desde su formacin o que la adquiera posteriormente, y en el primer caso, sea cuando es consecuencia de su carcter pblico o cuando es un instrumento privado que se autentica ante un funcionario pblico competente, en el momento de ser suscrito por las partes. En consecuencia, todo instrumento pblico es autntico, pero no todo instrumento autntico es pblico. Estos autores creen que lo que el artculo hace es atribuir al instrumento privado reconocido el carcter de autntico, con el alcance antes indicado y que si bien esta solucin es justa y razonable en el caso de los instrumentos privados tradicionales, no se puede decir lo mismo de los instrumentos privados electrnicos ya que no ven motivo alguno para eximir a esta especie de instrumentos de la exigencia general de previo reconocimiento judicial. Por nuestra parte creemos que la solucin propuesta por el artculo proyectado es razonable ya que el instrumento privado electrnico traer en si una autenticidad y garanta de inalterabilidad dada por el cumplimiento de "las reglamentaciones pertinentes de la autoridad pblica" para este tipo de documentos, las cuales no existen en el caso del instrumento tradicional cuyo nico indicio de autora ser una firma que slo puede autenticar un experto despus que la parte requerida a reconocer la ha negado lo cual es, evidentemente, ms engorroso. Un sistema de reconocimiento automtico, similar al descrito en este proyecto, realizado en Chile, salvara muchas dificultades que pudieran presentarse en el futuro y abrira un nuevo espacio al uso de la telemtica en la vida jurdica del pas, restringido por una reglamentacin insuficiente.

3. Nuevos Instrumentos Pblicos En este proyecto adems, se pretendi modificar el art.979 del Cdigo Civil, que enumera los instrumentos considerados pblicos creando dos nuevos instrumentos pblicos haciendo alcance a la necesidad de la firma en ellos, lo cual veremos con mayor detalle en el Captulo III. D. Chile El segundo Proyecto de Legislacin Informtica de febrero de 1987 admite, en su art.25, conforme a las reglas aplicables a la prueba instrumental, las "pruebas informticas consistentes en discos, cintas o cualquier clase de archivo magntico o de uso computacional y, en la reproduccin por cualquier medio de su contenido". En forma similar al proyecto argentino, en el art.26 se establece que "Los documentos impresos generados por computador y expedidos por servicios pblicos, tendrn valor de instrumentos pblicos cuando se conformen a las caractersticas que el respectivo reglamento determine". En su art.27 establece que "Los documentos emitidos por un archivo de datos hacen prueba en contra de quien los emiti, a menos de probarse que provienen de otro archivo de datos; de otros computadores o equipos accesorios a stos, distintos a los utilizados por el emisor putativo; o que han sido maliciosamente forjados en todo o en parte". Dos diferencias cabe sealar con el proyecto argentino: El proyecto chileno no se refiere a sistemas "pertenecientes" a un organismo pblico, lo cual origina ciertas interrogantes respecto del caso de servicios de procesamiento de datos contratados con terceros, o cuando el organismo opera con equipos y software que no son propios. Por otro lado la propuesta argentina incluye los documentos "expresados en lenguaje electrnico" y no slo los "impresos". Ello plantea problemas en la accesibilidad pblica a documentos que no seran directamente legibles, sino mediante un equipo y software determinados. 25. LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRONICO A. Crisis de la Firma: Irti en "Il contratto tra faciendum e factum"73 expresa que se est ante una crisis de la firma; los contratantes en la economa moderna ya no se comunican mediante cartas firmadas, sino por telex o telefax y el producto es un texto sin firma, o como en el caso del fax, una fotocopia de un texto original firmado, o incluso directa y automticamente entre sus respectivas computadoras. "Este proceso, que llamara la crisis de la suscripcin, est destinado a acelerarse y a intensificarse. Los sujetos de la economa moderna ya no se comunican con cartas firmadas por el remitente, sino por medio de signos transmitidos por aparatos mecnicos (telegrama sobre original escrito, telegrama dictado por telfono, telex, telecopiart, etc.). El resultado de la actividad expresiva es siempre un texto escrito, aunque desprovisto de firma autgrafa. El requisito de la suscripcin, histricamente ligado al contrato entre personas presentes y al uso social de las cartas misivas, se descubre ahora incompatible con las modernas tcnicas de fijacin y transmisin de la palabra. Los mensajes escritos quieren liberarse del vnculo de la firma, y por ello solicitan nuevos mtodos de imputacin, nuevos criterios de referencia a la persona del declarante. Mtodos y criterios no ya ms ligados a la firma autgrafa, sino al uso exclusivo del aparato tcnico: la mencionada exclusividad tomar el lugar de la personalidad de la suscripcin. Una rpida y advertida disciplina legislativa servira para prevenir las tortuosas calles de la analoga y las temeridades de la jurisprudencia"74 Se necesitarn nuevos mtodos de imputacin o criterios de referencia de la persona del declarante, mtodos y criterios que tienen muy poco que ver con la firma autgrafa, existen inclusive computadoras que leen firmas, habindose implantado mtodos para controlar la autenticidad del documento, los que aparentemente son superiores a la firma. Estudios biomtricos (vasos sanguneos de la retina, geometra de la mano), son medios de control que pueden identificar a la persona y que no pueden ser copiados, existiendo adems los cdigos de acceso que son personales. B. La Suscripcin Electrnica La firma autgrafa no es la nica manera de firmar para Mara Wonsiak y Julia Siri. Nos dicen que la firma para Couture es un trazado grfico y deducen que las claves, los cdigos, los signos y los sellos, al ser para ellas trazados grficos, tambin seran firma y, por ende, obligaran. Sin embargo, elementos tales como los cdigos y las claves slo servirn si estn integradas como un medio de acceso a un sistema computacional en el cual ste lo pregunte como condicin necesaria de identificacin y acceso, es decir como un elemento activo, pero no cumpliran esta funcin si estn trazados "grficamente" ya que no existira el necesario secreto que las hace confiables. Y si estamos de acuerdo en que no pueden estar trazados grficamente, entonces no sern una firma en el sentido tradicional. El que la firma sea un trazado grfico es slo una condicin necesaria de su existencia sobre papel, pero si ste no existe, entonces no hay necesidad alguna de usar una analoga y decir que la clave u otro medio es tambin un trazado grfico puesto que es algo diferente, con otra naturaleza pero que puede cumplir las funciones que el convencionalismo de que hablbamos le atribuye a la firma. Entonces, la funcin que cumple la firma no slo puede realizarse con el nombre y apellidos puestos de puo y letra, seguidos de la rbrica, adems cabe la posibilidad de que se realicen algunas de sus funciones mediante cdigos, claves, sellos u otros elementos identificatorios, pero no podramos decir que es una firma. Hay muchas relaciones jurdicas que no exigen para su validez solemnidades de ningn tipo y por lo tanto como podramos exigir la firma autgrafa como nica manera de probar la autora?. Podemos pensar con razn que los tribunales debern, a travs de la jurisprudencia, llegar a aceptar el que hay formas nuevas y de la misma y mayor eficacia que podrn probar el consentimiento e identificar a las partes. Estos nuevos mtodos slo cumplirn sus funciones, ya que la firma propiamente tal tiene caractersticas y contenido bien definidos. Por ello creemos que estos nuevos mtodos de identificacin y consentimiento no les debemos llamar "firma", ya que nos conducira a una confusin conceptual. Proponemos entonces

hablar de "suscripcin electrnica", tomando el trmino suscripcin en el sentido que nos indica el Diccionario de la Lengua Espaola (y que mencionramos a propsito de la funcin declarativa de la firma) porque nos parece que va a la base de la nueva forma que estamos describiendo. En este punto, como en otros, se nos revela la interdisciplinariedad caracterstica del fenmeno informtico. Aqu, el derecho no puede transitar sin el auxilio de la tcnica. Ejemplo de ello es que la doctrina en torno al tema afirma que la utilizacin de claves de control de los sistemas informticos es ms confiable que la firma olgrafa, puesto que sta es siempre irregular y por tanto de difcil verificacin, en tanto que la firma electrnica es siempre regular y se verifica automticamente75. 1. Elementos de la Suscripcin Electrnica Debido a la naturaleza misma de la suscripcin electrnica, se diferenciar de la firma en que aquella no incluir la rbrica, pero deber llevar el nombre y apellido como complemento necesario de la clave, cdigo de aceptacin o sistema de verificacin que se utilice. Tendremos entonces: a. Nombres y apellidos b. Clave o cdigo de aceptacin: Esta reemplazara la funcin de prueba que cumple la rbrica en la firma autgrafa. Podemos imaginarnos a las partes contratando a distancia a travs de un "centro de suscripcin electrnica" que guardara en sus archivos las claves de aceptacin de las partes, dando fe de su consentimiento, logrndose as una total seguridad del sistema para los efectos probatorios, sistema que bien podra estar adscrito al servicio que prestan las notaras. Al respecto nos extenderemos un poco ms en el Captulo III cuando hablemos de los nuevos medios de contratacin. 2. Funciones de la Suscripcin Electrnica Al igual que en la firma, la suscripcin electrnica deber cumplir una funcin probatoria que le permitira suplir eficazmente la funcin declarativa e indicativa, ya que como dijimos son atributos dados por un convencionalismo social y jurdico que es aplicable tambin a este nuevo mtodo. 3. Caractersticas de la Suscripcin Electrnica Hay algunas similitudes y tambin diferencias con la firma en soporte papel: a. Regular: "La firma electrnica es siempre regular y se verifica automticamente"76. Siempre ser igual ya que por su naturaleza misma no puede variar, so pena que el computador la rechace. b. Habitual: La suscripcin electrnica no podr ser modificada de un acto a otro. c. Peculiar: Ser propia de una persona y diferente de la utilizada por otras. d. Electrnica: Ser de naturaleza electrnica y por tanto no podr ser percibida por nuestros sentidos en forma directa. e. Concedida: No ser de creacin unilateral de la persona que la utilice, sino que deber ser parte de un sistema nacional que las establezca para cada persona de manera que se pueda llevar un control que evite los fraudes. Aunque bien podra tener ms de una para las diferentes operaciones que tuviera que realizar por estos nuevos medios; podran existir mtodos de identificacin electrnica que se hicieran valer entre un nmero limitado de partes con una relacin comercial permanente como entre comerciantes y sus proveedores, pudiendo imaginarnos un registro notarial de tales identificaciones para efectos probatorios. Esto les permitira realizar sus ofertas y aceptarlas por pantalla, autenticando la operacin con una "suscripcin electrnica" que sera propia de esa relacin comercial permanente y no de otra y que, previamente recogida por la legislacin, permitira darle un nuevo impulso a, por ejemplo, las nuevas tcnicas de manejo de stocks mediante compra y reposicin automtica de las mercaderas mediante computadores conectados entre cliente y proveedor. 4. Seguridad de la Firma Tradicional Un argumento clsico para sostener el uso del documento papel es el de la aparente dificultad que reviste su falsificacin. Pero a diario en nuestro pas los hechos demuestran lo contrario. Un artculo aparecido en el diario El Mercurio de julio de 1993 nos describe como bandas que actan en el paseo Ahumada de Santiago falsifican todo tipo de documentos, no ya billetes, sino documentos bancarios y financieros, timbres, formularios del Servicio de Impuestos Internos,

certificados de AFP e Isapres, ttulos universitarios, membretes de notaras, pasaportes y visas, facturas, boletos para partidos de ftbol, etc; todo lo cual ha llevado a usar mtodos cada vez ms sofisticados para evitar estos hechos: papel qumico para boletos de entrada a espectculos deportivos, claves secretas en los billetes, fotos impresas y smbolos visibles slo por luz ultravioleta en el carnet de identidad. Sin embargo, todo esto ha sido falsificado produciendo un aumento de los costos de estos documentos. En otros simplemente no hay ningn resguardo: qu nos impide falsificar un documento notarial?, aparentemente nada pues el papel de que est hecho es de lo ms corriente, la firma es fcilmente adulterable y que decir de los timbres que pueden ser fabricados en cualquier esquina. Algunos de estos papeles se utilizan para pedir prstamos en instituciones bancarias y financieras y, sin embargo, su aceptacin en general est fuera de cuestin a pesar de que sabemos de la facilidad con que personas inescrupulosas pueden procurrselos. Con esto no pretendemos decir que ya no tiene utilidad la documentacin en papel, sino que la seguridad que muchos pretenden atribuirle no es tal y estas falencias podran, en algunos casos, ser salvadas mediante mtodos de control electrnico. As, por ejemplo, imaginemos que se instaurara en Chile un Registro Conservatorio informatizado. El abogado de un banco podra pedir directamente al Registro mediante su computador la historia de un bien raz sin necesidad de que, por ejemplo, el solicitante de un prstamo con garanta hipotecaria llevara ttulos cuya autenticidad no es absolutamente segura. Lo mismo podramos decir de los registros notariales. a. Mtodos tradicionales de control de autenticidad de la firma El control de la autenticidad de la firma y del documento papel en general esta entregado a una clase especial de peritos: el perito documental. Su funcin consiste en poner de manifiesto pruebas de autenticidad, de falsificacin o de imitacin fraudulenta de un documento en litigio77. El origen histrico de esta pericia lo podemos encontrar ya en la antigedad, en tiempos del emperador Constantino. Se prevea en caso de problemas de falsificacin un dictamen pericial por comparacin de escrituras. Desde ese tiempo hasta hoy se ha tratado de convertir en una ciencia exacta a esta pericia y as diferentes autores han creado sus propios mtodos para controlar la autenticidad de los documentos y de la firma, entre los que podemos citar a Jacques Ravenau con su "Tratado de las inscripciones en falsificacin" (1575) o ms recientemente a Pellat (1907) y a Gayet (1961). No debemos confundir la labor que realiza el perito documental con la llamada "grafolgia" pues, aunque el objeto de ambas disciplinas es el estudio de la letra de las personas, esta ltima pretende un estudio sicolgico a partir de las caractersticas particulares de sus grafas, mientras que al perito documental este aspecto no le interesa, abarcando otros aspectos como el papel o la tinta de una escritura. El campo del dictamen pericial es ms amplio de lo que aparenta ya que supera el marco de la identificacin de escritos. Se deber examinar no slo la escritura, sino el papel utilizado y la tinta. El dictamen pericial de escrituras que consiste, de hecho, en una identificacin de documentos, se basa actualmente en una tcnica de investigacin muy particular segn la naturaleza del documento a someter al juicio pericial, como por ejemplo una carta annima, un documento o una firma. Buquet nos dice que el dictamen pericial de escritos es, por su naturaleza, la va de acceso al estudio de documentos en litigio, como es el caso de los pases anglosajones en los que el perito en documentos se ocupa igualmente de la identificacin de teclas mecanogrficas, de las falsificaciones por alteracin, enmiendas, aadiduras, firma en blanco, etc. Tambin es cada vez ms frecuente que el perito se encuentre con problemas de documentos impresos en tipo offset, helio o fotocopia. Aunque este autor no lo menciona, no podemos dejar de notar que a lo anterior deberemos agregar nuevos tipos de pericias relacionadas con, a medida que ste sea objeto de contradiccin ante los tribunales, el documento electrnico en sentido amplio. Por otro lado, a nuestro entender el examen pericial del documento electrnico en sentido estricto ser objeto de examen, no ya de peritos en documentos, sino de expertos en informtica por la naturaleza propia de stos y por tratarse de una ciencia de suyo compleja. No se puede negar la importancia que tiene la pericia documental en los casos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia y, de hecho, la existencia de ella produce la aceptacin de los documentos papel en el trfico jurdico. En efecto, cul es en el fondo la razn ltima de que recibamos como pago, por ejemplo, una letra de cambio aceptada por una persona a nuestro favor?. A nuestro entender no es sino la seguridad o conviccin de que en caso necesario, mediante un perito, podremos probar al juez que la firma que aparece estampada en el documento (en el caso que se alegara su falsificacin o adulteracin) es de la persona que aparece firmando y que, por tanto, la letra es vlida. Por otro lado, el titular de una cuenta corriente bancaria sabe que en el caso de que le fuera robada su chequera y fueran hechos circular sus cheques, el podr demostrar la adulteracin o falsificacin de su firma y letra. Podemos decir que esta es la seguridad ltima que nos concede el documento papel, y es la piedra de toque con la que se estrella la pretensin de concederle un mayor uso jurdico al documento electrnico. En nuestro concepto este lmite est dado por la incapacidad de muchos hombres de derecho para visualizar las nuevas tecnologas y darse cuenta de que los antiguos mtodos de control de la autenticidad, de los que el perito documental es el depositario, no pueden ser un lmite a las nuevas formas jurdicas. Las nuevas tecnologas implican nuevas posibilidades de adulteracin, es verdad, pero no podemos dejar de ver que traen aparejados nuevos sistemas de control y seguridad. b. Pericia de firmas Veremos a continuacin algunas ideas muy generales respecto de la labor de los peritos documentales. Nos dice Alain Buquet que el mejor criterio continua siendo el de la espontaneidad y del movimiento; siendo la presencia de retoques, torsiones o arrepentimientos la caracterstica de un trazado vacilante y, por ello, sospechoso.

El peritaje resulta an mucho ms delicado en el caso de firmas de carcter informal, es decir, de firmas no legibles cuya arquitectura corresponde ms a un dibujo que a una verdadera firma. Algunos computadores pueden leer las firmas puestas por determinadas personas, memorizarlas en forma digital y elaborarlas de modo tal que pueden individualizar todos las caracteres comunes y las variaciones anmalas y particulares, y como, consecuencia, reproducir mediante un apropiado terminal una firma que, an no habiendo sido puesta por la persona a la cul se refiere, es, sin embargo, en virtud de los criterios de la ciencia documental, perfectamente verdadera, lo cul crea peligros fcilmente imaginables ya que ella se vera impotente para solucionar una controversia en que se diera esta situacin78. No hay que confundir la hiptesis descrita con la firma estampada mecnicamente que existe en nuestra legislacin, ya que sta no pretende imitar hasta sus ms mnimos detalles la firma copiada. Podemos observar de lo dicho que esta pericia esta lejos de constituir una ciencia absolutamente exacta, y a pesar de ello le hemos confiado mucha de la seguridad del trfico jurdico. Su debilidad salta a la vista al pensar que diariamente se recurre a los notarios como ministros de fe para darle una veracidad menos discutible a negocios jurdicos que en principio no la requeriran. Creemos que el establecimiento de mtodos periciales para autentificar documentos electrnicos no desmereceran en seguridad y exactitud de aquellos ya probados para el documento papel y es posible que en muchos casos sean de confiabilidad superior. 5. Autenticidad, Inalterabilidad y Seguridad del Documento Electrnico Para Carnelutti, la autenticidad es la correspondencia entre el autor aparente y el autor real del documento. Dicha correspondencia depender, en lo relativo al documento electrnico, de los niveles de estandarizacin de los sistemas informticos emisores, los que debern responder a las reglamentaciones que se dicten al efecto. La autenticidad e inalterabilidad del documento, depender, en ltima instancia, de la seguridad con que se rodee el proceso de elaboracin y emisin del mismo. a. Nuevos mtodos Al decir de algunos autores79 estos nuevos mtodos son muy superiores a la suscripcin tradicional. Al expresarse as, ellos se refieren a la funcin probatoria de la firma y no parecen recordar las funciones declaratoria e indicativa, pero a nuestro entender si cumplimos cabalmente, con un nuevo mtodo, la funcin probatoria, entonces las otras se cumplen simplemente atribuyndoselas. b. Clasificacin Estos nuevos mtodos podemos clasificarlos de las siguientes maneras segn el principio de que se valen para realizar la identificacin y los objetos de ella: 1. La identificacin electrnica: a. De un computador a otro: El principio en que se basa es que los computadores pueden reconocerse entre s mediante protocolos previamente establecidos que nos permitan saber que computador emiti un mensaje y de esta forma conoceramos la identidad del operador del computador emisor. As, cada comunicacin estara precedida de una previa identificacin que aparece ms prctica que una simple firma. Sin embargo, no es tan simple como parece ya que, aunque podran darse situaciones de falsedad material en el contenido del mensaje en cuestin, lo ms frecuente ser el problema de la autenticidad, es decir el mensaje recibido proviene realmente de la persona que aparece como duea del computador emisor del mensaje?, porque sta y la persona fsica que envi un mensaje no siempre sern una sola, sobre todo si pensamos en las grandes empresas. Aqu es donde entra en uso una modalidad de identificacin que aunque posee riesgos, es ventajosamente simple: la clave secreta, que operara como sucedneo de la firma80. Esta puede ser un nmero, una palabra, o una combinacin de ambas y deber ser estrictamente personal. Otra precaucin que se puede tomar en estos casos es provocar nuevos mensajes, a fin de provocar un feed-back cuya dialexis genere indicios de autenticidad. Puede hacerse tambin una verificacin paralela de quin es realmente el titular del emisor consultando un servicio de informacin alternativo. b. De persona a computador: En estos casos el computador le pedir a la persona que se identifique para permitirle el acceso a su sistema. Este es el caso de los cajeros automticos cuyo acceso slo es posible a travs de una tarjeta magntica y de una clave secreta propia del usuario, aunque en rigor la sola clave podra ser suficiente. Los medios de identificacin del operador y la autenticacin de su expresin de voluntad, a los fines de otorgarle valor jurdico pleno al documento electrnico, debern necesariamente comprender aspectos vinculados con la inalterabilidad del documento y con la seguridad tcnica y operativa del sistema. 2. La identificacin biomtrica Se vale de los principios de la biometra, es decir, de aquella ciencia que estudia cuantitativamente los fenmenos de la vida. La importancia de los estudios biomtricos es que estn en la base de los sistemas tcnicos ms precisos para la identificacin de una persona. Un ejemplo embrionario de identificacin biomtrica en nuestra legislacin la encontramos en el art.9 de la ley 18.092:

Art.9: "En lugar de la firma, toda persona podr estampar su impresin digital, siempre que lo haga ante un notario o ante un Oficial del Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario". Principio esencial y basal de los estudios biomtricos en materia de seguridad de datos, es que algunas caractersticas personales del individuo no son reproducibles y, por tanto, no son falsificables. Por consiguiente, stas pueden ser utilizadas como medio de control por parte del computador de la identidad fsica de la persona que accede a un sistema electrnico. Caractersticas de un sistema biomtrico electrnico: i) Utiliza caractersticas biomtricas Estas permiten81: a. La identificacin del individuo b. No pueden ser reveladas ni copiadas accidentalmente (como las palabras clave o los cdigos de acceso), ni ser perdidas ni duplicadas (como las tarjetas de acceso con banda magntica). ii) El control del dato biomtrico lo realiza el computador: Este tiene una capacidad de individualizacin y de reconocimiento en mucho superior a la del hombre82. Los datos biomtricos ms comnmente usados son las huellas digitales, configuracin de los vasos sanguneos de la retina, la geometra de la mano, las huellas de los labios, el reconocimiento de la voz y finalmente el reconocimiento de la grafa del individuo. Este ltimo tipo de reconocimiento, si es efectuado por el computador, ofrece mayores garantas respecto del que puede ser efectuado personalmente por el hombre. El computador, en efecto, adems de confrontar las varias firmas de modo de individualizar an los ms mnimos rasgos y poner en claro las semejanzas y las diferencias, est en condiciones de efectuar inclusive un control de la "dinmica de la firma", es decir, de la velocidad, de la fuerza de presin y de la direccin de la lapicera en el curso de la escritura83. Esto se realiza haciendo que la persona firme en un tablero sensible, conectado al computador, a travs del cul se establecen las caractersticas ya mencionadas y se comparan con las existentes en la memoria del computador. 26. ANALISIS DEL ART.13, INC.2 DE LA LEY DE CHEQUES Art.13: "Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deber expresar, adems: inc.6: La firma del librador. inc.11: Los Bancos podrn autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma. Lo harn siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado nmero de cheques que debe emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastar con que la cantidad se exprese en letras o en nmeros. inc.12: Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecnicamente se entender manuscrita por la persona cuya rbrica ha sido reproducida". De este ltimo inciso podemos observar que la legislacin chilena no slo acepta una firma que no cumple las condiciones para ser tal, sino que le da los mismos efectos que aquella que s los cumple y ello en un documento de tanta importancia en el trfico jurdico como lo es el cheque. En el fondo se est prescindiendo de la firma ya que la funcin probatoria que cumple a travs del examen de sta por peritos documentales ya no ser posible y esto porque aqu la firma no ser ms que un impreso, como las dems menciones del cheque. No es del caso examinar aqu el hecho de que la ley determina igual responsabilidad civil y penal para el librador del cheque firmado mecnicamente, como si lo fuera manuscrito, pero no podemos dejar de preguntarnos por el problema probatorio que se suscitara si un operador del sistema impresor de cheques hiciera mal uso de l creando un cheque a su favor, existira aqu una falsificacin, copia o adulteracin de la firma? nos parece que no, ya que sta es autntica, se imprimi igual que en otros cheques que s son vlidos. Por otro lado, puede ser que el cheque no sea nominativo y no podramos saber cul de los operadores lo creo. Podran lo archivos de la computadora que indican las personas y horas que la usan servirnos como prueba o indicacin del culpable?; tal vez, pero tambin cabe la posibilidad de que un tercero extrao haya usado el sistema en su favor usando claves de acceso de otra persona acusando tcitamente a sta. Como puede verse la cuestin no es fcil de resolver y aqu la dejo planteada. 27. CONCLUSION En el desarrollo de ste Captulo hemos examinado las funciones y caractersticas de la firma, buscando su real funcionalidad en la realidad, concluyendo que en general, y en nuestra opinin, se trata de un smbolo cuya utilidad como medio de seguridad e identificacin en el trafico jurdico no es tan grande como aparenta. Hemos examinado, de una manera muy general, nuevas tecnologas que la podran reemplazar y de qu manera en ellas se podran incorporar sus funciones cuando su necesidad sea apremiante, ya que de hecho muchas de las transacciones electrnicas que hoy en da se realizan en el mundo no utilizan sino protocolos de identificacin a los que no podramos llamar firma ni suscripcin electrnica.

CAPITULO TERCERO APLICACIONES Y PROBLEMAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO PRIMERA PARTE ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO La revolucin tecnolgica ha determinado el surgimiento de la informtica y de la telemtica, produciendo cambios profundos en distintas actividades que acceden al uso de las nuevas tecnologas que estas ciencias ponen a su disposicin. Uno de ellos ser la reduccin drstica de la circulacin de papel, lo que acarrear, con el creciente uso de la telemtica, importantes consecuencias en la actividad interempresarial, en la banca, en los seguros y en el comercio exterior. En especial se requerir una adaptacin normativa en relacin con los medios de prueba admisibles, tanto respecto del contenido de los actos como de la identidad del emisor. Vemos tambin que la llamada "moneda electrnica" multiplica la necesidad de un nuevo abordaje jurdico del tema probatorio. La generalizacin de los cajeros automticos y de los de los terminales de puntos de venta, as como de sistemas que desde el domicilio habilitan para la adquisicin de servicios y productos, generan nuevos riesgos e incertidumbres en transacciones cuyos importes globales irn en ascenso. Por otro lado, los contratos electrnicos entre particulares son una realidad, estimndose que los problemas que ellos suscitaren crearn una demanda creciente de profesionales del derecho familiarizados con estos temas en el mundo desarrollado. Las formas de contratacin de servicios a travs del VIDEOTEX, bolsas de valores electrnicas y otras muchas formas que se crean cada ao en el mundo avalan esta afirmacin. "Un fenmeno social as de vasto impone su examen bajo el perfil jurdico: hace falta, en otros trminos, preguntarse cul es el relieve jurdico de los documentos formados por el elaborador, cul es el valor jurdico del documento electrnico. El examen debe tomar en cuenta un doble y a veces contrapuesto inters: Por una parte la necesidad de permitir la ms eficaz y la ms vasta utilizacin de los nuevos medios tecnolgicos; por la otra, la necesidad de tutelar adecuadamente la confianza de los operadores econmicos y, ms en general, de todos los ciudadanos en la seguridad de los nuevos documentos"84. 28. CONCEPCIONES DE LA PRUEBA En Derecho se emplea con varios significados85: 1. En Direccin a su Resultado Se entiende como la demostracin de la verdad de un acto o un hecho. Es el sentido ms fuerte e importante. 2. Como Medio Para Lograr el Establecimiento de la Verdad As, se menciona como la "prueba" de testigos; y el propio art.1698, inc.2 del Cdigo Civil declara que "las pruebas consisten en instrumentos pblicos...". 3. Como Carga de la Prueba As, se dice: la "prueba" es del demandado. 4. Como Produccin de la Demostracin en Juicio As, se afirma, despus de la "prueba", viene el fallo. Por la palabra prueba entenderemos, para los efectos del presente trabajo, las disposiciones que hay que tomar para ponerse en una situacin favorable en caso de diferencias con la otra parte en un contrato o con el deudor en una obligacin, especficamente nos referimos a la prueba documental. Esto es vlido en todos los casos: bien cuando se trate de una instancia judicial, bien cuando se llegue a un arreglo amistoso: la mejor prueba decidir. Es por lo tanto importante procurrselas conforme los asuntos se vayan desarrollando; hay que conservar las pruebas bajo una forma duradera y creble. Pero, debemos seguir conservando esas pruebas escritas y sobre un soporte papel, o bien podemos considerar que la prueba puede presentarse bajo otra forma, con otro soporte mejor adaptado a los mtodos modernos de gestin?. Esta es la pregunta que intentaremos responder en las siguientes pginas definiendo el valor probatorio de los diferentes soportes (papel, memorias de masa, etc.). Tambin veremos los diferentes enfoques que se han dado en algunos pases respecto de la contabilidad electrnica. Desarrollaremos la problemtica de la prueba centrndonos en la que plantea el documento electrnico en sentido amplio (o documento de origen electrnico) por ser el de mayor incidencia en la vida diaria y por tener una mayor cercana con el documento en el sentido tradicional (soporte papel).

No dejaremos de tocar, cuando corresponda, los problemas planteados por el documento electrnico en sentido amplio. Sin embargo, su tratamiento es ms complejo y creemos que el enfrentar esa tarea es una labor que deben abordar en estrecha colaboracin los profesionales del Derecho y de la informtica ya que se deber llegar a altos grados de seguridad en el manejo jurdico y tcnico de estos documentos si se quiere convencer al legislador de darles un valor probatorio que est acorde con la importancia que tienen en el mundo de hoy. 29. FACETAS A ESTUDIAR EN LA PRUEBA INFORMATICA Debemos destacar algunos aspectos que deben valorarse para adecuar la problemtica de la prueba a los cambios tecnolgicos: a. El carcter de indeleble del medio probatorio (relacionado ntimamente con el tema de la seguridad informtica)86. b. Nuevos mtodos de identificacin del emisor87. 30. RECOMENDACIONES DEL COMITE EUROPEO SOBRE COOPERACION LEGAL Este comit ha hecho un interesante esfuerzo encaminado a obtener la admisin de los documentos emanados de computadoras, el cual se tradujo en la recomendacin R (81)20, del 11/12/81 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, la cual sugiere: 1. Supresin de las disposiciones que exigen la prueba escrita para transacciones por encima de cierto monto o la fijacin, en su defecto, de un importe mnimo actualizable peridicamente, todo ello sin perjuicio de los casos en que la forma escrita es requisito de la validez del acto. El porqu de esta recomendacin se puede observar en la situacin que existe en Francia donde las rdenes de giro de un particular a su banco por un monto superior a 1.000 francos a travs del sistema TELEFAX no responderan a las reglas de prueba en vigor en ese pas y los bancos que utilizan ese procedimiento estn fuera del derecho, ya que por encima de ese monto toda transaccin debe ser escrita. 2. Por otro lado, tambin se recomienda establecer en dos aos el perodo mximo para preservar obligatoriamente libros y documento exigidos por la ley comercial. 3. La determinacin por ley nacional de los libros documentos y datos que pueden ser registrados en computadoras. En este caso, se podra establecer la preservacin de los originales por hasta dos aos. 4. Las reproducciones realizadas segn las condiciones que a continuacin se indican sern admitidas como evidencia en sede judicial y tendrn un valor probatorio iuris tantum. Estas condiciones sealan que las reproducciones deben88: a. Corresponder de buena fe al original; b. Ser registradas de manera sistemtica y sin brechas ("gaps"); c. Realizarse conforme a las instrucciones de trabajo; y d. Ser preservadas con cuidado, en un orden sistemtico, y protegerse contra alteraciones. 5. En adicin a las condiciones indicadas en el punto anterior deben preservarse los programas fuente en una forma comunicable. El sistema debe permitir una reproduccin en cualquier momento de los datos registrados. 6. Finalmente, la recomendacin exige la conservacin, conjuntamente con el registro, si ello es posible, de: a. Identidad de la persona bajo cuya responsabilidad se hizo el registro; b. Informe sobre la naturaleza del documento; c. Lugar y fecha del registro; y d. Constancia de cualquier error o defecto observado durante el proceso de registracin. 31. DOCUMENTO ELECTRONICO COMO MEDIO DE PRUEBA A. Inconvenientes 1. Inseguridad Informtica Si bien las nuevas tecnologas aseguran una optimizacin de funciones, los accidentes o interrupciones en el funcionamiento de los equipos pueden producir serios inconvenientes. As vemos que las empresas informatizadas no pueden afrontar fallas en sus equipos ya que las imposibilitan para proseguir su trabajo en forma manual. Segn investigaciones de la Comunidad Econmica Europea, un 68% de las empresas del continente no podran resistir ms all de unos pocos das una crisis en sus sistemas informticos y slo un 20% podra seguir trabajando sin estos sistemas.

En la mayora de los casos las fallas de los sistemas sern imputables a problemas tcnicos, desastres naturales o accidentes, aunque la posibilidad de sabotaje tambin debe tomarse en cuenta. Podemos concluir que una falla es algo posible. Sin embargo, esto no ha desanimado a los legisladores de diversos pases los cuales han creado, por ejemplo, registros de bienes races absolutamente informatizados, como en el caso austraco, que cumplen su funcin a cabalidad. 2. Dudosa Autenticidad Una de las caractersticas principales que se piden de un documento en la vida jurdica es su autenticidad, y la legislacin provee diversos medios para asegurarla. En este sentido, un documento lo ser cuando cumpla con los requisitos legales que tienden a asegurar que el documento no ha sufrido alteraciones y a evitarlas en el futuro. En el caso del documento electrnico, la falta de autenticidad puede producirse en la etapa de memorizacin, porque se digit mal o porque se omiti algn dato; en la etapa de elaboracin, como consecuencia de una disfuncin debida a un exceso o falta de temperatura o humedad; y, finalmente, en la etapa de transmisin, como consecuencia de la superposicin89. Para evitar estos inconvenientes se recomienda el doble o triple tecleo del mismo texto, o se usan programas de control o criterios de verificacin y control de mensajes. Otra fuente de falta de autenticidad del documento electrnico puede deberse a la intervencin de personas no autorizadas a ingresar en el sistema. La proteccin se realiza a travs de la entrega a ciertas personas, expresamente autorizadas, de la llave criptogrfica y el algoritmo de transformacin, adems de un registro automtico de cualquier operacin realizada con el computador y del usuario que la efectu. B. Ventajas del documento electrnico como medio de prueba y registro: El documento electrnico presenta ventajas como una forma de conservar documentos, ya que puede guardar mucha informacin en un espacio nfimo, se puede acceder a l con gran facilidad y se puede traspasar va conexin a otras personas o instituciones interesadas en su examen. 32. PROYECTO CHILENO DE LEGISLACION INFORMATICA Michel Burgan, notario de Toulouse afirma que la autenticidad de los documentos electrnicos est, en su opinin, casi admitida y que no podra ser de otra manera ya que la realidad de su uso en el mundo lo lleva a esta conclusin. Sin embargo, y a pesar de las palabras del seor Burgan, en nuestro pas no hay una expresa legislacin que aluda a la fuerza probatoria de la documentacin electrnica, por ello esta afirmacin no sera aqu fcilmente defendible. Frente a la nueva realidad que al derecho le plantean los avances de la tcnica, el ao 1987 el legislativo de la poca (la Junta de Gobierno) tuvo oportunidad de examinar dos proyectos de ley que pretendan dar una solucin integral a esta problemtica. Ellos establecan que las pruebas informticas que consistieren en discos, cintas o en la reproduccin de el contenido de stas, se admitirn y apreciarn en conformidad a las reglas que rigen la prueba documental, segn la materia de la causa, "opcin que derechamente confiere al documento electrnico el carcter de documento jurdico"90. Sin embargo, estos proyectos no prosperaron por razones que ms adelante detallaremos. En algunos sistemas procesales -como el italiano y el argentino- nada obsta a que las partes puedan producir y el juez aceptar, como medios de prueba, un documento electrnico, ya que rige el principio de libre convencimiento del juez en su valoracin91. En nuestro sistema probatorio, en cambio, impera el principio de la valoracin legal de los medios probatorios, en cuya virtud se inhibe al juez para utilizar los documentos electrnicos como medios de prueba. De ello podemos derivar la extremada importancia y el verdadero impacto que en la vida jurdica de nuestro pas habra tenido la aprobacin de ste proyecto. 1. Importancia El Proyecto Chileno de Legislacin informtica fue sometido a trmite prelegislativo a comienzos de 1986 y constituy lo que en concepto de Renato Jijena "no fue una mera elaboracin doctrinaria de un grupo de estudiosos: es el tipo de respuesta que al derecho le compete dar, en cuanto ciencia social llamada a constituirse en condicionante de la tecnologa del procesamiento automatizado de informacin. El hecho de conocer la realidad coyuntural de nuestro pas es lo que nos permitir entender la circunstancia de que realmente deben regularse en Chile los tpicos del denominado Derecho Informtico, ya que se requieren normas internas que consideren los diversos efectos que la informtica produce en la sociedad"92. Esta fue la primera iniciativa legal que en Chile abord la problemtica que las nuevas tecnologas plantean al Derecho, aunque, como toda iniciativa pionera en un campo inexplorado, adoleci de errores que, en todo caso, no le restan mrito. 2. Principios sobre los que se bas Eduardo Hajna93 sostuvo, en una conferencia dictada en abril de 1987, que el proyecto fue concebido sobre la base de los siguientes principios: 1.- Libertad de recoleccin y transmisin de los datos que genera la actividad externa o social de las personas (no hay restriccin al uso de la informtica);

2.- Proteccin de la intimidad, entendida como el atributo que garantiza a toda persona la no divulgacin de antecedentes que puedan lesionar su integridad; 3.- Facultad de recurrir a los tribunales en demanda del establecimiento de un derecho conculcado; y 4.- No impunidad de los delitos, ya que en los medios informticos estara envuelta la fe pblica como un valor social. A su vez Alberto Martin, en aquel tiempo Director de Planificacin y Presupuestos del Ministerio de Justicia, sostuvo, en una entrevista concedida a el diario El Mercurio de Santiago94, que el proyecto buscaba: 1.- Evitar los riesgos que la utilizacin de esta nueva tecnologa puede provocar en la vida privada. 2.- Reconocer la libertad de recoleccin y procesamiento de datos nominativos, siempre que exista autorizacin de la persona a la cual se refieren dichos antecedentes o, permiso legal. 3.- Facilitar la labor judicial cuando a los tribunales corresponda conocer y resolver conflictos relativos a problemas informticos, introduciendo para ello las innovaciones necesarias a la legislacin95. Como podemos observar, dentro de los principios que aparecen inspirando este proyecto, no aparece una expresa mencin a la calidad probatoria de los documentos electrnicos y a su problemtica, centrndose aparentemente la atencin de los comisionados en el delito por medios informticos y en la proteccin penal de la intimidad. Sin embargo, veremos que en el proyecto s se toc el punto de nuestro inters. 3. Evolucin En 1984 el Ministerio de Justicia comenz a recopilar antecedentes sobre la legislacin vigente o en estudio en otros pases. a. Primer borrador: Este fue elaborado por una Comisin Ad Hoc y constaba de 41 artculos en cinco ttulos y uno preliminar: Ttulo I: "De la libertad informtica y de los Derechos individuales", con prrafos relativos a la libertad informtica, a los derechos de conocimiento y de acceso, de correccin, de eliminacin o de bloqueo de datos, de actualizacin, de verificar y de apercibir. Ttulo II: "De las bases de datos", regulaba su recoleccin, procesamiento y difusin. Ttulo III: "Procedimiento Judicial". Ttulo IV: "Los medios de prueba". Ttulo V: "De los delitos informticos". b. Primer anteproyecto: Se bas en la ordenacin dada por el ya detallado primer borrador y vio la luz en abril de 1986, siendo consultadas 120 entidades pblicas y privadas. Dentro de ste anteproyecto nos interesa examinar principalmente la regulacin que se haca de "Los medios de Prueba" en el Ttulo IV. En l se tocaban aspectos probatorios esenciales para concretar las pretensiones que se invocaren. Se daba por primera vez mrito probatorio pleno a determinados productos informticos (los impresos en papel con membrete de la base). En efecto, se tendra como instrumento privado reconocido el impreso emanado de una base de datos puesto en conocimiento del emisor, respecto del cual no se alegare su falsedad o falta de integridad en el plazo de seis das; considerando expresamente la posibilidad de decretar la inspeccin personal del tribunal (un medio probatorio en todo caso ya contemplado por nuestra legislacin procesal), previa designacin de peritos; y obligando al administrador de una base de datos a permitir el acceso a los medios informticos pertinentes. Como podemos observar, hay una clara analoga con la institucin del instrumento privado (firmado) tenido por reconocido. En efecto, en ambos se tiene por reconocido el documento en el plazo de seis das si no se alega su falsedad; en ambos, si sta es alegada, se debe dilucidar la cuestin mediante un examen de peritos. La diferencia esta en la inspeccin personal del tribunal que consagraba este primer proyecto. En el fondo este proyecto estaba diciendo que no exista necesidad de que el documento estuviese firmado de puo y letra de una persona para que pudiera ser tenido por reconocido, bastaba que llevase el membrete de la base de datos. c. Segundo proyecto: Con las observaciones y sugerencias que se recibieron, la Comisin elabor un nuevo proyecto de ley, el que luego sera sometido a trmite prelegislativo aproximadamente en febrero de 1987. En cuanto a la forma: Mantenindose la estructura general, se reordenaron los dos primeros ttulos, de manera tal que el Ttulo I abarc a la libertad informtica y a las actividades de recoleccin, procesamiento y difusin de los datos contenidos en una base, mientras que el Ttulo II consagr las garantas individuales.

En cuanto al fondo: nos referiremos especficamente al Ttulo III, "Del Procedimiento Judicial", y IV, "De los medios de prueba". El Ttulo III constaba de un artculo, y estableca: "Art.24: El conocimiento y fallo de las causas que tengan su origen en esta ley, se sujetarn al procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, no siendo aplicables en estos procesos lo dispuesto en el art.681 del mismo cuerpo legal"96. A simple vista parece no ser adecuada esta redaccin. En efecto, dentro de este proyecto se regulaba lo relativo a los delitos informticos los cuales, por ser de carcter penal, mal les podra ser aplicable el procedimiento sumario. Por otro lado, no se vislumbra la circunstancia que haca necesario suprimir la posibilidad que concede el art.681 del Cdigo de Procedimiento Civil. El Ttulo IV estaba dotado de cinco artculos del siguiente tenor: "Art.25: Se admitirn y apreciarn en toda clase de juicios, en conformidad a las reglas que rigen la prueba documental segn la materia de la causa, las pruebas informticas consistentes en discos, cintas o cualquier clase de archivo magntico o de uso computacional y, en la reproduccin por cualquier medio de su contenido. La existencia de documentos impresos generados por computador hace presumir que su contenido est o ha estado en un archivo magntico o de uso computacional". Como podemos observar, ya no se usa el trmino "productos" y ahora se habla de "pruebas". Se mencionan especficamente ciertos tipos de memorias de masa como cintas o discos, pero agregando una frmula general que podra comprender cualquier otro sistema de archivo electrnico no mencionado o de futura invencin. Adems, se comprende en el artculo en cuestin, la reproduccin por cualquier medio de su contenido, con lo cual "se trata de encontrar una forma de paliar el hecho de que los datos contenidos en la memoria de un computador sean tan efmeros y fcilmente destructibles"97. En esto se diferencia de la reforma hecha el ao 1980 al Cdigo Civil francs, ya que en ella se us una frmula general mediante la cual los progresos tcnicos no dejan caduca la reforma al paso del tiempo. Creemos que una frmula general hubiera sido ms adecuada, ya que los soportes magnticos son slo una clase de las formas de almacenamiento que puede utilizar una computadora y tal vez estos dejen de utilizarse en el futuro. Debemos observar que este artculo, en nuestra opinin, no deja mucho campo de accin a estas nuevas formas documentarias, ya que expresa que ellas sern admitidas y apreciadas segn las reglas generales de la prueba documental; y estas, como hemos observado, estn dirigidas a los documentos sobre papel, por lo cual esta norma sera un cuello de botella: admite al anlisis del juez las nuevas formas, pero no le da a ste herramientas para darle mayor valor que a un documento papel sin firma. En este sentido la reforma francesa es ms coherente ya que le da al juez libertad para apreciar conforme a su libre convencimiento siempre que se den algunas de las condiciones que establece el nuevo art.1348 del Cdigo Civil, el cual examinaremos ms adelante con detencin. "Art.26: Los documentos impresos generados por computador y expedidos por servicios pblicos, tendrn valor de instrumentos pblicos cuando se conformen a las caractersticas que el respectivo reglamento determine". Ms adelante haremos mencin al documento electrnico y su posible existencia como instrumento pblico en nuestro pas, dando dos soluciones para tenerlo por tal. Puede ser una legislacin, como la que examinamos, que establezca que un documento electrnico puede ser un instrumento pblico si cumple requisitos preestablecidos en los respectivos cuerpos legales, ya sea general como sta o especfica para determinados documentos. Otra solucin es considerar que todo documento emanado de la administracin pblica tiene el carcter de instrumento pblico por el mero hecho de su origen, como sostienen algunos autores; solucin, a todas luces, ms precaria y sujeta a discusin. Resolver esta problemtica de la manera en que lo hace este art.26 del proyecto en estudio es, a nuestro entender. Respecto del valor probatorio de los documentos emitidos por una base de datos se estableca: "Art.27: Los documentos emitidos por un archivo de datos hacen prueba en contra de quin los emiti, a menos de probarse que provienen de otro archivo de datos; de otros computadores o equipos accesorios a stos, distintos a los utilizados por el emisor putativo; o que han sido maliciosamente forjados, en todo o en parte". Este artculo complementa el anterior, ya que aquel se refera a instrumentos pblicos emanados de organismos pblicos, los cuales, evidentemente, debern surgir de una base de datos de carcter pblico. Entonces, este artculo se refiere a bases o archivos de datos de carcter privado cuyo valor probatorio sera diferente. Cual sera el valor probatorio de los documentos emanados de una base de datos privada en conformidad con este artculo?. Es nuestra opinin que sera el de instrumento privado ya que se reputan verdaderos, a menos de probarse lo contrario por alguna de las razones que ah se enumeran, lo cual nos lleva a cuestionarnos, como sabra el juez que provienen de una base de datos determinada?. Al parecer el legislador dejaba este asunto a la decisin judicial, asesorado por peritos, lo cual se reglamentaba en los siguientes artculos del proyecto. Como vemos, no se est exigiendo "el impreso en papel con membrete de la base", como s si se haca en el primer proyecto, lo cual nos lleva a pensar que en l hay un aparente reconocimiento de un documento electrnico en sentido amplio como instrumento privado. Sin embargo, ello hubiera sido slo en la apariencia, de haberse promulgado este proyecto, ya que no vemos la razn de un brusco cambio de criterio respecto de la exigencia de la impresin que establece el art.26.

Respecto del informe de peritos, el segundo proyecto estableca: "Art.28: En las causas en que incidan problemas informticos, y cualquiera fuere el estado de stas, podr decretarse la inspeccin personal del tribunal. En toda inspeccin que se decrete, debern previamente designarse peritos, los cuales se nombrarn conforme a las reglas de Prrafo Sexto del Ttulo XI del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. La diligencia se llevar a cabo con la concurrencia de las partes y peritos designados, o slo por el tribunal y los peritos en ausencia de aqullas, aplicndose en lo dems lo dispuesto en el inciso segundo del art.405 y siguientes del mismo Cdigo." "Art.29: Cuando se decrete informe de peritos o inspeccin personal del tribunal, el responsable del archivo de datos deber permitir el acceso a todos los elementos fsicos, magnticos o de cualquier naturaleza, necesarios para el cabal cumplimiento de la diligencia. Para los efectos de esta disposicin, la palabra acceso significar la accin de conocer y comprender los elementos fsicos y de almacenamiento de un archivo de datos y su contenido. El responsable del archivo estar obligado a sealar, dentro del tercer da hbil, el o los lugares o recintos en que se encuentren dichos elementos". d. Tercer proyecto: Hacia Noviembre de 1987 se concluy la redaccin del Tercer proyecto segn el diario El Mercurio del 22 de ese mismo mes98. Formalmente, la nica variacin radic en que los antiguos Ttulos III y IV ("Del Procedimiento Judicial" y "De los Medios de Prueba", respectivamente), fueron fusionados en uno solo que, como ttulo III, se llamara "Del Procedimiento Judicial y los Medios de Prueba", constando de seis artculos: "Art.20: El conocimiento y fallo de las causas civiles que tengan su origen en esta ley, se sujetarn al procedimiento sumario." Como podemos ver, al comparar este artculo con el del segundo proyecto, hace alusin a las causas civiles, corrigiendo la confusin en que caa el art.24 de aquel. Al mismo tiempo se elimina la restriccin que recaa sobre la facultad del art.681 del Cdigo de Procedimiento Civil. "Art.21: En toda clase de juicios se admitirn las pruebas informticas consistentes en discos, cintas u otra clase de archivos magnticos o de uso computacional y la reproduccin por cualquier medio de su contenido, las que el juez apreciar en conformidad a las reglas que rigen la prueba documental, segn la materia de que se trate." En cuanto a la forma, hay una diferencia en la redaccin de este art.21 al compararlo con el art.25 del segundo proyecto. En cuanto al fondo, se puede observar que se elimin la presuncin que estableca el art.25, inc.2 del segundo proyecto, la cual, en verdad, no tena una razn de ser clara. "Art.22: Tendrn el valor de instrumentos autnticos los impresos generados por computador y expedidos por servicios pblicos, conforme a las especificaciones del reglamento respectivo". Hay slo un cambio en la forma de la redaccin, si lo comparamos con el art.26 del segundo proyecto. Aqu se habla de instrumento autntico, en vez de pblico; de especificaciones en vez de caractersticas. En cuanto a la inspeccin personal del tribunal: "Art.24: La inspeccin personal del tribunal para el reconocimiento de objetos o elementos informticos se llevar a efecto siempre con la asistencia de peritos previamente nombrados con arreglo al prrafo 6 del Ttulo XI del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, y cuyos honorarios sern de cargo de los litigantes. El tribunal fijar provisionalmente la cantidad de dinero que por mitades debern depositar las partes antes de la diligencia, sin perjuicio de los que en definitiva se resuelva sobre costas". "Art.25 En caso de decretarse informe de peritos o inspeccin personal del tribunal, el administrador o el responsable del archivo de datos deber permitir el acceso a todos los elementos fsicos, magnticos o de otra naturaleza, que sean necesarios para que se pueda extraer la informacin. Para estos efectos se entender por acceso la accin de conocer y comprender los elementos fsicos y de almacenamiento de un archivo de datos y su contenido. El administrador o el responsable del archivo estar obligado a sealar, dentro del tercer da hbil, el lugar o los recintos en que se encuentren dichos elementos." Los cambios con respecto al proyecto anterior en cuanto al informe de peritos y a la inspeccin personal del tribunal son mnimos: ahora se regula la forma de enfrentar los gastos de la pericia; y se agrega "responsable o administrador del archivo". Sin embargo, sigue sin aparecer en claro en este tercer proyecto la naturaleza de la prueba ya que aparece mezclada una inspeccin personal del tribunal y una pericia, lo cual nos lleva a preguntarnos qu prueba sera en realidad sta y qu valor tendra para los comisionados. 4. Crtica

Como podemos ver, estos proyectos le dedicaban muy pocos artculos a problema tan fundamental como es el de la prueba por medios informticos. Su inters estaba mas bien centrado en la proteccin de la intimidad frente al surgimiento de bases de datos en el pas. Tambin se le dio importancia en este proyecto a la problemtica del llamado delito informtico o, como algunos prefieren llamarlo, delitos por medios electrnicos. Por supuesto, ambos temas no los hemos tocado, a pesar de su gran inters, por ser ajenos al trabajo que estamos desarrollando. 5. Fracaso de la iniciativa Como podr suponerse, ste proyecto nunca se convirti en ley. La razn de ello nos la da el diputado don. Jos Antonio Viera-Gallo, en la mocin por l presentada99 ante la Cmara el 16 de julio de 1991 (proyecto de ley en el que se tipificaba el delito informtico, sin tocar los otros temas que abordaban los proyectos analizados ms arriba): "...cabe sealar que la necesidad de crear la figura del delito informtico ha estado presente en nuestro pas desde hace algn tiempo. Prueba de ello es la existencia de al menos dos anteproyectos de ley que lo establecan como parte de un conjunto de normas destinadas a regular la actividad informtica. Sin embargo, precisamente por haber sido incluido en una normativa muy ambiciosa y compleja, no logr traducirse en ley". Asimismo, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, en su informe a la Cmara100 sobre el proyecto del diputado Viera-Gallo, daba las siguientes razones por las que se consideraba inconveniente legislar sobre el tema de los medios probatorios electrnicos y el de la privacidad de los bancos de datos conjuntamente con la tipificacin del delito informtico: "La forma como est propuesto el proyecto tiene su antecedente en la legislacin francesa, que data de 1988, y que tiene ocho artculos sobre el tema. Su iniciativa consulta slo cinco artculos, referidos exclusivamente al delito informtico y no a otras ideas afines,...Ha optado por este camino menos pretencioso, pero ms realista, como nica manera de permitir su aprobacin en el plazo ms breve posible. La experiencia ha demostrado que el criterio contrario, de hacer una legislacin ms orgnica y completa, que abarque el tema de la informtica en su globalidad, no produce resultados, existiendo al menos dos anteproyectos sobre el particular, ninguno de los cuales ha podido convertirse en ley". Finalmente, despus de cumplidos los trmites de formacin de ley que se prolongaron por dos aos, se aprob el proyecto sobre delito informtico, siendo publicado en el Diario Oficial del siete de junio de 1993 como ley 19.233. En el diario El Mercurio de 19 de mayo de 1993 fue publicada una entrevista al diputado Viera-Gallo en que ste declar que este era un primer paso de lo que debiera ser la legislacin informtica en el pas. Agreg que queda pendiente una legislacin que permita la proteccin ms adecuada de la propiedad intelectual del software y el valor probatorio de los medios informatizados, que cambiara la tradicin del valor probatorio de los documentos ante los tribunales. Es de esperar que una legislacin en este sentido sea pronto promulgada, ya que su necesidad es evidente. Nuestro pas va a la vanguardia, en lo que a utilizacin de computadores se refiere, en el contexto latinoamericano, y ello nos obliga a adecuar nuestra legislacin a esta realidad. 33. RECOMENDACIONES DE LA ONU Sobre este tema, es importante conocer las recomendaciones de la Comisin de la ONU para el Derecho Comercial Internacional emitidas en 1985 y que pretenden servir de gua a las legislaciones que se dicten en estas materias. Este Comit recomienda: a. La revisin de las normas legales concernientes a la utilizacin de registros informticos como prueba en caso de litigios, con el objeto de eliminar los obstculos a su admisin, asegurando la coherencia de dichas normas con el progreso tecnolgico y para otorgar a los tribunales los medios apropiados a fin de evaluar la credibilidad de los datos incorporados en dichos registros. b. Autorizar, en la medida que ello sea apropiado, que los documentos sean registrados y transmitidos en forma informtica. c. Revisar las normas legales referidas a la firma manuscrita u otros mtodos fundados sobre el concepto de soporte sobre papel, como forma de autenticacin, a efectos de permitir la utilizacin de medios electrnicos que cumplan el mismo rol. d. Revisar las normas legales a efectos de darle un valor jurdico reconocido a los documentos emitidos por computadores de la administracin pblica. 34. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO EN CHILE A. Primeros Avances Podemos observar en nuestra legislacin pequeas muestras de reconocimiento de algn valor al documento electrnico, pero que parecen ms que nada modificaciones obligadas por la fuerza de las circunstancias, no constituyendo en ningn caso un esfuerzo orgnico, excepto tal vez en el caso de la ley 18.857.

1.- As podemos ver que se han promulgado ciertas reformas a las reglas generales del sistema procesal penal chileno por la ley 18.857, de diciembre de 1989 que modific el Cdigo de Procedimiento Penal, para la comprobacin del hecho punible y la averiguacin del delincuente. La ley admite el uso de nuevos medios para el esclarecimiento de los hechos y, en el art.113, as como en el nuevo artculo 113 bis, se establece que, para el esclarecimiento de los hechos, el sentenciador puede valerse de resultados obtenidos por medio de la computacin y admitir como prueba cualquier medio apto para producir fe101. Sin embargo, tiene la limitante de estar circunscrita al mbito penal. 2.- El art.913 del Cdigo de Comercio seala que las anotaciones de la bitcora pueden realizarse por medios mecnicos u electrnicos; 3.- El art. 1014 del mismo cdigo establece que la firma del conocimiento de embarque puede tambin registrarse electrnicamente; 4.- El Decreto Supremo 114, del 19 de abril de 1989, que fija el Reglamento del Sistema de Pronsticos Deportivos de la Polla Chilena de Beneficencia, que implant la captacin mecanizada de apuestas; 5.- En fin, la ley 19.052 de 10/4/91, consagra explcitamente el carcter de instrumentos pblicos de los certificados que el Servicio de Registro Civil expide en forma mecanizada, por medio del procesamiento electrnico de datos, lo cual vino a confirmar una situacin que de hecho se estaba produciendo con el registro de vehculos motorizados desde el 7 de febrero de 1984 cuando fue publicada la ley 18.290 (ley del Trnsito) que estableci en su art.34: "El servicio de Registro Civil e Identificacin llevar un Registro de Vehculos Motorizados en la base de datos central de su sistema mecanizado". As, indirectamente, podramos decir, se le dio carcter de documento pblico a un documento electrnico. No podemos dejar de notar que la exigencia de la firma del funcionario que expide el certificado sera por dems intil ya que l no puede con esa rbrica dar fe de la veracidad de los datos que constan en el documento. En efecto, el slo sabe que la mquina dio esos datos, no sin son correctos o existe algn error. En cuanto a que la firma sirviera para autenticar el documento, ya vimos ampliamente en el Capitulo II lo feble de la proteccin que pudiera dar en este sentido. 6.- La ley 18.403 sobre trfico de drogas en su art. 20, inc.2 establece que "Los Tribunales podrn admitir como pruebas pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, sistemas de reproduccin de la imagen y del sonido y en general, cualquier medio idneo y conducente para producir fe". B. Admisibilidad Probatoria Pasaremos a ver ahora el valor de los documentos electrnicos en nuestra legislacin en los casos no comprendidos en estas leyes: El documento electrnico puede tener existencia en soporte papel, o estado externo, y en soporte de naturaleza electrnica o interna. En el primer caso se trata de un impreso hecho a mquina, sin la intervencin del hombre, que no constituye un original ni puede contrastarse con ste, que no tiene firma, que es de autora indeterminada o por lo menos compleja, pero que consigna una serie de informaciones que unidos a otros antecedentes permiten establecer su autenticidad y efectividad. Tenemos en consecuencia un primer problema ya que en el sistema probatorio chileno los productos de las impresoras, ligadas a una computadora, no son sino papeles sin autora ni firma, de tal suerte que casi podramos decir que son annimos, pero que no se podrn cotejar, no se podrn periciar, salvo que afirmemos que podrn estimarse instrumentos privados tenidos por reconocidos cuando puestos en conocimiento de la parte contraria, sta no alegare su falsedad dentro de los seis das siguientes a su presentacin (art.346, n3, Cdigo de Procedimiento Civil), pero sto slo sera posible si la jurisprudencia aceptara tener por reconocido un documento sin firma, pero con otro mtodo de autenticacin en l incorporado, como sera, por ejemplo, el "membrete de la base" de que hablaba el primer anteproyecto de legislacin informtica del ao 1987. Hoy en da la cantidad de datos impresos con relevancia jurdica y que tienen su origen en computadores es muy grande, lo cual debe llevarnos a estudiar la forma de admitir los nuevos instrumentos que son creacin de la ciencia informtica. Tambin se nos plantea un campo de interesantes problemas judiciales ya que, por ejemplo, las empresas en nmero cada vez ms creciente comienzan a llevar su contabilidad, lista de pedidos, liquidaciones de comisiones, etc., en la memoria de los computadores. Entonces, se nos podra plantear un problema: como pedir la exhibicin de los documentos informatizados que existan en poder de la parte contraria y que, teniendo relacin con la causa, no son secretos ni confidenciales. Ello nos lleva tambin a establecer el costo que esto pueda significar en trminos del art.349 del Cdigo de Procedimiento Civil102. 1. Teoras Frente al avance tecnolgico se han desarrollado tres grandes corrientes respecto de la admisibilidad y valor probatorio de las nuevas formas. a. Doctrina Legalista: Se fundamenta en la circunstancia de que la ley enumera taxativamente los medios de prueba, de tal manera que los que quedan fuera de la lista simplemente carecen de valor. Nuestra legislacin ha seguido esta va. b. Doctrina analgica: Acepta que la enumeracin legal es taxativa, pero slo en cuanto al gnero y no en cuanto a la especie, de tal manera que, cuando la ley habla de documentos, se refiere a toda forma de representacin. Sera as documento tanto una fotografa como una grabacin fonogrfica. Por otro lado, el informe de peritos sera una va por la cual una variedad de posibles medios de prueba se puedan utilizar en el proceso.

De todas formas, en el proceso penal ya se ha aceptado una amplia gama de pruebas basadas en las nuevas formas, pero que no podemos aplicar en una causa civil. De todas formas, un primer paso est dado. c. Doctrina discrecional: Propugna que la enumeracin legal debe ser meramente referencial, aceptando como general la posibilidad del concurso de los nuevos medios de prueba, no ya asimilndolos a los existentes, sino que abriendo amplio campo opcional para que las nuevas tcnicas puedan en definitiva admitirse y revelarse dentro del proceso. Hay legislaciones latinoamericanas que han recogido esta doctrina, como la de Colombia, que en el art.251 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que "Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, fotografas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, contraseas, cupones etiquetas, sellos y en general todo objeto mueble que tenga carcter representativo y las inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares". 2. El Documento Electrnico como Instrumento Privado. El instrumento privado, en tanto no sea reconocido o tenido por reconocido, carece de valor probatorio. En Chile los instrumentos privados carecen de la autenticidad de que gozan los instrumentos pblicos por el hecho de ser tales. La demostracin de que el instrumento privado emana de la persona a quien se atribuye, se obtiene mediante el reconocimiento de la firma o la letra o por la comprobacin judicial, si ellas han sido negadas. En la medida que el documento electrnico puede ser fijado en un soporte que asegure su conservacin, tiene carcter de documento para nosotros, como lo vimos en el Captulo I. Pero esta aceptacin, sin ms, no es til sin avanzar otro paso: situarlo dentro de las categoras de instrumento privado o pblico Para poder caracterizarlo como instrumento privado debemos hacerlo primero como documento escrito. Como vimos, la concepcin tradicional de escritura importa la inscripcin de la grafa de un lenguaje, sobre un soporte. Algunas construcciones jurisprudenciales italianas avanzaron al admitir que el soporte fuera distinto al papel o que el mensaje contenido sea en alfabeto no convencional. Lo relevante para que exista escritura, como nos ensea Giannantonio, es la fijacin sobre un soporte material de un mensaje destinado a la conservacin y, as mirado, no se ve razn para no considerar al documento electrnico como documento escrito, ya que: a. contiene un mensaje (texto alfanumrico o diseo grfico); b. en lenguaje convencional (el de los bits); c. sobre un soporte legible para una computadora; y d. destinado a durar en el tiempo Esto nos lleva a sostener que nos encontramos en presencia de un documento escrito. Con slo actualizar la nocin de escritura conforme a las posibilidades que ofrece la ciencia y la tcnica contempornea, es posible admitirlo. El siguiente paso dice relacin con la firma, la cual es esencial en todo acto documentario privado, segn la opinin de alguna doctrina. En efecto, se basan en los siguientes arts. del Cdigo Civil: art.1.701: "El instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes". art.1.702: Al referirse al valor probatorio del instrumento privado dice "tiene valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito". art.1.703: Prescribe que "la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que lo han firmado". Los arts.1.794 y 1.705 seran disposiciones de carcter particular por referirse solamente a los instrumentos que en ellos se sealan, habindose pronunciado la jurisprudencia en este sentido103. En consecuencia, el documento electrnico tendra valor de documento escrito, pero no de instrumento privado, porque no se puede firmar. Otra corriente doctrinaria, basada en las mismas disposiciones legales ya sealadas, sostiene que no es indispensable la firma para la existencia del instrumento privado: 1) Porque el art.1.701 del Cdigo Civil es una norma especial para referirse a un instrumento pblico ineficaz, al que se le otorga el valor de instrumento privado en atencin a la firma de las partes;

2) Porque en la comisin revisora del proyecto de 1893 los seores Richard y Vergara hicieron algunas observaciones para precisar lo que debe entenderse por instrumento privado y estuvieron de acuerdo con los dems miembros de la Comisin en que se alude a todos los que puedan comprenderse en el art.1.704 que no requiere la firma; 3) Porque del contexto de los arts. citados puede desprenderse que no es esencial la firma, ya que "no aparece impuesta por el legislador"104. 4) Por lo dispuesto en el art.346, n1 y 2 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el Art.352, n3 de ese mismo cuerpo legal. En el mismo sentido se ha pronunciado alguna jurisprudencia espaola. En efecto, una sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1964 estableci que "aunque un contrato privado de compraventa se estimase ineficaz por falta de firma del comprador, puede sin embargo, reputarse acreditada la perfeccin del contrato por otros elementos probatorios, ya que la perfeccin de aqul no requiere, para su validez, su formalizacin escrita"105. Opinin de consenso: El profesor Emilio Rioseco Enrquez zanja esta discusin con la siguiente interpretacin: "es diferente segn se trate de constatar hechos a travs del instrumento o de reconocer que una persona asume cierta obligacin en el acto o contrato de que el documento da cuenta. Para esto ltimo la firma es esencial, puesto que comporta la expresin voluntaria, personal y grfica, en orden a obligarse, de modo que si falta no hay tal expresin. Pero si slo se trata de constatar hechos de que el documento da cuenta o consigna, bastara que emanara del otorgante por haberlo escrito sin necesidad que estuviese firmado". En este ltimo caso se encontraran, por ejemplo, los tickets que emite un cajero automtico, por lo que as interpretado podra alegarse su calidad de instrumento privado, a pesar de la falta de una firma. Ahora, si tratamos con un documento electrnico en sentido amplio, el problema es mayor y su admisibilidad ms que dudosa sin una legislacin expresa. La firma: un obstculo Podemos ver entonces que la firma es el obstculo para poder considerar al documento electrnico dentro de los instrumentos privados. Sin duda que existe un estrecho vnculo entre firma y autenticidad en el instrumento privado. Si se la reconoce judicialmente o se le tiene por reconocido "tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de estos" (art.1.702 Cdigo Civil). Las soluciones que podemos vislumbrar para sortear este problema son: a. Tomar como vlida la argumentacin ya sealada, en orden a que la firma no es exigida por el legislador, pero con ello la escasa proteccin que sta brinda a los actos documentarios se vera anulada; b. Aceptar la solucin intermedia que nos ofrece el profesor Rioseco, pero quedando limitados a slo un tipo de documentos, como l seala; o c. Ampliar la concepcin de firma sobre papel, que es propia del Cdigo, con las nuevas formas de cumplir sus funciones que analizramos en el Capitulo II, ya que ella no se compadece con las necesidades de estos tiempos. Nos preguntbamos si existen otras formas de autenticar un instrumento, o sea atribuirle en forma certera su contenido a un sujeto determinado, cuestin a la que respondimos afirmativamente en el Captulo II. Debido a ello creemos que no existe razn alguna para negar al documento electrnico un trato similar al que se da al instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, en la medida que se cumplan los recaudos que la ciencia informtica pueda proveer para asegurar su autenticidad y que recoja la legislacin futura, y todo esto complementado por el uso de una prueba pericial informtica, tal como se estableca en los proyectos de ley que ya analizramos. En este punto, nos parece importante transcribir el comentario del profesor Rioseco a un fallo de casacin del 12 de noviembre de 1938106 que deca "En el juicio ordinario se puede hacer uso de todos los medios de prueba establecidos por los artculos 1698, inc.2 del Cdigo Civil y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil". El profesor Rioseco nos dice que "los otros elementos, es decir, las grabaciones magnetofnicas, las fotografas y los films, no creemos que puedan asimilarse a la prueba instrumental bajo pretexto de que seran "documentos" sin forma escriturada, pero representativos de una imagen o declaracin, porque todo nuestro sistema probatorio instrumental descansa en la caracterstica escriturada del medio, de suerte que slo podran aceptarse como parte integrante en la demostracin que se hiciera a travs de otras probanzas: peritajes, testifical o inspeccin personal del Juez. En igual forma debera establecerse la autenticidad del contenido o declaracin que tales elementos significan o representan". As parece ser actualmente en materia penal, como se desprende del texto del art.113 bis del Cdigo de Procedimiento Penal que, en su inc.1, establece que "Estos medios podrn servir de base a presunciones o indicios". Pero no podemos dejar de decir que una concepcin como sta, encasillada en las formas arcaicas que encierra la legislacin, es una limitante que debe ser sorteada, ya sea por la va de la interpretacin amplia de la ley vigente, ya sea por una reforma legislativa, en el espritu del proyecto de legislacin informtica de 1987 o de la ley Viera-Gallo sobre delito informtico de 1993. 3. El Documento Electrnico como Instrumento Pblico Instrumento pblico o autntico, dice el art.1.699 del Cdigo Civil, es "el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario". a. Autorizacin del funcionario pblico: Debe intervenir en su otorgamiento un funcionario pblico a quien la ley haya otorgado la facultad de autorizar instrumentos. Este funcionario puede pertenecer al poder legislativo, ejecutivo o judicial. En consecuencia, se consideran instrumentos pblicos los decretos, reglamentos, actos de funcionarios administrativos, escrituras pblicas, etc.

b. Competente: El funcionario debe serlo en razn de la materia y del territorio. As, un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco con fecha 15 de octubre de 1930107 estableca que "los documentos expedidos por funcionarios que no estn revestidos de facultades para certificar sobre hechos no ejecutados por ellos o que no consten en los documentos, libros o registros que obren en su poder, no tienen el valor de prueba documental, y lo aseverado por ellos constituye una simple declaracin testimonial que, por no haber sido prestada segn la Ley carece de mrito probatorio". Podemos desprender entonces que es necesario e imprescindible que el funcionario pblico cumpla los mandatos de la ley, respecto a sus facultades, para que una certificacin de fe pblica sea vlida. c. Cumplimiento de las solemnidades legales: Estas varan segn el tipo de instrumentos que se otorgue. Estas formalidades estn sealadas en diversos preceptos legales. Por va de ejemplo podemos citar el art.403 del Cdigo Orgnico de Tribunales que determina los requisitos que debe reunir la escritura pblica. Como podemos observar, los dos primeros requisitos pueden ser cumplidos cabalmente por un eventual instrumento pblico electrnico, pero chocamos inevitablemente con la obligacin de cumplir con las solemnidades legales, lo cual slo podra ser suplido con una legislacin que adaptara a stas, en cada caso, a estos nuevos documentos; o que expresamente declarara que los documentos originados en un sistema de tratamiento electrnico de datos, de carcter pblico, tienen el carcter de instrumentos pblicos; tal es el caso de la ley 19.052 (10/04/91), ya mencionada, que consagr explcitamente el carcter de instrumentos pblicos de los certificados que el Servicio de Registro Civil emite con sus sistemas informatizados. Una solucin ms completa se da en la legislacin uruguaya, donde la ley 16.002 de 25/11/88 establece que hace plena fe, y constituye documentacin autntica, aquella transmitida por medios electrnicos entre dependencias oficiales. Lo que merece atencin es el hecho de que no se regulan los requisitos para las transmisiones, sino quienes son los sujetos protagonistas, estando la garanta del sistema en la calidad de los agentes que intervienen. Por otro lado, pueden existir instrumentos pblicos a los que la ley no les destina requisitos especiales, por lo que podran ser realizados por tcnicas electrnicas. Ms aun, algunos autores sostienen que todo instrumento emanado de un funcionario es pblico108 por lo que podramos afirmar que algunos de sus actos, por no estar reglamentados en sus requisitos en forma expresa por la ley, podran estar contenidos en un soporte informtico y seguir siendo pblicos. Relevancia prctica del tema El tema tiene relevancia prctica ya que cada vez con mayor asiduidad se emiten certificados e inscripciones en los registros oficiales a travs de los computadores y, a medida que se informatice el Poder Judicial, tarea en marcha, numerosos instrumentos jurdicos sern emitidos por computadores (oficios, cdulas, mandamientos, notificaciones, etc.). Si tales instrumentos necesitaran, para convertirse en instrumentos pblicos, la firma autgrafa del funcionario que lo autoriza, gran parte de las ventajas que depara la utilizacin de la informtica se perderan. Si tomamos en cuenta lo que decamos en el Captulo II en orden a que los conocimientos actuales aseguran con precisin la determinacin del sujeto emisor y la autenticidad del contenido de un documento electrnico, consideramos que no existen obstculos para reconocer a los documentos emanados de computadores pertenecientes a la administracin pblica o al Poder Judicial el carcter de instrumentos pblicos, en la medida que para su emisin se respeten los recaudos reglamentarios que se dicten para asegurar su inalterabilidad y autenticidad, en el mismo espritu que persigue el proyecto de reforma del art.979 del Cdigo Civil argentino que mencionramos en el Captulo II. 4. Documentos Electrnicos de Carcter Fidedigno En todos los casos en que el juez puede apreciar la prueba, lo ms importante es, ante todo, convencerle. Para ello, es evidente que hay que intentar presentar la mejor prueba posible, la que inspire mayor confianza. El resultado de un proceso depende siempre de las pruebas que se presenten. As, tratndose de documentos, libros de contabilidad, correspondencia o contratos, se debe conservar un testimonio sobre un soporte aceptable para los jueces. Este hecho nos conduce a examinar los diferentes soportes de informacin que se utilizan hoy en da en el mundo de los negocios. Para apreciar la fiabilidad de un soporte, es importante situarse siempre en la ptica de una reclamacin ulterior. Es evidente que entre dos informaciones contradictorias y, en ausencia de medios para verificarlas, se preferira acreditar la que no ha podido ser modificada entre el momento en el que se llev a cabo el acuerdo y el momento en el que surge el litigio. Slo podr ser tenido en cuenta el soporte que d a la informacin esta garanta de integridad. Se debe tener la certeza de que la informacin no ha podido ser modificada desde su inscripcin. Esto excluye todos los soportes que estn hechos para ser utilizados varias veces. Es til precisar que, evidentemente, una banda magntica no responde a estos criterios, es reutilizable por naturaleza. En lo que respecta a los soportes pticos, la inscripcin que se hace en el disco ptico, o CD-ROM, es de tipo permanente, ya que corresponde a una alteracin fsica del soporte, que es irreversible, as como el microfilme COM (Computer Output Microfilming). Este es producido a partir de un tratamiento informtico. No debe ser asimilado a los microfilmes elsticos que reproducen un documento sobre papel. No debe ser asimilado a una copia, debe ser considerado como un documento original sui generis. Una de las condiciones que se le debe exigir a un soporte sensible para que tenga valor probatorio, es su modificacin definitiva desde el momento en que queda impresionado. Un COM diazoico, por ejemplo, no se adapta a esta definicin, pero si lo hace un COM argntico109.

La interpretacin del nuevo art.1348 del Cdigo Civil francs permite dar un valor probatorio al microfilme COM. Segn el art.1347110, se podra tambin sostener que este microfilme "original" producido como salida del computador es admisible como "principio de prueba". Soportes a escoger En una empresa los documentos son de varios tipos, tenemos a) los que nicamente juegan un papel de informacin; b) los documentos internos de la empresa (desprovistos de valor contractual, y; c) los documentos contables. Para la primera y la segunda clasificacin de documentos, la eleccin del soporte debe hacerse segn la iniciativa de la empresa, en la medida en que no existe ningn texto en la legislacin que reglamente estas dos categoras. En cuanto a los documentos contables, lo veremos con mayor detalle en el epgrafe dedicado a la contabilidad electrnica. En todo caso parece evidente que, a pesar del escaso valor probatorio que, segn hemos visto, tiene el documento electrnico en sentido amplio, menos an lo tiene el documento electrnico en sentido estricto en nuestra legislacin. Nos parece difcil su admisin por parte de los tribunales mientras una ley no los conmine a ello. 35. LOS AVANCES EN EL DERECHO COMPARADO: ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO Las exigencias actuales del comercio y la administracin pblica han ido imponiendo a nivel internacional el establecimiento de normas con distinto contenido y flexibilidad que se han orientado al otorgamiento de valor jurdico al documento electrnico en determinadas condiciones. A. Derecho Uruguayo 1. Normativa Bsica En la legislacin de este pas111 la normativa bsica aplicable es el ttulo IV (arts.1573 y sgts.) del Cdigo civil, art.192 y sgts. del Cdigo de Comercio, art.327 y sgts. del Cdigo de Procedimiento Civil, las disposiciones de la Ley Orgnica Notarial y del Reglamento Notarial. De acuerdo con el art.349 del Cdigo de Procedimiento Civil "Las pruebas se hacen con instrumentos, declaraciones de testigos, con dictamen de peritos, con la vista de los lugares o inspeccin ocular, con el juramento o confesin contraria y con presunciones o indicios. Tambin podrn utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la ley, aplicando analgicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley. Para su valoracin se estar a las reglas de la sana crtica". De aqu se desprende que en Uruguay se recibe como uno de los medios probatorios a los "instrumentos". En el Derecho de este pas las disposiciones hablan algunas veces de "instrumento" y otras de "documento"112, pudiendo concluirse que son la misma cosa, lo que por otra parte se corresponde con la etimologa de ambos vocablos: "instrumento" deriva de "instruere", o sea instruir, ensear. Esto no es as en otras legislaciones, en las cuales hay entre esos conceptos una relacin de gnero a especie, en la cual "documento" es el gnero e instrumento queda slo referido al documento escrito en algunos casos, o slo al documento notarial. La prueba instrumental est organizada en base a dos clases de documentos: los instrumentos pblicos y los instrumentos privados. Son instrumentos pblicos los que responden a la definicin del art.1.574 del Cdigo Civil: "Instrumentos pblicos son todos aquellos que, revestidos de un carcter oficial, han sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, segn las formas requeridas y dentro del lmite de sus atribuciones. Todo instrumento pblico es un ttulo autntico y como tal hace plena fe. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. Se tiene tambin por escritura pblica la otorgada por funcionario autorizado al efecto por las leyes y con los requisitos que ellas prescriben". En esta legislacin no se define a los documentos privados, sino que quedan conceptualizados por exclusin del tipo legal. La distincin fundamental entre ambos tipos de documentos radica en la apariencia oficial, la intervencin de un funcionario y las formalidades requeridas para unos y la libertad de formas para los otros. A pesar de esta libertad de formas caracterstica de los documentos privados, su mayor o menor valor probatorio depender del grado de cumplimiento de algunas formalidades que la ley regula: extensin por escrito, firma, reconocimiento, etc. Interesa destacar que, tanto las formalidades de los documento pblicos como de los documentos privados, estn estructuradas en el ordenamiento jurdico uruguayo en funcin del documento escrito sobre soporte papel. Ello responde al hecho de que dicho soporte, desde su aparicin hasta hoy, se constituy, por sus caractersticas, en el ms apto para servir de medio de prueba. Tal circunstancia indujo a la doctrina de ese pas a afirmar que los nicos documentos admitidos por el legislador como medio de prueba son los instrumentos escritos, pero entendiendo como tales slo a los documentos escritos sobre papel. Como consecuencia, dicha doctrina busca la admisibilidad de los dems soportes a travs de una conceptualizacin amplia de documento. Julia Siri y Mara Wonsiak piensan que esto no es as ya que hay que tener presente que una cosa es la admisibilidad y otra el valor probatorio. Todos los documentos escritos sobre papel o no, son admisibles como medios probatorios. Son las "formalidades" las que estn regladas por el legislador en funcin del documento sobre soporte papel, y esto no incide en su admisibilidad sino en su valor probatorio.

El valor probatorio de los instrumentos es variable segn se trate de documentos pblicos o de documentos privados. A los primeros, en atencin a que a travs de la intervencin de funcionario competente y de las formalidades requeridas, rene las caractersticas de mayor seguridad, autenticidad y permanencia, el Derecho le acuerda el mximo valor probatorio. El valor probatorio de los documentos privados, en cambio, depende de que alcancen o no fecha cierta, de que estn o no firmados y de que, en caso de estar suscritos, la firma sea reconocida o dada por reconocida o est certificada notarialmente. 2. Admisibilidad En cuanto al documento electrnico -que es el que en definitiva nos ocupa-, no les caben dudas a las autoras ya mencionadas de que, conforme a la normativa uruguaya, es admisible como medio de prueba en cualquier mbito, en tanto es documento escrito. Aun para aquellos que no comparten esta posicin, la admisibilidad de los documentos electrnicos es posible, sea a travs de su consideracin como documentos en sentido amplio, o en mrito a lo dispuesto en el art.349 del Cdigo de Procedimiento Civil. 3. Valor Probatorio Con relacin al valor probatorio debemos distinguir entre documentos electrnicos en soporte papel (sentido amplio) y aquellos cuyo soporte es de naturaleza electrnica (sentido estricto). Respecto a los primeros, su valor probatorio es el de cualquier documento en soporte papel, esto es, si hay intervencin de funcionario competente y si renen las formas requeridas sern documentos pblicos y, por ende, con pleno valor probatorio. De nos ser as, sern documentos privados, con el valor que alcancen en cada caso, segn tengan o no fecha cierta y hayan o no sido reconocidos o dados por reconocidos o tengan la firma autorizada ante notario. Los documentos electrnicos que se sustentan en otro tipo de soporte, por la imposibilidad de cumplir con las "formas requeridas" -las que fueron pensadas para el documento papel-, en el estado actual de la legislacin uruguaya, no pueden ser documentos pblicos, pero si pueden llegar a alcanzar el valor de documento privado reconocido si se dan las circunstancias para ello113. De esta manera Julia Siri y Mara Wonsiak concluyen que, dentro del marco de la actual legislacin uruguaya, los documentos electrnicos son admisibles como medios probatorios aunque con limitado valor lo cual, a su entender, no puede permanecer como algo irreversible. Piensan, al igual que nosotros, que "la sociedad reclama a los juristas una atencin de vanguardia y de atencin permanente a las nuevas circunstancias, de modo de provocar los cambios legales que permitan su recepcin, acompasando as el derecho a la realidad"114. B. Derecho Argentino 1. El Computador como Mediatizador del Cumplimiento del Contrato En el Derecho argentino115 no hay normas que prevean la responsabilidad por el hecho de las cosas que mediatizan el cumplimiento del contrato por parte del deudor. La jurisprudencia ha construido la solucin para la mediatizacin personal por parte del dependiente, imputando directamente el incumplimiento al deudor, responsabilidad consagrada con el carcter de inexcusable. Qu ha de suceder cuando el cumplimiento del contrato quede en manos -por as decirlo- del computador del contratante?. La necesidad de proveer judicialmente estos casos no ha de hacerse esperar, ya que es una imagen cotidiana la de las nuevas redes bancarias de cajeros automticos que atienden el servicio de caja aceptando depsitos y retiros en forma ininterrumpida. El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, ha consagrado una norma, el art. 521, que dispone: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecucin de la obligacin, y por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado". La duda est en la interpretacin de esta norma, ser la conversin de la obligacin de medios en obligacin de resultados? Es que acaso la obligacin de procurar la prestacin de medios se ha de convertir por la interposicin de la mquina en una prestacin de resultado?. En el criterio de Carlos Parellada, la norma no establece una alteracin de las reglas de la carga de la prueba, por lo que la eximente ser la que se corresponda con el tipo de obligacin que haya asumido el deudor. Sin embargo, este nuevo fenmeno requiere nuevos enfoques; por ejemplo, en los supuestos en que el cliente del banco se encuentre con que el cajero le entreg unos billetes menos de los que constan en el ticket emitido, cmo acreditar la diferencia? cmo har el banco o la red cuando -a la inversa- afirme que los valores dentro de un sobre por un depsito recepcionado son inferiores a los que figuran en el ticket impreso por la mquina luego de digitados por el cliente?. Se trata de una obligacin de resultado; por ello, en el primer caso, la constancia emanada de la mquina perjudicar la posicin del cliente; en el segundo, la constancia perjudica al banco. Sera lgico someter al cliente a la regla de que siempre l ser el perjudicado?. Eso es lo que resulta de los contratos usuales que se celebran en el mercado. Sin embargo, en el segundo supuesto fctico, si bien el Banco ha recibido en forma condicional el depsito, es indudable que una falla de la mquina provocada por la disminucin instantnea del suministro del fluido elctrico, no podra revertirse sobre el cliente. La clusula de que la operacin quede sujeta a confirmacin es limitativa de la responsabilidad en un contrato predispuesto, que puede interpretarse contraria a la buena fe, si la posibilidad de falla del sistema se carga en todos los casos sobre el cliente, quien paga adems un "plus" por el servicio de la red. Resulta ilgico que el riesgo de la cosa comprometa la responsabilidad objetiva frente a terceros y que revierta en contra del cliente en el mbito contractual. Por otro lado, cul ser la solucin en caso de que el cajero no llegue a emitir la certificacin del depsito?.

Estas interrogantes revelan la necesidad de intervencin del legislador, pues se advierten desarmonas y casos de dudosa razonabilidad de las soluciones a las que dan lugar las normas generales que no tiene en cuenta lo nuevos fenmenos tcnicos. 2. Proyecto de Ley Informtica Existe en la Argentina un proyecto de ley que pretende modificar el diversos artculos del Cdigo Civil dndole valor probatorio al documento electrnico. a. El texto vigente de el art.973 establece: "La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar". El texto proyectado establece: "La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales solemnidades son la escritura del acto en forma directa o mediante la utilizacin de elementos o medios tcnicos que garanticen su autenticidad y la inalterabilidad de la declaracin, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico; o con el concurso del juez del lugar". En la Argentina, el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a la que se opone o declarado judicialmente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscrito y sus sucesores, valor establecido en los arts.993 a 996 del Cdigo Civil. b. A su vez el art.979 se le agregan dos numerandos cuyo tenor es el siguiente: "Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos: ...n.11: Los instrumentos emanados de un sistema automatizado de tratamiento de datos perteneciente a un organismo pblico, expresados en lenguaje electrnico o natural, emitidos de conformidad con las normas reglamentarias que garanticen su autenticidad atendiendo a la seguridad del sistema y a la inalterabilidad del instrumento. n.12: Los instrumentos emanados de un sistema automatizado de tratamiento de datos perteneciente al Poder Judicial nacional o provincial, en las condiciones expresadas en el inciso anterior." Este tema tiene cada vez mayor relevancia prctica, ya que es cada vez ms frecuente la utilizacin de computadores para la emisin de certificados en los registros oficiales. La comisin que elabor el proyecto pretendi permitir la existencia de instrumentos pblicos sin firma autgrafa de un funcionario que los autorice, con el objeto de no desvirtuar las ventajas de rapidez y automaticidad que la informtica brinda. Sin embargo, la incorporacin de los ltimos dos incisos no tiene tal alcance, pues su redaccin no aclara nada acerca de la necesidad o no de que tales instrumentos lleven firma. Por otro lado, no debe creerse que todos los instrumentos emanados de un sistema automatizado de tratamiento de datos perteneciente a un organismo pblico (expresados en lenguaje electrnico o natural, emitidos de conformidad con las normas reglamentarias que garanticen su autenticidad atendiendo a la seguridad del sistema y a la inalterabilidad del instrumento), necesiten carecer de firma para ser considerados tales. 3. Recomendaciones de la "Comisin de Informtica Aplicada al Derecho Comercial" En la Argentina, en la en las Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, esta comisin concluy que: a. Los datos extrados de un sistema informtico prueban contra su dueo, ya sea por su impresin en papel, en tanto sea reconocido o se pruebe la pertenencia a ese sistema. b. Si los soportes respectivos son indelebles, puede ser prueba an en favor de su dueo, y si existe control por terceros de los datos teleprocesados entre equipos de distintos usuarios, puede incluso admitirse la prueba de las transacciones. Adems propuso: 1. Que una reforma de la legislacin argentina debera admitir, cuando menos con igual categora que el documento escrito, todo procedimiento -especialmente de base informtica- que pueda brindar razonable seguridad respecto de las transacciones que refleja, all donde la forma resulta necesaria para algn efecto especial de reconocimiento social del acto. 2. Que la prueba de los hechos y actos jurdicos basada en procedimientos informticos, debe ser admitida de conformidad con el principio de amplitud y libre conviccin. C. Derecho Anglosajn En el derecho anglosajn, el documento electrnico no est comprendido en la Hearsay Rule, segn la cul un documento slo se puede hacer valer en juicio, si su autor est presente para prestar testimonio sobre su contenido y para someterse al examen en contradictorio. De acuerdo con la Best Evidence Rule, un documento se puede hacer valer en juicio slo cuando es producido en su original; la doctrina y la jurisprudencia han considerado al documento electrnico como prueba, siempre que est presente su autor. El documento electrnico, adems, no es original, pues es la transcripcin de un texto en papel que se destruye una vez pasado a la computadora.

En Inglaterra, el ao 1968, y a travs de la Civil Evidence Act se ha permitido ofrecer como prueba el documento electrnico. En 1979 por la Banking Act se permiti hacer valer el documento electrnico en el mbito bancario y en 1976 ya se haba aceptado el documento electrnico en materia de asientos contables en virtud de la Stock Exchange Act. Por su parte, la Electronic Fund Transfer Act est en vigor en los Estados Unidos desde 1980 y contempla ciertas obligaciones de las instituciones financieras para proteger al consumidor: a. Brindar a los clientes informacin sobre responsabilidad por transferencias no autorizadas y dems condiciones de los participantes en TEF. b. Documentar en forma escrita cualquier transaccin iniciada desde una terminal electrnica (indicando monto, tipo de transferencia, identidad de las cuentas, etc);y c. Proveer peridicamente un resumen escrito de las operaciones realizadas. Desde el punto de vista probatorio esta ley prescribe que en cualquier accin que involucre al consumidor, la documentacin otorgada por la institucin financiera sobre una TEF, ser admisible como prueba prima facie de la realizacin de aquella. En cambio, si una accin se refiere a una responsabilidad del consumidor por una transferencia no autorizada, la carga de la prueba corresponde a la institucin financiera (seccin 163-g). Debemos hacer notar la distincin que existe en los derechos anglosajones entre admisibilidad y valoracin de la prueba. La admisibilidad de una prueba viene a significar el derecho de entrar al proceso. El juez o tribunal est dispuesto a considerarla como formando parte del paquete o cuadro probatorio de la parte que la aporta, pero en modo alguno prejuzga su valoracin. Puede perfectamente admitirse y luego desestimarse como probante. La admisibilidad se sita en la entrada o inicio; la valoracin en la salida o trmino (sentencia). aunque al parecer pudiera ser deseable una gran permisividad en materia de admisibilidades, no debemos olvidar que en sistemas procesales con rgimen de jurado la apertura indiscriminada a cualquier prueba aumentara los riesgos de sugestin de quienes deban dar el veredicto. De ah el riguroso sistema de admisibilidad en estos ordenamientos. En Estados Unidos el documento electrnico ha sido reconocido como prueba por la jurisprudencia en virtud de la Business Records Exception la que fue recogida por la legislacin federal con la Uniform Business Record as Evidence Act y con la Uniform Rules of Evidence adoptada en casi todos los estados de los Estados Unidos. La Best Evidence, ya mencionada, fue superada en los Estados Unidos e Inglaterra a travs de una orientacin jurisprudencial, por la cul la produccin de una copia como prueba del contenido de su original, es permitida si la parte que se vale de ella demuestra que no ha podido presentar el original, porque estos han sido destruidos luego de su registracin informtica o cuando el caso ha sido de registracin directa.116 D. Derecho Austraco 1. Condiciones de Admisin del Documento Electrnico: 1.- Ley de Adaptacin del Registro de la Propiedad117: Esta ley federal cre las bases para que este registro pudiera ser llevado por medio de el procesamiento de datos automatizado. As, en aquellos municipios en que los asientos de los catastros han sido almacenados en el banco de datos de inmuebles y este hecho fuera conocido a travs de un edicto del tribunal registral, los derechos sobre bienes inmuebles slo podrn ser adquiridos, cedidos, limitados o extinguidos por medio del almacenamiento de la inscripcin en el banco de datos de inmuebles, tarea que compete a los tribunales registrales. 2.- La ley complementaria ampliada sobre valores mximos de 1989, la cul entr en vigencia el 1/7/89, establece que, a travs de un decreto o resolucin, el Ministro Federal de Justicia, teniendo en cuenta una administracin simple y econmica y la proteccin contra el abuso, establecer lo siguiente: a. Las instancias que pueden presentarse a travs de medios electrnicos; b. Los trmites judiciales que, en lugar de ser notificados por escrito, fueron dados a conocer a travs de medios electrnicos; c. El modo de proceder en el caso de notificaciones a travs de medios electrnicos. Esta ley introduce modificaciones fundamentales a la Ley de Organizacin de los Tribunales adicionndose varios pargrafos con el ttulo "Instancias y trmites por va electrnica (trfico jurdico electrnico)". De esta manera, los abogados, notarios y otros rganos facultados para representar entidades pblicas territoriales ante la justicia, podrn presentar instancias por va electrnica en lugar de un escrito. Asimismo, las notificaciones que expresamente establezca el ministro federal de justicia podrn ser realizadas por va electrnica en lugar de la notificacin por escrito siempre y cuando el destinatario no se hubiere opuesto expresamente a esta forma de comunicacin ante el tribunal. Bajo instancia y trmites por va electrnica se entienden las copias enviadas por fax. 2. Formas Bajo las Cuales Existira el Documento Electrnico en la Legislacin Austraca: a. Los extractos de registros de la propiedad confeccionados por los tribunales, servicios topogrficos y notarios en calidad de comisionados de los tribunales, a travs de centrales de elaboracin de datos representan instrumentos pblicos, siempre y cuando los extractos hubieran sido autenticados por notarios, o bien por los servicios topogrficos. b. Representan instrumentos pblicos aquellos trmites judiciales que, basndose en la Ley Complementaria Ampliada de 1989, pudieran ser comunicados por va electrnica. c. No son posibles los instrumentos privados electrnicos.

3. Seguridad Una preocupacin principal cuando se trata el tema del documento electrnico es la posibilidad latente de que sea alterado. Por ello la legislacin austraca establece algunos resguardos: a. La Ley de Adaptacin del Registro de la Propiedad dispone la limitacin del acceso a los datos de los registros almacenados en la central electrnica de elaboracin de datos. Solamente los tribunales, servicios topogrficos, notarios, y aquellas personas facultadas mediante resolucin por el Ministerio de Justicia, tienen acceso al banco de datos. b. El proyecto de reforma "Ley complementaria ampliada sobre valores mximos de 1989" establece que las instancias por va electrnica sean consideradas como presentadas ante el tribunal, cuando los datos hubieren sido recibidos en su totalidad por la Oficina Federal de Cuentas. El ministro del interior podr, sin embargo, determinar por medio de un decreto o resolucin que las instancias fueren dirigidas primero a la oficina encargada de transferirlas. c. El procesamiento de los documentos mencionados slo podr ser realizado por las personas autorizadas por la ley. As, los Ministerios Pblicos, mediante resolucin del Ministro Federal de Justicia, podr requerir datos del Registro de la Propiedad. Tambin tienen esta facultad las Cortes de Justicia, la Direccin General Impositiva, bancos y entidades financieras y abogados y notarios en relacin a las instancias presentadas ante el tribunal por va electrnica y en la consulta al Registro de la Propiedad y el notario, para la elaboracin de copias autenticadas de este registro. 4. Fuerza Probatoria: a. Los extractos del Registro de la Propiedad por orden judicial, al igual que los extractos autenticados por notarios o servicios topogrficos, gozan de plena fe por constituir, como ya mencionamos, instrumentos pblicos. b. Los trmites judiciales por va electrnica gozan de plena fe. c. Como elementos de prueba en el procedimiento contencioso civil los almacenamientos de datos quedan sujetos a la libre apreciacin de la prueba. E. Derecho Francs El Derecho francs se encuentra encajonado entre el principio de la prueba escrita y el desarrollo de los nuevos soportes de informacin. Suavizando la situacin, una ley, la del 12 de julio de 1980, ha mejorado la situacin, pero ha confirmado la regla. La cuestin sigue plantendose: Como garantizar un valor probatorio a las tcnicas modernas de gestin?. Los soportes informticos, magnticos u pticos que proliferan tienen una fuerza probatoria?, Se debe avanzar hacia un nuevo derecho de la prueba o se debe mantener la fidelidad a la tradicin del Cdigo Civil?118. 1. El Principio de la Prueba Escrita: El Cdigo Civil francs establece la exigencia de redactar los documentos conforme a sus exigencias, es decir, firmado a mano por el que se compromete. Estas normas fueron concebidas para poder arbitrar las diferencias que pudiesen existir entre los particulares. Desde el momento en que quieran ser aplicadas al mundo de los negocios ya no pueden cumplir correctamente su papel. Efectivamente, las empresas utilizan tcnicas de gestin que a menudo son incompatibles con la produccin de un original firmado, a causa del tiempo que tomara cuando se trata de actos repetitivos. Presenciamos, incluso, la desaparicin total del registro papel en algunas transacciones bancarias. Tambin est la experiencia del TELETEL en Francia en que una orden de compra, a travs del telfono, puede ser pagada inmediatamente inscribiendo el nmero de la tarjeta de crdito en el teclado del terminal. Entonces aqu nos situamos en el centro del asunto, el que nos dir si eventuales reformas legislativas a la prueba son necesarias y posibles: Cual ser la prueba del consentimiento del interesado?. Si ya no hay ni documento ni firma, entonces no existe una prueba en los trminos del derecho civil tradicional. Consciente de esta inadecuacin del derecho a las nuevas realidades, el legislador francs intent reformar la prueba mediante la ley del 12 de julio de 1980. Esta ley, la n80-525, modific el art.1348 del Cdigo Civil el cul estableca: "Art.1348.- Elles recoivent encore exception toutes les fois qu `il n`a pas l possible au crancier de se procurer une preuve littrale de l`obligation qui a t contracte envers lui. Cette seconde exception s`applique: 1 Aux obligations qui naissent des quasi-contrats et des dlits on quasidlits; 2 Aux dpts ncessaires faits en cas d`incendie, ruine, tumulte ou naufrage, et ceux faits par les voyageurs en logeant dans une htellerie, le tout suivant la qualit des personnes et les circonstances du fait; 3 Aux obligations contractes en cas d`accidents imprvus, o l`on ne pourrait pas avoir fait des actes par crit; 4 Au cas o le crancier a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par suite d`un cas fortuit, imprvu et rsultant d`u force majeure"119.

La ley n 80-525 estableci el siguiente texto para este artculo: "Art.1348. Les rgles ci-dessus recoivent encore exception lorsque l`obligation est ne d`un quasicontrat, d`un dlit ou d`un quasi-dlit, ou lorsque l`une des parties, soit n`a pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale de l`acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par suite d`un cas fortuit ou d`une force majeure. Elles recoivent aussi exception lorsqu`une partie ou le dpositaire a`a pas conserv le titre original et prsente une copie qui en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable. Est repute durable toute reproduction indlbile de l`original qui entraine une modification irrversible du support.-"120. Sin embargo, esta ley no cambi radicalmente la ancestrales normas que exigen el escrito original y firmado y que lo sitan por encima de cualquier otra prueba. Entonces, en principio, es necesaria siempre una prueba escrita de todo contrato, de todo acuerdo, de toda negociacin. En el caso de que no se produzca un contencioso, el Cdigo Civil impone al juez la obligacin de exigir un escrito firmado. A pesar de ello, hay un cierto nmero de excepciones a esta drstica norma que tienen como objetivo liberar al juez de toda restriccin legal y permitirle apreciar libremente las pruebas que le son presentadas. Cuando el juez estima que las excepciones previstas por el cdigo tienen lugar en la prctica, ya no est obligado a seguir las exigencias de la ley en lo que respecta a la naturaleza y a la forma de la prueba. Decide por si mismo s debe aceptar o rechazar las pruebas que se le presentan. El principal efecto que ha tenido la ley del 12 de julio de 1980 ha sido extender las excepciones. La prueba ser a partir de ese momento libre: 1) cuando el valor del contrato, o el montante del acuerdo, sea inferior a 5.000 francos, o; 2) cuando una de las partes "no haya tenido la posibilidad material" de procurarse una prueba escrita o, tambin; 3) cuando el escrito original haya sido reemplazado por una copia fiel y duradera. Por ejemplo, una orden de compra por telfono mediante el sistema TELETEL podra caber dentro de la segunda excepcin citada a que hace referencia al nuevo art.1348: "Cuando una parte no haya tenido la posibilidad material" de redactar un escrito. Entonces, es muy posible usar esta excepcin cada vez que se trate de transacciones desmaterializadas. Es ste el nico medio de adaptar el derecho a las prcticas existentes. En el caso contrario, de no recurrirse a esta excepcin, todas las transacciones desmaterializadas que hicieran intervenir a un particular se veran trabadas como si fueran los parias del derecho contractual: a pesar de su legalidad incontestada, no podran ser probadas. Esta excepcin del nuevo artculo es similar a la que encontramos en el Cdigo Civil chileno en el art.1711, inc.3: "Exceptase tambin los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita...", en que se refiere a la obligacin que establece el art.1709 del mismo cdigo de escriturar los actos o contratos "que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias". 2. Valor Probatorio de los Nuevos Soportes de la Informacin Tratndose de soportes informticos o de microformas, se buscar en vano dentro de la legislacin francesa una referencia a alguno de estos procesos. As es, a diferencia de Gran Bretaa, Alemania, Austria, Suecia, Suiza, que mencionan estas nuevas tcnicas en sus legislaciones, Francia ha preferido recurrir a nociones suficientemente amplias para que el progreso tcnico no deje rpidamente caducos los textos promulgados. Determinar entonces cuales son los soportes probatorios implica, pues, llevar a cabo una interpretacin o una extrapolacin de los textos. a. Los soportes informticos Regla general: No tienen el valor de "escrito" en la legislacin francesa, porque falta la firma manuscrita. Por lo tanto, los soportes informticos no pueden ser admitidos de entrada como prueba. Excepcin: Si se puede recurrir a algunas de las excepciones de la prueba escrita, el juez es entonces totalmente libre para apreciar la prueba. b. Soporte fiable En ausencia de precedentes, es probable que la definicin dada al art. 1348 del Cdigo Civil constituya para el juez una orientacin acerca de lo que hay que considerar como un soporte fiable. Esta definicin concierne a las copias, pero puede ser ampliada fcilmente a un mbito mayor y transformarse as en una de las garantas elementales que deber tener un soporte para ser probatorio: "Ser considerada duradera toda reproduccin indeleble del original que entrae una modificacin irreversible del soporte". La idea de modificacin irreversible del soporte debe ser asociada a la nocin de: a) inscripcin; y b) indeleble de la informacin, ya que la reunin de estos dos elementos hace un soporte apto para la conservacin de la informacin y le brinda todas sus posibilidades frente al juez. 3. Conclusin Se puede decir entonces que a pesar de la ley de 12 de julio de 1980, cuyo objetivo era adoptar las normas en materia de prueba, el Derecho francs no ha asimilado todava de un modo total las tcnicas modernas de gestin. Sin embargo, se ha dado ya un primer paso, disponindose de una definicin de la copia considerada fiable. Del mismo modo, todas las tcnicas de transcripcin pueden ya situarse respecto de la definicin dada por el legislador: ahora son los profesionales del sector los que deben desarrollar sus procedimientos en funcin de la definicin dada, en la medida en que quieran realizar copias de sustitucin con valor probatorio.

Dejando aparte el caso de la copia "fiel y duradera", el legislador no ha recogido el valor probatorio de otros nuevos soportes de informacin; pero, por el contrario, ha dado a los jueces el poder y los medios de aceptarlos en un gran nmero de casos. La definicin del soporte duradero, dada a propsito de la copia ser muy probablemente aplicada con rapidez a todos los soportes de informacin. Es tambin posible que la exigencia de "una inscripcin indeleble que provoque una transformacin definitiva del soporte" sea pronto considerada una exigencia mnima para que un soporte cualquiera pueda tener un valor probatorio. F. Derecho Italiano Nos basaremos en el excelente estudio de la realidad jurdica italiana en esta materia realizado por Ettore Giannantonio en un artculo denominado "El Valor Jurdico del Documento Electrnico". La nocin de documento es el resultado de una larga evolucin legislativa y cientfica que ha llegado desde la valoracin legal de los medios de prueba taxativamente determinados, al principio del libre convencimiento del juez, expresado en el ordenamiento italiano por el art.116 del Cdigo de Procedimiento Civil, en virtud del cul, el juez debe valorar las pruebas propuestas por las partes o por el ministerio pblico segn su prudente apreciacin, salvo que la ley disponga lo contrario. Las pruebas provistas por las partes son por sobre todo las pruebas testimoniales y las pruebas documentales. Prueba documental debe ser, por lo tanto, para estos fines, entendida en el sentido ms amplio posible del cul nos habla Carnelutti: "Cualquier cosa idnea para la representacin de un hecho", comprendera en consecuencia an a los modernos documentos electrnicos entendidos en sentido amplio o estricto. Este resultado es obvio para Giannantonio en el ordenamiento jurdico italiano, ya que en l el principio de del libre convencimiento del juez en la valoracin de las pruebas es ya tradicional e incontrovertible, pero no lo es tanto en otros ordenamientos como el francs o el britnico, ya que en ellos tienen vigencia institutos que se remontan al principio opuesto, el de la valoracin legal de las pruebas. 1. La Valoracin de los Documentos Electrnicos En el ordenamiento de ese pas, en el cul rige el principio del libre convencimiento del juez, no hay ningn obstculo a la posibilidad para las partes de producir, y para el juez admitir como medios de prueba, los documentos electrnicos, tanto en el proceso penal como en el civil o administrativo. Esto significa que no hay normas que inhiban al juez para utilizar los documentos electrnicos como medios de prueba, o que prevean la admisibilidad slo en el caso de falta de otros medios de prueba o que imponga una determinada eficacia probatoria de ellos. Esto, por lo dems, no significa que al documento electrnico el juez deba, en todos los casos, atribuir plena atendibilidad, sino despus de una adecuada valoracin de la autenticidad y de la seguridad del documento electrnico. 2. Autenticidad y Seguridad En el estado actual de la legislacin italiana este examen debe ser hecho caso por caso segn criterios basados en los estudios sobre seguridad de los datos que, de origen estadounidense principalmente, existen en la materia. Segn estos estudios, es necesario que estos documentos sean considerados: a) autnticos: lo ser cuando no han sufrido alteraciones; y b) seguros: cuanto ms difcil es alterarlo y cuanto ms fcil es verificar la alteracin y reconstruir el texto originario. 3. Causas de la Falta de Autenticidad y Seguridad La falta de autenticidad de un documento electrnico puede provenir de varias causas. Estas pueden referirse a: a) la fase de memorizacin: un documento puede ser no autntico porque en esta etapa ha sido digitado errneamente o ha sido omitido b) la fase de elaboracin: en esta etapa se pueden haber verificado disfunciones debidas a un exceso o a un defecto o a un repentino salto de la temperatura, a un exceso de humedad, a defectos del voltaje, de frecuencia de la corriente elctrica, a exceso de polvo, a las vibraciones o a la corriente electroesttica; estas pueden deberse a disfunciones de los programas que dan lugar a datos errneos. c) la fase de transmisin: en esta fase disturbios en la lnea pueden dar lugar a alteraciones de datos o, en el caso de varias terminales destinadas a funciones de "data entry"121, superposiciones de transmisiones. 4. Mtodos para Evitarlas a. Fase de memorizacin 1) Doble o triple tecleo del mismo texto por parte de dos o tres terminales distintas. Un programa apropiado sealar automticamente las divergencias entre los varios tecleos.

2) Programas de control en la fase de memorizacin y cargo. Este control es, en general, formal; es decir, que se limita a verificar que los datos memorizados sean formalmente homogneos con los campos a que son destinados. 3) Criterio de verificacin de los mensajes en el caso de que la memorizacin se verifique con sistemas de transmisin a distancia b. Fase de elaboracin Los trastornos que puedan presentarse en esta fase se evitan mediante sistemas de acondicionamiento de la temperatura, de aspiracin del polvo, generadores de continuidad y controles automticos. Las alteraciones debidas, en cambio, a desarreglos de los programas, tanto los operativos como los aplicativos, pueden ser combatidas mediante la prueba continua de los mismos programas mediante el, as llamado, "testing". Con todo, este sistema puede probar que un error existe, pero no puede jams excluir que un programa este exento de errores. Es siempre posible que una combinacin de circunstancias cause un error que no haba sido advertido en los procedimientos de prueba o en la fase operativa. Por esta razn, pueden considerarse ms fiables los sistemas que hace tiempo son operativos y que cuentan con una precisa documentacin de su actividad mediante el registro de todas las operaciones y, de los eventuales errores, en un especfico "peridico" (LOG). c. Fase de transmisin Las disfunciones ocurridas en esta fase se combaten mediante programas particulares de control. Entre estos, notoriamente importantes son los llamados controles de Paridad y de Disparidad122. d. Alteraciones de origen externo o interno Las alteraciones al sistema tambin pueden ser causadas intencionalmente por personas ajenas al sistema o que pertenezcan a ste. En el caso del personal interno, las tcnicas ms eficaces de disuasin consisten en una precisa y articulada distincin de competencias y en el registro y control de la actividad de cada uno. En cuanto a las alteraciones debidas a intervenciones externas, el remedio consiste en la exacta identificacin del que est memorizando los datos o los programas y de quin ha pedido o est por recibir las informaciones. La identificacin se produce sobre la base de algo que slo el sujeto habilitado posee o conoce (como por ejemplo, una llave de un terminal o un cdigo, o bien en virtud de alguna caracterstica fsica, como las huellas digitales, la reproduccin de la voz, la geometra de la mano, las huellas de los labios o el reconocimiento de la escritura. e. La criptografa Consiste en la codificacin de un texto o de un combinacin de cifras mediante el auxilio de claves confidenciales y de procesos matemticos completos (algoritmos) a fin de tornarlos incomprensibles para quin no conoce los medios para descifrarlos. La decodificacin consiste en una operacin refleja que restablece el texto o cifrado a su forma original. Este es un modo eficaz de garantizar la seguridad de los datos. Por medio de esta tcnica se torna a los datos y programas ininteligibles para quin no conozca la clave criptogrfica y el algoritmo de transformacin. A tal fin han sido realizados especficos instrumentos para la proteccin de los datos transmitidos o inclusive para la proteccin de su memorizacin. La Superintendencia de Bancos estableci que la criptografa es un mtodo deseable para asegurar la privacidad de los datos de los clientes que estn bajo secreto bancario. Categoras de tcnicas criptogrficas Hay dos grandes categoras de tcnicas criptogrficas: a. En cuanto al nmero de claves: i) Sistemas simtricos: En ellos el emisor y el destinatario del mensaje disponen de igual clave para el cifrado y descifrado de l. ii) Sistemas asimtricos: Son capaces de asegurar la funcin de autenticacin. Funcionan por medio de una combinacin de dos tipos de claves, una pblica y otra secreta, que se corresponden. Ello permite la efectivizacin de una doble operacin de encriptado y desencriptado. b) En cuanto al tipo de clave: i) Sistemas de registro substitutivo: sustituyen a cada palabra por una determinada serie de letras o de nmeros. ii) Sistemas de cifrado literal: sustituyen letras (sistemas de sustitucin "monoalfabtica"), grupos de letras (sistemas de sustitucin "polipragmtica") o fracciones de letras (sistemas "tomogrmicos").

Otros sistemas de cifrado literal son los sistemas de trasposicin literal que consisten en una simple alteracin del orden natural de las letras del texto y, los sistemas de sustitucin polialfabetica. Estos son caracterizados por una pluralidad de llaves criptogrficas distinguidas por una letra o una serie de letras llamadas "gusano". Mientras que la clave o las claves deben permanecer necesariamente secretas, es oportuno que el algoritmo de transformacin sea pblico y estandard por motivos de compatibilidad entre equipos de diversos constructores123. Una particular proteccin se realiza as a travs de los "sellos de software". El mismo computador asocia a cada instruccin o serie de instrucciones un valor numrico: si el programa se modifica, el valor de todas las instrucciones que lo componen se altera. En tal caso el computador, verificada la disimilitud entre la clave criptogrfica y el valor numrico del programa, rechazar la ejecucin del mismo y proceder a sealar la alteracin. Los principios en materia de seguridad de los datos, as indicados en rpida resea, deben ser tenidos en cuenta por el jurista, y en especial por el juez penal, en materia de admisibilidad de los documentos electrnicos. El juez podr as reconocer pleno valor de prueba al documento electrnico, en especial cuando ste proviene de un sistema comnmente utilizado (como, por ejemplo, los sistemas de automacin bancaria). Sin embargo, observa Giannantonio que la situacin ser distinta en materia civil, en la cul rige el principio de la particular eficacia del acto escrito como medio de prueba. 5. El Documento Electrnico Como Documento Escrito El principio de la libre valoracin de la prueba por parte del juez, no excluye que en el ordenamiento jurdico italiano hayan permanecido numerosas huellas del originario sistema de la valoracin legal de las pruebas. En efecto, Giannantonio nos dice que el legislador italiano en algunos casos limita la admisibilidad de determinados medios de prueba, en otros les determina a priori la eficacia, y en otros an recurre a las presunciones legales. En particular, el legislador atribuye una eficacia peculiar a los documentos escritos y, sobre todo, al acto pblico y a la escritura privada. El acto pblico, en efecto, hace plena fe, hasta querella por adulteracin, de la procedencia del documento de parte del oficial pblico que lo ha formado, a ms de las declaraciones de las partes y de los otros hechos que el oficial pblico certifica que sucedieron en su presencia o que l cumpli (art.2700 Cdigo Civil)124. Se tiene en este caso una autntica prueba legal para destruir lo que requiere un procedimiento especial, regulado por el Cdigo de Procedimiento Civil, la querella por adulteracin. Un caso de prueba legal se tiene an en la hiptesis de escritura privada. La eficacia probatoria de sta, con todo, no es inmediata como en el caso del acto pblico, sino que est subordinada a la condicin de que la suscripcin est autenticada por el notario, o que la suscripcin este reconocida por el suscriptor, o bien que, en caso de desconocimiento, la suscripcin sea reconocida como autntica mediante un procedimiento especial, el as llamado procedimiento de verificacin (art.214 y sgts. del Cdigo de Procedimiento Civil). En cada una de dichas hiptesis la escritura privada adquiere eficacia equivalente al acto pblico y hace plena prueba, salvo el especial procedimiento de la querella por adulteracin (arts.2702 y 2703 del Cdigo Civil). Por lo dems, en algunos casos el ordenamiento exige el acto escrito, acto pblico o escritura privada, ad subtantiam, y, en otros casos, ad probationem; autoriza a las partes a convenir por escrito la adopcin del acto escrito para la futura conclusin de un contrato ad subtantiam o ad probationem y agrega que, a falta de precisiones, se entiende que se haya querido el acto pblico ad subtantiam, y no ad probationem125. La diferencia es conocida y no menos relevante. En los casos de documentacin ad subtantiam, prescrita por la ley y querida por las partes, mientras no se haya redactado el documento, el acto no existe y no puede ser comprobado en modo alguno, an cuando, con el correr del tiempo, por ley posterior, no se exija ms el acto ad subtantiam. En tanto, en cambio, el documento haya sido redactado y desaparecido, o destruido, se puede con todo medio de prueba, an mediante la prueba testimonial, reconstruir el documento. En los casos de documentacin ad probationem se puede comprobar el negocio por medio de la confesin y del juramento, siempre permaneciendo la posibilidad de la reconstruccin del documento, an por medio de testigos, si el documento redactado hubiere desaparecido o sido destruido. 6. Anlisis del Problema del Valor Jurdico del Documento Electrnico en Italia Para ello debemos, en opinin de Giannantonio, responder una pregunta: Puede el documento electrnico constituir un acto pblico o una escritura privada? O ms correctamente: puede un documento electrnico constituir documento escrito?, y, si es as, puede, con el concurso de los otros requisitos exigidos, adquirir el valor jurdico de acto pblico o de escritura privada?. A.- La respuesta a la primera pregunta implica necesariamente una profundizacin de la nocin de escritura segn la entiende el legislador. Cuando ste habla de escritura, quiere referirse a la nocin comn de sta, y por lo tanto en la actividad que consiste en "trazar sobre una superficie signos convencionales que expresan ideas o sonidos de modo que despus puedan leerse"126. Normalmente la escritura consiste en la redaccin de signos alfabticos o de cifras del sistema decimal por medio de una lapicera sobre una hoja de papel. As, por ejemplo, el segundo acpite del art.620 del Cdigo Civil italiano, presupone que el testamento ha sido escrito sobre una hoja de papel. Con todo, la nocin de escritura para Giannantonio es ms amplia de lo que es su modo normal de manifestacin. Justamente, por tanto, la jurisprudencia ha entendido que el acto debe ser considerado extendido en forma escrita, an en hiptesis diversas de las normales, y precisamente:

a) en lo referente a la materia, an si ha sido extendido en materia distinta del papel, como la piel o la tela y, en general, toda otra materia sobre la cul sea posible imprimir con cualquier medio idneo signos grficos127; b) en cuanto al medio; an en el caso de que sea redactado, no ya con una lapicera, sino con un lpiz, con yeso o carbn, y en tanto no sea exigida la autografa, an con una mquina de escribir, sea esta normal o con caracteres estenogrficos; c) en lo relativo al alfabeto, an si se redact con un alfabeto extranjero o con letras de imprenta, con sellos o con signos estenogrficos; d) por fin, y respecto de la lengua, an si el documento ha sido redactado en una lengua extranjera, en dialecto, en una lengua muerta o en un cdigo convencional de modo que sea posible comprender el significado. En efecto, aquello relevante para que exista escritura es la fijacin sobre un soporte material de un mensaje en un lenguaje destinado a la comunicacin; y desde tal punto de vista no se puede desconocer que un documento electrnico puede asumir el valor de acto escrito; aquel, en efecto, contiene un mensaje (que puede ser un texto alfanumrico pero tambin un diseo o un grfico) en un lenguaje convencional (el lenguaje de los bit), sobre un soporte material mueble (en general, cintas o discos magnticos o memorias circuitales) y destinado a durar en el tiempo (aunque en modos diversos segn se trate de memorias de masa, voltiles, ROM O RAM). En otros trminos, el legislador, an si normalmente entiende referirse a la escritura tradicional, no excluye que pueda ser considerada escritura cualquier manifestacin material de cualquier lenguaje natural o convencional; y, por consiguiente, tambin la manifestacin material de los bits, el lenguaje de los documentos electrnicos. Se podra objetar que en el documento electrnico, en sentido estricto, no hay una representacin material en cuanto a los bit que constituyen el "alfabeto" del lenguaje electrnico ya que son entidades magnticas no perceptibles por los "sentidos humanos"; y se podra agregar que el lenguaje electrnico mismo no es un verdadero lenguaje, es decir, un medio de comunicacin, porque como no puede ser percibido, entonces no puede ser comprendido; porque ste, en definitiva, no est destinado a comunicar algo a seres humanos, sino slo a hacer funcionar a una mquina. Sin embargo, estas objeciones le parecen infundadas a Giannantonio: a) Ya que los bit de la escritura electrnica son entidades magnticas y, por tanto, a su manera realidades materiales, an cuando no perceptibles por los sentidos humanos. b) Adems, an cuando la realidad de las seales magnticas puede ser fcilmente cancelada, especialmente en las llamadas memorias voltiles, puede por otro lado ser "fijada" de variadas maneras, hasta adquirir una persistencia material superior a la de un comn documento sobre papel. c) Por otra parte, respecto de la necesidad de que el lenguaje electrnico constituya un medio de comunicacin y sea por lo tanto comprensible, es menester observar que el documento electrnico no se limita en general a hacer funcionar una mquina, sino que quiere, mediante el funcionamiento de sta, comunicarse del modo ms rpido y eficaz posible con un ms vasto nmero de personas; y que, de todos modos, cualquier documento electrnico puede ser comprendido por cualquiera, a condicin de que haya sido redactado segn un cdigo, inclusive secreto, o bien, si se trata de programas, segn un lenguaje cuyas reglas permitan establecer el intento del autor. En efecto, la jurisprudencia italiana desde hace tiempo ha afirmado que se debe considerar escrito an un documento redactado con un lpiz ptico, que no puede ser leido sino mediante una mquina apropiada y un apropiado procedimiento; y que, en modo anlogo, se debe considerar documento escrito un documento redactado en un lenguaje convencional aunque secreto. B.- En cuanto a la segunda pregunta que se hace Giannantonio, l piensa que, si bien un documento electrnico puede ser considerado un documento escrito, no puede asumir nunca, en la legislacin italiana, el valor de escritura privada. Ya que para l es requisito indispensable la rbrica o firma la cul, en un sentido tradicional, no es posible en un documento electrnico en sentido estricto. 7. Conclusin Estos resultados de sus reflexiones no le parecen satisfactorios a Giannantonio ya que la imposibilidad que existe, en la legislacin italiana, de darle valor de escritura privada al documento electrnico, implica que a ste se le puede reconocer una eficacia considerablemente limitada. Esto se debe a que en el ordenamiento italiano, el acto escrito carente de suscripcin y, por lo tanto, del valor de escritura privada, tiene un valor jurdico modesto, en general no superior al de cualquier otro medio de prueba y a menudo inferior al valor de la misma prueba testimonial. En efecto, segn lo dispuesto en el art.2721 y siguientes del Cdigo Civil, la prueba de los contratos128 debe ser dada mediante la escritura privada suscrita por ambas partes o mediante los testigos, en tanto el valor del objeto no exceda las 5.000 liras129. Un documento electrnico, por tanto, y, ms en general, cualquier documento carente de suscripcin, no puede constituir prueba vlida de un contrato, an cuando sea de valor inferior a las 5000 liras130. Con todo, se puede afirmar que el documento electrnico podra constituir un principio de prueba por escrito en el sentido del art.2724 del Cdigo Civil Italiano. En efecto, La jurisprudencia italiana ha afirmado muchas veces que no es necesario que el principio de prueba escrita est suscrita por aquellos contra quienes se exige la prueba testimonial, ni que la suscripcin sea reconocida131.

Por aadidura, en el caso que el uso de los medios electrnicos haya derivado en una prctica comn y consuetudinaria como, por ejemplo, en el caso de las transferencias electrnicas de fondos, el juez podra, atento a lo dispuesto en el art.2.721 del Cdigo Civil, admitir la prueba por testigos de los contratos, an cuando el valor del objeto exceda las 5.000 liras. Es ms, en estos casos el juez podr inclusive llegar a considerar el documento electrnico como suscrito, siempre que no fuese impugnada la procedencia. Sin embargo, Giannantonio piensa, a nuestro juicio acertadamente, que un adecuado reconocimiento del valor jurdico del documento electrnico exige, como se ha hecho en EE.UU., una normativa especfica ya que la introduccin del computador en la vida social ha puesto en crisis los criterios tradicionalmente adoptados por el legislador como garanta de originalidad y autenticidad del documento, lo cul ya lo haca notar Irti muy adecuadamente en Il contratto tra faciendum e factum, como vimos en el Captulo I de este trabajo132. Estos criterios se han visto, a su vez, sacudidos por los efectos que la nueva ciencia de la biometra ha trado a los mtodos comnmente utilizados para identificar a las personas como tuvimos oportunidad de observar en el Captulo II. G. Otros Pases 1. Brasil El proyecto de reforma del Cdigo Civil brasileo de 1975 incorpora normas que tienden a resolver la cuestin en lo atingente al valor jurdico del documento y a la prueba. Similares lineamientos sigue un proyecto de reforma al Cdigo de Comercio japons. 2. Suecia La ley sueca del 19 de diciembre de 1975 (modificatoria del Cdigo de las Obligaciones) reconoce, refirindose a materias contables, los nuevos soportes de informacin, condicionando y limitando su uso a determinados casos. 3. Suiza En este pas se ha usado un criterio legislativo menos rgido que el sueco en cuanto a las condiciones de admisibilidad. Admite en la reforma legislativa todos los soportes de informacin pticos o informticos en la medida en que est asegurada su conservacin y el fcil acceso a la informacin registrada. 4. Alemania Desde 1965 este pas ha reconocido valor a los soportes de imgenes en materia contable, admitindose todos los posibles soportes, en tanto permiten una reproduccin fiel del documento original. 5. Inglaterra: El derecho ingls admite, en principio, el valor probatorio del documento electrnico en materia penal y civil. Se refiere al tema el art.69 de la Criminal Evidence Act de 1984, que establece condiciones de admisibilidad de los documentos emitidos por computadores. En materia civil, la Evidence Act de 1968 comprende dentro del concepto sustancial del documento, adems del tradicional documento escrito, los mapas, grficos, planos, dibujos, fotografas, discos, bandas magnticas, pistas sonoras y todo otro dispositivo en el cul el sonido o los datos sean incorporados, de modo que puedan ser reproducidos con o sin ayuda de otros materiales. 6. EE.UU.: En este pas las reglas federales de procedimiento de 1975 contienen diversas disposiciones que aceptan el documento electrnico como prueba bajo una serie de condiciones. Al presente, 26 estados sancionaron reglas inspiradas en la normativa federal y 11 estados han adoptado la normativa de la Uniform Business Record as Evidence Act. Las reglas de procedimiento referidas adoptan el criterio de exigencia del original de documentos escritos, registros o fotos, salvo el caso de excepcin de la regla 1.004 referida al caso de prdida o destruccin del original, o bien de disposiciones de una ley especial. Es importante destacar el contenido en la materia de la Uniform Photografic Copies of Business and Public Records as Evidence Act que admite el valor probatorio de las copias y la destruccin del original en distintos casos, en especial cuando la copia haya sido producida dentro del marco habitual de los negocios y el procedimiento de reproduccin empleado sea fiel y durable. 7. Australia: Numerosos estados federales de este pas han adoptado normas que otorgan valor probatorio a los documentos informticos, sujetos al cumplimiento de determinadas condiciones vinculadas con las caractersticas de los datos registrados y con la fiabilidad del computador. 8. Nueva Zelandia y Canad: Ambos pases han llegado a reformas legislativas pasando por el camino de orientaciones jurisprudenciales. H. Consecuencias para Chile

Este somero panorama del derecho comparado nos seala un rumbo irreversible en la materia, orientado a poner los ordenamientos jurdicos a la altura de los tiempos. Nuestro pas no puede constituir una excepcin en la materia. SEGUNDA PARTE LA CONTABILIDAD ELECTRONICA 36. EL DOCUMENTO ELECTRONICO COMO DOCUMENTO CONTABLE La cuestin de la aplicacin de la informtica en el campo probatorio tiene implicaciones importantes en el campo de la actividad civil, comercial y fiscal. La admisin del tratamiento informatizado de la contabilidad tiende a mejorar substancialmente la actividad administrativa de la empresa. La difusin de la educacin, los avances tecnolgicos y, ante todo, la organizacin econmica de la sociedad, imponen a muchas personas el tener un archivo personal, es decir, una coleccin ms o menos ordenada de documentos. En particular, los empresarios comerciales, desde los tiempos ms antiguos, han tenido necesidad de conservar los documentos relativos a su actividad (cartas, contratos, facturas, autorizaciones, etc.) y de tener registros apropiados en los cuales agregar y conservar en un sistema ordenado las informaciones relativas a su actividad. El art.25 del Cdigo de Comercio establece que los libros de contabilidad obligatorios, y con valor en caso de juicio, son los siguientes: a) Diario b) Mayor c) Inventarios y balances d) Copiador de cartas Este sistema de libros se conoce con el nombre de Sistema Jornalizador. Las empresas pueden llevar, adems, todos aquellos otros registros que les permitan obtener la informacin necesaria para la correcta administracin y control de sus actividades y el control de sus actividades. Entre todos estos registros, y especialmente entre el Libro Mayor y el Libro Diario, es necesaria una continua vinculacin en el sentido de que se requiere que cada asiento inscrito en un libro, segn el orden propio de l, lo sea siempre y fielmente en los otros, segn el orden propio de ellos. Para efectuar esta vinculacin del modo ms simple y seguro posible, la ciencia de la contabilidad ha estudiado varias tcnicas: desde la tradicional de la partida doble, hasta la tcnica del diario mayor o diario americano, o la tcnica de la duplicacin. El desarrollo de las dimensiones de las empresas y las exigencias de una contabilidad siempre ms eficiente han dado lugar a dos tipos diversos de dificultades: a) el problema de conservar en un espacio razonable tan grande cantidad de documentos, y; b) la exigencia de conformar y vincular entre s un nmero creciente de registros. Los sistemas de contabilidad electrnica se muestran particularmente tiles para llevar los asientos contables de las empresas comerciales. En efecto, un sistema electrnico permite memorizar, en un restringido espacio fsico, gran nmero de documentos; adems, est en condiciones de efectuar las operaciones de bsqueda de los documentos de modo mucho ms eficiente y rpido que el posible en un archivo sobre papel; finalmente, permite conectar entre si todos los documentos de la empresa en todas las combinaciones posibles, de modo tal de obtener informaciones y estadsticas ms eficientes, adems de publicarlas en los modos ms diversos requeridos. Sin embargo, debemos observar que "el computador es til por su velocidad de procesamiento y porque una misma cifra puede ser utilizada con diversos objetivos, pero si la informacin bsica de que se le abastece contiene errores, ste slo procesara, a alta velocidad, informacin errnea"133, es decir, no reemplaza una eficiente administracin. Podemos concluir, entonces, que buscar una manera de hacer posible en nuestro pas un amplio reconocimiento de la contabilidad electrnica es un objetivo que debemos perseguir. En el fondo se trata de buscar la manera de que no tengamos, por necesidad legal sustancial o procesal, que cumplir procedimientos paralelos (tener la contabilidad en un computador pero, adems, vernos obligados a llevar libros de contabilidad manualmente), y que la informacin basada en un medio de almacenamiento electrnico pueda ser trada al proceso o, por lo menos, aquella informacin originada en esos medios (documento electrnico en sentido amplio o documento de origen electrnico, como preferimos llamarlo). 37. IMPORTANCIA DE LA CONTABILIDAD EN LOS BANCOS Las exigencias de la contabilidad resultan fundamentales en el caso de los bancos. Basta sealar el caso de los balances, que deben cumplir con requisitos de verdad en cuanto al contenido y claridad en cuanto a la forma, es decir, debe estar integrado con todos los elementos que contribuyan a representar la exacta situacin econmica, patrimonial y financiera del banco. Para cumplir con estos objetivos, la contabilidad bancaria utiliza la herramienta informtica, cumpliendo las siguientes funciones:

a. Controlar todas las operaciones econmicas de los distintos subsistemas. b. Entregar la informacin contable en forma oportuna, confiable y adecuada a los distintos usuarios, sean estos internos o externos. c. Elaborar estadsticas, verificar y analizar los resultados de las operaciones bancarias, etc. 38. IMPACTO QUE LA INFORMATICA PRODUCE EN LA CONTABILIDAD Incide en diversos aspectos: A. Idioma en que se Llevan los Libros: El art.26 del Cdigo de Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano. El gran volumen de informacin contable que maneja un banco hace que, en definitiva, los libros diario y mayor sean llevados parcialmente en las secciones operativas; y la informacin total diaria, mensual y anual, es llevada en los centros computacionales, que son en el fondo los grandes libros diario y mayor de hoy en da. Aqu el problema no es el idioma, sino el lenguaje, entendiendo por ste el conjunto de formas articuladas en que el hombre puede expresarse y, en el caso de la informtica este lenguaje le es propio y desconocido a una gran mayora. Se producirn entonces conflictos respecto de la admisibilidad e interpretacin de estos "libros" de contabilidad. B. Materialidad de los Libros: Aqu pueden darse una serie de conflictos por la incompatibilidad de las nuevas formas con algunas de las exigencias de la ley, hecha pensando en el soporte papel. i) El timbraje, rubricacin y visacin: tesorera timbra, rubrica y certifica las hojas de los libros, para que slo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. ii) Los libros se deben llevar en lengua castellana. iii) La prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad y documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, estn penadas con multas, a menos que se cumplan algunas obligaciones especificadas por la ley. iv) Se prohibe dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuacin de ellos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, borrar los asientos o partes de ellos, arrancar hojas, alterar la encuadernacin y foliatura y mutilar alguna parte de los libros. Toda esta normativa parte del supuesto de que la contabilidad se basa en el soporte papel. Algunas legislaciones extranjeras han aceptado otras formas de llevar la contabilidad, como es el caso italiano y el argentino, los cuales examinaremos ms adelante. En nuestro pas, el sistema bancario utiliza la contabilidad electrnica, pero de manera paralela a la hecha sobre papel, haciendo lo mismo los organismos de control, amen de efectuar su vigilancia de manera electrnica tambin134. Nos parece entonces evidente que la contabilidad llevada por medio de computadoras es una cuestin de hecho establecida en la vida nacional. Pero queda por verse el real problema, ya que el hecho de que controladores y controlados, bancos, clientes y terceros acepten la contabilidad electrnica es normal, pero est pendiente la visin de los Tribunales; verdadera y ltima instancia frente a este problema. Esencialmente, el problema es buscar la manera de prestarle fe a esta forma de la contabilidad, como a documentos cualquiera. "Debemos tomar en cuenta que la doctrina nacional piensa mayoritariamente que el sistema actual es incompleto ya que no ha uniformado los sistemas de contabilidad, falta la efectiva revisin peridica de los libros por una autoridad competente; no hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros o para quien no los lleve y as, una serie de anomalas que producen el que la certeza del autor y contenido del libro estn latentes siendo la electrnica una solucin posible"135. En efecto, por ejemplo, si la revisin peridica de los libros de contabilidad se llevara en forma electrnica, podra ser directamente efectuada desde los organismos de control a travs de una conexin directa a los computadores que llevan la contabilidad de la empresa o banco fiscalizado, los cuales tendran la obligacin de darle acceso a los computadores de los fiscalizadores; siendo posible efectuar este control a cualquier hora y sin avisos previos. 39. EXPERIENCIA EXTRANJERA EN LA MATERIA Pasaremos aqu a dar un somero anlisis de la experiencia de algunos pases en orden a darle mayor valor a la contabilidad electrnica, como una manera de contribuir a un futuro debate sobre esta materia en nuestro pas. A. Argentina

La ley 23.314 en materia tributaria admite la contabilidad electrnica y los contribuyentes debern mantener los soportes magnticos en condiciones de operatividad en lo vinculado con la materia imponible. La ley 22.903 establece que las sociedades comerciales de la ley 19.550, pueden llevar la contabilidad a travs de sistemas computarizados, mecnicos o magnticos. En este pas existe la posibilidad de comunicar a la Direccin General Impositiva datos por medios informatizados, simplificando as las tareas del rgano fiscalizador y del contribuyente. Obliga, empero, a acceder a los sistemas informticos del primero para su control. La ley 23.314 dispone en este sentido: a) la preservacin de los soportes magnticos por dos aos (contados desde el cierre del ejercicio pertinente); b) el acceso a documentacin relativa a los sistemas implantados; y c) la facultad de la DGI para realizar tareas de auditora y fiscalizacin. Respecto a esta facultad, en Francia, donde hay una legislacin similar, el Cdigo General de Impuestos establece que "si la contabilidad se lleva por medio de sistemas informatizados, el control se extiende a la documentacin relativa a los anlisis, a la programacin y a la ejecucin del tratamiento" (art.97). Es interesante puntualizar que la microfilmacin est autorizada por diferentes organismos nacionales y provinciales (Registro de Propiedad de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires), otorgndoles a las copias el mismo valor probatorio que el original. El art.61 de la ley 19.550 autoriza, bajo a ciertas condiciones, a llevar la contabilidad mediante computadoras. Sin embargo, hay excepciones que se refieren a los libros de inventarios y balances. Por otro lado, el art.67 el Cdigo de Comercio establece la obligacin de mantener los comprobantes originales que soportan la contabilidad por diez aos. Tambin en este pas es admisible la forma computarizada para el registro de acciones nominativas no endosables o escriturales (decreto 83/86), caso en el cul la autorizacin de la Inspeccin General de Justicia se sujeta a la descripcin de las caractersticas del sistema informtico, los mtodos de seguridad y la posibilidad de imprimir en papel, en cualquier momento los datos pertinentes. B. Italia Los empresarios comerciales estn obligados, no slo a efectuar los asientos contables que el legislador prescribe como obligatorios, sino tambin a hacerlo regularmente, es decir, observando las formas que a este propsito la ley establece, y que Giannantonio136 distingue como: 1. Formalidades de la Contabilidad a. Extrnsecas: Se refieren a los libros en su conjunto y pueden ser: i) Preventivas: Deben ser observadas antes que los libros se pongan en uso. Estas estn indicadas en el art.2.215 del Cdigo Civil que dispone: "El libro diario y el libro de inventarios, antes de ser puestos en uso, pueden ser numerados progresivamente en cada pgina y sellados en cada pgina por la oficina del registro de las empresas o por un notario, segn las disposiciones de las leyes especiales. La oficina del registro o el notario debe declarar en la ltima pgina de los libros el nmero de los folios que lo componen". ii) Sucesivas: Deben ser observadas en perodos fijos y determinados. Estas estn indicadas en el art.2216 del Cdigo Civil: "(Contenido y certificacin del libro diario). El libro diario debe indicar da por da las operaciones relativas al ejercicio de la empresa y debe ser anualmente certificado por la oficina de registro de las sociedades o por un notario". En materia de inventario, en cambio, el art.2217 del Cdigo Civil prev: "(Redaccin del inventario). El inventario debe ser redactado al inicio del ejercicio de la empresa y sucesivamente cada ao, y debe contener la indicacin y la valoracin de los activos y de los pasivos relativos a la empresa, as como de los activos y de los pasivos del empresario extrao a ella. El inventario se cierra con el balance y con la cuenta de ganancias y prdidas, la cul debe mostrar con evidencia y verdad las utilidades conseguidas y las prdidas sufridas. En las valoraciones de balance el empresario debe atenerse a los criterios establecidos para los balances de las sociedades por acciones, en cuanto sean aplicables. El inventario debe ser suscrito por el empresario y presentado dentro de los tres meses a la oficina del registro de las empresas o a un notario para su certificacin". Finalmente, el art.2218 dispone: "(Sellado y certificacin facultativos). El empresario puede hacer sellar y certificar en los modos indicados por los arts. 2215 y 2216 los otros libros que lleva". b. Intrnsecas:

Se refieren al contenido de los libros y conciernen a las reglas que rigen el asiento de las solas anotaciones. Dispone a este efecto el art.2219 del Cdigo Civil: "(Contabilidad). Todas las escrituras deben ser llevadas segn las normas de una ordenada contabilidad, sin espacios en blanco, sin interlineas y sin transportes en los mrgenes. No se debe hacer raspaduras, y si es necesaria alguna cancelacin, sta debe ser ejecutada de modo tal que las palabras tachadas se las pueda leer". Otras normas relativas a como llevar y conservar los asientos contables estn contenidas en el art.44 del t.u. 29 enero 1958, n 645, sobre los impuestos directos, y en el art.22 del d.p.r. 29 setiembre 1973, en materia de impuestos a los rditos de las personas fsicas y jurdicas. Las formalidades intrnsecas, preventivas y sucesivas, previstas por la ley responden a exigencias de control; as, el sellado y la asignacin a cada hoja de un nmero secuencial estn dirigidos a evitar la eliminacin de operaciones despus de su registracin; la prohibicin de cancelaciones, de raspaduras y de uso de borratinta est dirigida a evitar las alteraciones de las operaciones ya registradas; la prohibicin de espacios en blanco, de interlneas y de transportes en los mrgenes est dirigida a evitar agregados sucesivos; la actualizacin constante o el asiento con fechas fijas estn dirigidos a evitar la formacin de masas ingentes de datos, tales que puedan determinar un juicio a posteriori sobre los datos a ser incluidos y alteraciones de magnitud. 2. Solucin de Compromiso Las garantas que ofrecen todas estas formalidades estn basadas, en sustancia, en la rigidez de la escritura sobre soporte papel, que una vez impresos no pueden ser modificados si no es con el uso de medios prohibidos y verificables; tales garantas quedan, por tanto, completamente sin sustento con el uso de los medios electrnicos que realizan una forma de escritura no rgida, sino elstica, modificable y, sea como sea, no controlable ni siquiera sucesivamente. De ello deriva que los asientos contables, si bien no pueden ser llevados bajo la forma de documentos electrnicos en sentido estricto137, pueden, en cambio, ser llevados con el auxilio de un computador que fije las operaciones sobre un tabulado, es decir, sobre un soporte papel que confiera a la escritura aquella "rigidez" que el documento electrnico en sentido estricto en principio no tiene, y decimos en principio porque, como ya vimos, existen soportes electrnicos cuya permanencia y "rigidez" es superior incluso a la del papel como es el caso de los CD-ROM de que hablbamos al principio de ste trabajo. El tabulado debe ser sellado y certificado segn la regla contenida en el art.2215 del Cdigo Civil; naturalmente consiste, no ya en un libro cosido, sino en una hoja mvil o continua cuyo uso ha sido admitido por la circular 1590 del Ministerio de Gracia y Justicia del 12 de junio de 1970. En cuanto al sellado, el art.5 del d.p.r. 642 del 26 de octubre de 1972 ha admitido por primera vez la posibilidad de correspondencia del impuesto de sellado de modo extraordinario, mediante la imposicin de marcas de sello sobre el tabulado. La frmula originaria del artculo dispona: "(Definicin de folio y de pgina). A los efectos del presente decreto y de la anexa tarifa, el folio se entiende compuesto por cuatro faces, la pgina de una faz. Para los tabulados mecanografiados la imposicin es debida por cada faz efectivamente utilizada. Para las reproducciones con medios mecnicos, fotogrficos, qumicos y similares, el folio se entiende compuesto por cuatro faces, siempre que stas estn unidas o encuadernadas entre s, de modo de construir un nico acto portador en la ltima faz de la declaracin de conformidad con el original". La norma resultaba ser penalizante, por cuanto la faz efectivamente utilizada poda comprender, inclusive, un simple prospecto numrico o tabulados parcialmente llenos. La norma fue entonces sometida a variadas crticas. Un eco de ellas es la resolucin ministerial 432.798, del 17 de febrero de 1975, del Director General de Tasas, en la cul se lee: "En la configuracin meramente definitoria del art.5 del d.p.r. 642/1972, el legislador, despus de haber expresado el principio de que, a los fines del decreto y de la tarifa anexa, el folio debe entenderse compuesto por cuatro faces y la pgina por un faz, ha dispuesto que para los tabulados mecanogrficos la imposicin es debida por cada faz efectivamente utilizada. No se trata de mayor gravamen tributario para los tabulados, sino de una adecuacin de la ley fiscal a los progresos tecnolgicos, en cuanto los equipamientos utilizados pueden reproducir caracteres alfanumricos que excedan los consentidos por los arts.9 y 10 del d.p.r. 642". As las cosas, no hay duda de que la aplicacin de tal principio se concreta a estar a lo dispuesto por el art.10, inc.2 del citado decreto, en todos aquellos casos en que la tarifa prevea la absolucin del impuesto determinado por folio y prevea el modo de pago alternativo y substitutivo del papel sellado, reflejando tal alternatividad, el criterio distintivo entre folio y pgina de tabulado mecanogrfico, tal y como se configura en el mencionado art.5. La norma ha sido, adems, sustituida con efecto a partir del 1 de enero de 1983, por el art.5 del d.p.r. 955 del 30 de diciembre de 1982, que ha dispuesto que para los tabulados mecanogrficos la imposicin se debe por cada cien lneas o fracciones de cen lneas efectivamente utilizadas. 3. Conclusin Se puede decir que el legislador italiano permite la utilizacin del computador para llevar los registros contables, con una doble condicin: a. que la contabilidad est estampada sobre un soporte material (tabulado); y b. en claro. Por tanto, en la legislacin de este pas, los documentos electrnicos en sentido estricto no constituyen, por el momento, un modo vlido de llevar los libros de comercio. Adems, stos, como se ha observado, pueden ser, sin embargo, siempre considerados medios de prueba, no slo por los comportamientos especficos asumidos en la gestin de la empresa, sino en todo caso tambin y simplemente ad integrazione de los documentos elementales que constituyen

prueba, formal y sustancial, elemental o compleja, integrativa de los libros contables y de los dems libros de comercio previstos por los arts.2214 y siguientes del Cdigo Civil. Un primer reconocimiento de la posibilidad de llevar los libros contables por medio de documentos electrnicos en sentido estricto, se encuentra, en cambio, en la normativa tributaria y precisamente en la que regula la materia de impuestos directos y la de impuestos sobre el valor agregado. 4. Normas tributario-contables a. Impuestos directos Hemos visto que el ordenamiento jurdico italiano reconoce la posibilidad de utilizar el computador para llevar libros de comercio, pero slo por medio de tabulados, es decir, de documentos electrnicos en sentido amplio. Sin embargo, existe un reconocimiento a la posibilidad de llevar libros de contabilidad por medio de documentos electrnicos en sentido estricto en el d.p.r. 600 del 29 de setiembre de 1973, referido a impuestos a los rditos de personas fsicas y jurdicas. Dispone el art.14, inc.1: "Los sujetos que adoptan contabilidad en cdigo o que se valen de sistemas mecanogrficos electrnicos o similares para la elaboracin de datos contables, estn obligados a llevar un registro apropiado en el cul deben constar el cdigo anotado y las correspondientes notas interpretativas, los procedimientos mecanizados y, especficamente, en orden cronolgico, las elaboraciones de los datos ejecutados, los ideogramas o esquemas de programacin y relativas hojas de programacin y el inventario de los varios soportes mecanogrficos, tanto de los flujos de datos como de los programas". i) Limitaciones: De este artculo podemos desprender que existen limitaciones a la posibilidad de llevar los libros de comercio con sistemas electrnicos. 1.- El sujeto que se sirve del sistema est obligado a llevar un registro especfico que contenga una pluralidad de datos en diversas secciones, a saber: a. el registro recapitulativo de las elaboraciones electrnicas; b. el registro por seccin de los procedimientos mecanizados; c. el registro por seccin de los ideogramas o esquemas de programacin; d. el registro por seccin de las hojas de programacin; e. el registro por seccin de los cdigos; f. el registro inventario por seccin de los soportes de los flujos de datos y de los programas; g. el registro cronolgico por seccin de las elaboraciones ejecutadas. Cada seccin puede ser llevada inclusive por un registro separado y ste puede ser, a su vez, subdividido en varias subsecciones segn las necesidades tcnicas. En cada caso, con todo, debe tratarse de registros sobre papel a ser llevados segn las normas que establecen los arts.2219 y 2215 del Cdigo Civil, an cuando hubiesen sido exceptuados de los tributos de sello y de concesiones gubernativas138. 2.- Conforme al segundo inciso del art.22 del d.p.r. de 29 setiembre 1973, el empresario tiene la obligacin de conservar "los soportes mecanogrficos, electrnicos y similares... hasta que hayan sido definidas las certificaciones relativas al correspondiente perodo de imposicin, inclusive ms all del trmino establecido por el art.2220 del Cdigo Civil, o por otras leyes tributarias, salvo en lo dispuesto por el art.2457 de dicho cdigo". La posibilidad de llevar los libros de comercio bajo forma electrnica est subordinada, por tanto, a que se lleven sobre soporte papel los libros relativos a la elaboracin electrnica y a la conservacin de estos libros hasta tanto hayan sido definidas las certificaciones relativas al correspondiente perodo de imposicin. ii) Problemas que producen estas limitaciones La observacin de las dos obligaciones mencionadas ms arriba tropieza, por lo dems, con algunas dificultades. 1.- En el cuidado de las modalidades con que se llevan los libros ha sido observado que la norma que prohibe dejar espacios en blanco no es aplicable en el caso de flow charts139, de diagramas de bloques, de trazados de input140 o de output141, etc. 2.- En el cuidado del deber de conservacin, por su parte, se ha observado: a. Que los datos registrados sobre soporte magntico estn sujetos a deterioro;

b. Que los soportes magnticos son, a diferencia de los soportes mecanogrficos, normalmente reutilizables; la obligacin de conservacin de tales soportes conducira a una enorme inmovilizacin de los soportes, con graves daos econmicos para las empresas; c. La evolucin de los sistemas de elaboracin electrnica es sumamente rpida, por lo cul a menudo el contribuyente transita de un sistema de elaboracin elemental a uno ms complejo y avanzado, de modo que los soportes del primero pueden ser legibles o recopiables slo al precio de costosas conversiones; d. otra dificultad reside en el hecho de que muchas empresas prefieren confiar la gestin automatizada de la contabilidad a un tercer sujeto, poseedor de un sistema de elaboracin electrnica, mediante un contrato de "service"; e. otra dificultad para la aplicacin de la norma consiste en que cada vez es ms frecuente la adopcin por parte de los empresarios de "packages standard"142 para la gestin de datos contables administrativos; tal fenmeno se verifica sobre todo en relacin con la difusin de los pequeos elaboradores, an cuando, a menudo, usuarios de minicomputadores, o inclusive de "mainframes"143, adquieren la licencia de uso de programas estandard para la gestin de datos contables y administrativos sin conocer las listas de programacin (y an ms, teniendo la obligacin de no difundirlas en el caso de que las conozcan). En tales casos, el usuario no est en condiciones de compilar todas las secciones del registro de las elaboraciones electrnicas de los datos y, en particular, el registro de los ideogramas y esquemas de programacin, y est en condiciones de compilar slo en parte los registros de los procedimientos, de las hojas de programacin y de los cdigos. b. Impuesto al valor agregado La primera norma tributaria (de carcter administrativo) que ha disciplinado los medios electrnicos en materia tributaria, fue la circular 75.524 del Ministerio de las Finanzas, de fecha 12 abril 1960, con la cul se consenta, en lneas generales, y sin necesidad de autorizacin especfica, el empleo de ficheros de hojas movibles y de tabulados de mquinas electrocontables, a los fines de los cumplimientos previstos por las normas del impuesto general sobre el ingreso. Acaecida sucesivamente una reforma tributaria, el art.39 del d.p.r. 688 del 26 octubre 1972 (que instituy el impuesto sobre el valor agregado), admiti el uso por parte de los empresarios de ficheros de hojas movibles y de tabulados de mquinas electrocontables, "segn modalidades previamente aprobadas por la administracin financiera a peticin del contribuyente". Limitaciones Este primer reconocimiento de los sistemas automatizados de contabilidad ha sido, por lo dems, sometido a algunos lmites, algunos substanciales y otros ms aparentes que reales. 1. La norma prevea slo el uso de un particular tipo de documentos electrnicos en sentido amplio, esto es, los "tabulados de mquinas electrocontables". 2. La norma tambin prevea la posibilidad de empleo de uso de tabulados slo "segn modalidades previamente aprobadas por la administracin financiera sobre pedido del contribuyente" (art.39, inc.1, ltimo prrafo) y tena, por tanto, un alcance ms limitado respecto de la circular de 1960 que, en materia de impuesto general sobre el ingreso, admita el uso de tabulados, en lneas generales, y sin necesidad de autorizacin especfica alguna. Se trataba, an as, de una limitacin ms aparente que real y substancialmente anulada por el art.88, inc.1, del d.p.r. del 26 octubre 1972, que prevea que la autorizacin para el empleo de ficheros u hojas movibles o tabulados de mquinas electrocontables, ya abandonada a los efectos del impuesto general sobre los ingresos, permaneciese vlida a los efectos de las registraciones previstas por el mismo d.p.r. hasta tanto hubiese sido establecido del modo contrario por el Ministerio de las Finanzas; y este ltimo, con circular 27/522.432 del 21 noviembre 1972, de la Direccin General de las Tasas e Impuestos Indirectos sobre los Negocios, Div. XXV, y con la sucesiva circular 3/360.180, del 17 enero de 1979, que ha precisado que en relacin con lo dispuesto por el art.88, inc.1 del d.p.r. 633 del 26 octubre 1972, la autorizacin a que se refiere la circular 75.524, del 12 abril 1960, era en principio confirmada para todos los contribuyentes en relacin con los cumplimientos a que estaban sujetos por la aplicacin del Impuesto al Valor Agregado (salvo revocacin por abusos o irregularidades comprobadas por rganos de control). 3. Finalmente, el art.88 del d.p.r. 633 del 26 octubre 1972 dispona que los contribuyentes que se sirven de la autorizacin para el empleo de tabulados de mquinas electrocontables, deban llevar igualmente los registros de las facturas (art.23), de los correlativos (art.24) y de las compras (art.25), y ejecutar sobre ellos, dentro del ltimo da de cada mes, con relacin a las operaciones registradas dentro del mismo mes, las anotaciones a que se refiere el art.27, inc.7 (liquidaciones y pagos mensuales), los nmeros 1, 2, y 3 del art.23 (declaraciones anuales del monto imponible de las cesiones de bienes y de las prestaciones de servicios; del monto de las operaciones no imponibles y el de las operaciones exentas; del monto de las adquisiciones y de las importaciones) y el n.3 del art.31 (aplicacin del impuesto para determinadas categoras de contribuyentes). La norma ha sido en sustancia derogada por el d.m. 20 junio 1979 (modificaciones al d.m. 24 enero 1977, concerniente a las modalidades y trminos de las anotaciones de liquidaciones peridicas del impuesto al valor agregado), que as ha sustituido el ltimo inciso del art.3 d.m. del 24 de enero 1977 (Determinacin de las modalidades y de los trminos para las anotaciones de liquidaciones del impuesto sobre el valor agregado, substitutiva de las declaraciones mensuales, trimestrales y semestrales). "...Los contribuyentes que usan ficheros de hojas movibles o tabulados de mquinas electrocontables tienen la facultad de ejecutar las anotaciones de liquidacin, dentro del trmino a que alude el precedente art.1, en registros llevados inclusive en hojas movibles o tabuladas, numeradas y timbradas segn la norma del art.39, o bien en los registros que mencionan los arts.23 y 24, llevados segn lo dispuesto por el inc.2 del mismo art.39 de ese decreto, con indicacin de los nmeros iniciales y finales de las lneas y de las pginas del nico registro, numerado y timbrado, correspondiente a las operaciones a que la anotacin se refiere". Las disposiciones del d.m. del 20 junio 1979 han entrado en vigor, en el sentido del art.2 del mismo decreto, el 1 de julio de 1979. Desde esta fecha se puede decir, por tanto, que un documento electrnico en sentido amplio, el tabulado de mdulo continuo, es reconocido por primera vez como libro de contabilidad a

los fines del cumplimiento fiscal a que se refiere el Impuesto al Valor Agregado, sin necesidad de autorizacin especfica y sin la obligacin de llevar, contemporneamente, un registro en papel encuadernado. C. Francia En este pas la forma de los documentos de contabilidad est impuesta por el Cdigo de Comercio. As, los elementos contables, la correspondencia recibida, los contratos, deben permanecer bajo su forma original salvo que sean reemplazados por un microfilme de seguridad como le permite una reforma de julio de 1980. De todos los documentos de la contabilidad hay que citar las copias de la correspondencia enviada que, por su parte, no plantean problemas y pueden estar indiferentemente bajo la forma de cualquier soporte, puesto que lo importante es el original enviado al tercero. Los arts.9 y 10 del Cdigo de Comercio imponen la obligacin de tener dos libros: el libro diario y el libro de inventario. Estos libros, forzosamente encuadernados y rubricados deben, por tanto, conservar su forma original. Debemos sealar la ficcin que constituye el libro diario cuando la contabilidad es llevada por medios informticos. Por otra parte, es sabido que este libro no basta para garantizar que las cuentas no sern retocadas a posteriori, puesto que es muy fcil hacer legalizar y rubricar varios libros para el mismo perodo. Sin embargo, parece, segn algunos autores, que los magistrados de las jurisdicciones comerciales hacen gala de una gran comprensin respecto a este viejo formalismo. En lo que respecta a los dems libros de la empresa, no hay ninguna objecin para que tenga otro soporte que el papel en la medida en que su forma no est precisada. Por ejemplo, el libro de pagos puede tener la forma de un microfilme COM. TERCERA PARTE NUEVOS MEDIOS DE CONTRATACION Hemos querido dar aqu una breve resea de las opiniones de un autor argentino, Luis Mara Gatti144, quin estima que la utilizacin de los fax y terminales de computacin, incorporadas a lneas telefnicas, en la contratacin y remisin de documentos es posible en los trminos del derecho positivo argentino. Lo hacemos por el inters y actualidad de sus opiniones que no vemos tan alejadas de una posible aplicacin en Chile. El deriva esta opinin de un "anlisis detenido de la legislacin y doctrina y de la aplicacin de los principios normales que la rigen". 40. OPERACION DE UN SISTEMA Este operara constituyendo, contractualmente, una red de notarios que otorgaran escrituras de constatacin a efectos de transmitir, por fax o computadores, constancias de cualquier hecho, negocio o instrumento jurdico, proveyendo a las mismas de un cdigo que las identifique y permita a los sujetos negociales obtener los instrumentos respectivos. 1. Fundamentos del Sistema Este sistema se tomara del marco de la autonoma de la voluntad, que permite la unin contractual entre profesionales del derecho, que se constituiran en depositarios y deudores de los instrumentos que refieren las escrituras pblicas que autorizaran, vinculados e individualizados por una clave que las identifica. Los fax y los computadores seran elementos tcnicos auxiliares que permitiran otorgar a los contratantes, separados por distancias considerables, la velocidad requerida en nuestros das, y las escrituras publicas de constatacin otorgaran valor probatorio a las constancias emergentes de esos medios, ya que la tcnica produce "cosas" (constancias emergentes de medios mecnicos), pero es el derecho el que les asigna el carcter de documentos y el valor probatorio. 2. Escritura Pblica de Constatacin Los documentos emitidos o recepcionados por fax o computadores, respaldados por una escritura pblica de constatacin, cobraran vida con una categora de rango superior, ya que seran discutibles slo mediante querella de falsedad. 3. Conclusin La combinacin de documentos protegidos por una fe slo discutible por querella de falsedad, y una organizacin institucional que se vale de ellos y los garantiza, permitira a los documentos emanados de fax y computadores, cumplir con la funcin fundamental de dar certidumbre a derechos y situaciones jurdicas, ya que los responsables de esos instrumentos pueden ofrecer una organizacin institucional que ampare la utilizacin de los nuevos medios, agregando contractualmente derechos y obligaciones a los usuarios. No es difcil entonces imaginar las oficinas notariales como verdaderos "centros de telecontratacin" a los cuales acudiran las personas para cerrar contratos con otras, ubicadas en ciudades ms o menos distantes, combinando as la conveniencia que ofrecen estas nuevas tcnicas con la seguridad que ofrece la fe notarial. 41. VALIDEZ DE LAS OBLIGACIONES TOMADAS POR MEDIO DE MAQUINAS Otros autores debaten el problema de la posibilidad real que existira de obligarse o de crear situaciones jurdicamente vlidas a travs de una mquina, es decir de un sistema diverso al de la propia suscripcin, o de todos modos, de la propia intervencin personal. Los ejemplos no faltan, aun fuera del sector de la electrnica; ya mencionamos anteriormente el caso de la suscripcin impresa de un ttulo de crdito o un cheque.

Doctrina italiana El art.2354, prrafo 2 del Cdigo Civil de ese pas, permite solamente para los ttulos accionarios y los de la deuda pblica la suscripcin no autgrafa o mecnica. La doctrina italiana considera esta disposicin aplicable a todos los ttulos de masa y excluye su aplicabilidad a ttulos individuales, tales como letras de cambio y cheques, considerando necesaria para ellos, la autografa de la suscripcin la cual, en cambio, no es requerida por otros sistemas de ley. Otra incertidumbre de la doctrina apunta a la validez del mensaje telex, en relacin a la nica norma de ley aparentemente aplicable (art.2705 Cdigo Civil) dictada en relacin al telegrama; incertidumbre que ulteriormente se agrava por efecto de la progresiva prdida de confianza en la "clave de control" como instrumento de lo autntico y lo referible del mensaje145. A pesar de todo ello, las suscripciones mecanizadas son una realidad consolidada en Italia; una gran cantidad de cheques as emitidos son pagados regularmente; una cantidad aun mayor de cheques circula en los canales interbancarios con endosos impresos mediante sello; una considerable cantidad de noticias y sealizacin de infracciones respecto al comercio de valores extranjeros son suministrados mediante comunicaciones mecanizadas a las autoridades de control de cambios; gran cantidad de conocimientos de embarque (Bill of Landing) son emitidos en forma electrnica. Todo esto, con o sin ley, funciona bien. CUARTA PARTE NUEVOS MEDIOS DE PAGO La experiencia del trfico jurdico nos muestra casos en que se prescinde de algunos elementos tradicionales de la nocin ttulo-valor que obligan a reflexionar sobre la vigencia de sta o sobre la necesidad de ampliarla o de institucionalizar un concepto tradicional o paralelo. En la prctica, se observan las experiencias siguientes, sin pretender mostrar una visin exhaustiva de la cuestin: 42. LETTRE DE CHANGE RELEVE O LCR 1. Concepto Es una forma francesa de giro de letras de cambio146, pero hecho sobre cintas magnticas, prescindiendo totalmente del documento-papel para su giro, transferencia y ejecucin final. As vista la cuestin, dejaran de prestar utilidad dos elementos fundamentales de la nocin de letra de cambio: documento papel y su exhibicin para legitimarse. La letra de cambio tradicional, pese a su uso cotidiano, presenta diversos problemas. Distintas circunstancias tornan insegura su utilizacin; as por ejemplo, el extravo de la letra de cambio acarrea casi necesariamente la prdida de su valor (aunque en la legislacin chilena existe un procedimiento para reemplazarla); por otra parte, en los bancos donde llegan numerosos de estos documentos, se forman enormes masas con el papel en que estn contenidos lo que provoca problemas de almacenaje y manipulacin de los mismos. Estas operaciones constituyen una de las mayores fuentes de dificultades y molestias que se traducen en gran cantidad de trabajo manual. Podemos observar, sin embargo, que la difusin de los sistemas automticos de retiro ha determinado una contraccin en el uso de los cheques, y el uso de los terminales de puntos de venta lo har tambin en nuestro pas con las letras de cambio y pagars. Los millones de ttulos que se mueven en el mundo, producen una enorme cantidad de gasto de energa y tiempo. En Italia se ha solucionado con un sistema de cobro electrnico de recibos bancarios y el uso, cada vez ms generalizado, de sistemas de cobro mediante cargo directo en cuenta. Es as como, procurando buscar una solucin a estos problemas, y tras algunos intentos poco exitosos, surgi en Francia, en 1973, la LCR con el objeto de disminuir la importancia del soporte papel en el mecanismo de cambio y simplificar su utilizacin. 2. Clasificacin Debemos hacer una distincin en la institucin de la LCR ya que existen dos grandes tipos como lo son la LCR papel y la LCR banda magntica147. a. La LCR Papel Esta constituye, en principio, una simple letra de cambio sin otra particularidad que la de exigir una mayor rigurosidad y precisin en la descripcin de las denominadas "coordenadas bancarias", que comprenden el nombre y la direccin comercial del banco con que se har la operacin. Con estas caractersticas, el particular o la empresa acreedora emite una o ms letras de cambio respecto de sus deudores, las cuales son enviadas al banco, lugar desde el cual no circularn ms. Los datos contenidos en la LCR son traspasados a bandas magnticas, las cuales transitarn exclusivamente entre bancos, es decir, entre el banco del acreedor y el banco del deudor. Las LCR son reagrupadas de acuerdo a su fecha de vencimiento y una vez incorporadas a las bandas magnticas son intercambiadas por los bancos entre si, sea directamente; sea a travs del computador de compensacin, como ocurre en Francia. Una vez que el banco del deudor ha recibido la informacin contenida en la banda, procede a enviar un "releve", es decir, una especie de informe o cuenta al cliente deudor, contenido en un formulario en el cual aceptar o rechazar las LCR que correspondan.

Respecto de las que acepta, con la simple devolucin del formulario, autorizar al banco a efectuar el pago de las mismas. Para estos efectos el "releve" est constituido por un original y una copia; el original es el que se devuelve al banco con las instrucciones necesarias para el pago o rechazo de las LCR, mientras la copia es conservada por el deudor. Vemos entonces que el deudor paga la LCR sin que sta le sea presentada ni entregada al momento del pago, ya que el papel en que inicialmente se constituy la obligacin se encuentra en poder del banco del acreedor. Ahora el deudor no tiene ya que preocuparse de enviar por su propia cuenta una lista con los efectos de comercio por pagar, ya que es el banco el que le enva, algunos das antes del vencimiento, el "releve" o lista de crditos pendientes contenidos en efectos de comercio. Es posible que el deudor se niegue a pagar determinadas LCR contenidas en el releve porque, por ejemplo, le han sido incorrectamente imputadas por mala codificacin de las coordenadas bancarias. En este caso las LCR impagas son restituidas al banco del acreedor para que realice las operaciones conducentes a obtener su pago. b. La LCR Banda Magntica Vimos que la LCR papel consista inicialmente en una verdadera letra de cambio, con todos sus requisitos, que luego era trasladada a la cinta magntica, continuando bajo esta forma su circulacin. En cambio en la LCR banda magntica se elimina este soporte inicial en papel, ya que aqu es el propio emisor el que crea la LCR sobre esta banda. En apariencia, y desde un punto de vista prctico, pareciera que lo nico que se ha hecho es simplificar el camino que nos conduce a la LCR en la medida en que omitimos el uso del soporte papel al constituirse directamente la LCR sobre la banda magntica. Pero en realidad entre la LCR papel y la LCR banda magntica hay una gran diferencia. La constituida en papel es una letra de cambio que cumple todos los requisitos propios de ste efecto de comercio y que despus de su creacin es traspasada a una banda magntica, mientras que la LCR banda magntica no ha sido jamas una verdadera letra de cambio, al menos en su concepto clsico, por faltarle, aunque sea en su etapa inicial, el soporte del papel. El llegar a esta conclusin es de vital importancia ya que, si bien podemos pretender aplicar, mediante una adaptacin legislativa, la normativa existente en materia de letra de cambio a la LCR papel, no podemos hacer lo mismo con la LCR banda magntica ya que esta no le sera aplicable. Debemos preguntarnos entonces cual es la institucin jurdica que le es aplicable a la LCR banda magntica. La respuesta parece ser el mandato. En efecto, el banco del emisor de la LCR banda magntica se constituye en mandatario de sta y el objeto de su aplicacin es llevar las bandas magnticas al computador de compensacin para continuar luego con la misma mecnica descrita respecto de la LCR papel. Por lo tanto, pese a que la transicin de la LCR papel a la LCR banda magntica aparece como un trnsito propio de la evolucin en las relaciones del Derecho, y especficamente del Derecho Comercial y la informtica, podemos constatar que la LCR banda magntica no tiene las mismas virtudes ni ofrece las mismas garantas de la LCR papel, por tener esta ltima, como base de apoyo, la legislacin propia de la letra de cambio, con privilegios y mecanismos que le son propios. No es nuestra intencin entrar aqu en un anlisis de las posibilidades de aplicacin de un sistema como el descrito en nuestro pas148, pero podemos observar que el problema de la firma, como lo planteramos en el Capitulo II vuelve a presentarse con fuerza. En efecto, es evidente que una eventual LCR banda magntica en Chile no tendra ninguna validez como efecto de comercio por no ser firmable del puo y letra del librador. Sin embargo, es interesante observar que la posible dictacin de un reglamento para la ley 18.092 que regule su art.1, inc.2 podra significar una gran diferencia. Este artculo establece que "bajo la responsabilidad del librador, su firma podr estamparse por otros procedimientos...", as podramos imaginar una ampliacin del concepto de firma que comprenda otros mtodos, como lo propusimos en el Captulo II. 43. COBRO DE CUPONES DE ACCIONES DE SOCIEDADES ANONIMAS Este es un sistema espaol que prescinde totalmente de la necesidad de exhibir el documento. Indudablemente plantea una nueva manera de legitimar los derechos cambiarios del tenedor149. 44. CHECK TRUNCATION (Truncamiento del cheque) Este sistema permite, por ejemplo, cobrar un cheque girado en Concepcin y consignado en Santiago, contra el simple dicho telefnico o telegrfico del banco consignatario, o a la vista de un teleimagen del mismo. Esta institucin pretende solucionar los problemas que plantea el desplazamiento de los cheques. Esto ocurre cuando, por ejemplo, se deposita con cheques de otros bancos o se cobra en el banco propio pero en una plaza distinta. Su puesta en prctica exige una serie de supuestos. As, en primer lugar, se debe adoptar un modelo nico de cheque que sea universalmente aceptado; se requiere adems la existencia de un cmara de compensacin automtica; finalmente, se precisa de un sistema de nmero de cuenta universal para todos los usuarios del sistema bancario del respectivo pas. El sistema consiste en que el banco que recibe el cheque despus que ste ha sido utilizado como medio de pago, extraiga los elementos necesarios para su tratamiento, estos elementos, con el nmero de cuenta, el monto del cheque, y el nmero del cheque en si. Tras sto, el cheque es archivado en el mismo banco mientras que los datos extrados son manipulados a travs del computador de compensacin. 45. EL AVISO DE DESCUENTO PREVIO

El aviso de descuento previo, conocido en Francia como "avis de prlevement", naci en 1955 y ha tenido un rpido xito, especialmente desde la aparicin de su versin automatizada a travs del computador de compensacin. El instrumento propiamente tal consiste en una orden que el cliente da a su banco para que pague una cantidad de dinero determinada a su acreedor. Esto no tiene nada de novedoso, pero s lo es el hecho de que se le da a esta orden un carcter permanente, es decir, que el deudor no est obligado a dar la orden de pago al banco con ocasin de cada vencimiento, como es tradicional, ni el banco est obligado a consultar al deudor para efectuar cada pago, como ocurre en la LCR, sino que esta orden se da una vez y para siempre, salvo revocacin expresa del cliente. Utilizado en su origen en Francia para pagar los servicios peridicos (agua, electricidad, gas, telfono, etc), se extendi luego al pago de otros organismos como cajas previsionales, seguros, mutuales, y en general todos aquellos pagos que se caracterizan por su periodicidad. 46. TITULO UNIVERSAL DE PAGO Puede ser considerado como un aviso de descuento previo, en que el deudor da su acuerdo antes de cada uno de sus pagos y no consiste ya en una autorizacin previa y global. Al deudor le es enviada una notificacin que contiene la suma a pagar bajo cualquiera de las formas clsicas, por ejemplo, una factura, a la cual se adjunta un TUP. Para pagar, el deudor debe firmar el TUP y, luego de separarlo de la factura, enviarlo a un centro especializado denominado "Centro de Tratamiento de TUP", el cual emitir un aviso de descuento previo a cuenta del cliente deudor, y dar aviso al acreedor del pago efectuado por ste. 47. CONCLUSIONES Podemos concluir, entonces, que los sistemas tradicionales de pagos del Derecho Comercial (al contado, a plazos mediante ttulos-valores o ttulos probatorios, cargos en cuenta, crditos rotatorios a travs de tarjetas, etc) estn siendo complementados con los medios que ofrece la TEF150, y con los que deber haber una convivencia paralela. Por otro lado, podemos decir que la nocin ttulo valor sufrir una ampliacin para que ciertas experiencias diseadas a partir de esa concepcin tengan cabida en ella, o veremos nacer una nocin paralela que explique la introduccin de nuevas bases documentales y de nuevas maneras de legitimar los derechos. QUINTA PARTE TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (TEF) 48. NECESIDAD DE SU USO Uno de los aspectos ms relevantes de la automatizacin bancaria o de lo que podramos llamar "derecho informtico bancario" es el constituido por las transferencias electrnicas de fondos. En efecto, la banca siempre ha necesitado procesar informacin y la TEF es en realidad transmisin y procesamiento de informacin a velocidades impensables cincuenta aos atrs, siendo hoy absolutamente necesarias, de tal manera que, sin ella, la economa mundial sufrira un grave deterioro. 49. REGULACION LEGAL DE LA TEF Las TEF se han visto prcticamente desprovistas de regulaciones generales y abstractas, tanto a nivel estatal como internacional. Han proliferado, en cambio, los reglamentos internos de las entidades financieras, las circulares bancocentralistas y los contratos, ya sea en la forma de acuerdos interbancarios o entre los bancos y sus clientes. En Chile la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras regula esta materia a travs de las circulares 2.745 y 1.068 (08/06/93) sobre "Sistemas Electrnicos de Consulta y Transferencia Electrnica de Fondos", modificadas por las circulares 2.753 y 1.075 (12/08/93), las cuales, sin embargo, no son tan exhaustivas como la materia que regulan requiere. De ello deriva el que debamos buscar la mayor parte de las respuestas a la problemtica que la TEF plantea en el derecho comn, tomando en consideracin otras fuentes del derecho como son las regulaciones contractuales. 50. TEMA DE LA TEF Al examinar la operatoria de las TEF, parece conveniente encuadrar su actividad dentro del tema del pago y extincin de las obligaciones. En efecto, una operacin de TEF se caracteriza por la eliminacin del flujo de papeles entre las partes deudora y acreedora, y entre estas y cualquier intermediario para el pago (un banco, por ejemplo), de manera que nos acercamos a lo que se ha denominado dinero electrnico: es decir, sistemas de pago que prescinden, no slo del dinero efectivo, sino tambin de ttulos representativos de ese dinero (ttulos valores), y que realizan los fines jurdicos de extinguir y satisfacer obligaciones concretas mediante el simple cargo y abono en cuentas deudoras y acreedoras que tendran un intermediario comn a las partes involucradas en el negocio subyacente. En otras palabras, el desarrollo tecnolgico ha permitido la aparicin de nuevos medios de pago que les permiten a las partes prescindir al mximo, o totalmente, de la necesidad de extender documentos probatorios o constitutivos de las obligaciones respectivas. Estos son aspectos que suscitarn tanta preocupacin en las reas de auditora, contralora y seguridad como en el campo estrictamente jurdico151. 51. I. PRECONDICIONES DE OPERACION DE LA TEF

A. Pluralidad de Medios En el desarrollo de la banca automatizada las TEF se realizan a travs de diferentes medios tcnicos que detallaremos. En nuestro pas, regulaciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, a travs de la Circular 2.475/1.068(08/06/93), definen en general a los que llama "Dispositivos Electrnicos Autosuficientes", de la siguiente manera: "Para los efectos de las presentes instrucciones se entender por dispositivos electrnicos autosuficientes, todos aquellos terminales habilitados para que los clientes autorizados ejecuten transacciones por va electrnica o consulten datos relativos a sus saldos o transacciones con la respectiva institucin financiera. El trmino dispositivos electrnicos autosuficientes incluye, a va de ejemplo, los cajeros automticos para efectuar operaciones tales como giros y depsitos en sus cuentas corrientes o cuentas de ahorro, transferencias entre cuentas, consultas de saldos o pagos de servicios; los terminales de puntos de venta; dispositivos para transmisiones por va telefnica o fax que permiten ejecutar una orden; o, cualquier terminal mediante el cual el usuario debite o acredite una cuenta sin otro intermediario que el servicio automatizado". 1. Cajeros Automticos o "Automated Teller Machines" (ATM) a. Origen y desarrollo Tras la aparicin de la tarjeta de crdito los bancos se dieron cuenta de que la informtica abra amplios horizontes a una variedad de aplicaciones en su gestin. Es as como en los EE.UU. y Europa, a fines de la dcada del 60, aparecieron los distribuidores automticos de dinero. Estas mquinas permitan al cliente poseedor de una tarjeta de crdito, a la que se haba incorporado una banda magntica, efectuar giros mediante su insercin en la mquina. Para hacernos una idea de el rpido desarrollo que han tenido estos aparatos diremos que al ao 1983 se haban instalado en el mundo 103.000 ATM152 de los cuales un 70% estaba concentrado en EE.UU. y Japn. Hacia 1984 existan siete redes nacionales de banca electrnica en EE.UU. y ms de cuatrocientas regionales y de ellas, las cuatro mayores transmiten por da 300.000 millones de dlares en el pas y casi el doble en transacciones internacionales. Estas redes, que conectan millares de cajeros automticos, ya estn superando las fronteras adquiriendo un carcter internacional (la red internacional Eurocheque hacia 1988 tena 25.000 ATM en diversos pases). En nuestro pas actualmente estn en operacin 590153. Estas cifras nos hablan de la relevancia que adquieren estos sistemas en el mundo de hoy, proceso del que nuestro pas ha participado a travs de una banca eficiente y con visin de futuro, por lo cual la problemtica que plantea no nos puede dejar indiferentes. Sin embargo, aunque parezca extrao, cuando aparecieron en el mbito bancario internacional los ATM, se discuti ampliamente su supervivencia. Se deca que sus costos eran excesivos afirmndose, adems, que los clientes no los utilizaran porque preferiran mantener el contacto personal con un cajero. Hoy esta discusin ni siquiera es recordada siendo los ATM una realidad consolidada, ya que estas afirmaciones se han visto desmentidas por los hechos. b. Funciones En un principio stos fueron simples medios de retiro o de depsito de dinero, sin embargo, actualmente permiten realizar casi todas las operaciones bancarias, tales como: retirar o depositar en una cuenta corriente del banco al cual pertenece el ATM o de otro banco en el caso de una red de cajeros automticos interbancarios que actualizan el estado de la cuenta corriente al instante; transferir fondos de una cuenta corriente a otra en el mismo banco o uno diferente de otro cuentacorrentista en el caso de una red interbancaria de cajeros automticos que actualice los saldos parciales en tiempo real; realizar pagos de facturas por bienes y servicios; controlar el saldo y movimientos de la cuenta corriente, verificando los importes de los cheques adeudados y solicitando chequeras; y, acceder a programas de gestin empresarial como, formas de financiacin, desarrollo de clculos de descuento e informaciones cambiarias y econmicas de otro tipo (bolsa, valores, etc.). En el caso de clientes particularmente importantes, permiten mantener una comunicacin permanente en ambos sentidos a travs de los denominados "Customer Bank Comunication Terminals". c. Operatoria de un retiro de dinero En general funcionan ininterrumpidamente durante las 24 horas del da y son operadas directamente por el cliente de la siguiente manera: a) En la prctica tanto los POS como los ATM son utilizados a travs de las tarjetas magnticas. El New Payment Code las define en general como: "A card, check, code passbook or any other means of access to an account, or any neccesary combination there of, that may be used to initiate an order". Estas consisten en un rectngulo de plstico, del tamao de una tarjeta de presentacin, sobre la cual se pega una cinta magntica en la que se graban ciertos datos como: el nombre del usuario, el nmero de la cuenta corriente y la fecha de caducidad. En base a los mismos y a un algoritmo, el computador accede al PIN154 de usuario. Si este cdigo y el que introduce el usuario a travs del terminal coinciden, entonces el computador realiza la operacin que se le solicita. Una vez completada el terminal imprime un boleto con el monto de la operacin, su naturaleza, la fecha y otras informaciones relevantes segn el caso. Alternativamente a la tarjeta magntica ha comenzado a utilizarse la denominada "tarjeta inteligente" o smart card, la cual reemplaza la banda magntica por un Chip o microprocesador con capacidad propia de memoria. Este es un "access device155" de caractersticas revolucionarias. En efecto, la llamada por los franceses "carte mmoire", permite no slo activar una terminal como una tarjeta comn, sino que est en condiciones de memorizar la operacin y constituir

propiamente un archivo porttil. El documento en tal caso no est formado por el computador, sino que es l mismo un computador y podra ser utilizable como medio de prueba segn la legislacin del pas de que se trate. b) el cliente digita en el terminal el propio PIN156 y el computador lo confronta con el obtenido sobre la base de los datos contenidos en la tarjeta magntica. En el caso en que los dos PIN coincidan, autoriza la operacin; de otro modo la rechaza y expele la tarjeta. En el caso de repetidas tentativas con un PIN incorrecto, o bien si la tarjeta ha caducado, los terminales "engullen" la tarjeta e invitan al usuario a presentarse al banco para obtener un duplicado; c) el usuario efecta la operacin, ya sea depositando o retirando dinero, o realizando otras transacciones que el ATM permita. d) una vez efectuada, el terminal expide un recibo con el monto de la transferencia, la fecha y otros datos. En el caso de los depsitos hechos en estas mquinas, es evidente la reserva de que no sean los billetes falsos o la cantidad inferior a la que consta en el ticket emitido por la mquina. d. Problemas que plantean 1) Principio de localizacin de la cuenta corriente Las redes de ATM introducen una profunda modificacin en el principio de localizacin de la cuenta corriente ya que consienten el retiro de dinero efectivo fuera de las cajas del banco a que pertenece la cuenta corriente. Por otro lado, se llega a resultados anlogos desde el punto de vista econmico, a travs de otros instrumentos como el cheque bancario. En Italia157 el cobro de un cheque de un banco en la caja de otro distinto comporta la instauracin de un mandato para el cobro con contempornea anticipacin del monto del ttulo al cliente. Este ltimo queda obligado a la devolucin de dicho monto y se libera slo por la compensacin que se verifica entre el crdito del banco por la anticipacin hecha y la deuda por la entrega de las cantidades de dinero derivantes del cobro del ttulo. Por lo tanto, bajo el perfil jurdico, el cliente no ha retirado dinero propio y slo en el momento en que la sucursal en que est registrada la cuenta, paga el monto del cheque, se verifican todos los efectos jurdicos de un vlido retiro, primero entre todos, la liberalizacin de responsabilidad del banco como deudor del cliente. Con los sistemas de redes de cajeros automticos la situacin cambia ostensiblemente por cuanto el retiro, si viene efectuado de acuerdo con las disposiciones contractuales, produce efectos jurdicos inmediatos, ya que, por un lado, el cliente dispone de dinero sin que se determine obligacin alguna para con el banco en el que ha efectuado el retiro mismo y, por otro lado, el banco del cliente viene liberado por el solo hecho del retiro. Es solamente una cuestin de hecho, la circunstancia de que no siempre se puede operar en tiempo real y que los procedimientos de sealizacin de las operaciones entre bancos provean tiempos tcnicos debido al envo de soportes magnticos; y en efecto, no obstante que entre el momento del retiro y el momento del cargo en cuenta pueda transcurrir un perodo de tiempo, no hay duda que los efectos jurdicos del retiro se han producido. En el sistema italiano BANCOMAT, el banco pagador tiene derecho a dar curso al cargo en contra del banco emisor por el solo hecho del retiro y sin correr el riesgo de contestaciones derivantes de eventuales insuficiencias de fondos. Slo la falta de respeto de condiciones, trminos y procedimientos, previstos por la convencin interbancaria pueden dar lugar a contestaciones entre bancos; pero en tal caso el sistema no ha funcionado y estamos ante una patologa del mecanismo y se hace necesaria la averiguacin de los hechos y de las responsabilidades. Comnmente, entonces, el banco emisor de la tarjeta tiene que aceptar el cargo derivante del retiro como si ello se hubiera verificado all mismo; en cambio, por cuanto es cierto lo contrario, o sea que el retiro se ha efectuado en el banco pagador, es inevitable sealar que entre los dos bancos deba mediar una relacin que haga posible la atribucin al retiro de todas las caractersticas y de todos los efectos propios de un normal cobro. A este propsito se deduce claramente que de los acuerdos interbancarios se ha derivado una obligacin de los bancos pagadores a permitir el retiro y luego a pagar en sustitucin de los bancos emisores y que estos ltimos estn obligados a reconocer, contextualmente al retiro, el reingreso inmediato de los bancos pagadores. No es fcil encuadrar jurdicamente este caso en cuestin que, en el ordenamiento jurdico italiano, es ubicable, para Di Blasi, en la institucin del cumplimiento del tercero (art.1180 Cdigo Civil italiano) puesto que se est ante una explcita indicacin a la clientela BANCOMAT, de parte del banco emisor, de la existencia de una serie de taquillas bancarias listas a permitir el conocido retiro y, en consecuencia, a ponerse en el papel de pagadores. Si se admite por hiptesis distinta a la descrita, es decir: la de no atribuir al momento del retiro el efecto resolutorio, sino de aplazarse tal efecto al momento de la llegada del mensaje al banco emisor, se pondra en dificultad al banco pagador que no tendra ms la seguridad de que se le reembolsara cualquier retiro regularmente efectuado en sus ATM y regularmente transmitido al banco emisor. Es tambin obligatorio advertir que la eleccin descrita -la cual, si fuera aplicada a toda otra orden de TEF, eliminara muchos de los problemas relativos a la revocabilidad de la orden y al efecto resolutorio- ha sido operada con mayor facilidad en el caso de los ATM, puesto que en l hay que excluir la hiptesis de revocabilidad por la misma naturaleza de la operacin efectuada. 2) Problema de los retiros simultneos Los sistemas de TEF funcionan de dos maneras: a. En tiempo real: Los crditos y dbitos en las distintas cuentas se efectan en el mismo instante en que se realiza la operacin.

b. Como vector de mensajes: No traspasan fondos directa y automticamente, siendo por ello menos complejos aunque no menos eficaces. Este es el caso del sistema SWIFT (Society for World Internacional Financial Telecomunications), cuyo funcionamiento analizaremos con mayor detalle ms adelante. Este sistema presenta menores dificultades al jurista ya que no produce automticamente, y por si mismo, algunos de los efectos tpicos de la dinmica de las relaciones jurdicas, primero entre todos, el cumplimiento de la obligacin, el cual se verificar de las maneras tradicionales. Debido a ello sera posible tambin para las partes el ejercicio de una serie de poderes tradicionales en el mbito de la transferencia de fondos como la revocacin de la orden de pagar o de hacer pagar; ser posible discernir el momento el cumplimiento en el conjunto de operaciones cumplidas; ser posible determinar eventuales responsabilidades de los sujetos que participan en ellas; ser posible para terceros el ejercicio de acciones, ellas tambin tradicionales, sobre las cantidades en cuestin. Como podemos ver, el hecho de que el pago o traslado de dinero no se produzca en tiempo real, determina que la situacin y sus caractersticas tradicionales se modifiquen en forma apreciable. Un aspecto que es problemtico en los sistemas de TEF que no funcionan en tiempo real es aquel constituido por la posibilidad de que el banco emisor se encuentre en la situacin de tener que adeudar, sobre la misma disponibilidad, retiros a travs de ATM y cheques presentados para su pago ante una caja. Es evidente que si ese retiro por ATM pudiera ser conocido por el banco emisor en tiempo real, el problema perdera casi toda importancia; pero, en cambio, como esto no es as, debemos referirnos al momento en que la operacin de ATM ha producido sus efectos jurdicos, es decir (en el sistema italiano), al momento del retiro del ATM. Por consiguiente, la provisin existente en la cuenta es ya destinada al banco pagador, al cual no puede alegar que la misma provisin ha sido utilizada para pagar un cheque. De tal ltimo pago deriva un crdito del banco emisor hacia el cliente por motivo de una inconsciente anticipacin hecha por el banco al cliente mismo. El riesgo conexo a tal eventualidad no puede eliminarse fcilmente puesto que, quedando firme el hecho de que en un plano formal el banco podr siempre actuar en contra del cliente por el saldo deudor; desde el punto de vista econmico el nico sistema vlido, aunque complicado, prev el bloqueo de la provisin a favor de los retiros ATM con explcito reconocimiento al banco emisor, por parte del cliente, de poder rechazar el pago, y eventualmente levantar el protesto, de los cheques sacados en el mbito del monto de la cuota de provisin bloqueada. Las consideraciones expuestas ponen en relieve que a travs de un retiro ATM puede realizarse una detraccin de la provisin de cheques bancarios emitidos antes del retiro ATM, puesto que es claro que si la emisin de los cheques ocurre despus del retiro ya efectuado, en totalidad o en parte la provisin de los ttulos, estamos en presencia de una emisin sin fondos. 2. Terminales de Puntos de Venta o "Point of Sale Systems" (POS)158 Estos son equipos instalados en comercios con gran atencin de pblico cuya finalidad principal, sin perjuicio de otras aplicaciones, es permitir la realizacin de compras mediante dbitos automticos en las cuentas de sus clientes y acreditacin en las cuentas de las firmas vendedoras. Pueden tambin imprimir y entregar talones con la fecha, hora, codificacin alfabtica de productos adquiridos, formas de pago e imputacin a las cuentas de los adquirentes con posibilidad de efectuar descuentos automticos segn las polticas de venta adoptadas. Su nmero va en rpido aumento y ya ascendan a 310.000 en todo el mundo hacia 1984, habiendo llegado recientemente a Chile esta tecnologa. Se operan mediante la exhibicin de una tarjeta magntica al vendedor el que por medio de un terminal, ubicado en la tienda, ordena al banco del adquirente acreditar el precio sobre la cuenta corriente del mismo. El adquirente autorizar la operacin digitando su nmero de cdigo personal o PIN. 3. Banca Hogarea o "Home Banking" (HB) La caracterstica de este sistema es la de permitir al cliente efectuar TEF desde su domicilio o empresa. Sus posibilidades son similares a las mencionadas para los ATM y POS, aunque no posee la capacidad del primero de entregar dinero efectivo. No es necesario el uso de la tarjeta, pudiendo activarse el sistema mediante la digitacin del cdigo de identificacin personal a travs de computadores personales, lnea telefnica o televisin por cable en algunos pases. 4. Cmaras de Compensacin Automticas o "Automated Clearing Houses" (ACH) Son servicios de clearing bancario automtico a travs de los cuales se procesan las operaciones efectuadas por las instituciones financieras durante el da. Despus de efectuadas las distintas operaciones ordenadas por sus clientes, los bancos se encuentran acreedores y deudores a la vez los unos respecto de los otros, teniendo cada uno de ellos en su poder cheques, ttulos de crdito, etc. que deben ser pagados por otros bancos a los cuales ellos a su vez deben pagar. La solucin tradicional para este problema est constituida por las cmaras de compensacin en las cuales se renen representantes de los bancos llevando los respectivos documentos por cobrar. Se proceda entonces a efectuar una compensacin individual para cada banco y el saldo resultante, sea a favor o en contra, se cancelaba por la respectiva institucin. Hoy en da, debido a la masa de documentos que los bancos deben manejar, se hace indispensable contar con cmaras de compensacin automticas159. a. Sistemas de ACH

Existen distintos sistemas de transmisin para el clearing, siendo uno de los ms desarrollados el SWIFT, de la cual daremos ms detalles en las prximas pginas. B. Dificultades que enfrentan El computador de compensacin debe superar trabas establecidas por los procedimientos tradicionales en cuanto al manejo de los "documentos" bancarios. Es la situacin ya planteada de la necesidad de la existencia de documentos en soporte papel para la prueba de la obligacin. 5. Otros Sistemas de Conexin Automtica Entre Bancos. Existen otras modalidades de TEF resultantes de la conexin automtica entre instituciones bancarias, de estas con el banco central respectivo y entre los bancos centrales de diversos pases. Al respecto se puede destacar el "Sistema Computarizado de Apoyo al Convenio de Pagos y Crditos Recprocos", vigente entre las autoridades bancocentralistas de los estados miembros de la Asociacin Latinoamericana de Integracin (SICAP-ALADI), a travs del cual se ha optimizado el funcionamiento del mecanismo de compensacin multilateral de dbitos y crditos recprocos para los cobros y pagos implementado entre los pases del rea a partir del ao 1969. B. Pluralidad de Sujetos: De lo anteriormente expuesto podemos extraer que los sujetos en estas operaciones son mltiples. Las relaciones que se traban entre dichos sujetos se dan preferentemente en un marco contractual. Podemos destacar a los siguientes: a. Bancos; b. Empresas que administran los ATM, POS u otros sistemas; c. Empresas prestadoras de servicios de TEF; d. Empresas que proveen los medios de comunicacin para el transporte de seales entre terminales, computadores de bancos y computadores centrales del sistema respectivo; e. Banco o institucin que efecta el clearing entre las entidades participantes del sistema; f. Comerciantes que reciben del pblico pagos por medio de POS; g. Empresas que emiten tarjetas; h. Usuarios de tarjetas; i. Bancos centrales 52. II. CONCEPCION Y CARACTERISTICAS A. Transferencia de Fondos Tradicional La transferencia de fondos, llamada tambin pase de fondos o giro bancario, es una operacin bancaria clsica. En su esencia, toda transferencia consiste en un traspaso de fondos de una cuenta a otra, que desempea la funcin econmica de efectuar pagos sin desplazamiento de dinero. Se trata en realidad de un simple juego contable por el cual se asienta un dbito en la cuenta del dador de la orden y un crdito en la cuenta del beneficiario. 1. Clasificacin Pueden distinguirse cuatro clases de transferencias de fondos: a. Entre cuentas que un cliente tiene en la misma institucin bancaria, ya sea en una sucursal o en distintas sucursales. b. De la cuenta del ordenante a la de otra persona cuando ambas estn radicadas en el mismo banco. c. Entre cuentas de un mismo titular existentes en distintos bancos. d. De la cuenta de una persona en un banco a la de un tercero radicada en otra institucin bancaria. 2. Mecnica Tradicional Esta se realizaba mediante la tramitacin individual de rdenes documentadas mediante un formulario de solicitud del cliente a su banco, el cual proceda conforme a la misma segn se tratara de transferencias entre cuentas de la misma institucin (en cuyo caso se resolva internamente o radicadas en otros

bancos (las que se ajustaban de acuerdo a las respectivas relaciones de corresponsala), avisando al beneficiario y percibiendo por su intervencin una comisin. Tal modalidad operativa estuvo apoyada en ciertos supuestos fcticos tales como que cada banco o institucin llevaba registros contables documentados de las cuentas de sus clientes y que cada orden de transferencia de fondos se tramitaba en origen y en destino como una partida individual y no como parte de un lote. Sin embargo, el impacto de la automatizacin bancaria determin que progresivamente una o ms de esas etapas fueran sustituidas por procesos electrnicos. B. Transferencia Electrnica de Fondos 1. Conceptos a. Del anlisis de lo expuesto respecto a la transferencia de fondos tradicional, podemos inferir que la utilizacin de las tcnicas informticas no ha variado su esencia, sino la forma de realizar la misma: se ha sustituido el traslado fsico de la orden de transferencia de fondos por un mensaje electrnico, y tanto el dbito como el crdito se procesan por computacin. As lo ha entendido la Comisin de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) en su Proyecto de Gua Jurdica segn la cual se entiende por TEF "aquella en la que una o ms operaciones del proceso que antes se desarrollaban sobre la base de tcnicas documentales, se efectan ahora mediante tcnicas electrnicas". b. Algunos han estrechado el mbito de la TEF a aquellos casos en que todo el proceso se hace electrnicamente160. Por consiguiente, desde la instruccin del cliente a su banco, pasando por las relaciones entre los bancos intervinientes, los registros entre unos y otros, las compensaciones bancarias y hasta la notificacin al cliente, deben realizarse por medios electrnicos. Paolo Di Blasi nos dice, en esta misma lnea, que son calificables como TEF "todas las operaciones cuya finalidad directa y cuyo efecto es el de movilizar riquezas y fondos de un patrimonio a otro, sin ningn movimiento actual de dinero, ni de escritura en sentido tradicional, pero solamente por instrucciones electrnicamente impartidas y de la misma manera cumplidas"161. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras define la TEF en la circular 2.745/1.068 diciendo que "Se entender por transferencia electrnica de fondos toda operacin que signifique dbitos o crditos de dinero en una cuenta, efectuada por medio de dispositivos electrnicos autosuficientes". Esta definicin parece seguir la lnea de pensamiento expresada por Di Blasi. Esta postura se ha estimado insatisfactoria porque, si bien es innegable su acierto, no abarca sino muy pocos casos dentro del universo de la TEF. c. Entre ambos extremos se ubican otras opiniones que toman en cuenta la forma de materializarse de las relaciones bancarias o el medio utilizado por el cliente para ordenar la transferencia de fondos. a) En Estados Unidos la Electronic Fund Transfers Act162 del 10 de noviembre de 1978 defini la transferencia electrnica de fondos en su art.903, numeral 6 como "Cualquier transferencia de fondos, diferente de una transaccin originada por un cheque, letra de cambio o instrumento telefnica en soporte de papel, que sea iniciada por medio de una terminal electrnica, instrumento telefnico o computadora o cinta magntica de manera tal que ordene, instruya o autorice a una institucin financiera a debitar o acreditar en una cuenta". Y agrega "Dicha expresin, aunque sin limitarse a ellas, incluye las transferencias de puntos de venta (POS), transacciones con cajero automtico, depsitos directos o extracciones de fondos y transferencias iniciadas por telfono". b) Carlos Alvarez163, tambin se basa en los medios de que se sirve la persona para transferir fondos y nos da un concepto de TEF diciendo que: "Es el traslado de dinero o de documentos representativos de ste, de un lugar a otro, efectuados por medios electrnicos, con prescindencia de que haya o no cambio de dominio en el mismo". En este concepto se toca un punto que, aunque intrnsecamente presente en las otras concepciones, no es aparente: la TEF no implica necesariamente cambio en el dominio de los fondos trasladados. Paolo di Blasi164 observa que normalmente la utilizacin de la electrnica en la actividad bancaria se mira slo en su utilizacin en la transferencia de fondos cuando muchas importantes aplicaciones no se pueden considerar como tales. Substancialmente considerable es el hecho de que las instrucciones de transferencia produzcan las correspondientes anotaciones contables que a su vez determinarn el ajuste automtico de los crditos y dbitos entre los distintos miembros del sistema lo cual, a su vez, trae distintos problemas para el jurista, como aquellos que se originan en el valor probatorio de la contabilidad electrnica. 2. Lo que no es TEF Muchas circunstancias obligaron a los bancos a incorporar las tecnologas informticas en sus procesos de gestin, llegando la automacin bancaria a ser esencial para la administracin de estas instituciones. Fue en este sentido que se incorpor en un principio la computacin a la banca: "la causa eficiente de este fenmeno no consisti, al menos mayoritariamente, en una toma de conciencia de los banqueros, sino ms bien en la aparicin de un elemento nuevo como lo fue la tarjeta de crdito"165, en efecto, este nuevo instrumento de crdito, dada la magnitud de las operaciones a que dio lugar hizo imposible que los bancos mantuvieran sus sistemas manuales tradicionales, y prcticamente los oblig a incorporar a sus procedimientos la herramienta informtica166. Pero, evidentemente, la eficiente administracin de un sistema de tarjetas de crdito no es TEF. Podemos ver entonces que la TEF es un gnero dentro de la automacin bancaria, hay una relacin de gnero a especie.

Siguiendo esta idea, podemos decir que ciertas operaciones tpicamente bancarias que implican el uso de modernas tecnologas, no constituyen TEF. As sucede, por ejemplo, con la entrega de saldos, ya sea en el banco, o en un cajero automtico, o a travs de una computadora conectada al sistema del banco mediante un mdem, sistema que se encuadra dentro de la ya mencionada "Banca Hogarea" o "Home Banking". As lo establece la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que en las circulares 2.475/1.068 define los "Sistemas de Consulta de Informacin" diciendo que "Dentro de este grupo se incluyen todos aquellos servicios en que un cliente de la institucin financiera, mediante el uso de algn dispositivo electrnico autosuficiente, efecta una consulta que no signifique la emisin de un instrumento susceptible de ser valorado ni una transferencia de fondos. Constituyen sistemas de consulta, por ejemplo, aquellos que entregan informacin de saldos o movimientos en cuenta corriente o de ahorro, estados de cobranza, valor de la unidad de fomento, tipo de cambio, etc." Dentro de esta lnea se encuentran operaciones que realizan algunos bancos con sus clientes a travs de bases de datos computacionales que les pertenecen y que forman para servicio de sus clientes. As tenemos, por ejemplo, el "Auto Banco Empresas III" que permite a los clientes del Banco O`Higgins comunicarse con el computador central de esa institucin desde un computador personal a travs de las lneas telefnicas. Este sistema ofrece facilidades como servicio de informacin, correo electrnico, impresin de cheques, pago de remuneraciones, etc, adems de la TEF "para realizar transferencias entre cuentas del mismo titular y a terceros"167. La Electronic Fund Transfers, ya mencionada establece en su art.903, despus de definir la TEF, lo que no se considera tal: "La mencionada clusula no incluye: (A) Ningn cheque garanta o respaldo autorizado que no resulte directamente en dbito o crdito en la cuenta del cliente; (B) Toda transferencia de fondos, aparte de aquellas que han sido procesadas por ACH hechos por una institucin financiera a nombre de un cliente mediante un servicio que transfiere fondos mantenidos ya sea en bancos de la Reserva Federal u otras instituciones de depsito y la cual no haya sido designada primordialmente para transferir fondos a nombre de un cliente; (C) Toda transaccin cuyo principal propsito es la compra o venta de valores o bienes mediante un corredor inscrito o controlado por la Comisin del Mercado de Valores; (D) Toda transferencia automtica de una cuenta de ahorro a una cuenta corriente segn acuerdo entre el cliente y la institucin financiera con el propsito de cubrir un sobreprecio o mantener un balance mnimo convenido en la cuanta corriente del cliente; o (E) Toda transferencia de fondos que sea iniciada por una conversacin telefnica entre un cliente y un superior o empleado de una institucin financiera que no est sujeta a un plan preestablecido y en el cual no se contemplen traspasos peridicos o repetitivos en conformidad con el reglamento del Directorio." 53. III. REGULACION JURIDICA DE LA TEF Por lo que se refiere a la regulacin jurdica, es de observar que, contrariamente a lo que es modalidad propia de cada sistema, mientras los pases anglosajones (normalmente basados en principios jurisprudenciales) han desarrollado un minucioso marco legal, los pases de influencia latina (de tradicin legalista y codificadora) carecen de leyes en la materia, lo que determina que el marco jurdico de referencia deba buscarse en el mbito contractual, en el cual podemos encontrar que son de nuestro inters una serie de contratos que sern objeto de ste estudio. 1. La Informtica y la Formacin del Consentimiento en los Contratos Bancarios La mayor parte de las operaciones bancarias se realizan a travs de contratos. El Cdigo de Comercio no define el contrato por lo que su regulacin no la da el Cdigo Civil que lo define en el art.1438 diciendo que "Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". a. Caractersticas generales del contrato bancario 1) Es intuito personae 2) Es de adhesin En la generalidad de los casos estos contratos se encuentran en formularios impresos por la institucin (como es el caso de los contratos para el uso de cajeros automticos) o bien, por el Banco Central o la Superintendencia. El cliente no podr modificar esas condiciones. 3) Es el reflejo de una operacin contable En efecto, su desarrollo consiste en una serie de cuentas que se van anotando en el banco segn la evolucin de los fondos del cliente en la institucin bancaria. Por otro lado puede ser deudor o acreedor del banco, segn el origen de los fondos que tenga a su nombre en l. b. La informtica y el contrato entre ausentes Para que se perfeccione un contrato tiene que formarse el consentimiento, lo cual sucede con las etapas de la oferta y la aceptacin. 1) Formacin del consentimiento

En principio, los contratos bancarios son en su mayora consensuales, por lo que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, el cual se le ha conceptuado como "el acuerdo de voluntades de dos o ms personas con un objeto lcito"168. Las etapas de la formacin del consentimiento son dos: a. La oferta: Es el acto por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato sobre bases determinadas169. b. La aceptacin: Es el acto por el cual una persona, a quin va dirigida una oferta, expresa su voluntad de adherir a ella170. Una vez expresada esta voluntad, el consentimiento se perfecciona. El problema que se nos plantea aqu es el de los contratos entre ausentes, los cuales la doctrina equipara a los "contratos por correspondencia" que consagra el Cdigo de Comercio. La diferencia entre contratos entre presentes y aquellos realizados entre ausentes viene dada por dos elementos: a. El tiempo: sera contrato entre presentes aquel en que la aceptacin sigue inmediatamente a la oferta y, contrato entre ausentes, aquel en que hay un transcurso de tiempo entre la oferta y la aceptacin. Nuestro Cdigo de Comercio ha acogido en sus arts. 101 y 104 la teora de la declaracin de tal manera que con la mera aceptacin del destinatario se forma el consentimiento, fijando entonces el momento en que debe considerarse celebrado el contrato. b. El lugar: segn otras opiniones el contrato entre presentes es el celebrado por personas que estn en un mismo sitio y, entre ausentes, aquel celebrado entre personas separadas por la distancia. El consentimiento se perfeccionar en el lugar en que se acepte pura y simplemente la oferta. Importancia del momento y lugar del consentimiento El momento de formacin del consentimiento es determinante para establecer la capacidad de las partes contratantes, la ley vigente, plazo de prescripcin, etc. En tanto el lugar de formacin del consentimiento es determinante para la legislacin nacional aplicable. 2) Cmo afecta la informtica a esta teora Podemos imaginarnos la situacin que se produce cuando un usuario da, por ejemplo, una orden de pago otro, ya sea que ste ltimo se encuentre en el exterior o en el mismo pas, a travs del sistema SWIFT u otro parecido. Se tratara de un contrato entre presentes o entre ausentes?. Tiempo: Se ha llegado a la conclusin de que se tratara de un contrato entre presentes considerando que, por un lado, la comunicacin es instantnea, llegando la oferta a conocimiento del destinatario tan pronto es emitida y, por otro, el acceso a la clave y cdigo equivale a una plena identificacin. Los cdigos contemporneos llegan a esta conclusin al contemplar la existencia de los contratos celebrados por telfono, que rene caractersticas similares a la situacin analizada. La doctrina nacional concuerda con esta opinin al examinar el contrato por telfono, considerando el art.97 del Cdigo de Comercio el cual expresa que: "Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quin se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso" Analgicamente puede sostenerse que lo mismo sucede con los actos y contratos celebrados a travs del computador ya que no hay un intervalo entre la aceptacin y su conocimiento por el proponente, el cual tiene un conocimiento instantneo y con una seguridad y rapidez superior a la del telfono. Por otro lado, no puede decirse que sea una oferta y aceptacin "verbal", sin embargo, si nos atenemos al espritu de la legislacin, creemos que la referida disposicin resulta plenamente aplicable. En fin, creemos que cabe concluir que los contratos bancarios celebrados a travs de redes informticas internacionales y nacionales pueden reputarse entre presentes por la inmediatez de las respectivas comunicaciones, perfeccionndose stos en el momento de emitirse el mensaje de aceptacin, o de practicarse la operacin requerida. Lugar: En cuanto a ste factor, ya no nos es posible forzar la figura y desconocer que las partes se encuentran en localidades distintas, por lo que se tratara, para stos efectos, de contratos entre ausentes y, aplicando el art.104 del Cdigo de Comercio, se tratara de contratos celebrados en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta, por lo cual, si sta fue dada por un banco en el extranjero, la legislacin aplicable sera la ley extranjera, siempre y cuando el contrato se cumpla en el extranjero171, mientras que si sus efectos se hacen valer en Chile, de acuerdo a lo dispuesto en el art.16 del Cdigo Civil, ser aplicable la legislacin nacional172. Sin embargo, es de advertir que cobrarn fuerza las costumbres y convenciones internacionales ya que el servicio de estas redes potencian la internacionalizacin del derecho bancario con lo cual los derechos locales se vern en cierto modo disminuidos en su efectividad.

2. Algunos Contratos Bancarios en que Incide la Informtica a) Convenios interbancarios para la implementacin de un sistema de TEF Aqu nos encontramos frente a un negocio jurdico en el que las entidades adherentes persiguen una finalidad comn consistente en organizar una red de TEF. A tal efecto, inspirndose en el principio de la colaboracin, se regulan los derechos y deberes de las instituciones participantes, los mecanismos de receso o exclusin, las garantas, publicidad y dems aspectos relevantes para el buen funcionamiento del sistema. A va de ejemplo podemos mencionar el caso de la Convencin Interbancaria para la Instalacin del Sistema Nacional de Cajeros Automticos (BANCOMAT) promovida por la Asociacin Bancaria Italiana. Similares acuerdos se han alcanzado en otros pases comprendiendo a todas o slo algunas de las entidades bancarias instaladas, como los sistemas SWIFT, CHIPS, CHAPS, FEDWIRE, SAGITAIRE, CIRRUS, y el sistema REDBANC que funciona en nuestro pas como sociedad annima, entre otros. Pasaremos a detallar la estructura de algunos de ellos. 1) El sistema FEDWIRE En 1968, y en reemplazo de una serie de instituciones preexistentes, se crea este sistema de comunicacin y teletransferencia que une a los doce bancos de la Reserva Federal de los EE.UU. Estos bancos se organizan en base a un sistema bilateral, es decir, cargan y abonan cuentas recprocamente. Los principales servicios prestados por este sistema son las TEF y la transferencia y compensacin de ttulos, la confeccin de "listas negras" de ttulos robados y, finalmente, la transmisin de mensajes administrativos entre los bancos173. 2) El sistema CHIPS En 1966 la Cmara de Compensacin de Nueva York, integrada por los doce principales bancos de la ciudad, decidi crear un sistema de comunicacin de mensajes para acelerar la transferencia de fondos en materia internacional, muy numerosas en esa ciudad. Es as como crearon la "Clearing House Interbank System". CHIPS es entonces un sistema de regulacin y comunicacin de los pagos efectuados por los bancos de Nueva York entre si y de estos con numerosos otros bancos dentro o fuera de los EE.UU., que adhieren al sistema, por medio de giros efectuados a los otros bancos va computadora central de CHIPS, a la cual se encuentran conectados a travs de sus propios terminales. 3) El sistema SWIFT/DSL Despus de una larga etapa de preparacin surge la "Society Worldwide Interbank Financial Telecomunication/Direct Swift Link". Esta es una red internacional de comunicacin e informacin bancaria mediante la cual los bancos, conectados a travs de sus computadores centrales, permiten a los usuarios y a los departamentos de estas instituciones realizar mltiples operaciones. Dicho sistema utiliza tres centrales operativas situadas en Blgica, Holanda y EE.UU. adems de una red de computadores locales en los pases miembros. La conexin interna de stos se realiza por medio del sistema nacional de transmisin de datos respectivo, mientras que la conexin externa con las centrales se verifica por medio de lneas internacionales. Es una importante va de comunicacin que se ha tendido entre particulares, clientes de los bancos afiliados, y entre los mismos bancos. Sus roles son los siguientes: a. Permite mantener informacin actualizada respecto de prstamos en moneda extranjera, cuentas corrientes y documentacin de las operaciones de comercio internacional. b. Ejecuta las rdenes de transferencia ejecutadas por sus clientes. c. Ejecuta ordenes de transferencia dadas por los bancos. d. Confirma las compras y ventas de divisas y prstamos en euro-divisas. Ventajas que depara un sistema como ste a) resulta ms barato que el telex; b) la comunicacin entre los bancos es directa, de terminal a terminal; c) la informacin es transmitida en forma instantnea; d) permite confirmar en forma inmediata todos los mensajes; e) posibilita la contabilizacin de los mensajes por medio de la numeracin secuencial; f) acusa recibo de mensajes urgentes, y su es grabacin instantnea, independientemente de la presencia o no del operador de la computadora; g) ofrece un buen nivel de seguridad ya que su acceso se realiza mediante contraseas o "passwords";

h) las transacciones se introducen una vez al sistema, interactuando simultneamente con todos los archivos relacionados, de tal manera que son actualizados de manera simultnea; i) Un mismo terminal de SWIFT puede servir a varios bancos, a varias sucursales o a bancos muy grandes con departamentos especializados en distintos servicios internacionales. Realidad de estos sistemas en nuestro pas Slo en fechas relativamente recientes, si observamos la realidad internacional, nuestra banca comenz a automatizar sus operaciones con ATM, servicios de informacin en lnea para el cliente y tarjetas magnetizadas. Podemos ver que conviven los antiguos usos de la banca con las nuevas tecnologas. As, por ejemplo, muchas empresas ordenan a su banco el pago de los sueldos mediante una cinta magntica que le envan con el detalle. Sin embargo, deben adems enviar la orden en papel y un cheque por el total a transferir para que el banco tenga un respaldo de la operacin y para efectos de la Ley de Timbres. Por otro lado, podemos ver que la banca chilena acord la integracin computacional de sus gestiones internas en un solo sistema en el cual la informacin financiera se intercambia a travs de un computador central que interconecta a las distintas instituciones. Este sistema se denomina SINACOFI (Sistema Nacional de Comunicaciones Financieras) y contempla la formacin de una red de enlace entre los distintos bancos que permita la TEF entre ellos y servicios como la orden de pago o sistemas de cobranzas, siendo su objetivo final el integrarse al sistema SWIFT. b) El Contrato del Cliente con el Banco por el Cual Aquel Ingresa al Sistema Este es un tpico contrato entre un cliente y un banco, por el cual se pretende incorporar al usuario al sistema de TEF, estableciendo los derechos y obligaciones recprocas de las partes. Normalmente este es un negocio jurdico accesorio al contrato de cuenta corriente bancaria174, al que se remiten expresamente algunos textos contractuales para colmar lo no previsto en ellos. Se traduce en la entrega o envo al cliente de la correspondiente tarjeta y un nmero personal de identificacin que puede ser definitivo o provisorio hasta que su titular lo cambie por otro de su libre eleccin. 1) Clusulas de limitacin de responsabilidad Es posible advertir que la generalidad de los bancos incluyen habitualmente en los contratos que celebran con sus clientes clusulas exonerativas o limitativas de las responsabilidades que pudieran derivarse de la aplicacin directa de la legislacin civil y comercial en materia de responsabilidad. Dichas estipulaciones han sido cuestionadas por alguna doctrina175. A su vez, otra postura afirma como regla su validez, sin perjuicio de un conjunto de excepciones que seala, tales como las que dejan de lado la buena fe, la moral o las buenas costumbres; las que involucran un abuso de derecho y; las que afecten el orden pblico econmico176. Un ejemplo de tales clusulas es la que damos continuacin, extractada de un "Convenio para el uso de cajero automtico y/o autoservicio de informacin", correspondiente al Banco O`Higgins: "3. Extravo, hurto o robo de la tarjeta En caso de extravo, hurto, robo, falsificacin, mal uso o cualquiera o cualquiera otra circunstancia de la tarjeta titular o de una adicional a ella el cliente se obliga a dar aviso de inmediato y por escrito al Banco en cualquiera de sus oficinas, asumiendo expresamente toda la responsabilidad por perjuicios al Banco o a terceros derivados de los motivos ya expuestos, sea que ellos provengan de su hecho o culpa, caso fortuito o fuerza mayor, liberando al Banco de toda responsabilidad por el mal uso que pueda hacerse de la tarjeta magnetizada y/o nmero secreto del cliente. Cesar la responsabilidad del cliente, respecto de los pagos que el banco realice, una vez transcurridas 24 horas hbiles, contadas desde que el momento en que el Banco reciba por escrito el aviso correspondiente. El cliente ser responsable en todo tiempo si omite el aviso o media dolo de su parte". Podemos observar que en una clusula similar correspondiente al contrato de "Cuenta Autogiro" del mismo Banco se establece que "cesar la responsabilidad del cliente transcurridos tres das hbiles bancarios contados desde que el Banco reciba el correspondiente aviso escrito". Es evidente que el banco trata de salvar al mximo cualquier perjuicio que pueda ocurrir por el uso de estas tarjetas, a su vez, el cliente parece bastante menoscabado con los plazos que se le dan para que cese su responsabilidad. En efecto, en el segundo caso ya sealado, creemos exagerado establecer tres das hbiles ya que en ese plazo la tarjeta que, por ejemplo, haya sido robada, podra ser debitada muchas veces pagando por ello el cliente, sin que el banco asuma responsabilidad, pareciendo evidente que un bloqueo electrnico de la tarjeta requiere mucho menos de tres das hbiles y, ya que estamos en el caso, menos de las 24 horas hbiles que establece la primera clusula analizada. En ella tambin podemos ver que el banco se exime de responsabilidad por los perjuicios que puedan derivar de la "falsificacin de la tarjeta", obligando al cliente a dar aviso. Nosotros nos preguntamos: Como podra enterarse el cliente que le fue falsificada la tarjeta, y por tanto, como dara aviso?. A va de ejemplo de esta situacin podemos sealar un caso ocurrido en los EE.UU. en que delincuentes instalaron un ATM falso el cual, por supuesto, no daba dinero al introducir la tarjeta, pero lea los PIN de ellas y otros datos relevantes, con los cuales se fabricaban tarjetas falsas que extraan dinero de los verdaderos, con gran perjuicio de sus titulares. Es, sin duda, una muestra del ingenio de los delincuentes cuando se trata de enfrentar estas nuevas tecnologas.

Por otro lado, se habla en estos contratos de avisos por escrito de prdida de tarjeta. Nos parece que se debera hacer obligatorio a todos los bancos un sistema paralelo de aviso telefnico, habida cuenta de que el factor tiempo en estas cuestiones es muy importante ya que se puede as alcanzar a bloquear transacciones que de otro modo recaeran sobre el cliente injustamente. Nos parece que la legislacin debera regular materias como estas, protegiendo al cliente de clusulas que le dejan en inferioridad de condiciones frente a contratos tipo que no est en condiciones de negociar y, en muchos casos, por la naturaleza de sus actividades, ni siquiera de rechazar. 2) Responsabilidad: doctrina y jurisprudencia Hemos visto como en los contratos de uso de ATM que celebran los bancos con sus clientes se establecen clusulas eximentes de responsabilidad. La doctrina y jurisprudencia nacional aceptan estas clusulas en materia contractual, siempre que no tengan por objeto exonerar del dolo o culpa grave. Se fundamenta esta opinin en que nuestro Cdigo Civil recogi en amplitud la teora de la responsabilidad subjetiva, en la cual el fundamento de la responsabilidad es la existencia del dolo o culpa en la conducta del autor del dao, debiendo probar entonces sta conducta dolosa o culpable, lo cual es de gran dificultad. Por otro lado, algunos177 propugnan la aplicacin de la teora de la responsabilidad objetiva o del riesgo creado que nos dice que, quin crea un riesgo soporta las consecuencias de su realizacin, o bien; quien con su actividad lesiona el patrimonio de otro, debe indemnizarle, exista o no dolo o culpa de su parte, probando el dao y el vnculo con su autor. De ste modo, la doctrina y la jurisprudencia niegan valor a estas clusulas en operaciones masivas como las de seguro y de transporte colectivo, con lo cual algunos piensan que debera seguirse el mismo criterio en las operaciones bancarias celebradas por medios electrnicos. Por nuestra parte, pensamos que las clusulas de irresponsabilidad deben desaparecer en stos contratos ya que el usuario de stos servicios queda en la ms absoluta indefensin con ellas. Debe defendrsele con una ley como ya se ha hecho en los EE.UU. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que el computador de un banco deje de funcionar por una razn tcnica, causando eventuales perjuicios a sus clientes, que se veran imposibilitados de realizar sus normales operaciones diarias. El cliente nada podra alegar pues no habra dolo o culpa grave, pero si podra haber un manejo inadecuado del sistema por el cual pagara el cliente y no el banco como sera ms lgico como directo causante del perjuicio. Nuestro Cdigo Civil, a diferencia del francs, no establece un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas, que diga que el dueo es responsable por el dao que las cosas produzcan, limitndose slo a sealar y reglamentar algunos casos en que se presume la responsabilidad del dueo en los arts. 2323, 2324, 2326, 2327 y 2328. Algunas tendencias justifican la responsabilidad del banco con la tesis del "riesgo profesional", que se funda en la idea de que la actividad bancaria est organizada por empresas que explotan el crdito por lo que ellas deben asumir el riesgo que crean con esa actividad, es decir, reparar los daos que se produzcan aun cuando sus causas sean dudosas, imprecisas o desconocidas. Parece necesario establecer claramente, mediante una ley en la lnea de la Electronic Fund Transfers (ste aspecto de esa legislacin lo analizaremos en las siguientes pginas), las responsabilidades de las partes en sta materia ya que, evidentemente, el cliente del banco est en situacin de inferioridad para plantear sus condiciones. 3) Regulacin contractual de la responsabilidad en SWIFT y CHIPS i) CHIPS: Sus reglas establecen que la Clearing House no es responsable por cualquier prdida en el uso de los fondos resultante de un error del sistema, debiendo ser stas compartidas directamente por los participantes involucrados. Pero se establece que el banco transferente es responsable por prdidas resultantes de un mensaje enviado sin la informacin e identificacin adecuadas cuando ella es completada por el banco receptor. El estatuto de ste sistema dispone tambin que las normas del Council on International Banking (CIB) para el ajuste de los pagos hechos errneamente, deben aplicarse a las transferencias efectuadas en su sistema. En cambio estas normas no se aplican a la recuperacin del material perdido, pero contienen provisiones que determinan los riesgos de prdida de los fondos en circunstancias especficas. En otro sentido las normas del CIB disponen que, en caso de situaciones excepcionales, el reclamo debe ser resuelto de acuerdo al principio de que ningn miembro ser injustamente daado o se enriquecer indebidamente como resultado de un error de otro miembro. Tambin se establece que una prdida incurrida por un transferente debido a una transferencia fraudulenta debe estar cubierta por un seguro de la Clearing House, con un lmite de $25 millones de dlares. ii) SWIFT Este sistema, al contrario de CHIPS, asume su responsabilidad por ciertas prdidas de capital e intereses que sean imputables a fallas del sistema, a errores cometidos por el personal o aquellos causados por una demora en avisar prontamente a sus miembros del mal funcionamiento en el centro operador y procesadores regionales. SWIFT rechaza especficamente cualquier responsabilidad por daos indirectos que no sean la prdida del inters. Esta responsabilidad tiene un lmite prefijado por SWIFT de 400 millones de francos belgas.

Su estatuto contiene un procedimiento para resolver errores del sistema, incluyendo procedimientos arbitrales de operacin, lo cual no posee el sistema CHIPS. Por otro lado, ha desarrollado disposiciones para establecer responsabilidades por prdidas del inters, entre el banco que enva y el que recibe. Por ejemplo, el banco que transmite los fondos es responsable por prdidas de inters causadas por el retardo en el envo del mensaje a causa de no estar en el formato apropiado o no ser reconocido por SWIFT. Para casos de fraude ambos sistemas siguen el principio de que la responsabilidad por un fraude ocurrido en un banco, debe ser asumida por ese banco. Este sistema previene los eventuales problemas de seguridad mediante el expediente de grabar y custodiar cada mensaje, mientras que CHIPS no lo hace. SWIFT rechaza cualquier responsabilidad por transferencias fraudulentas causadas por terceros ajenos a su personal, y limita su responsabilidad a un billn de francos belgas o $23 millones de dlares. 4) Responsabilidad y quiebra bancaria Puede haber importantes prdidas derivadas de la quiebra de bancos cuando hay de por medio TEF. Ese fue el caso que se dio el ao 1974 cuando el entonces en falencia Bankhouse I.D. Herstatt of Cologne, de Alemania, recibi fondos para la compra de marcos alemanes, pero los bancos emisores no recibieron los dlares que deban llegar a travs de las Clearing Houses de Nueva York y Londres debido a la quiebra de esa institucin. Como los bancos emisores sufrieron substanciales prdidas, el uso de el sistema CHIPS decay substancialmente, obligando a establecer mecanismos de emergencia. As, se prescribi que, en el evento de que un participante no fuera capaz de responder, las rdenes de pago libradas y recibidas por el participante deben ser borradas y revisadas por todos los dems. El acuerdo entre el Federal Reserve Bank of New York y CHIPS, es que si el primero sufre cualquier prdida producto de la falencia de alguno de los miembros del segundo, los restantes indemnizarn al Reserve Bank. A este respecto existe alguna jurisprudencia que podemos examinar: En Delbrueck and Co. Vs Manufacturers Hannover Trust Co. (New York, 1979), la compaa alemana Delbrueck demand que ese banco haba dado deliberadamente una revocacin escrita de un pago efectuado bajo el contrato de la compaa con el banco Herstatt, debido a su quiebra. La corte confirm la norma CHIPS de que la transferencia era irrevocablemente liberada, rechazando la demanda de la compaa Delbrueck. Otra decisin judicial toca el punto de la localizacin de los riesgos entre un banco y su cliente en caso de error. En Evra Corporation con Swiss Bank Corporation (1982), la Corte rechaz la peticin de hacer responsable al banco por los daos consecuenciales sufridos por un barco de charter, cuando un ventajoso contrato le fue cancelado. El banco haba fallado en ejecutar una transferencia para el pago peridico requerido por el contrato de charter. La Corte dictamin que el banco no poda ser responsable por los daos consecuenciales, en la ausencia de disposiciones contractuales para tomar las precauciones debidas o asegurarse contra posibles prdidas del charter. La Corte razon que el buque retard demasiado en requerir la transferencia y podra haber evitado las prdidas si hubiera entendido que las transferencias electrnicas no deben entenderse recibidas por el solo hecho de enviar una orden de pago inmediato. De estos dos fallos se puede deducir que las Cortes de los EE.UU. no estn dispuestas a imponer automticamente responsabilidad a los bancos por prdidas sufridas por los clientes producto de problemas en la transferencia. 5. Soluciones en derecho comparado al problema de la responsabilidad Las legislaciones ms recientes en la materia tienden a consagrar soluciones de justo equilibrio entre las partes, teniendo en cuenta la inferioridad de condiciones en que generalmente se encuentra el cliente frente al banco. En las escasas legislaciones nacionales existentes en la materia se regulan aspectos de forma y de contenido de este contrato. i) EE.UU.: La Electronic Fund Transfers Act En este pas, la Electronic Fund Transfers Act protege al usuario consumidor de este servicio. Se dispone que el contrato deber ser expuesto en "un lenguaje fcil de comprender" y obliga a que se brinde a los clientes informacin sobre la responsabilidad por transferencias no autorizadas, documentando por escrito toda transferencia iniciada en una terminal electrnica y suministrando informacin con resmenes peridicos de las operaciones efectuadas. Estipulaciones obligatorias del contrato a. La responsabilidad del cliente por el aviso inmediato de cualquier prdida, hurto o uso no autorizado de una tarjeta, cdigo u otro medio de acceso; b. El nmero telefnico y direccin de quien debe ser notificado en caso de que el consumidor crea que se ha hecho una transferencia no autorizada en su cuenta, as como cualquier limitacin en la frecuencia o monto de dichas transferencias. c. Cualquier cargo por transferencia o uso del sistema.

d. El derecho del consumidor a detener el pago de una transferencia preautorizada notificando a la institucin verbalmente o por escrito dentro de los tres das hbiles anteriores a la fecha prefijada para la transferencia. e. El derecho del consumidor a recibir documentacin escrita de las transferencias realizadas, con indicacin de monto, fecha, tipo, identificacin de cuenta de la cual o a la cual son transferidos fondos, identidad de cualquier tercero a quien o de quien son transferidos fondos, y ubicacin de la terminal electrnica involucrada. f. Un resumen de las disposiciones relativas a la determinacin de errores y correspondientes derechos de correccin del consumidor; y g. La responsabilidad de la institucin bancaria por los daos que pueda causar al consumidor en virtud de omitir efectuar una transferencia, no detener el pago de una transferencia preautorizada cuando fue instruida para hacerlo u otras hiptesis de perjuicio. h. Clase y naturaleza de TEF que el cliente pueda realizar y cualquier limitacin de frecuencia o suma de dinero Responsabilidades derivadas del contrato - del banco Esta legislacin estadounidense prev, en su art.910, que las instituciones financieras sern responsables frente a sus clientes de los daos causados por: a. La omisin de realizar una TEF en concordancia con los trminos y condiciones de una cuenta, en la cantidad correcta o en la forma oportuna cuando fueron instruidos para ello, salvo cuando los fondos de la cuenta del cliente sean insuficientes, estn sujetos a un procedimiento legal u otra circunstancia similar prevista. b. La omisin de realizar una TEF debido a la insuficiencia de fondos cuando la entidad no logr acreditar, segn los trminos y condiciones de una cuenta, un depsito que hubiere suministrado respaldo suficiente para realizar la transferencia. c. Omitir detener el pago de una TEF preautorizada cuando fue instruida para hacerlo en tiempo y forma adecuados. En cualquiera de estos tres casos, si la accin u omisin fue negligente o resultado de un error cometido de buena fe, aun cuando la institucin mantenga los procedimientos para evitar tal error, ser responsable por los daos reales que sean probados por el cliente. Esta disposicin ha sido criticada por la doctrina de EE.UU., ya que expresan que la institucin debiera responder no slo por el dao directo probado por el cliente, sino tambin por daos indirectos o consecuenciales, en razn de la mejor posicin del banco para prevenirlas. - del cliente La responsabilidad bancaria resulta excluida cuando se pruebe que la omisin se debi a: a. Caso fortuito o fuerza mayor que estn ms all de cualquier control posible. b. Un desperfecto tcnico conocido por el cliente al momento de ordenar la transferencia o, tratndose de transferencias preautorizadas, en el momento en que debi realizarse. Responsabilidad ante la jurisprudencia de los EE.UU. El ao 1981 se dict un fallo que fue gravitante en la interpretacin de esta legislacin. Fue el caso Ognibene vs. Citibank, en el cual una corte de Nueva York fall en contra del banco y favorablemente para el usuario por $400 dlares girados desde su cuenta como resultado de un fraude. Lo sucedido fue que una persona simul ser miembro del servicio de mantencin de ATM e indujo al cliente para que usara su tarjeta de acceso al sistema para as "probar la mquina", memorizando el nmero personal de identificacin del cliente, girando as $400 dlares en dos transacciones. El banco aleg ante la Corte que tales transferencias eran "autorizadas" de acuerdo a los trminos del Acta, ya que el cliente haba hecho utilizable su tarjeta por el delincuente, y deba entonces asumir los riesgos de la prdida. La Corte no estuvo de acuerdo y concluyo que el banco haba establecido el servicio, luego, deba tomar las medidas de precaucin necesarias para prevenir este tipo de actos por lo que se poda decir que haba fallado en resguardar al usuario ya que el sistema permita este tipo de actos. El banco se vio obligado a reembolsar los $400 dlares. Exigencias del Acta respecto a la documentacin a. Por cada transferencia iniciada por el consumidor desde el terminal de la institucin donde tiene su cuenta, debe estar disponible para l documentacin escrita sobre la transferencia, al momento de realizarse. b. la institucin debe dar, a lo menos una vez cada 60 das, un resumen de los crditos o su negativa a recibirlos, adems de entregarle a cada cliente una declaracin peridica de las operaciones de su cuenta. c. Se establece que la TEF slo puede ser autorizada por escrito, con una copia al cliente.

Procedimiento del Acta para resolucin de errores Cuando un cliente cree que su cuenta contiene un error, debe notificar verbalmente o por escrito a la institucin, la cual tiene diez das hbiles para investigar. Los plazos que tiene el cliente para notificar, y la forma de hacerlo, dependern de la operacin en que se detect el error. Si la institucin verifica que el error ocurri, tiene un da para corregirlo. Puede tambin corregir provisionalmente el error alegado hasta determinar su real ocurrencia o no. En tal caso el plazo se ampla a 45 das hbiles. Si la institucin llega al convencimiento de que no hay errores, debe notificar al cliente dentro de los tres das hbiles siguientes a la conclusin de la investigacin. Si la institucin se equivoca en la investigacin, o de mala fe se niega a corregirlo, el cliente tiene derecho a una indemnizacin tres veces superior al monto afectado. Carga de la prueba Corresponde a la institucin, la cual debe probar que una transferencia estaba autorizada o que el cliente no dio orden en contrario oportunamente. ii) Sugerencias de regulacin para la CEE Cabe tambin destacar el Proyecto de Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas sobre el Consumidor y los Medios Modernos de Pago en cuyo art.3 se establece que los estados miembros debern asegurar que cada emisor de tarjetas u otros medios para la activacin de redes electrnicas de pago redacte por escrito trminos contractuales justos y completos, en palabras fcilmente comprensibles y de una forma tan clara que resulte fcil de leer, en el idioma comnmente utilizado en la regin. Esta preocupacin por los aspectos formales del contrato en orden a la defensa de los derechos del consumidor, se complementa con otras disposiciones tendientes a que, en cuanto al contenido, "los trminos contractuales pongan al titular contratante bajo obligaciones equitativas con respecto a las del emisor" (art.4), especificando lo que el cliente debe pagar por la emisin de su tarjeta, su renovacin y cada transaccin que realice, el perodo de tiempo durante el cual las transacciones sern debitadas o acreditadas y la no alterabilidad de los trminos contractuales, salvo acuerdo de las partes. Responsabilidades derivadas del contrato Este proyecto establece en su art.7 que los estados miembros debern asegurar que quin pone a disposicin de una persona una red electrnica de pago o un distribuidor de billetes operado electrnicamente, sea responsable por las consecuencias por fallas o defectos en la operacin de la red o la mquina cuyos servicios provee y debe compensar, o contribuir a compensar, el dao causado. Una responsabilidad similar se atribuye al emisor de una tarjeta u otro medio de activacin de una red electrnica por las consecuencias de fallas o defectos en la operacin de la tarjeta o medio de que se trate. Otro tanto se dispone respecto de los comerciantes que tienen equipos instalados en sus establecimientos. A su vez, y complementando, el art.8 prev la responsabilidad del titular de la tarjeta por su negligencia o fraude, exonerndolo de la misma una vez que ha notificado al emisor de la prdida, robo, o copiado de la misma as como de la constatacin del registro de cualquier transaccin no autorizada, error o irregularidad relativa de su cuenta. A tal efecto, los estados miembros debern asegurar, conforme a lo establecido en el art.9, que cada emisor provea los medios para que sus clientes puedan en todo momento del da o de la noche, notificar la prdida, robo o copiado de tarjetas u otros medios de activacin de dichas redes o mquinas. En sntesis podemos sealar que el riesgo informtico debe neutralizarse creando instrumentos tcnicos y jurdicos, que regulen equilibradamente las responsabilidades que surgen de los problemas de mal funcionamiento verificados en estos sistemas. c) Los contratos de prestacin de servicios de TEF Estos plantean una gran diversidad de posibilidades. Dado el elevado costo de instalacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, es frecuente que las instituciones bancarias opten por el uso compartido de los mismos, sea a travs de figuras asociativas (en cuyo caso nos situaramos en la situacin de los convenios bancarios) o de la contratacin del servicio. En esta ltima situacin habr un contrato en el cual una parte (prestador) suministra el equipamiento necesario y la otra (institucin prestataria) paga un precio por el servicio de transferencias electrnicas; mientras que la primera maneja la instalacin como una empresa lucrativa (pudiendo prestar el servicio a ms de una entidad si no se pacta la exclusividad), la segunda puede utilizar y ofrecer los beneficios del sistema aun careciendo de los conocimientos especializados necesarios y del capital o del volumen operativo que justificaran establecer su propio sistema. 54. IV. PRUEBA DE LA TEF 1. Recapitulacin La prueba de la TEF nos sita ante la doble cuestin del denominado documento electrnico y de su valor probatorio.

Respecto del documento electrnico, como vimos en el captulo I, se le ha entendido como aquel formado por el computador o por medio de l. En el primer caso el aparato no se limita a materializar una voluntad externa sino que determina conforme a ciertos parmetros, dados por la programacin, el contenido de tal voluntad; en cambio, en el segundo caso, el computador no forma sino que manifiesta una voluntad ya expresada en otra oportunidad. Tal actividad puede estar expresada de distintas maneras: en la memoria RAM del computador o en un medio magntico (disco, disquete, cinta, etc) u ptico, en cuyo caso no resulta legible para el hombre sino a travs de un decodificador que traduzca esos signos en caracteres legibles y comprensibles. Se trata del documento electrnico en sentido estricto, como nos lo ensea Giannantonio. Por oposicin a ste existe una gran variedad de documentos producidos por el computador cuya caracterstica esencial es que son perceptibles y, en el caso de textos alfanumricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervencin de mquinas traductoras. Son los documentos electrnicos en sentido amplio o documentos de origen electrnico. De lo expuesto podemos inferir que la enorme mayora de las transferencias electrnicas de fondos se realizan a travs de los documentos electrnicos en sentido estricto, tal como ocurre con las tarjetas magnticas y las tarjetas inteligentes. Distinto es el caso de los boletos o tickets emitidos por los cajeros automticos o terminales de puntos de venta los cuales son documentos electrnicos en sentido amplio; se trata de documentos resultantes del computador en su etapa final y normalmente impresos en papel de modo que estaremos ante un documento escrito como cualquier otro con la particularidad de que su impresin provendr de un computador y carecer de firma. Pero, en este caso, slo se trata de una constancia que emite la mquina y cuyo valor probatorio, al menos en nuestro pas, no alcanza siquiera a la del instrumento privado ya que carece de firma. Esta ltima caracterstica es una consecuencia de que no nos estamos refiriendo al documentador persona sino al documentador implemento tcnico, pero la imposibilidad de firmar no implica, como ya vimos en el anterior captulo, que no pueda ser reemplazada la firma por otros medios. 2. Seguridad de las Transacciones Llevadas a Cabo a Travs de las Redes Telemticas La seguridad que se le pueda dar a estas redes est ntimamente relacionada con su posible valor probatorio. En afecto, a nuestro entender una mayor, y reconocida socialmente, seguridad de ellas redundar, en un futuro posible, en un aumento de su eficacia probatoria, va reformas legislativas o interpretaciones jurisprudenciales. Por otro lado, el riesgo, entendido como contingencia de un dao ocasionado por la actividad informtica, nos conduce al anlisis de las responsabilidades emergentes en los rdenes civil (someramente visto al tratar los contratos interbancarios) y penal, de los sistemas de TEF. Al respecto, contrariamente a lo que pudiera pensarse, no obstante los millones de transacciones que diariamente se realizan por grandes cifras, son escasos los problemas que se plantean. Ello se debe principalmente al perfeccionamiento constante y progresivo de los aspectos tcnicos de seguridad que rodean los distintos sistemas existentes. Bajo esta perspectiva es importante considerar no slo los distintos niveles de proteccin posibles, sino tambin la adopcin de medidas preventivas de los distintos riesgos, entre los cuales no debe desdearse la contratacin de seguros. a. Garantas Estas redes ofrecen, hay que reconocerlo, pocas garantas jurdicas tradicionales. Las partes ya no estn presentes, la firma desaparece, intermediarios indispensables se interponen en las transacciones. Las reglas clsicas de la prueba no encuentran ya la manera de ser aplicadas. Por ello, las seguridades que se pueden entrever pasan por el desarrollo de seguridades tcnicas de la red, de los terminales y de los sistemas informticos en general. Probablemente haya que desarrollar nuevos mtodos de identificacin y de certificacin basados en la biometra u otros mtodos como ya observramos anteriormente. El control y la seguridad en el procesamiento de datos es un asunto de gran inters y se la ha entendido como "un conjunto de recursos y procedimientos fsicos para proteger los datos, el personal, el equipo y los programas de amenazas fsicas, riesgos, prdida potencial o destruccin. Por otra parte el control consiste en procedimientos con el propsito de impedir, descubrir o disminuir los errores; el robo, la prdida intencional o no intencional de los datos o su destruccin, el procesamiento errneo y la actividad fraudulenta". b. Principales problemas de un sistema de TEF: a) Problemas relacionados con los medios de acceso al sistema, sean derivados de la creacin de dichos medios (tarjetas, claves, etc), como de su emisin y distribucin, as como de la guarda de los mismos. b) Problemas relacionados con el mal funcionamiento del equipo. Clsico es el caso en que un ATM o POS cesa de funcionar en medio de una operacin, es decir, cuando una cuenta haya sido adeudada y la otra no haya sido abonada. c) Problemas relacionados con el incumplimiento de rutinas. d) Problemas relacionados con el incumplimiento o cumplimiento tardo de rdenes. e) Problemas relacionados con la utilizacin abusiva del sistema, tales como la realizacin de operaciones prohibidas por montos superiores a los autorizados, la realizacin de operaciones prohibidas o con tarjetas vencidas o dadas de baja.

f) Problemas relacionados con la utilizacin fraudulenta del sistema por terceros ajenos al mismo, como consecuencia del hurto o falsificacin de los medios de acceso. c. Medidas de seguridad ordenadas por la Superintendencia En la Circular 2.475/1.068 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se establecen ciertas medidas destinadas a dar mayor seguridad a las TEF. En ella se ordena que, "Con el objeto de evitar prdidas patrimoniales a sus clientes y de cautelar la reserva de las operaciones, el sistema que se establezca deber contar con los medios que garanticen la privacidad de las transacciones que se efecten por su intermedio. De igual modo, deber velarse para que el acceso y la ejecucin de las operaciones de transferencias electrnicas de fondos quede circunscrito exclusivamente a las personas autorizadas para ello. En este sentido, sin perjuicio de los dems mecanismos de control interno y de seguridad que la institucin estime conveniente disponer, el sistema deber: a. Activar un perfil de seguridad que identifique el terminal lgico o fsico, definido para el cliente, de manera que se permita el acceso slo a las cuentas que estn previamente autorizadas. b. Tener predefinidas todas las cuentas, propias y de terceros, cuando corresponda, que estarn adscritas al sistema, las que debern tener el carcter de exclusivas en trminos de su operacin. Por consiguiente, para ejecutar una transferencia de fondos ser imprescindible que las cuentas de origen y de destino de los fondos sean previamente incorporadas al sistema a requerimiento de los respectivos titulares. c. Permitir al cliente, titular de una cuenta, limitar a un monto mximo diario las transferencias de fondos que, mediante ese sistema, se realicen desde su cuenta a cuentas propias o de terceros. En todo caso, el importe susceptible de girarse no podr exceder del saldo disponible de la cuenta girada, es decir, del monto no afecto a retencin a la fecha y hora en que se ejecuta la transaccin. d. Incorporar una clave o cdigo a los mensajes que permitan verificar que el remitente es la persona autorizada para ordenar la transferencia y asegurar que los mensajes recibidos correspondan exactamente a los emitidos. e. Emitir un comprobante en que consten las transacciones que involucren movimientos de fondos, cuando as lo requiera el cliente. Ese comprobante deber indicar, salvo que se convenga algo distinto con el cliente, a lo menos la identificacin de la cuenta debitada y de la cuenta acreditada; el monto transferido; la fecha de contabilizacin; y, los saldos disponible y contable de la cuenta debitada. f. Encriptar los mensajes transmitidos en el caso de que el sistema incluya transferencias de fondos a cuentas de otros titulares. La encriptacin deber considerar, como mnimo, la siguiente informacin: claves de identificacin, cuentas involucradas en la transaccin y montos de sta. Asimismo, los archivos residentes en los dispositivos autosuficientes de los clientes, cuando corresponda, debern estar codificados. g. Mantener mecanismos de informacin o bloqueo que impidan efectuar una operacin afectando una cuenta que no se encuentre vigente al momento de realizar la transaccin". La circular tambin define los sistemas de consulta de informacin y las operaciones que generan documentos valorados, fijando para ellos los sistemas de seguridad que deben adoptar los bancos. Sistemas de consulta de informacin: En aquellos casos en que el sistema, para dar respuesta a la consulta, deba acceder a fuentes de informacin sujetas a reserva o afectas al secreto bancario, deber resguardarse la privacidad y confidencialidad de la informacin requerida tomando las medidas tendientes a asegurar que dicha informacin sea accesible slo para aquellos usuarios que se encuentren autorizados para tal efecto. De este modo, si se trata de una consulta telefnica, deber proporcionarse al usuario una clave (password o PIN) que permita su identificacin al momento de efectuarla. Para el caso en que la consulta se efecte a travs de un sistema que utilice una tarjeta con banda magntica para el acceso, el banco deber tener sistemas de operacin suficientemente flexibles que posibiliten, por lo menos, el bloqueo de la tarjeta inmediatamente que ello sea requerido por el cliente". De esta disposicin podemos inferir que la principal preocupacin de la Superintendencia es asegurar la confidencialidad de los datos a accesar, para lo cual se reconoce la efectividad de las passwords y los PIN, los cuales se pueden aplicar a las consultas telefnicas y, aunque no lo dice, evidentemente tambin a las tarjetas, las cuales, adems, deben contar con la posibilidad de ser bloqueadas a peticin del cliente. Sin embargo, no es, a nuestro entender, una disposicin que proteja al cliente de manera ptima. Tomemos por ejemplo el caso del Proyecto de Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas sobre el Consumidor y los Medios Modernos de Pago en cuyo art.8 se establece que los Estados miembros debern asegurar que cada emisor provea los medios para que sus clientes puedan, en todo momento del da o de la noche notificar la prdida, robo o copiado de tarjetas. De esta manera se asegura un eficiente respaldo ante estas eventualidades, asegurando la integridad patrimonial del cliente. Operaciones que generan documentos valorados "Dentro de ste grupo se incluyen todos aquellos servicios en que un cliente del banco, mediante el uso de dispositivos electrnicos autosuficientes, efecta operaciones que se traducirn en la emisin de documentos valorados, tales como cheques, ordenes de pago, vales vista, pagares o certificados de depsitos a plazo, etc. Igualmente quedan comprendidos en este grupo el suministro de talonarios de cheques por medio de estos dispositivos.

Para efectuar tales operaciones, debern cumplirse los siguientes requisitos, sin perjuicio de los dems mecanismos de control que la institucin estime conveniente disponer: a. La institucin deber contar con un mandato o autorizacin del cliente. b. La privacidad y seguridad se resguardar mediante una clave (password o PIN) que permita la identificacin del cliente al momento de realizar la operacin. c. Al tratarse de ordenes transmitidas que originen instrumentos valorados cuyos beneficiarios sean personas naturales o jurdicas diferentes al cliente que utiliza el servicio, las transmisiones o mensajes debern ser encriptados. d. Los sistemas que utilicen una tarjeta con banda magntica para el acceso, debern contemplar la posibilidad del bloqueo de la tarjeta por parte de la institucin financiera, cada vez que lo solicite el cliente". Tambin esta circular establece que se debern llevar ciertos archivos de respaldo de TEF: el de clientes y el de transacciones realizadas: "1.- Archivo de clientes: Este archivo deber permitir la obtencin de los siguientes datos referidos a una fecha determinada: a. Clientes adheridos al sistema y sus respectivos nmeros de RUT. b. Cuentas que pueden afectarse con transferencias electrnicas de fondos, de acuerdo con lo autorizado por el cliente. c. Monto mximo para cada transferencia. d. Servicios cuyas cuentas puedan pagarse automticamente. 2.- Archivos de transacciones realizadas: El sistema deber generar archivos que contengan todas las transacciones realizadas por este medio. La informacin de estos archivos comprender, para cada transaccin: a. Los nmeros de identificacin de las cuentas involucradas. b. El monto de cada transaccin. c. Fecha de contabilizacin. d. Fecha y la hora exacta de su realizacin. e. Nombre y RUT del cliente. El plazo de mantencin de estos archivos ser el dispuesto por esta Superintendencia en conformidad a lo establecido en el art.19 de la Ley General de Bancos". La Superintendencia establece a travs de sta circular la obligacin de los bancos que operen estos sistemas de tener ciertos antecedentes a la vista de aquella: "a. Los procedimientos administrativos y las caractersticas tcnicas del software y hardware del sistema de aplicacin, incluyendo la transmisin de datos. En esta documentacin se deber incluir, adems, una regulacin de las responsabilidades, derechos y obligaciones del prestador de servicios y del cliente, en todo lo que atae al uso del servicio ofrecido y, en particular, a la estipulacin de los mecanismos de seguridad, control y confidencialidad de las operaciones que pueden realizarse, las condiciones generales de utilizacin del servicio y las condiciones especficas que rigen para las transacciones que se contemple ofrecer. b. Una descripcin del procedimiento establecido para el caso de divergencias entre la institucin financiera y el usuario, en relacin con las transacciones realizadas, como por ejemplo su monto, oportunidad, usuarios participantes, etc. c. Una opinin de la Contralora Interna de la institucin financiera, referente a la razonabilidad de los mecanismos de seguridad y control interno del sistema". 3. Valor Probatorio del Documento Electrnico en las TEF Debemos hacer uso de las normas generales ya que no existe legislacin al respecto. a. Aspectos de la prueba en la TEF La nueva dimensin que ha creado la red hace que sea indispensable examinar los problemas de prueba bajo tres aspectos178:

Prueba de la existencia de la transaccin Identificacin de las partes concernidas por la transaccin Autenticacin del objeto o del contenido de la transaccin y de la forma. 1) Prueba de la existencia de la transaccin En algunos casos, para presentar una prueba de que una transaccin ha tenido lugar efectivamente, puede ser suficiente precisar la fecha y la hora de sta. Se trata, evidentemente, de un nivel mnimo de prueba. Tratemos, por ejemplo, el caso de los terminales de fax que funcionan indistintamente en recepcin y en modo local (fotocopia). este es el caso de los terminales disponibles actualmente en el mercado. En las redes de fax, ser de la mayor importancia poder demostrar que un abonado ha recibido efectivamente una llamada en una fecha y a una hora determinadas. Sin embargo, esta informacin no tendr inters ms que si el terminal inscribe en el momento de la impresin la fecha y la hora de un modo no falsificable. En estas hiptesis, aunque no sea posible demostrar la identidad del que efectu la llamada, se podr al menos excluir la eventualidad del documento fabricado localmente 2) Identificacin de las partes en la transaccin Se trata de asegurarse de la identidad de las personas en cada extremo de la red. Por otra parte, se puede precisar ms esta nocin distinguiendo la identificacin de la lnea, del terminal, del abonado, o del operador. a) Identificacin del terminal: Se realiza de un modo sencillo mediante la emisin de un indicativo. Sin embargo, este mtodo no parece aportarnos, en lo que respecta a la prueba, elementos muy interesantes. La identificacin del terminal no dice nada de la persona que ejecuta la transaccin, ni siquiera del lugar de emisin, puesto que un terminal est concebido para ser transportado. b) Identificacin del usuario de un servicio: Esta identificacin puede ser, por ejemplo, realizada mediante el nmero del cliente, el nmero de abonado o mediante un cdigo secreto. Puede tener por objeto verificar que la persona que efecta la transaccin est habilitada para ello, o bien que el destinatario de un mensaje es el correcto. En la red SWIFT, por ejemplo, existe un sistema de identificacin recproca antes de la emisin de cualquier mensaje: el objetivo de esta identificacin no es conocer la identidad del operador, persona fsica, sino verificar que l est correctamente habilitado por el banco destinatario o expedidor para efectuar la transaccin. Esta identificacin del usuario adquiere pleno sentido a la luz de la Ley Francesa de Informtica y Libertades179 que prev en su art.29 que el poseedor de datos confidenciales relativos a algn individuo es "responsable del uso que se haga de estos datos" y que debe asegurarse que no puedan ser comunicados a "terceros no autorizados". Oficialmente, la Comisin de Informtica y Libertades no ha tomado ninguna postura en lo que respecta a la interpretacin que se le debe dar a este art.29. La prctica actual tiende a considerar que los "terceros autorizados" son los destinatarios indicados en el inventario de la CNIL que toda empresa francesa debe rellenar cuando posea un fichero informtico. Se tratara, pues, de los terceros declarados en la "Comisin Informtica y Libertades". Fuera de estos, la comunicacin sera ilegal. La definicin del "tercero autorizado" plantea un problema frente a esta ley porque es difcil imaginar a cada organismo propietario de un fichero enviando a la comisin una lista exhaustiva completada da a da de las empresas a las cuales haya comunicado direcciones. Lo que importa no es tanto conocer el nombre de los destinatarios como saber que el fichero puede ser cedido y poder identificar al beneficiario de las informaciones. c) Identificacin de persona fsica: Evidentemente, ste nivel constituye el ltimo peldao de la identificacin de las partes. Puede ser requerido en algunas aplicaciones: por ejemplo sera el caso de consultas a distancia de ficheros confidenciales relativos a personas fsicas. Esta identificacin de la persona podra igualmente ser necesaria en las aplicaciones bancarias, ya se trate de terminales de venta o bien de cajeros automticos bancarios. Los mtodos de identificacin que se utilizan normalmente son: a) la contrasea; b) el cdigo secreto; o c) la respuesta a una pregunta confidencial. Sin embargo, estos mtodos identifican a un cliente o a un abonado, pero no a la persona fsica que efecta la operacin. Por otra parte, algunas aplicaciones requerirn los dos tipos de identificacin: una que concierna, por ejemplo, al cliente que paga la suscripcin y, otra, que se refiera a la persona que efecta realmente la operacin. Una identificacin de este tipo requiere conocer a distancia una caracterstica fsica del individuo. Hoy en da existen numerosas ideas al respecto: se trata de la nueva ciencia de la biometra. 3) Autenticacin del objeto de la transaccin y de la forma a) Concepto

Es la accin o efecto de hacer un documento autntico, es decir, darle la calidad de cierto, en razn de las circunstancias que concurren en l y que lo hacen indubitable180. Ella est relacionada con la transferencia electrnica de fondos ya que se requiere autenticar las ordenes o mensajes que sta supone. En las rdenes de transferencias de fondos documentadas en papel la autenticacin se haca, y se hace, mediante la firma. La firma de puo y letra presupone una intencin manifiesta de autorizar una operacin de esta naturaleza, lo cual se une a la posibilidad de compararla con otra firma que se sabe autntica, como ya mencionramos en el captulo segundo. El trnsito de la transferencia documentada a la electrnica ha aparejado una revolucionaria ampliacin de las fronteras de la documentacin, la forma y la prueba de las relaciones comerciales, introducindonos en un mundo en que la firma no slo se hace imposible prcticamente, sino que se constituye en un obstculo a la necesaria automatizacin de las negociaciones interbancarias. Probar la existencia de la transaccin y la identidad de las personas entre las cuales sta ha tenido lugar no es siempre suficiente. En el caso de las operaciones en el cajero automtico ser necesario probar el importe de los billetes retirados o de la transferencia realizada de cuenta a cuenta. b) Nuevas tcnicas de autenticacin En las comunicaciones por telex y de computador a computador se emplean frecuentemente mecanismos de retrollamada y claves de prueba para comprobar la procedencia del mensaje. Ciertos procedimientos de cifrado autentican la fuente del mensaje y verifican tambin su contenido. El acceso al computador desde terminales remotos, como son normalmente los ATM y los POS, hizo necesario el uso de contraseas o de tarjetas de plstico (con banda magntica o con microcircuito) y un nmero de identificacin o contrasea personal, segn vimos. c) Regulacin de la eficacia de las nuevas tcnicas A falta de normas generales y abstractas, lo normal es que sean reguladas por la va convencional. As como los bancos normalmente son tanto expedidores como receptores de transferencias electrnicas, las tcnicas de autenticacin que se utilizarn para las rdenes interbancarias sern determinadas de comn acuerdo. En el caso de las transferencias iniciadas por orden del cliente el procedimiento de autenticacin ser el establecido por el banco al momento de incorporar al usuario al sistema. La lgica consecuencia de sto es que el banco debera correr con el riesgo de que las tcnicas de autenticacin no sean seguras desde el punto de vista comercial. Distinta sera la situacin si el cliente pudiera elegir entre varios niveles de seguridad y opte por uno desproporcionadamente inferior por su menor costo u otra razn, el cual fuera inadecuado para sus operaciones. En tal caso podr ocurrir que deba soportar el riesgo consecuente. Observa correctamente Carlos Delpiazzo181 que las modernas tcnicas electrnicas de autenticacin son un nuevo rostro de un tema tan viejo como el comercio y que, en la medida en que no las podemos incluir en las soluciones tradicionales, particularmente la firma, requieren de un marco jurdico apropiado, sea de origen normativo o contractual. b. Sistemas probatorios y la prueba por medios electrnicos Habitualmente los sistemas probatorios de las distintas legislaciones se agrupan en dos grandes sistemas: el de la prueba legal o tasada y el de libre apreciacin judicial. 1) Sistema de prueba tasada La ley impone al juez de manera abstracta y preestablecida el grado de eficacia que debe atribuir a cada medio probatorio. En los pases en que rige este sistema, por ejemplo en el derecho anglosajn, donde reglas numerosas y precisas prevn la admisibilidad y la eficacia de cada probanza, la posibilidad de utilizar los documentos electrnicos como medio de prueba esta en contraste con la regla del odo decir (Hearsey Rule) y con la regla del original (Best Evidence Rule). En virtud de la primera, un documento no puede ser hecho valer ante un tribunal si su autor no est presente para prestar testimonio sobre su contenido y para presentarse al examen de su deposicin a travs de las repreguntas. Conforme a la segunda, un documento puede ser hecho valer ante tribunal es slo cuando es producido en su versin original. Sea por cualquiera de estas reglas, un documento electrnico no podra ser hecho valer ante la autoridad judicial ya que el computador no puede ser sometido al examen en contradictorio y, por lo tanto, la doctrina y la jurisprudencia han considerado siempre los documentos electrnicos como prueba de odo decir. Adems, difcilmente el documento electrnico ser en si un original, sino que lo ms probable es que se trate de la transcripcin de una escritura sobre papel que, con frecuencia, se destruye despus de su registracin informtica. Frente a este panorama, y para la procedencia como prueba del documento electrnico frente a las Cortes de Justicia, en el Reino Unido se dicto la Civil Evidence Act de 1968 en cuyo art.5 se prev expresamente la posibilidad de presentar como prueba en juicio un documento electrnico si su conformidad con el original ha sido, ha criterio del Tribunal, suficientemente demostrada; sin embargo, los criterios de conformidad todava no han sido definidos por la ley o la jurisprudencia. Paralelamente la Banking Act de 1979 y la Stock Exchange Act de 1976 admitieron la posibilidad de hacer valer documentos informticos en materia bancaria y contable respectivamente.

En los EEUU la admisibilidad del documento electrnico ha sido reconocida por la jurisprudencia en virtud de una excepcin: la Businnes Records Exception, segn la cual pueden hacerse valer en juicio los documentos electrnicos, aun sin el testimonio de su autor, si se refieren a operaciones desarrolladas en el curso normal y regular de los negocios y registradas en el momento de su conclusin o poco despus. Esto ha sido reconocido por la legislacin federal con la "Uniform Businnes Records as Evidence Act" y con las "Uniform Rules of Evidence" la cual es una normativa innovadora que ha sido adoptada sin substanciales modificaciones por la mayora de los Estados de ese pas. La regla de la Best Evidence ha sido superada tanto en EEUU como en Inglaterra por una orientacin jurisprudencial segn la cual la produccin de una copia es permitida si la parte que se vale de ello demuestra que no ha podido procurarse el original182; en materia de documentos informticos es suficiente demostrar que los originales de stos han sido destruidos o no han existido nunca, como en el caso de la registracin directa183; adems, en virtud del "Voluminous Writing Exception", un resumen en forma de documento informtico puede ser exhibido en lugar de los originales en el caso de que estos sean muy complejos o voluminosos.184 2) Sistema de prueba libre Se deja al magistrado en posicin de valorar cada prueba segn su conviccin. Su fundamento radica en que la ley, por la rigidez resultante de norma general, no es apta para prefijar el valor de conocimiento que suministra una prueba, el cual, por su propia ndole, debe ser concreto y adecuado a las peculiaridades del objeto de que se trate. En los pases que acogen este sistema (como ya vimos que es el caso de Italia) se admite pacficamente que la prueba documental en sentido amplio (comprendiendo toda cosa que hace conocer un hecho) abarca a los modernos documentos electrnicos, sean estos circuitales o constituidos por mensajes sobre soportes magnticos u pticos (documentos electrnicos en sentidos estricto) o sean estos formados por medio del computador (sentido amplio). Aparte de las consideraciones ya formuladas, podemos tambin sealar la preocupacin evidenciada en la materia por el Proyecto de Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas sobre el Consumidor y los Medios Modernos de Pago (que ya hemos mencionado anteriormente) en cuyo art.6 se dispone que los estados miembros debern asegurar que: a. las redes de transferencias electrnicas de fondos produzcan registros suficientes para permitir que las transacciones puedan ser rastreadas y los errores rectificados; b. en cualquier disputa referente al uso de la tarjeta o la operacin del sistema la carga de la prueba recaer sobre el emisor de aquella, el que deber demostrar que la transaccin fue debidamente registrada y no fue afectada por ningn desperfecto tcnico u otra deficiencia, poniendo a disposicin de la otra parte sus libros, registros, cintas u otros medio probatorios; y c. se provea al cliente, si as lo requiriese, registros escritos de cada transaccin, ya sea en el momento o poco despus de haberla efectuado Tales previsiones, de corte netamente garantista para el usuario, no son las que habitualmente se incluyen en las frmulas contractuales predispuestas por las instituciones bancarias en las cuales generalmente se exoneran de responsabilidades. c. Eficacia probatoria en relacin a terceros de los productos de un sistema electrnico: Un problema jurdico importante respecto a los ATM, que es propio de ellos, es el de la prueba de las operaciones efectuadas por la clientela, en particular con referencia a la fecha, el monto, el nmero de la cuenta corriente, etc. Sabemos que es casi incondicionalmente posible a las partes de una relacin, haciendo uso de la autonoma de la voluntad que consagra la ley en el Cdigo Civil, reconocer la eficacia de ejecucin de una gama de modos y de formas, aun no previstas por el ordenamiento, con tal que sean lcitas. As, por ejemplo, puede concordarse entre banco y cliente que la firma de los cheques o de las letras de cambio sea impresa (con previa autorizacin del organismo pertinente), o que el dinero sea sacado de la cuenta mediante el uso de una tarjeta magntica. Pero estos acuerdos difcilmente podrn surtir efectos respecto de terceros y serles oponibles si no responden a mecanismos admitidos por la ley en el plano de la validez o si su existencia no puede demostrarse en las formas restringidas que la ley permite. Estas situaciones conciernen a todos los acreedores del cliente ante su eventual quiebra, y en general a todos los terceros en situacin de conflicto con el banco. La solucin que se utiliza en el sistema italiano BANCOMAT consiste en introducir en las disposiciones contractuales que regulan la relacin banco-cliente una clusula mediante la cual las partes se remiten a los asientos derivados del boletn de fondo y sto a falta de disposiciones legislativas ad hoc y porque no se puede hacer referencia a los acostumbrados criterios legales que regulan el rgimen de carga de la prueba y de su validez. Por ello se ha preferido, aun a sabiendas de los lmites de la oponibilidad a terceros, recurrir a un rgimen convencional que debera presentar una serie de ventajas. En efecto, se pueden evitar as numerosas controversias judiciales por cuanto, en caso de problemas, las evidencias del boletn de fondo describirn claramente las modalidades de ejecucin de las operaciones, y en caso de error en stas, podrn ser modificadas en funcin de las resultas del boletn. Adems, la clusula descrita debera desalentar a aquella clientela inescrupulosa que tratara con mala fe de sacar provecho de una operacin, basndose precisamente en la dificultad para el banco de oponer pruebas vlidas, en el caso de operaciones de TEF no asistidas por la clusula ya descrita. En fin, aun en

el caso de controversias judiciales, la clusula presenta la ventaja de la eventual excepcin por parte del cliente, hacia la eficacia probatoria del boletn de fondo podr ser rechazada, y el juez podr limitarse a examinarlo y evaluarlo con la ayuda de un perito Tambin hay que precisar que si el boletn de fondo fuese llevado con respecto de las formalidades propias de las escrituras contables de la empresa, ello cabra dentro de las escrituras que tienen valor probatorio, con la particular ventaja de atribuir a las operaciones registradas en el mismo la oponibilidad de su fecha de realizacin, de particular importancia en caso de quiebra del titular de la cuenta corriente185. En el sistema italiano BANCOMAT se ha decidido, por otro lado, no atribuir valor probatorio alguno al recibo emitido por el ATM al momento de una operacin de retiro de efectivo. Tal solucin no est en lnea con la orientacin doctrinal que se ha perfilado en otros pases europeos tales como Francia y Blgica, segn la cual es necesario que todos los terminales que entren en contacto con el cliente, expidan recibos que describan las operaciones efectuadas, y que tambin tales recibos puedan ser considerados medios de prueba. Esta orientacin presupone una clusula contractual de acuerdo con la cual el cliente acepte una derogacin de las limitaciones fijadas por las disposiciones de ley en materia de prueba y donde reconozca que el banco puede proporcionar, por cualquier medio, las pruebas de las operaciones realizadas. En Italia la ley admite, aunque con limitaciones considerables, la eficacia de las reproducciones mecnicas (art.2712 del Cdigo Civil) y de las copias fotogrficas (art.2719 del Cdigo Civil), pero siempre presuponiendo que se trate de copias, es decir, de reproducciones de un original existente o que ha existido. Pero aqu el problema es que en los ingenios electrnicos el original, como documento impreso, no existe en absoluto, y slo tiene existencia en la memoria de la computadora; en consecuencia los productos impresos por el computador, sern copias de si mismos, pero nunca copias en el sentido tradicional, o sern todos originales lo cual ser difcilmente aceptado186. 4. Desarrollo en Nuestra Legislacin En Chile nuestra preocupacin principal debe ir hacia los medios de hacer jurdicamente admisible y materialmente convincente la prueba por medios electrnicos y a equilibrar la desigualdad de las partes derivada del control por una de ellas de los medios de registro y de almacenamiento de la informacin. Parece evidente que la mayor indefensin se encuentra en las operaciones desmaterializadas, es decir, aquellas en que no hay constancia escrita, ya que la prueba de ellas sera prcticamente imposible, habida cuenta de los problemas de admisibilidad, adems del acceso a los datos por parte de los particulares. 55. LA PRIVACIDAD Y LA TEF Es obvio que si todas las transacciones pudieran realizarse a travs de la denominada "Banca Electrnica", sera posible saber donde est una persona, qu est haciendo y hasta cuales son sus centros de inters, con slo acceder a los archivos del computador de la entidad de intermediacin financiera a travs de la cual acta. En efecto, una consecuencia ineludible de la informatizacin de la actividad bancaria es la acumulacin de volmenes de informacin acerca de sus clientes por parte de las instituciones financieras, lo cual va creando creciente preocupacin por los riesgos que ello entraa. En efecto, ms all de el deber de guardar secreto, que obliga al banquero y a todos aquellos que dentro de la institucin estn llamados a colaborar en la realizacin de la operacin con el cliente cuando los datos se refieran a la rbita personal de ste, puede ocurrir que entre en conflicto el poder informtico que ostenta quien dispone de la informacin o puede fcilmente conocerla, y la libertad informtica, entendida como el derecho de autotutela de la propia identidad informtica, es decir, una nueva forma del derecho a la intimidad o a la privacidad consistente en el derecho de vigilar los datos personales contenidos en registros automatizados. En el mundo se han dictado legislaciones, que cubren esta problemtica, en distintas etapas: 1. Leyes de Primera Generacin A partir de los aos 70, comienzan a aprobarse en los pases ms desarrollados un conjunto de leyes de proteccin de la informacin personal caracterizados por combinar normas sustantivas con sanciones penales para el caso de incumplimiento, previendo algunas de ellas mecanismos de control por rganos especializados. Dichas leyes de primera generacin ambientaron la suscripcin en el mbito internacional del "Convenio de Estrasburgo para la Proteccin de las Personas con Relacin al Tratamiento Automatizado de Datos de Carcter Personal" del 28 de enero de 1981. En el art.5 de este convenio se establece que las informaciones relativas a una persona identificada o identificable que sean objeto de tratamiento automatizado, debern ajustarse a los siguientes principios bsicos: a. Se obtendrn y tratarn leal y legtimamente; b. Se registrarn para finalidades determinadas y legtimas, y no se utilizarn de una forma incompatible con dichas finalidades; c. Sern adecuadas, pertinentes y no excesivas en relacin con las finalidades para las cuales se haya registrado; d. Sern exactas; y e. Se conservarn bajo una forma que permita la identificacin de las personas concernidas durante un perodo de tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan registrado. En su art.8 el convenio da como garanta para las personas el llamado "Habeas Data" o derecho de acceso, consistente en el derecho a estar informado y a obtener la correccin o eliminacin de los datos inexactos o errneos 2. Leyes de Segunda Generacin

En la dcada de los 80 aparecen las denominadas "leyes de segunda generacin", causadas por el cambio tecnolgico operado al pasarse de la concentracin de la informacin almacenada en unos pocos grandes sistemas a la dispersin de los mismos que, registrada en pequeos sistemas interconectados, circula fcilmente de uno a otro sin que el interesado pueda siquiera sospechar donde hay datos personales suyos, que uso se hace de ellos, que elementos o juicios valorativos se les aaden y que consecuencias puede causarle ese uso incontrolado de sus propios datos. 3. Reformas Constitucionales Paralelamente, en las ms recientes reformas constitucionales, comienzan a incluirse normas protectoras de los datos personales tal como ha acontecido en la constitucin portuguesa de 1976 (art.35), en la espaola de 1978 (art.18) y en la brasilea de 1988 (art.5, numeral LXXII). Insuficiencia del Secreto Bancario Por lo que se refiere especficamente a las TEF, es evidente que las mltiples operaciones que las sustentan van dejando una huella de la actuacin de su titular, cuyo manejo, apartado de los principios de finalidad, pertinencia, duracin, limitacin y libre acceso por el titular, puede comprometer seriamente el nuevo rostro del derecho a la privacidad. Al respecto, la obligacin de guardar secreto (regulado con distintos alcances en diversos pases) es un instrumento til pero insuficiente. En primer lugar, la insuficiencia deriva de que no garantiza las rectificaciones o eliminaciones a que pueda tener derecho la persona en relacin a ciertos datos inherentes a ella. Por otra parte, la empresa prestadora del servicio de transferencias electrnicas podra no estar alcanzada por el secreto bancario, en cuyo caso deberan adoptarse todos los resguardos necesarios para preservar todos los derechos en juego. Adems la informacin subyacente en una transferencia electrnica de fondos puede "viajar" a travs de diferentes estados con regulaciones dismiles en la materia. 56. LA FINALIZACION Como ya tuvimos oportunidad de exponer, la transferencia bancaria es una operacin contable de traslado de fondos de una cuenta a otra que admite cuatro variedades. En todos estos casos, es una operacin comprendida dentro de los servicios de caja que las entidades bancarias prestan a sus clientes. Pero su operacin a travs de medios electrnicos activados por el propio interesado, unida a la posible intervencin de terceros bancos y a la eventual radicacin de estos en diversos Estados con diferentes regulaciones replantean con renovado inters el problema de determinar en que momento los fondos transferidos electrnicamente se encuentran definitivamente a disposicin del beneficiario final. Se trata de la cuestin de la finalizacin de la operacin, a la que se vincula ntimamente la irrevocabilidad de la transferencia. Abordaremos su estudio en cada uno de los cuatro supuestos reseados. A. Supuestos 1. Entre Cuentas de un Cliente en un Mismo Banco: En este caso no se modifica la situacin jurdica existente entre el cliente y el banco, mantenindose incambiadas las situaciones relativas de ambos, aun cuando puede variar el lugar de radicacin del crdito del cliente si la transferencia se efecta a una cuenta abierta en otra sucursal o agencia. En esta situacin, si la transferencia se realiza por el cliente desde un terminal activado por el mismo, ocurrir normalmente que la operacin se realizar sin ninguna intervencin humana de parte del banco interesado ya que, automticamente, el computador verificar que se hayan satisfecho las normas tcnicas requeridas para efectuar la transferencia y que la cuenta del ordenante tenga un saldo suficiente para que se pueda sentar el dbito. Consecuentemente, la transferencia ser definitiva en el acto de su realizacin y resultar irrevocable sin perjuicio de que, puesto que el ordenante es titular de las dos cuentas involucradas, pueda realizarse en cualquier momento la operacin inversa. Cabe agregar que, si la transferencia electrnica involucra dos sucursales de una misma institucin y no es realizada por el cliente de forma personal, sino que ste da una orden a una de dichas sucursales, la operativa puede hacerse ms compleja asemejndose, en orden a la cuestin de su culminacin, a la tercera hiptesis de las cuatro que estamos planteando. Al respecto, es de recordar que tanto el "Proyecto de Gua Jurdica sobre las Transferencias Electrnicas de Fondos", as como las primeras versiones del "Proyecto de Normas Modelo" elaboradas por el grupo de trabajo sobre pagos internacionales de la UNCITRAL previeron que una sucursal de un banco deba considerarse, desde el punto de vista prctico, como otro banco, ya que puede implicar un nuevo segmento en el tem de la TEF. 2. De la Cuenta del Cliente a la de un Tercero en el Mismo Banco: En esta hiptesis ocurre que el ordenante deja de ser acreedor por el importe de la transferencia en tanto que el banco deja de ser deudor por dicho monto. A la vez, el banco deviene deudor del tercero por el importe transferido y el cliente deviene acreedor por dicho monto. Este caso guarda cierta similitud con el anterior. En efecto, cuando la transferencia se verifica entre cuentas radicadas en la misma institucin, aunque pertenecientes a distintos titulares, la operacin ser instantneamente definitiva cuando sea concretada por el propio cliente desde un terminal por el activado, a menos que se haya convenido su diferimiento (como ocurre con algunos sistemas de POS). 3. Entre Cuentas del Cliente en Distintos Bancos: En esta alternativa la transferencia produce el efecto de modificar la situacin crediticia o deudora del titular de las cuentas y de las instituciones bancarias en las que ellas estn radicadas, en efecto, el banco que recibe la orden de transferir todo o parte de los fondos depositados en la cuenta de un cliente a otra

cuenta que el titular tiene en otra entidad, deja de ser deudor del importe transferido y, en consecuencia, el ordenante deja de ser acreedor por el mismo monto. Verificada la transferencia, el cliente deviene acreedor del banco en el que est situada la cuenta a la que los fondos fueron transferidos, por el importe que corresponda. Aqu aparece, como elemento relevante a considerar, la intervencin de, a lo menos, dos bancos y conjuntamente de alguna Cmara Compensadora, Banco Central o entidades intermediarias. Cuando esto ocurre, el momento en que la transferencia electrnica adquiere carcter definitivo se relaciona con la ejecucin de ciertos actos concretos por parte de un banco (dbito de la cuenta del ordenante, acreditacin de la cuenta del banco del beneficiario, aviso de tal acreditacin) y, decisin del banco del beneficiario de aceptar la transferencia, asiento en la cuenta del beneficiario, aviso al beneficiario o pago en efectivo), los cuales a veces se desdibujan o superponen por la incidencia de la tecnologa utilizada, segn las transferencias se procesen por lotes, en lnea, desde terminales activadas por el cliente, a travs de tarjetas inteligentes o mediante telecomunicaciones de computador a computador. Soluciones adoptadas por distintas redes de TEF Al respecto, no existe unanimidad de criterios y la ausencia de normas generales ha llevado a la consagracin de soluciones convencionales o reglamentarias. As en EEUU, conforme a las regulaciones de la Federal Reserve, se entiende que la transferencia electrnica entre bancos se encuentra finalizada cuando dicha entidad directriz a la que se remitieron los fondos los enva al banco del beneficiario final o bien le da aviso de que ha recibido la remesa, lo que ocurra primero. Quiere decir que, en el sistema FEDWIRE, no afecta a la definitividad de la transferencia la situacin de saldos al cierre de las operaciones del da. En cambio, en el sistema privado CHIPS, las transferencias recin se dan por finiquitadas cuando se efecta el conteo correspondiente en la compensacin de cierre del da de negocios, razn por la cual aquella debe considerarse provisoria en el momento de ser cursadas. Un panorama similar es dable observar en los sistemas ms desarrollados en Inglaterra (CHAPS), Francia (SAGITAIRE) y Alemania. 4. De la Cuenta de un Cliente a la de Otro en un Banco Diferente: En este ltimo supuesto el banco ordenatario deja de ser deudor de su cliente (que deja de ser acreedor) por el monto de la transferencia realizada, en tanto que el banco en que est radicada la cuenta del tercero destinatario de la transferencia se convierte en deudor de ste (que deviene su acreedor) por igual importe. En esta situacin la problemtica ser similar a la planteada en la hiptesis anterior, con la variante de tratarse de distintos sujetos: el ordenante y el beneficiario. Adicionalmente, cuando el banco del primero y del segundo estn situados en diferentes pases puede dificultarse la determinacin de la finalizacin debido a la ausencia de un rgimen internacional uniforme, a pesar de los esfuerzos cumplidos por el Grupo de Trabajo Sobre Pagos Internacionales a partir de su XVI perodo de sesiones de 1987. B. Importancia de la Finalizacin De la solucin que se adopte en este tema depender la determinacin de hasta que momento es revocable la orden de transferencia. Sobre el particular, cabe aadir que la citada ley estadounidense sobre la materia prev en su art.907 que las TEF autorizadas de antemano y a efectuarse en intervalos peridicos (art.903), pueden ser detenidas por el cliente mediante notificacin oral o escrita a la institucin financiera en cualquier momento hasta tres das comerciales antes de la fecha prevista para transferir. En sntesis, podemos concluir, que la operacin por medios electrnicos de las transferencias de fondos no cambian su naturaleza pero puede alterar los usos bancarios tradicionales en materia de culminacin de las mismas. 57. OTROS PROBLEMAS A QUE DA ORIGEN LA TEF La mayor eficiencia de la TEF trae aparejada una mayor cantidad de problemas de notable delicadeza en el plano jurdico derivados de la automaticidad y simultaneidad de los efectos que estos sistemas producen. A. Aspectos Penales: Aqu la cuestin se centra en la aplicacin a nuevas conductas de viejas tipificaciones o en la configuracin de nuevos comportamientos delictivos por la va de la ley, ya que no es posible recurrir a la interpretacin analgica en materia de delitos y faltas. A este respecto, recientemente se dict en nuestro pas una ley, impulsada por el diputado Viera-Gallo, que regula los aspectos penales que la informtica plantea al derecho. B. Revocacin de Orden Electrnica de Pago Aqu el problema depender de el sistema que se utilice ya que si ste acta en tiempo real no es posible revocar la orden de pago, pues se perfecciona en el momento en que se dio. Este es el caso del sistema CHIPS (Clearing House Interbank Payment System). En cambio otros sistemas actan de manera diferente, ya que la operacin se concretar segn los lapsos que utilice el sistema para transmitir las operaciones, en cuyo caso, mientras no transcurra ese tiempo, la operacin, al menos en principio, podra ser revocada por el ordenante. C. Efecto Resolutorio: Se discute, sin que una solucin haya sido aceptada en forma ms o menos general, en cual fase del procedimiento se producira el efecto resolutorio, en otras palabras, cuando la obligacin de pagar puede considerarse cumplida.

D. Determinacin de Responsabilidades: Existe debate sobre el problema de la determinacin de las responsabilidades en esta cadena de los intermediarios en estas operaciones, aun en funcin de ilcitas interferencias externas que son posibles, como la experiencia lo ha demostrado, ya que estos sistemas utilizan lneas externas y satlites pblicos. E. Problema del Domicilio y los Medios de Contratacin Electrnicos: Cuando las partes -banco y cliente- tienen su domicilio en Chile y contratan por medios electrnicos, se produce un interesante problema. El art.104 del Cdigo de Comercio expresa que "Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender realizado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada". Tratndose de personas jurdicas, como es el caso de los bancos, es ms apropiado hablar de domicilio ya que la residencia es un concepto aplicable a personas naturales. El domicilio de una persona jurdica, de acuerdo a la doctrina generalmente aceptada, es el que sealan sus estatutos; y si estos nada dicen, se entiende que esta ubicado en el asiento principal de sus negocios. Por su parte, el art.142 del Cdigo Orgnico de Tribunales ampla esta concepcin al sealar que "Cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio". Ahora, supongamos una operacin de retiro de dinero realizada a travs de un ATM ubicado en un supermercado. La "aceptacin" del banco se realizara en el supermercado, pero puede sostenerse que all tenga domicilio el banco?. Parece claro que la ubicacin del ATM no es domicilio ya que no est consignado as en sus estatutos, no corresponde al asiento principal de su negocio, ni a la nocin tradicional de agencia o sucursal. La solucin ms prctica parece ser que en los contratantes, cuando convengan este tipo de servicios de teletransferencia, se sometan voluntariamente a la jurisdiccin de un tribunal determinado, de tal manera que cualquier causa que se suscite tenga una competencia predeterminada, lo cual se ha hecho en la prctica, por lo que hemos tenido oportunidad de observar en diversos contratos. 1 Toffler, Alvin: La Tercera Ola. Cit. por Lino Rodriguez-Arias Bustamante en El derecho y la Tcnica. Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencia Polticas, n.14, pag. 212, Venezuela. 2 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.441, 1988. Argentina. 3 Documentatio a Documento. "Nachrichten fr dokumentation", ao 5, diciembre de 1954, n.4. 4 El Documento Notarial. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1980, pags. 4 a 5) 5 Sistema de Derecho Procesal Civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, T.II, p.435 y sgts, 1944. 6 Mariansky, Flora, Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.481, 1989, Argentina. 7 Adriana Nechevenco: El documento electrnico. Revista del Notariado, n.820, 1990. Argentina. 8 Giannantonio, Ettore, "Il valore giurdico del documento elettronico", Rivista generale de diritto civile et de la obligazzione, n.9 al 12, 1986. Italia. 9 Adriana Nechevenco: El documento electrnico. Revista del Notariado, n.820, 1990. Argentina. 10 Joffe, Diego. Certificacin de documentos. Transcripcin, copia y replica (fotocopia color laser). Revista del Notariado, n.822, pag.707. Argentina 11 Marianski, Flora; Peiro, Aida; Muoz, Mara. El documento electrnico administrativo y la actividad notarial. Revista Notarial, n.905, pag.991, 1989. Argentina. 12 Carrascosa Lopez, Valentn. Documentacin y medios mecnicos de reproduccin. Documentacin Jurdica, n.69, pag.117, tomo 18, enero-marzo 1991, Espaa. 13 Mariansky, Flora, Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.479, 1989, Argentina 14 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.442, 1988. Argentina.

15 Mariansky, Flora, Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.485, 1989, Argentina 16 Mariansky, Flora, Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.484, 1989, Argentina 17 Giudi, Pablo. "Teora Giuridica del documento", Milan, 1950, pag.25. Cit. por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.442, 1988. Argentina. 18 Pietro Castro, Leonardo. Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, T.1, pag.429. Cit. por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina. 19 Garca-Bernardo Landeta, Alfredo. Tcnica jurdica y prctica notarial, p.5. Cit. por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina. 20 Couture, Eduardo. Vocabulario jurdico. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1960, pag.251. Cit. por Garca, Julia y Wonziak, Mara en El documento electrnico, Revista de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao 29,n.3-4 julio-diciembre 1988, pag.289. Uruguay. 21 Gomez Urbaneja. Derecho Procesal Civil. 2da. edicin, Madrid, 1949, pag.314. Cit por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina. 22 Moreno, Fausto. Voz "documentos". Nueva Enciclopedia Jurdica. Edit Seiz, Barcelona, 1955, T.VII, pag.674. Cit. por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina. 23 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico. Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.99. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987. 24 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina. 25 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.444, 1988. Argentina. 26 Alsina, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, Pag.391. Cit. por Dunlop, Nelly. El Reconocimiento del Instrumento Privado. pag.9. Memoria, U. de Chile, Edit. Universitaria, Santiago, 1965. 27 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. T.XII, pag.670. 28 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.444, 1988. Argentina. 29 Del Castillo, Francisco J. Un neoformalismo jurdico en el Derecho actual: el documento electrnico. Revista del Notariado, n.820, pag.104, Argentina 30 Domnguez Aguila, Ramn. Teora General del Negocio Jurdico. Pag.126. Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin,1977, Santiago. 31 Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, pag.156, T.II, 5ta edicin, Edit. Perrot, Bns. Aires, 1970. 32 La Reinassance du formalisme dans les contratas, Lille, 1924. 33 Derecho Civil, T.I, n.135. 34 Ihering. El Espritu del Derecho Romano. T.3, pag.180, Edit. Bailly-Bailliere, Madrid s/f. Cit por Domnguez Aguila, Ramn. Teora General del Negocio Jurdico. Pag.126. Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin,1977, Santiago. 35 Cit. por Vaz Flores, H. y Dall`Aglio, E. J., en "Recepcin de las nuevas tecnologas de la informacin en el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de la Repblica Argentina" 36 Ihering, R. El Espritu del Derecho Romano. Trad. Esp. Madrid, 1904, T.3, pag.181. Cit por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos pblicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.444, 1988. Argentina. 37 Citado por Del Castillo, Francisco J. Un neoformalismo jurdico en el Derecho actual: el documento electrnico. Revista del Notariado, n.820, pag.107, Argentina 38 Domnguez Aguila, Ramn. Teora General del Negocio Jurdico. Pag.125. Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin,1977, Santiago. 39 Domnguez Aguila, Ramn. Teora General del Negocio Jurdico. Pag.126. Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin,1977, Santiago. 40 Domnguez Aguila, Ramn. Teora General del Negocio Jurdico. Pag.127. Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin,1977, Santiago. 41 Vaz Flores, H. y Dall`Aglio, E. J.: "Recepcin de las nuevas tecnologas de la informacin en el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de la Repblica Argentina"

42 Siri Garca de Alonso, Julia y Wonsiak, Mara. El documento electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Pag.291, ao 29, 1988, n.34, julio-diciembre. Uruguay. 43 Gomez, Nestor. Derecho y tecnologa. Revista Notarial, n.875, pag.992, 1984. Argentina. 44 Deschka, Fridolin: El documento electrnico. Revista Internacional del Notariado, n.87, volumen 42, 1991, pag.364 Argentina. 45 Mariansky, Flora. Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.485, 1989, Argentina. 46 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico. Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.94. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987. 47 Clarizia. Informtica y Conclusin del Contrato, Miln, 1985; Giannantonio, Ettore. Transferencia Electrnica de Fondos y Autonoma Privada. Milan, 1986. Citados por Giannantonio, Ettore en Valor jurdico del documento electrnico. Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.94. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987. 48 "Medios de acceso" 49 Como dato anecdtico podemos sealar el caso de un juez de Copiap que se neg a proveer un escrito por venir impreso. Ante ello la Corte de Apelaciones de La Serena declar que, no encontrndose prohibida por la ley la presentacin de solicitudes impresas, y estando aquella de que se trataba en el papel correspondiente y suscrita por las partes, deba ser proveida por el Juez, como fuera de derecho (Gaceta , de 1880, s. 1859) 50 Ver clasificacin del documento electrnico. 51 Adriana Nechevenco: El documento electrnico. Revista del Notariado, n.820, 1990. Argentina. 52 Argeri, Saul. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1982. 53 Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola, Vigsima edicin, Madrid, 1984. 54 Couture, Eduardo. Vocabulario Jurdico, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1960, pag.251. Cit. por Siri Garca de Alonso, Julia y Wonsiak, Mara en El documento electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.293, n 3 Y 4, julio-diciembre 1988, ao 29, Uruguay. 55 Planiol y Ripert. Traite Pratique de Droit Civil Francais, T.VII, N1458. Cit por Siri Garca de Alonso, Julia y Wonsiak, Mara en El documento electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N 3 Y 4, pag.294, julio-diciembre 1988, ao 29, Uruguay. 56 "Incluye cualquier smbolo realizado o adoptado por una parte con la actual intencin de autentificar un escrito" 57 Diccionario Enciclopdico Ilustrado Sopena. Tomo I. 1980. 58 Diccionario de la Lengua Espaola; Real Academia Espaola, Vigsima edicin, Madrid, 1984. 59 DFL 707, Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques: Art.13, inc.11: "Los Bancos podrn autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma. Lo harn siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado nmero de cheques que debe emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastar con que la cantidad se exprese en letras o en nmeros". Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagars: Art.1,inc.2: "Bajo la responsabilidad del librador, su firma podr estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en l se establezcan". Art.17, inc.3: "El endoso debe ser firmado por el endosante". inc.4: "Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podr estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en l se establezcan". art.104 (pagars): "Bajo la responsabilidad del suscriptor, su firma podr estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en l se establezcan". 60 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico; Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.113. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987. 61 Del latn "subscribere" 62 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pag.233. 63 Peafiel Ekhdal, Hernan. Problemtica Jurdica del Uso de la Informtica en el Sistema Bancario. Tesis de licenciatura. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Pag.37. 1983.

64 Cit. por Del Castillo, Francisco. Un neoformalismo jurdico en el derecho actual: el documento electrnico. Revista del Notariado, pag.109, n.820, Argentina. 65 Cit. por Del Castillo, Francisco. Un neoformalismo jurdico en el derecho actual: el documento electrnico. Revista del Notariado, pag.111, n.820, Argentina. 66 Siri Garca de Alonso, Julia y Wonsiak, Mara en El Documento Electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.295, n 3 Y 4, juliodiciembre 1988, ao 29, Uruguay. 67 Siri Garca de Alonso, Julia y Wonsiak, Mara en El Documento Electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.294, n 3 Y 4, juliodiciembre 1988, ao 29, Uruguay. 68 Siri Garca de Alonso, Julia y Wonsiak, Mara en El documento electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.294, nota al pie n15, n 3 Y 4, julio-diciembre 1988, ao 29, Uruguay. 69 Cit. por Flora Marianzky en Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, Argentina. 70 Mariansky de Katz, Flora. Las nuevas tecnologas y el derecho. Revista Internacional del Notariado, pag.249. N86, 2 parte. Argentina. 71 Altmar, Daniel y Bergel, Salvador. Reflexiones sobre la naturaleza jurdica y el valor probatorio del documento electrnico. Revista del Colegio de Abogados de Crdoba, pag.76, n.25, 1988. Argentina. 72 Argeri, Saul. Diccionario de Derecho Econmico y de la Empresa. Editorial Astra. Buenos Aires, 1982. 73 Cit. por Flora Marianzky en Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel, Revista del Notariado, n.817, Argentina. 74 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico; Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.115, nota al pie n.22. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987. 75 Siri Garca de Alonso, Julia y Wonsiak, Mara. El documento electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.296, n 3 Y 4, juliodiciembre 1988, ao 29, Uruguay. 76 Siri Garca de Alonso, Julia y Wonsiak, Mara. El Documento Electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.296, n 3 Y 4, juliodiciembre 1988, ao 29, Uruguay. 77 Buquet, Alain. Dictamen pericial de documentos. Revista de Polica Tcnica, pag.41. N444. Per. 78 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico; Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987. 79 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico; Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987. 80 Muoz Sabat,L.L., El valor probtico del Telex. Revista Jurdica de Catalunya, pag.211, n.4, 1987. 81 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico; Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987. 82 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico; Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987. 83 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico; Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987. 84 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico. Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Pag.94, tomo 1, Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1987. 85 Peailillo, Daniel. La Prueba en Materia Sustantiva Civil.Parte General. Pag.1. Editorial Jurdica de Chile. 1989. 86 Correa, Carlos. El Derecho Ante el Desafo de la Informtica, pag.293. Ediciones de Palma, 1987, Buenos Aires. 87 Mariansky, Flora. Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n 817, pag.477. !989, Argentina. 88 Estas condiciones son tambin aplicables a la microfilmacin. Las tcnicas modernas permiten combinarla con la computacin, mediante los sistemas llamados "Computer Output Microfilming" (COM). 89 Consiste en una mala transmisin del cdigo binario que hace que el computador receptor interprete mal el mensaje.

90 Jijena, Renato. La Proteccin Penal de la Intimidad y el Delito Informtico. Pag.27. Editorial Jurdica de Chile. 1992. 91 Ver epgrafes dedicados a estos dos pases. 92 Jijena, Renato. La Proteccin Penal de la Intimidad y el Delito Informtico. Pag.149. Editorial Jurdica de Chile. 1992. 93 Miembro de la Comisin redactora designada por el Ministerio de Justicia de la poca (Decreto Exento n 118 de septiembre de 1986). 94 9 de agosto de 1987 95 Jijena, Renato. La Proteccin Penal de la Intimidad y el Delito Informtico. Pag.158. Editorial Jurdica de Chile. 1992. 96 Es decir, una vez iniciado un juicio con arreglo al procedimiento sumario segn estableca esta ley, no poda decretarse su continuacin con arreglo a las normas del juicio ordinario, como establece el art.681 CPC. 97 Jijena, Renato. La Proteccin Penal de la Intimidad y el Delito Informtico. Pag.164. Editorial Jurdica de Chile. 1992. 98 Jijena, Renato. La Proteccin Penal de la Intimidad y el Delito Informtico. Pag.166. Editorial Jurdica de Chile. 1992. 99 Boletn N412-07 100 Boletn N412-07. 101 "Art.113: Siempre que fuere necesario para el esclarecimiento de los hechos el juez... " "inc.2:...,podr tambin disponer la fotografa, filmacin o grabacin y, en general, la reproduccin de imgenes voces o sonidos por los medios tcnicos que estime convenientes. Asimismo podr valerse de los resultados obtenidos por la utilizacin de aparatos destinados a desarrollar exmenes o demostraciones cientficas o por medio de la computacin. Regir para estos efectos lo que disponen los dos ltimos incisos del artculo siguiente". "Art.113 bis: Podrn admitirse como pruebas pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas y otros sistemas de reproduccin de la imagen y del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. Estos medios podrn servir de base a presunciones o indicios. La admisin como pruebas de los elementos de juicio a que se refiere este artculo se decretar con citacin, cuando fuere ofrecida por una de las partes; pero en el sumario podrn tenerse en consideracin aunque est pendiente el plazo de citacin o cualquier objecin sobre ellas. El juez determinar la forma como ha de dejarse constancia en el proceso de estas pruebas, cuando hicieren necesarias operaciones tcnicas especiales para ello o para su realizacin. Para tal efecto, podr designar un asesor tcnico que desarrolle y explique la prueba de entre los que ejercieren los oficios especializados..." "Inc.4: Se certificar, despus de verificada la operacin, el da y la hora en que se verific, el nombre y la direccin de los que intervinieron en ella, y el lugar, la persona, cosa, suceso o fenmeno que se reproduce o explica, y el juez deber tomar las medidas necesarias para evitar que puedan ser alterados los originales de estas pruebas". 102 "Art.349: Podr decretarse, a solicitud de parte, la exhibicin de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relacin directa con la cuestin debatida y que no revistan el carcter de secretos o confidenciales. Los gastos que la exhibicin haga necesarios sern de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de los que se resuelva sobre pago de costas". 103 Rev. Tomo 40, 2a parte, sec. 2a, pag.33. 104 Rev. tomo 37, 2a parte, sec. 1a, pag.252. 105 Muoz Sabat, LL. El valor probtico del telex. Revista Jurdica de Catalunya, n4, pag.210, 1987. Espaa. 106 Rev. T. 36, Sec. 1, pag.337. 107 Rev., T. 31, Sec. 1, pag. 551. 108 Dunlop, Nelly. El Reconocimiento de Instrumento Privado. Seminario. pag.13. U. de Chile, 1965. 109 Sin embargo, aun cuando una posible prueba informtica fuere de carcter modificable, podra hacer fe, a nuestro entender, si hubieren existido condiciones que hicieren imposible su modificacin. 110 "art.1347: Les rgles ci-dessus recoivent exception lorsqu`l existe un commencement de preuve par crit. On appelle ainsi tout acte par crit qui est man de celui contre lequel la demande est forme, ou de celui qu`il reprsente, et qui real vraisemblable le fait allgu."

111 Siri Garca De Alonso, Julia; Wonsiak, Mara. El documento electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.297. Ao 29, n3 y 4, julio-diciembre 1988. Uruguay 112 Art.1574 Cdigo Civil, 349 del Cdigo de Procedimiento Civil, 192, inc.3 del Cdigo de Comercio y 236 del Cdigo Penal, por ej. 113 Siri Garca De Alonso, Julia; Wonsiak, Mara. El documento electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.299. Ao 29, n3 y 4, julio-diciembre 1988. Uruguay. 114 Siri Garca De Alonso, Julia; Wonsiak, Mara. El documento electrnico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.299. Ao 29, n3 y 4, julio-diciembre 1988. Uruguay. 115 Parellada, Carlos. Daos en la Actividad Judicial e Informtica. De la Responsabilidad Profesional. Pag.294. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1990. 116 Marianski, Flora, Las nuevas tecnologas y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.480, 1989, Argentina. 117 Deschka, Fridolin: El documento electrnico. Revista Internacional del Notariado, n.87, 1991. Argentina. 118 Chamoux, Francoise; Chamoux, Jean Pierre. El valor probatorio de los modernos soportes de la informacin. Documentacin Administrativa, n.199, 1983, pag.293. Espaa. 119 Art. 1348: "Estas reglas tampoco se aplican todas las veces ha sido imposible al acreedor procurarse una prueba literal de la obligacin que ha sido contraida a su respecto. Esta segunda excepcin se aplica: 1. A las obligaciones que nacen de un cuasi contrato, o de los delitos o cuasidelitos 2. A los depsitos necesarios hechos en caso de incendio, ruina, tumulto o naufragio y a los hechos por viajeros de paso en una hospedera, todo segn la calidad de las personas y las circunstancias del hecho. 3. A las obligaciones contraidas en caso de accidentes imprevistos, en los que no se hubiera podido dejar constancia escrita. 4. En los casos en que el acreedor ha perdido el ttulo que le serva de prueba literal por caso fortuito, imprevisto y producto de fuerza mayor". (Code Civil. Dalloz. 1982-1983). 120 Art.1348: "Tambin se produce excepcin respecto a las reglas anteriores , cuando la obligacin emana de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito o cuando una de las partes no ha tenido la posibilidad material o moral de procurarse una prueba literal del acto jurdico, sea que ha perdido el ttulo que le serva de prueba literal por caso fortuito o fuerza mayor. Hay tambin excepcin cuando una de las partes o el depositario no ha conservado el ttulo original y presenta una copia que es reproduccin, no solamente fiel, sino tambin durable. Se reputa durable toda reproduccin indeleble del original que conlleve una modificacin irreversible del soporte". (Code Civil. Dalloz. 1982-1983). 121 "entrada de datos" 122 A los bit que componen un carcter (o una palabra en el caso de computadores organizados por palabras) se agrega un bit suplementario magnetizado si es par (control de paridad; viceversa si la tcnica adoptada es la del control de disparidad). El computador confronta el bit suplementario con el clculo de los bit que constituyen la palabra y el carcter con cada transferencia. En algunos casos, adems del control de paridad-disparidad sobre cada carcter, se efecta un control ulterior de todos los bit que tienen la misma posicin dentro de los caracteres transferidos como un bloque unitario (as llamado control de paridad disparidad longitudinal). 123 El 15 de julio de 1975 el National Bureau of Standards ha reconocido como norma el DES (Data Encryption Standard), un procedimiento criptogrfico realizado por la IBM. 124 Hace plena fe de lo que el oficial pblico certifica haber sido recibido o hecho por l, no ya de la verdad de cuanto las partes o terceros han declarado al oficial pblico. 125 La distincin es en general desarrollada por la doctrina entre forma ad substantiam y forma ad probationem. Ha sido, con todo, puesta en claro con autoridad la sustancial diversidad de los conceptos indicados con ambas expresiones: "...forma ad substantiam describe un requisito del negocio; forma ad probationem designa al instrumento til para alcanzar un objetivo; all, un perfil de estructura (como debe ser la forma del negocio: aqu, un perfil de funcin (para que sirve la forma del negocio). Perfiles heterogneos, que impediran, de por si, la construccin de una categora comn del gnero <>, escindible en las dos especies aqu consideradas". "Forma y prueba son fenmenos heterogneos, la una se refiere al faciendum y la otra al factum; la una disolvindose en el devenir, la otra permitiendo reconstruir lo ya sucedido...; la forma no asume nunca funcin de prueba, de modo que la categora de las formas ad probationem es lgicamente inadmisible; ...forma ad probationem es, por tanto, expresin resumidora de una ms rigurosa disciplina de la prueba testimonial..." (Irti, Il contratto tra faciendum e factum, en Idola Libertatis). 126 Dizzionario Enciclopedico Italiano, Vol. XI, pag.54, Roma. 1960.

127 El Tribunal de Roma consider escritura privada la declaracin de autenticidad de un cuadro fijada con pincel al dorso del cuadro mismo y firmada por su autor. Tribunal de Roma, 31 de marzo de 1985, en "Foro It.",1966, II, 513. 128 La norma se refiere slo a los contratos y, por el art.2726 del Cdigo Civil italiano, al pago y a la remisin del dbito; no comprende, por tanto, los actos unilaterales, aunque tuvieran contenido patrimonial, los acuerdos que no tienen contenido patrimonial, las propuestas contractuales o las tratativas respecto de las cuales se quiera hacer valer la responsabilidad precontractual del art.1337 del Cdigo Civil italiano. La norma no comprende ni siquiera los contratos como meros hechos, y no como fuentes de derechos y obligaciones. 129 Por otro lado, nos dice Giannantonio que se podra sostener que para los contratos de valor inferior a 5.000 liras la posibilidad de prueba mediante testigos excluye la necesidad de un acto suscrito, pero no la posibilidad de comprobar el contrato mediante otros medios de prueba y, por tanto, no slo mediante interrogatorio o juramento, sino toda vez que las circunstancias justifiquen la atendibilidad, aun mediante un documento escrito y no firmado. Adems el modesto valor de 5.000 liras quita al problema su relevancia prctica. 130 Segn la jurisprudencia, la escritura privada suscrita por una sola parte es considerada vlida si la parte que no ha firmado la ofrece en juicio (C., 65/848; 82/2707). 131 Cass., 64/461; 75/1047. Hace falta, naturalmente, que del documento resulte el origen de la persona contra quien se dirige la demanda, o bien de su representante. 132 Por el decreto 735 del 7/2/63, se asimil el telex a un contrato escrito, siempre que el usuario pudiera identificarse a travs de un nmero cuya utilizacin por un tercero est vedada. 133 Ramos, Martn. Contabilidad Financiera. Teora y Prctica. Vol.1; pag.23, Editorial Jurdica. 1988. 134 Al respecto ver Monterros, Miryam. La Integracin de la Informtica en los Procesos de Fiscalizacin de la Administracin Tributaria Chilena. Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin. 135 Peafiel, Hernn. Problemtica Jurdica del Uso de la Informtica en el Sistema Bancario. Seminario de Titulacin, pag.83. Universidad de Chile. 136 Giannantonio, Ettore. Valor jurdico del documento electrnico. Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Pag.119, Tomo 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1987. 137 Esto deriva, no del hecho de que el Cdigo hable de libros contables, porque, como ya observamos, el documento electrnico en sentido estricto puede ser considerado una forma moderna de escritura, sino de las formalidades que la ley prev respecto del modo de llevar los asientos contables; formalidades que, al menos en parte, son incompatibles con un sistema electrnico. 138 Dispone, en efecto, art.22, inc.1 del d.p.r. de 29 de setiembre de 1973, segn como ha sido modificado por el art.42 del d.p.r. 897 del 30 de diciembre de 1980: "quedando firme cuando ha sido establecido por el Cdigo Civil para el libro diario y para el libro de inventarios, y por las leyes especiales para los libros y registros por ellas prescritos, los libros de comercio a que se refieren los arts. precedentes, con excepcin de los libros auxiliares mencionados en las letras c y d del art.14, y de las cuentas individuales a que se refiere el segundo inciso del art.21, deben ser llevados segn la norma del art.2219, y numeradas y selladas de conformidad con lo dispuesto por el art.2215 del mismo cdigo, con exencin de los tributos de sello y de concesin gubernativa. La numeracin y el sellado pueden ser ejecutados tambin por las oficinas del registro...". 139 Flujo de caracteres 140 Entrada 141 Salida 142 Programas de amplia difusin y cuya estructura es secreta para el usuario. 143 Computadores de grandes dimensiones que admiten gran cantidad de usuarios al mismo tiempo. 144 Gatti, Luis Mara. La certeza de los instrumentos en la contratacin por fax. Revista Notarial, n908, pag.589, Argentina. 145 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurdicos resultantes de la transferencia electrnica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.42, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela. 146 En adelante usaremos estas siglas para referirnos a ella. 147 Vasseur, Michel. "La Letre Change Relev". Editorial Sirey, pag.2 y sgts. 1977. Francia. 148 Para mayor detalle, ver Alvarez Cid, Carlos: "De las Relaciones del Derecho y la Informtica y de Algunas de sus Consecuencias en el Derecho Comercial". Seminario de Titulacin. Pag.77. Universidad de Concepcin. 149 Pea Castrilln, Gilberto. El Derecho Comercial y la Informtica.

150 En adelante usaremos esta abreviatura para referirnos a la transferencia electrnica de fondos. 151 Un ejemplo de los fundamentos de estas preocupaciones lo tenemos en lo sucedido al Estado colombiano. Este tena depositados 13.5 millones de dlares en el Chase Manhatan Bank de Londres. Este recibi una orden de transferencia electrnica para que enviara el dinero al Morgan Guaranty de New York. Este banco, a su vez, recibe la orden del beneficiario de la cuenta para que transfiera el dinero a una cuanta cifrada en Suiza. 152 Usaremos estas siglas para referirnos a los cajeros automticos. 153 Fuente: REDBANC. 154 Personal Identification Number. En adelante usaremos la sigla PIN para referirnos a l. 155 Medio de acceso 156 En el caso de la red nacional REDBANC este PIN es slo conocido por el usuario y ni siquiera esta empresa tiene acceso a l. As, en caso de prdida de tarjeta, se debe crear una nueva con un nuevo PIN y la otra es borrada del sistema. 157 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurdicos resultantes de la transferencia electrnica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.47, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela. 158 Usaremos este sigla en adelante para referirnos a estos ingenios. 159 Vanrenterghen, Jacques. L`ordinateur de compensation. Revista Banque N 327, 1974, pag. 284. Francia. 160 Giannnantonio, Ettore, "Transferencia electrnica de fondos y autonoma privada". Informtica y Derecho. Vol.3, pag.7 y sgts. Buenos Aires, 1990. 161 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurdicos resultantes de la transferencia electrnica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.39, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela. 162 La existencia de estos nuevos sistemas, a los cuales le eran inaplicables las leyes referidas a los cheques y a las cartas de crdito, movi al congreso de los EE.UU. a recoger la creciente preocupacin por el tema, creandose en 1974 una Comisin Nacional, la que finalmente, en 1977 evacu un informe que en sntesis propone dejar libre la evolucin de las TEF, excepto en lo que se refiere al depositario o consumidor individual que no se encuentra en condiciones de defenderse a si mismo. Los distintos aspectos que el informe abarcaba pueden resumirse as: - Posibilidad de fraude: En el terminal, en la comunicacin y en el computador. Se sugieren medidas de seguridad en la forma de PINes, seguros, tarjetas plsticas, firmas o huellas; se indica que los sistemas en lnea son ms confiables, etc. - Errores u omisiones tales como no acreditar la operacin, hacerla dos veces o en la cuenta equivocada, etc. - Mal funcionamiento (En 1976 el porcentaje de inactividad de estas mquinas vari entre un 2 y 3 por ciento). - Prdida de privacidad, entendiendo por tal la "esperanza de controlar la informacin de si mismo". Finalmente, en 1978, se dicta la ley de Transferencia Electrnica de Fondos o Derechos de los Consumidores, la cual rige desde 1980 con el propsito de proveer un sistema bsico que establece los derechos, obligaciones y responsabilidades de los participantes en una transferencia electrnica de fondos". En definitiva se aclararon los derechos del cliente individual. El principio general del Acta es "localizar los riegos y obligaciones de acuerdo a los trminos y condiciones del convenio entre el consumidor y la institucin proveedora del servicio, de la informacin acerca de las transacciones individuales y la actividad y status del cliente y, por ltimo, de acuerdo a los derechos de los consumidores establecidos en el Acta", los cuales son irrenunciables. 163 Alvarez Cid, Carlos: De las Relaciones del Derecho y la Informtica y de Algunas de sus Consecuencias en el Derecho Comercial. Seminario de Titulacin. Universidad de Concepcin. 164 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurdicos resultantes de la transferencia electrnica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.39, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela. 165 Alvarez Cid, Carlos: De las Relaciones del Derecho y la Informtica y de Algunas de sus Consecuencias en el Derecho Comercial. Seminario de Titulacin, pag.54. Universidad de Concepcin. 166 Halgouet, Melec. Les transferts electroniques de fonds. Revista Banque, n 373, pag. 616, 1978. Francia. 167 Diario El Sur, pag.16, Jueves 17 de junio de 1993. Sin embargo este sistema opera slo en el limitado rango de los clientes del banco, sin que puedan realizarse estas operaciones con cuentas de otras instituciones.

168 Vodanovic, Alessandri, Somarriva. "Curso de Derecho Civil", Tomo IV, pag.76. 169 Varela V., Raul. Derecho Comercial. T.III. 170 Vodanovic, Alessandri, Somarriva. Curso de Derecho Civil, Tomo IV, pag.76. 171 Rev. de D. y J. 1954, sec. 1, pag.531. 1964, sec. 4, pag.258. 172 Rev. de D. y J. 1962, sec.1, pag. 1. Fallos del Mes, 1978, n 211, pag.120. Corte Suprema "Yacsik contra Yacsick", Rol 12.897. 173 Melec de Halgouet. Rsseaux financiers de commutation et de diffusion d`information. Revista banque n320, pag.659. Francia. 174 Sin embargo, existe un contrato por el cual el cliente recibe una tarjeta de ATM sin que exista cuenta corriente, por lo cual pasara a ser un contrato principal. 175 Altmark, Daniel. La responsabilidad civil en los contratos informticos. Revista del Derecho Industrial. Ao 7, n.21, pag.453. 176 Bergel, Salvador. Informtica y responsabilidad civil. Informtica y Derecho, vol.2, pag.213 y sgts. Buenos Aires, 1988. 177 Peafiel, Hernan. Problemtica Jurdica del Uso de la Informtica en el Sistema Bancario. Seminario de Titulacin, pag.117, 1986, Universidad de Chile. 178 Chamoux, Francoise; Chamoux, Jean Pierre. El valor probatorio de los modernos soportes de la informacin. Documentacin Administrativa, n.199, 1983, pag.299. Espaa. 179 Ley N 78-17, de 6 de enero de 1978, sobre "La informtica, los ficheros y las libertades". 180 Couture, Eduardo. Vocabulario Jurdico, pag.116. Depalma, Buenos Aires, 1976. 181 Delpiazzo, Carlos. Regulacin de las transferencias electrnicas de fondos. Revista de la Facultad de Derecho, enero-junio 1992, n.2. Montevideo, Uruguay. 182 "Lucas V. Williams and Sons", Queen's Bench, 1982, II, 113, 116. 183 "King V. Murdock Acceptance Corp.", Southern Reporter, Second Series, 1969, 393. 184 "Harned v. Credit Bureau", Pacific Reporter, Second Series, 1973, 650. 185 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurdicos resultantes de la transferencia electrnica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.50, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela. 186 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurdicos resultantes de la transferencia electrnica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.43, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela. BIBLIOGRAFIA LIBROS Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. T.XII. Pelosi. El Documento Notarial. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1980. Borda. Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, T.II, 5ta edicin, Edit. Perrot, Bns. Aires, 1970. Moenacley. La Reinassance du formalisme dans les contratas, Lille, 1924. Toffler, Alvin: La Tercera Ola. Von Ihering, Rudolph. El Espritu del Derecho Romano. T.3, Edit. Bailly-Bailliere, Madrid, Espaa, 1904. Domnguez Aguila, Ramn. Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, Santiago, 1977. Clarizia. Informtica y Conclusin del Contrato, Miln, 1985. Giannantonio, Ettore. Transferencia Electrnica de Fondos y Autonoma Privada. Miln, 1986.

Argeri, Saul. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1982. Planiol y Ripert. Traite Pratique de Droit Civil Francais, T.VII. Argeri, Saul. Diccionario de Derecho Econmico y de la Empresa. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1982. Peailillo, Daniel. La Prueba en Materia Sustantiva Civil. Parte General. Editorial Jurdica de Chile. 1989. Correa, Carlos. El Derecho Ante el Desafo de la Informtica, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1987. Jijena, Renato. La Proteccin Penal de la Intimidad y el Delito Informtico. Editorial Jurdica de Chile. 1992. Parellada, Carlos. Daos en la Actividad Judicial e Informtica. De la Responsabilidad Profesional. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1990. Ramos, Martn. Contabilidad Financiera. Teora y Prctica. Vol.1; Editorial Jurdica. 1988. Vasseur, Michel. "La Letre Change Relev". Editorial Sirey. Francia, 1977. Pea Castrilln, Gilberto. El Derecho Comercial y la Informtica. Vodanovic, Alessandri, Somarriva. Curso de Derecho Civil. 1973. Informtica y Derecho. Buenos Aires, 1990. Varela V., Raul. Derecho Comercial. T.III. Alsina, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Informtica y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987. Gomez Urbaneja. Derecho Procesal Civil. 2da. edicin, Madrid, 1949. Sistemas de Derecho Procesal Civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1944. Giudi, Pablo. "Teora Giuridica del documento", Miln, 1950. Garca-Bernardo Landeta, Alfredo. Tcnica jurdica y prctica notarial. Couture, Eduardo. Vocabulario Jurdico, Depalma, Buenos Aires, 1976. PUBLICACIONES PERIODICAS Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencia Polticas. Venezuela. n.14. Revista Notarial. Argentina. n.875, 1984; n.897, 1988; n.905, 1989; n.908, 1990. Nachrichten fr dokumentation. Alemania. Ao 5, n.4, 1954. Revista del Notariado. Argentina, n.817, 1989; n.820, 1990; n.822, 1990. Rivista generale de diritto civile et de la obligazzione. Italia. n.9 al 12, 1986. Documentacin Jurdica. Espaa. n.69, Tomo 18, enero-marzo 1991. Revista de Derecho Privado. Madrid, T.1, 1964. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Uruguay, Ao 29, n.3-4 julio-diciembre 1988; n.2, enero-junio 1992. Revista Internacional del Notariado. Argentina. n.86, 2da. parte, 1991; n.87, 1991. Revista del Colegio de Abogados de Crdoba. Argentina, pag.76, n.25, 1988. Revista de Polica Tcnica. Per, N444. Documentacin Administrativa. Espaa, n 199, 1983. Revista de Derecho Privado. Caracas, Venezuela. N.3, tomo 2, 1986.

Revista Banque, Francia. N 327, 1974; n373, 1978. Fallos del Mes, 1978, n 211. Revista del Derecho Industrial. Uruguay, Ao 7, n.21. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 25, seccin 1, pag.233; tomo 37, 2a parte, sec. 1a, pag.252; t. 36, Sec. 1, pag.337; t. 31, Sec. 1, pag. 551. Queen's Bench, II, 1982. Southern Reporter, Second Series, 1969. Pacific Reporter, Second Series, 1973. MEMORIAS Dunlop, Nelly. El Reconocimiento del Instrumento Privado. Memoria, U. de Chile, Edit. Universitaria, Santiago, 1965. Alvarez Cid, Carlos: De las Relaciones del Derecho y la Informtica y de Algunas de sus Consecuencias en el Derecho Comercial. Seminario de Titulacin. Universidad de Concepcin.1987. Monterros, Miryam. La Integracin de la Informtica en los Procesos de Fiscalizacin de la Administracin Tributaria Chilena. Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin. 1990. Peafiel, Hernn. Problemtica Jurdica del Uso de la Informtica en el Sistema Bancario. Seminario de Titulacin, Universidad de Chile. 1983. LEGISLACION DFL 707, Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques. Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagars Cdigo Civil. Francia. Dalloz, 1983 Cdigo Civil. Editorial Jurdica de Chile, 1985 Cdigo de Procedimiento Civil. Editorial Jurdica de Chile, 1989. Cdigo de Comercio. Editorial Jurdica de Chile, 1988. Cdigo Penal. Editorial Jurdica de Chile, 1985. Cdigo de Procedimiento Penal. Editorial Jurdica de Chile, 1989. Ley N 78-17, de 6 de enero de 1978, sobre "La informtica, los ficheros y las libertades". Francia. Segundo Proyecto de Legislacin Informtica. Chile, 1987. Electronic Fund Transfers Act. EE.UU. 1978 OBRAS DE REFERENCIA Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola, Vigsima edicin, Madrid, 1984. Diccionario Enciclopdico Ilustrado Sopena. Tomo I. 1980. Dizzionario Enciclopedico Italiano, Vol. XI, Roma. 1960. Nueva Enciclopedia Jurdica. T.VII. Edit Seiz, Barcelona, 1955.

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