TRIBUNAL DE APELACIN PENAL DE LA ADOLESCENCIA Y APELACIN DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA Encarnacin

JUICIO:

XXX SOBRE REGIMEN DE CONVIVENCIA Expte. N 51 Ao: 2.009.-------

ACUERDO Y SENTENCIA N 014/09/01. T.N.A. En la ciudad de Encarnacin, Repblica del Paraguay, a los treinta y uno das del mes de agosto del ao dos mil nueve, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelacin Penal de la Adolescencia y Apelacin de la Niez y Adolescencia, de esta Circunscripcin Judicial, los miembros Abogados CAROLINA LAPIERRE DE SCHMALKO, MARIA GLORIA VENIALGO REVERCHON, y CRISTINO YEZA ARAUJO, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: XXX SOBRE REGIMEN DE CONVIVENCIA Expte. N 51 Ao: 2.009, a objeto de resolver el Recurso de Apelacin interpuestos por el Sr. XXX, por derecho propio y bajo patrocinio de la Abog. XXX, contra la S.D.N: 651/09/JNA/02 de fecha 03 de julio del 2009; y el Recurso de Apelacin interpuesto por la Abog. XXX, representante convencional de la Sra. XXX, contra los apartados 1 y 3 de la S.D.N: 651/09/JNA/02 de fecha 03 de julio del 2009; dictada por la Jueza de la Niez y la Adolescencia, Abog. Nilsa Ins M. de Sarquis, y; ---------------------------------------Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal resolvi plantear y votar la siguiente: --------------------------------------------------------------------C U E S T I O N: SE HALLA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA RECURRIDA?

Practicado el sorteo de ley, result el siguiente orden de votacin: LAPIERRE DE SCHMALKO, VENIALGO REVERCHON y YEZA ARAUJO.------A LA UNICA CUESTIN PLANTEADA LA PREOPINANTE, ABOG. CAROLINA LAPIERRE DE SCHMALKO, dijo: Que, los recurrentes interpusieron Recurso de Apelacin contra la S.D.N: 651/09/JNA/02 del 03 de julio de 2.009, dictada por la Jueza de la Niez y la Adolescencia Abog. Nilsa Ins M. de Sarquis, a travs de la cual resolvi: 1. NO HACER LUGAR al juicio de Rgimen de Convivencia promovido por el Sr. XXX contra la Sra. XXX, en relacin al nio XXX y en consecuencia otorgar la convivencia del mismo con su ma1

dre y el relacionamiento con su padre conforme a los fundamentos y con los alcances expuestos en el exordio de la presente resolucin. 2. RECOMENDAR el auxilio teraputico al nio XXX, atento a lo expresado en el exordio de la presente resolucin. 3. COSTAS en el orden causado, de conformidad a los argumentos expuestos en el exordio de la presente resolucin. 4. ANOTAR, registrar-------Que, el Sr. XXX a fojas 245/248 sostiene: La a-quo: a) actu en forma parcial y prejuzg en este expedienteb) resolvi sin saber en qu condiciones socio ambientales se encontraba el nioc) ni siquiera requiri a la Sra. XXX que denuncie el domicilio donde residira nuestro hijo d) consinti el irregular traslado y cambio de residencia realizado por la madre----------------------Sigue fundando su apelacin: que los argumentos utilizados por la A-quo para resolver en el sentido en el que lo hizo inobserva EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO el artculo 93 in fine del C.N.A establece: en el caso del nio menor de cinco aos de edad este debe quedar preferentemente a cargo de la madre. Artculo inaplicable porque XXX en octubre ya cumple ocho aos. Solicita el apelante sea odo el nio XXX y la revocacin de la sentencia apelada, admitiendo el rgimen de convivencia que ha promovido.------------------La Abog. XXX, representante convencional de la Sra. XXX en su escrito de fojas 251/253 interpone recurso de apelacin contra la misma sentencia, la apelante refiere el punto de la apelacin en cuanto a los trminos del rgimen de relacionamiento: que en este punto el considerando de la a-quo es poco prctico para no decir impracticable y en especial para mi mandante quien vive con su hijo XXX en la ciudad de San Lorenzo su domicilio dista a 450 kilmetros de la casa de su padre Que, el Juzgado ha dispuesto: 1) que el nio sea retirado de su domicilio actual al trmino del horario de clases el da viernes y retornarlo el da domingo a las 18:00 hs; debiendo el primer fin de semana ser retirado por el padre o abuela paterna, en este punto mi mandante no tiene reparo, pues ella nunca ha negado al padre relacionarse con su hijo; de hecho lo estaban haciendo de este modo hasta que el actor intenta por el presente juicio arrebatarle a la madre la tenencia de su hijo menor ofreciendo como todo argumento su buena situacin econmica y la supuesta armona existente en su familia. 2) Segunda visita de fin de semana: Corresponde a la Madre XXX o los abuelos maternos traer al nio XXX al domicilio del padre XXX y retirar de ese lugar en el mismo horario establecido anteriormente. Este punto es lo que mi mandante viene a apelar por ser de cumplimiento muy difcil para no decir imposible y que la expone a la sancin que a su vez el A quo deja expresado a fs. 239 y vlto. 1er apartado: Que, la progenitora debe respetar la natural vinculacin que debe existir con el otro progenitor, bajo apercibimiento de removerlo de la tenencia en caso de una sistemtica inobservancia o una permanente obstaculizacin por parte de la misma al rgimen de relacionamiento del nio XXX con su padre el Seor XXX , conforme lo establece al art. 96 C.N.A. Que, mi mandante no podr cumplir sta imposicin y menos cargar a sus padres que ya son adultos mayores que tambin
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el Excmo. Tribunal deber tener en cuenta que el nio tiene actividades escolares y extracurriculares conforme a su edad y no siempre podr viajar ya los das viernes; y que todo traslado de un menor implica el acompaamiento de una persona adulta que se haga responsable y que a su vez implica gastos, que mi mandante no puede asumir solamente por complacer al padre y facilitarle la visita de su hijo. que mi mandante no est ajena y siempre se ha mostrado abierta al relacionamiento del menor con su padre como ya lo tengo manifestado; y ella en estas condiciones, inclusive aceptara si las actividades del nio lo permiten que venga los dos fines de semanas establecidos por la A-quo a casa de su padre y lugar de origen; pero siempre y cuando sea su padre quien asuma el compromiso de buscarlo y retornarlo a su domicilio de San Lorenzo el da y hora indicado para no afectar su rendimiento escolar las costas se imponen en el or den causado la Sra. XXX tuvo que recurrir a defender el derecho de su menor hijo y la suya propia, por ello es totalmente injusto y descabellado que tenga que ella pagar los gastos que lo obligaron a hacer en busca de justicia es el Actor quien debe cargar con los costos y costas, por corresponder en derecho el actor no ha logrado su cometido, cual era de llevarse al nio a vivir con l y su nueva familia y no es justo que tenga que mi mandante asumir los gastos e n este juicio.-----------------------------------------------------------------------------------------Ante los cuestionamientos citados precedentemente por el Sr. XXX (b) resolvi sin saber en qu condiciones socio ambientales se encontraba el nioc) ni siquiera requiri a la Sra. XXX que denuncie el domicilio donde residira nuestro hijo d) consinti el irregular traslado y cambio de residencia realizado por la madre este Tribunal ha dictado medidas de mejor proveer por providencia de fecha 04 de agosto de 2.009, a efectos de que: 1) sea odo el nio con la asistencia de la defensora de la niez y la psicloga del Poder Judicial, 2) audiencia de los padres, 3 y 4) anlisis y estudios mdicos, y 5) situacin socio ambiental en la que vive el nio. Medidas efectivizadas a fojas 318/319, 320/323, 303/317 y 302 respectivamente. -------------------------------------------------------------------El padre del nio solicita la convivencia de su hijo XXX expresando: debe ser otorgada al ascendiente ms apto el nio fue sacado de su ambiente, ahora esta solo con su madre en el lugar donde se encontraba viviendo, con sus familiares y amigos. A lo que la madre en su escrito de contestacin expresa: mi mandante es apta emocional y acadmicamente para seguir cuidando y protegiendo a su hijo, ya que XXX forma parte de su vida, razn por la que le llev a vivir en su nuevo hogar, pues su hijo siempre ha estado bajo su tutela y acompaamiento, a pesar que mi mandante lo tuvo de muy joven (16 aos), nunca se ha separado de lconsidera como recta justicia lo que hizo la A-quo, afirmar a mi mandante en la tenencia y proteccin de su hijo, que de hecho ella lo tuvo siempre con el acompaamiento de sus padres y el relacionamiento con su familia paterna (abuelos). ---------------------------------------------------------------------------

En el caso particular tal como surgen de los antecedentes de autos el padre solicita la convivencia de su hijo XXX y la madre considera poco prctico el rgimen de relacionamiento establecido y cuestiona la forma de imposicin de costas (en el orden causado).----------------------------------------------------------------En cuanto al ambiente familiar en que se ha desarrollado el nio, las partes reconocen que XXX viva en Bella Vista con su madre y abuelos maternos hasta los 5 aos, a los 6 aos para el ingreso escolar vivi con sus abuelos paternos y desde setiembre del ao 2008 convive con la madre y desde enero de este ao viven madre e hijo en San Lorenzo. ---------------------------------------------------------Actualmente el nio vive en la ciudad de San Lorenzo y como l lo manifiesta: vivo con mi mam y mi pap XXX, con mi hermanita XXX. Realiza actividades deportivas: voy al karate manifiesta, antes viva en Obligado con mi abuela la mam de mi mam y con mi pap XXX, sigue expresando si tuviera poder en mis ojos estara en la casa de todos porque quiero estar en toditas las casas, una es donde vivo y el otro es el de mi pap, y el de mi ta tambin, ante el preguntado 5 dnde quers vivir? Cmo te sents? Dijo: yo quiero vivir con mi mam, donde estn mis tos, mi to Diego. Ante el preguntado 6 Cundo quers venir a la casa de tu pap? dijo: eso no s todava yo quiero vivir con mi mam ante el preguntado 9 respondi en navidad quiero estar con mi mam y con mi abuelo Alcides, en mi cumpleaos en mi casa.--------------------------------A fojas 328 la psicloga del Poder Judicial presenta un informe en base a la observacin del resultado de la audiencia: El nio durante todo el proceso de la entrevista manifest una conducta adecuada a su proceso de desarrollo, expres las palabras con naturalidad y soltura. Su desenvolvimiento es normal. Estado emocional y proceso evolutivo normal. Como sugerencia presenta: que el nio contine bajo los cuidados maternos, relacionamiento con el padre fines de semana como mnimo una vez al mes. Comunicacin telefnica con regularidad entre el padre y el hijo. Consulta con un mdico neurlogo y profesional oftalmlogo. La discusin en esta instancia se refiere a resolver si el menor XXX debe vivir con su madre o con su padre; ya que ambos se hallan en el ejercicio de la patria potestad. Para el efecto es necesario tener presente los hechos principales que ensean el expediente y subsumirlos en las normas jurdicas pertinentes, teniendo en cuenta el inters superior del nio.--------------------------------------------El sujeto principal de la relacin jurdica constituye en esta jurisdiccin el nio XXX. Los conflictos que surjan en el ejercicio de sus derechos tendrn como nica vertiente su bienestar fsico, psquico y social. El desarrollo de su personalidad humana visualiza esta sola perspectiva. Las pretensiones de los progenitores constituyen intereses mediatos, caso contrario carecera de aplicacin la Constitucin Nacional, la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio y las normas de rango inferior que se dicten en consecuencia.----------------------------------------4

Reiterando esta orientacin jurdica en la resolucin de los conflictos de los Derechos del Nio, destaco el art. 54 in fine de la Constitucin Nacional que dice: los derechos del nio en caso de conflicto, tienen carcter prevaleciente en este mismo orden de ideas citamos el art. 3 de la Convencin de los Derechos del Nio y del Cdigo de la Niez y la Adolescencia respectivamente: una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio y toda medida que se adopte respecto al nio o adolescente, estar fundada en su inters superior. As tambin el art. 92 del CNA referente a lo estudiado en autos expresa: De la convivencia familiar. El nio o adolescente tiene el derecho a la convivencia con sus padres, a menos que ella sea lesiva a su inters o conveniencia, lo cual ser determinado por el Juez, conforme a derecho. En todos los casos de conflicto, el Juez deber or la opinin del nio o adolescente y valorarla teniendo en cuenta su madurez y grado de desarrollo. El art. 93: De la controversia entre el padre y la madre. En caso de separacin de los padres y de existir controversia sobre la tenencia del hijo, el Juez deber or la opinin del nio o adolescente y resolver teniendo en cuenta la edad y el inters superior del nio. En el caso del nio menor de cinco aos de edad, ste debe quedar preferentemente a cargo de la madre. No obstante, los acuerdos establecidos entre los padres debern ser considerados.--------------------------------------------------------------------------------Ambos padres ante este Tribunal han manifestado no tener inconvenientes en el relacionamiento con ningn familiar perteneciente al entorno de XXX, manifiestan querer lo mejor para su hijo a fin de que logre un desarrollo integral. En estos aspectos ya habindose citado y transcripto algunos puntos del informe psicolgico denotamos que el nio presenta un desarrollo evolutivo normal. El mdico forense del Poder Judicial ante la evaluacin de los anlisis presentados y el examen fsico realizado concluye que XXX es un menor eutrfico (buen estado fsico desde el punto de vista mdico). XXX es un nio inteligente, inserto en el sistema escolar, con mucha imaginacin y creatividad que deseara tener poder en sus ojos para estar en la casa de todos; teniendo bien definido su deseo de vivir actualmente con su madre y relacionarse con su padre. --------------------------Si bien el padre manifiesta que se lo ha alejado de su entorno familiar, el nio se encuentra adaptado a su entorno en la ciudad de San Lorenzo, en un lugar de residencia en el presente ao, que rene las condiciones necesarias para ser habitada conforme al informe socio ambiental presentado, demostrando sentirse a gusto tambin por la presencia cercana a su domicilio de sus tos. Ante las manifestaciones del padre sobre una situacin conflictiva con la pareja de la madre de XXX, esto ha sido aclarado por la misma, no revistiendo consecuencias en el estado evolutivo normal del nio, como bien lo ha manifestado la psicloga.---------------Se denota que la madre posee la capacidad de acompaar y contener en el proceso evolutivo del nio.------------------------------------------------------------------

Por tanto atento a la legislacin vigente, al principio de inters superior del nio, consideraciones e informes especializados; y manifestaciones del nio y de los padres, considero ajustado a derecho la confirmacin de la sentencia recurrida, otorgando la convivencia del nio con su madre y el relacionamiento con su padre con las siguientes modificaciones, atendiendo a lo manifestado por el padre y ante la imposibilidad de la madre en el cumplimiento del rgimen establecido por la Aquo quedando establecido (independientemente de la opcin de llegar a un acuerdo entre las partes a efectos de relacionamiento mas continuo) de la siguiente manera: REGIMEN DE RELACIONAMIENTO: dos fines de semana al mes con el padre: 1) Primer fin de semana: que el nio sea retirado de su domicilio actual al trmino del horario de clases el da viernes, y retornarlo a su domicilio el da domingo a las 19:00 horas; el retiro y retorno del nio deber estar a cargo de su padre o familiares paternos, debiendo cumplirse los horarios de retiro y regreso, comunicndose con anterioridad con la madre va telefnica sobre quien ser el familiar responsable del nio durante el viaje. Segundo fin de semana: que el nio sea retirado de su domicilio actual al trmino del horario de clases el da viernes por su padre o familiares paternos, debiendo retornarlo a su domicilio materno (Bella Vista) el da domingo a las 10:00 horas, responsabilizndose los abuelos o familiares maternos del retorno de XXX a su domicilio en la ciudad de San Lorenzo, en las mismas condiciones expresadas en el punto anterior. ------------------2) Da del Cumpleaos 08 de octubre 2.009 con la madre, y viernes 09 de octubre al domingo 11 de octubre con el padre. 3) Navidad con la madre y Ao Nuevo con el padre. 4) en cuanto a las vacaciones de invierno y de verano se confirma lo dispuesto por la A-quo.------------------------------------------------------------En cuanto a las costas en primera instancia, la eximicin del pago de las costas al padre no conviviente, quien ha planteado la presente demanda la cual ha sido rechazada por S.D N: 651/09/JNA/02 del 03 de julio de 2.009, dictada por la Jueza de la Niez y la Adolescencia Abog. Nilsa Ins M. de Sarquis; carece de fundamento; por lo que soy del criterio de que corresponde revocar el apartado 3 de la citada resolucin, pues si bien es cierto que imponer las costas por su orden, significa que cada parte asume el pago de los gastos y honorarios en que incurri con motivo del pleito, cargar a la Sra. XXX, madre conviviente con el nio, con los gastos en que incurri en el juicio no planteado por la misma y en el cual hubo resolucin a su favor, carece de todo sustento jurdico.---------------------------------Por tanto, de conformidad a la Constitucin Nacional, Convencin de los Derechos del Nio y leyes referidas a la materia especializada y atento a los fundamentos expuestos precedentemente, corresponde confirmar el apartado primero con las modificaciones en el rgimen de relacionamiento y revocar el apartado tercero de la S.D N 651/09/JNA/02 del 03 de julio de 2.009, dictada por la Jueza de la Niez y la Adolescencia Abog. Nilsa Ins M. de Sarquis, y en consecuencia imponer las costas al actor Sr. XXX. En cuanto a las costas en esta instancia las mismas deben ser impuestas al actor Sr. XXX. Respecto a las costas en esta ins6

tancia, las mismas deben imponerse al Sr. XXX de conformidad al artculo 203 inc. a) del C.P.C. ES MI VOTO. ----------------------------------------------------------A sus turnos los Miembros, Abogados Mara Gloria Venialgo Reverchon y Cristino Yeza Araujo, dijeron: Que, se adhieren al voto de la preopinante por los mismos fundamentos.------------------------------------------------------------Con lo que se dio por terminado el acto, firmando por ante m los Seores Miembros, quedando acordada la sentencia siguiente: ------------------------Magistrados: Carolina Lapierre de Schmalko, Mara Gloria Venialgo Reverchon, Cristino Yeza Araujo. Ante m: Abog. Rosana Bitar de Bartumeus, Actuaria Judicial

SENTENCIA DEFINITIVA N 014/09/01. T.N.A. Encarnacin, 31 de agosto de 2.009.VISTO: El mrito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelacin de la Niez y de la Adolescencia de Encarnacin,--

R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el apartado N: 1 de la S.D.N: 651/09/JNA/02 de fecha 03 de julio del 2009, dictada por la Jueza de la Niez y la Adolescencia, Abog. Nilsa Ins M. de Sarquis, con las modificaciones en el rgimen de relacionamiento establecidas en el exordio de la presente resolucin; por los fundamentos esgrimidos precedentemente.-------------------------------------------------------------------------2.- REVOCAR el apartado N: 3 de la S.D.N: 651/09/JNA/02 de fecha 03 de julio del 2009, dictada por la Jueza de la Niez y la Adolescencia, Abog. Nilsa Ins M. de Sarquis, y en consecuencia IMPONER las costas en primera instancia al actor Sr. XXX, por los fundamentos expuestos precedentemente. -----------------3.- IMPONER las costas en esta instancia al actor Sr.XXX, de conformidad al art. 203 inc. a) del C.P.C.------------------------------------------------------------------4.- ANOTAR, registrar, sacar copias, notificar y remitir un ejemplar a la Seccin Estadsticas del Palacio de Justicia local.----------------------------------------Magistrados: Carolina Lapierre de Schmalko, Mara Gloria Venialgo Reverchon, Cristino Yeza Araujo. Ante m: Abog. Rosana Bitar de Bartumeus, Actuaria Judicial