////nos Aires,

23 de mayo de 2008.Y VISTOS: Llegan estos testimonios a conocimiento del Tribunal debido al recurso de apelacin formulado a fs. 16/18 por la defensa oficial, contra el auto documentado a fs. 5/14, que dispuso el procesamiento de Carlos Humberto Ismael Centurin en orden a los delitos de homicidio doblemente calificado por ser criminis causa y por tratarse la vctima de un miembro de las fuerzas policiales, en grado de tentativa, en concurso ideal con robo agravado por haber sido cometido con armas de fuego en grado de conato, en concurso ideal con portacin de arma de guerra sin la debida autorizacin legal, calificada por registrar el autor antecedentes penales en orden a un delito cometido con armas, en concurso material con encubrimiento. I. Se le atribuy a Centurin el hecho ocurrido el 1 de abril de este ao, cuando ingres a la Farmacia Moderna Roffo, ubicada en la avenida San Martn 5468 de esta ciudad junto con otra persona no individualizada y mediante el uso de armas de fuego, con fines de robo. En ese contexto, se le imput el haber intentado dar muerte a Daro Javier Quinteros, numerario de la Seccional 47 de la Polica Federal Argentina, que se encontraba cumpliendo funciones en la zona del local aludido, con el objeto de preparar, facilitar o consumar otro delito, a sabiendas de la condicin de polica de Quinteros. A su vez, se le adjudic el haber portado el revlver calibre .38, marca Jaguar, que contena en su tambor cuatro proyectiles intactos y dos vainas servidas, como as su numeracin identificatoria erradicada, de modo que se le atribuy el haber procedido a tal erradicacin o, alternativamente, el haber recibido el arma de fuego a sabiendas de esa circunstancia. Conforme surge de las constancias causdicas, el 1 de abril de este ao, a las 9:00 aproximadamente, ingres a la farmacia un hombre que vesta un ambo similar al que utilizan los enfermeros, de color celeste, y que llevaba una mochila en su espalda. El sujeto se acerc al mostrador y le pregunt a la empleada Norma Cristina Salguero de Ivani por el precio de algunos productos oncolgicos, entregando a tal efecto un papel en el que se enunciaba distinta medicacin. En circunstancias en que Salguero verificaba la informacin solicitada, ingres al lugar el agente policial Daro Javier Quinteros, quien luego de saludar a la nombrada y preguntarle si estaba todo en orden, permaneci en la puerta del local. Inmediatamente despus, ingres otro sujeto, que vesta una remera rayada y un pantaln marrn claro, quien solicit Ibuprofeno y llam la atencin del agente policial, debido a la forma en que se diriga a la empleada.

Luego, mientras este sujeto abonaba en la caja, se le acerc a Quinteros la primera de las personas que haba ingresado -que vesta un traje de enfermero-, quien empuando un arma de fuego que coloc en el costado derecho de su cintura, le refiri quedate quieto, no hagas nada. Ante ello, el agente policial gir sobre su eje tratando de cubrir el arma reglamentaria y tom con una de sus manos el arma que portaba su agresor, trabndose ambos en un forcejeo, al que se sum el segundo de los sujetos, quien le propin a la vctima golpes de puo. Con motivo de la fuerza que ejercieron sobre Quinteros, ste golpe una de las vidrieras del comercio, partindola, de modo que cay hacia la vereda, de espaldas a los atacantes. En tales circunstancias, probablemente quien vesta remera a rayas, efectu un disparo contra el agente policial, que impact en su muslo izquierdo, en tanto luego ambos sujetos se dieron a la fuga. Del interior del local se secuestr una mochila que contena, entre otros efectos, una caja de Ibuntek. Ibuprofeno 400 mg, una billetera con diversa documentacin personal a nombre de Centurin, un telfono celular de la empresa Nextel, un papel con anotaciones de denominaciones de medicamentos y documentos pertencientes al automvil Renault 12", dominio TRG-503, que se encontraba estacionado en las inmediaciones y que debido a que la consigna que se haba implantado para custodiarlo se retir sin esperar su relevo, habra sido recuperado por el incuso. A su vez, frente a la numeracin catastral 5360 se hall el revlver aludido, en las condiciones descriptas. El imputado fue detenido al da siguiente cuando proceda a ingresar a la vivienda de la calle Necochea 1322 de esta ciudad, en compaa de su esposa y de su hijo, frente a la que se hall el automvil ut supra mencionado. II. La defensa entendi que no existan elementos probatorios suficientes para considerar que su asistido hubiera tenido participacin en el evento pesquisado, pues la circunstancia de haberse hallado una mochila en el lugar de los hechos con su documentacin personal demostraba, contrariamente a lo sostenido en el auto de mrito, que su ingreso a la farmacia no haba respondido a fines ilcitos. De otro lado, cuestion los reconocimientos que, en rueda de personas, practicaron tanto la vctima como la testigo Salguero de Ivani, pues aqullos habran observado la fotografa del incuso en su documentacin personal. Adems, se agravi de la aplicacin de la figura de robo en los hechos investigados, al entender que no se haba verificado el comienzo de ejecucin del quehacer contra la propiedad, en tanto los empleados del comercio siniestrado no haban referido que Centurin les exigiese dinero u objetos de valor.

Discrep a su vez con las razones que llevaron al magistrado a considerar que el incuso haba intentado dar muerte al agente policial, pues no se acredit el elemento subjetivo requerido por el tipo legal, tanto respecto del intento de homicidio como, subsidiariamente, de la agravante contenida en el art. 80, inc. 7, del digesto sustantivo. Por ltimo, entendi que los reparos constitucionales expuestos en la instancia anterior respecto de la circunstancia calificante prevista en el art. 189 bis, inc. 2, octavo prrafo, del Cdigo Penal, conduca a que no pueda ser aplicada, por afectar los principios de legalidad y culpabilidad. III. Norma Cristina Salguero manifest que atendi primeramente, en el interior de la farmacia, a un sujeto vestido con ropas de enfermero, quien le solicit los precios de diversos medicamentos oncolgicos. Cuando se encontraba en la tarea encomendada, ingres otro sujeto, vestido con remera y pantaln del que no pudo aportar ms datos, quien le requiri Ibuprofeno. A fin de atender a este ltimo, se disculp con el primero, quien no manifest ninguna objecin. Mientras el segundo sujeto se encontraba abonando el producto en la caja, ingres al local el agente policial Quinteros, quien le pregunt si estaba todo en orden y permaneci junto a la puerta de salida. Cuando aqul se dispona a egresar del comercio lo ve forcejeando con el polica, lucha a la que sum el sujeto que vesta de enfermero y en cuyo contexto el agente de seguridad atraves una de las vidrieras. Seal la testigo que mientras se desarrollaba el forcejeo, puedo ver al sujeto de remera con un arma de fuego y a Quinteros tratando de evitar el disparo, en tanto luego de que ste cayera hacia la vereda el mismo sujeto, vestido con una remera, tom el arma con ambas manos y dispar contra el polica, quien trataba de incorporarse (fs. 18/19 y 135). Por su parte, Quinteros seal que quien empuando un revlver negro le seal quedate quieto, no hagas nada fue aqul vestido con ropas de enfermero, y que el que vesta una remera a rayas se sum posteriormente al forcejeo (fs. 73/74 y 153). Empero tales contradicciones, no se exhiben dirimentes en torno a la delimitacin del hecho que se investiga, pues debe ponderarse la tensa situacin que se gener en el interior del local, en tanto ambos testigos refirieron que los dos sujetos participaron en la agresin y que uno de ellos portaba un arma de fuego, que fue disparada contra Quinteros. De otro lado, Salguero seal que quien ingres con una mochila en la espalda fue aqul que vesta ropas de enfermero y quien le solicit el precio de distintos medicamentos, a la vez que del interior de

tal equipaje se secuestr la documentacin personal de Centurin y un papel con inscripciones referidas a diversos remedios. Por lo dems, los documentos del automvil Renault 12" y aqullos de los que pudo lograrse el domicilio de Centurin permitieron dar con ste, quien fue reconocido en rueda de personas por Salguero, Centurin y Vitullo, as como con dicho vehculo, que se encontraba estacionado frente a la finca del incuso. De tal modo, la participacin del incuso en el evento pesquisado debe reputarse prima facie comprobada, pues la circunstancia de haberse hallado la documentacin aludida en el local no conduce a sostener que aqul no hubiera participado en el hecho, sino que las propias caractersticas del suceso permiten afirmar que durante el forcejeo, particularmente violento, Centurin se desprendi de su mochila. En torno al cuestionamiento de las ruedas de reconocimiento, cabe sealar que inclusive al momento de la detencin del imputado, el agente policial que lo divis en la va pblica seal que lo reconoci como aqul cuya fotografa se hallaba agregada al documento nacional de identidad y no por la imagen obrante en el registro de conducir (fs. 78/79), de modo que no resultan atendibles las alegaciones de la defensa en torno a la invalidez de tales actos, mxime cuando tanto Quinteros como Salguero observaron el accionar de los dos sujetos (fs. 141 y 155). Por lo dems, tambin Joav Ral Violes reconoci a Centurin como a quien luego de los estruendos observ pasar a la carrera por la playa del comercio donde trabaja a una persona vestida con ropas de enfermero, en tanto aqul no observ las fotografas obrantes en la documentacin secuestrada del interior de la mochila (fs. 115/116, 133 y 136). Por su parte, Hemilce Anabel Vituollo dud en el reconocimiento que practic, al sealar que quien vesta ropas de enfermero y observ correr desde la avenida San Martn hacia la avenida Nazca, se encontraba en la posicin n 1 [Centurin] o en la n 3. Que no est segura, muy probablemente sea el n 3 por la altura (fs. 134 y 138). Si bien Quinteros seal que, debido a que se encontraba de espaldas, no poda determinar quin de los dos atacantes fue el que efectu el disparo, manifest que el que vesta ropas de enfermero era aqul que portaba el arma de fuego (fs. 153). IV. Ahora bien, acreditada la participacin de Centurin en el evento pesquisado, corresponde analizar los restantes agravios expuestos por la defensa oficial. Respecto de ausencia de demostracin del aspecto subjetivo del delito de homicidio, cabe sealar que la escasa distancia desde la que se produjo el disparo, as como la circunstancia de que Quinteros se

encontraba de espaldas a sus agresores al recibir el impacto, permiten tener por acreditada, al menos con el grado de convencimiento requerido en esta etapa del proceso, la tipicidad subjetiva propia del ilcito en cuestin. A su vez, la agravante contenida en el art. 80, inc. 7 del digesto sustantivo habr de mantenerse, pues aun cuando no hubiera existido principio de ejecucin del delito de robo, puede afirmarse la relacin subjetiva entre el quehacer contra la vida y ese otro delito. Resulta lo suficientemente claro que la frase aludida a la vctima, esto ,es, quedate quieto, no hagas nada estuvo destinada a preparar un posterior desapoderamiento que, aun cuando no se hubiera comenzado a ejecutar, se vio frustrado por la resistencia opuesta por la vctima y el forcejeo que aconteci luego. Cabe recordar que para la aplicacin de la agravante analizada no es necesario que el delito finalmente conexo con el homicidio tenga un principio de ejecucin, es decir, que la accin, con respecto a ese otro delito, pueda ser calificada como una tentativa y ni siquiera como un acto preparatorio (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1994, Tomo 3, p. 45). As, ya sea que el delito de robo no tuvo comienzo de ejecucin o, aun superada la etapa preparatoria, es claro que la figura del homicidio criminis causa absorbe al otro ilcito que, en su contexto, haba de prepararse, consumarse o facilitarse. Por otra parte, con relacin al agravio esgrimido por la defensa oficial sobre la aplicacin de la agravante contemplada en el art. 189 bis, inc. 2, octavo prrafo, del Cdigo Penal, cabe sealar que las dos situaciones all previstas, esto es, que el autor de la portacin de armas, ya sean de uso civil o de guerra, registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior, violentan los principios de culpabilidad y legalidad, de modo que colisionan con el texto constitucional. Desde ya que, como en el caso la agravante radica en el registro de antecedentes penales por delitos cometidos con armas, se analizar nicamente su inadecuacin a los principios consagrados en la Carta Magna. Un primer anlisis de los ilcitos de portacin y tenencia de armas de armas de fuego indica que su naturaleza de delitos de peligro estriba en la calidad de los instrumentos posedos o portados y sus circunstancias, naturaleza que indica un adelantamiento de la punibilidad en orden a la afectacin de la seguridad pblica como bien jurdico protegido. Ahora bien, el fundamento de la circunstancia calificante analizada estriba exclusivamente en una calidad del autor, que es la de

registrar antecedentes penales en orden a los delitos all contemplados, que en modo alguno se relaciona con la ocurrencia de situaciones que impliquen una mayor peligrosidad de la conducta. Tampoco puede sostenerse la agravante en el entendimiento de que el dato que implica una mayor peligrosidad -que se traduce en una elevacin de las penas mnima y mxima- reposa en las particulares condiciones del sujeto activo del delito, pues ese fundamento se aplica cuando la pertenencia del autor a un grupo de mayor dominio social implica la aumentada posibilidad de lesionar determinados bienes -delitos especiales en general- o cuando existen ciertos deberes institucionales especficos (del voto del juez Guillermo Yacobucci, Tribunal Oral en lo Criminal n 6, Medina, Roberto Julio, del 23 de noviembre de 2006). De tal modo, al analizar el fundamento de la agravante no puede extraerse indicador objetivo alguno de la mayor peligrosidad que pudiera justificar el incremento de la pena, sobre todo cuando al disponer las circunstancia atenuantes de los prrafos quinto y sexto de la misma disposicin penal, el legislador contempl la habilitacin como tenedor y la evidente falta de intencin de utilizar el arma portada con fines ilcitos, de modo que esos datos que se traducen en una menor afectacin de la seguridad pblica no se ven reflejados en la agravante, pues slo se hace mencin a otras particularidades que no se enlazan con el bien jurdico protegido. As, no se advierte un aumento del injusto que implique una elevacin de la pena, ni un mayor grado de culpabilidad en el sujeto, sino que la peligrosidad se fundamenta en las conductas pasadas del autor, por las que ya fue castigado. Por ello, se vislumbra ntida una vulneracin al principio de culpabilidad (art. 18 de la Constitucin Nacional), ya que no se reprime ms severamente al autor en funcin del hecho cometido (C.C.C., Sala V, Ramrez, Luciano Nicols, del 16 de marzo de 2006), al tiempo que se contradicen los requerimientos de razonabilidad, disvalor de accin o resultado y dignidad humana, de modo que se vean afectados los contenidos de la legalidad material (del voto del juez Yacobucci, op. cit.). Tal aserto se robustece al reparar en que sea cual fuere la categora de arma que el sujeto con antecedentes penales porte, el mnimo de la escala legal se ver aumentado hasta los cuatro aos de prisin, de modo que al mnimo de un ao, para el caso de la portacin de armas de uso civil, habrn de aadirse tres aos ms, en tanto en el caso de la portacin de armas de guerra, tan slo seis meses. Ello demuestra que el aumento de la escala penal siquiera se relaciona con los tipos penales a los que remite, ya que se deja de lado cualquier consideracin al tipo de arma portada, que antes haba servido para fundamentar las diferentes sanciones, y se desvincula con la infraccin penal, traducindose en un incremento desproporcionado de la

pena, ajeno a la culpabilidad por el hecho (del voto del juez Juan Facundo Giudice Bravo, Tribunal Oral en lo Criminal n 7, Marone, Jorge, del 1 de marzo de 2007). Por consiguiente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la disposicin por la que se agrava el delito de portacin de armas de fuego cuando el autor registrare antecedentes penales por delitos dolosos contras las personas o con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2, octavo prrafo, del Cdigo Penal). En consecuencia, sin perjuicio de la calificacin legal que en definitiva corresponda, as como del modo de concursar que puedan merecer los delitos que se le reprochan al incuso, en atencin a los lmites del recurso, el Tribunal RESUELVE: I. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de la agravante del delito de portacin de armas de fuego cuando el autor registrare antecedentes penales por delitos dolosos contras las personas o con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2, octavo prrafo, del Cdigo Penal). II. CONFIRMAR el auto documentado a fs. 5/14 (fs. 161/170 del legajo principal), que dispuso el procesamiento de Carlos Humberto Ismael Centurin, dejando expresa constancia de que los delitos que se le atribuyen son el de homicidio doblemente calificado por ser criminis causa y por tratarse la vctima de un miembro de las fuerzas policiales, en grado de tentativa, en concurso ideal con portacin de arma de guerra sin la debida autorizacin legal, en concurso material con encubrimiento. Devulvase, y sirva la presente de atenta nota. El Dr. Rodolfo Pociello Argerich integra esta Sala por disposicin del Acuerdo General del 14 de junio de 2007.

Juan Esteban Cicciaro

Abel Bonorino Per

Rodolfo Pociello Argerich

Ante m: Mara Vernica Franco