La Tentativa y El Desistimiento en El Derecho Penal - Algunas Consideraciones Conceptuales

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 4 Ao 2004
LA TENTATIVA Y EL DESISTIMIENTO EN EL DERECHO PENAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES CONCEPTUALES

Juan Pablo Maalich Raffo
INTRODUCCIN; PRIMERA PARTE: CUESTIONES DE LEGITIMACIN: 1. La punicin de la tentativa como adelantamiento de la punibilidad; 2. La fundamentacin de la punibilidad de la tentativa: a) Teoras objetivas; b) Teoras subjetivas; c) La teora de la impresin; d) La teora de la expresin; 3. La peligrosidad ex ante como criterio de determinacin de la punibilidad de la tentativa. El problema de la punibilidad de la tentativa inidnea; 4. Excurso: los delitos de peligro abstracto como forma adelantamiento de la punibilidad; SEGUNDA PARTE: EL ITER CRIMINIS Y LA ESTRUCTURA TPICA DE LA TENTATIVA: 1. El iter criminis. Preparacin y principio de ejecucin; 2. El iter criminis. Ejecucin completa o incompleta de la conducta tpica. Tentativa inacabada y acabada. Tentativa y delito frustrado; 3. Excurso: Agotamiento ms all de la consumacin?; 4. El tipo subjetivo de la tentativa; TERCERA PARTE: EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA: 1. El fundamento de la impunidad por desistimiento: a) Teoras jurdicas; b) La
teora poltico-criminal; c) Teoras de la insignificancia de la culpabilidad o del resarcimiento de la culpabilidad; d) La teora del fin de la pena; 2. La posicin sistemtica del desistimiento; 3. La exigencia de
voluntariedad del desistimiento; 4. La posibilidad de consumacin como presupuesto del desistimiento; 5. Imputacin del desistimiento activo?; 6. Excurso: el desistimiento fracasado.
INTRODUCCIN El presente trabajo no constituye un artculo de tesis. Esto quiere decir que su pretensin no consiste en formular consideraciones que sirvan de base para la construccin de una solucin de uno o ms problemas dogmticos. Su pretensin consiste en formular algunas consideraciones dirigidas a la identificacin de las estructuras conceptuales bsicas que subyacen a las principales categoras utilizadas en la reconstruccin dogmtica de la regulacin de la tentativa y el desistimiento. En este sentido, se persigue establecer una conexin mnima entre el discurso desarrollado a este respecto en Alemania y Espaa, por una parte, y el discurso desarrollado hasta ahora en Chile, por otra. La expectativa, entonces, se concentra en la insinuacin de la conveniencia de hacerse cargo del primer discurso en la continuacin de la elaboracin del segundo. PRIMERA PARTE: CUESTIONES DE LEGITIMACIN
1.
La punicin de la tentativa como adelantamiento de la punibilidad
El presente trabajo constituye una versin corregida de la cdula correspondiente al examen de licenciatura rendido el 30 de julio de 2003. Licenciado en ciencias jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Acadmico de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez. Colaborador del Centro de Estudios de la Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile
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Maalich Tentativa y desistimiento
Las disposiciones de la Parte Especial del Cdigo Penal expresan, fundamentalmente, normas punitivas. Se trata de reglas de imputacin estructuradas como reglas condicionales: la aplicacin de la consecuencia (esto es, la pena) por parte del adjudicador requiere que el destinatario de la norma de comportamiento subyacente a la norma punitiva haya realizado el supuesto de hecho de la misma (esto es, el tipo); y, ciertamente, que no resulten aplicables otras reglas que excluyan la aplicabilidad de dicha consecuencia, por ejemplo, reglas permisivas (que operen como causas de justificacin) o reglas de exculpacin. Bajo la sola consideracin de las reglas expresadas en las disposiciones de la Parte Especial, para que el adjudicador pueda aplicar la consecuencia establecida en la norma punitiva, la realizacin del supuesto de hecho de la norma punitiva por parte del destinatario de la norma de comportamiento subyacente a la norma punitiva debe ser completa: en trminos de dogmtica penal, la realizacin del tipo debe alcanzar la consumacin. Sin embargo, existen en la Parte General del Cdigo Penal disposiciones que expresan reglas que extienden la posibilidad de aplicar, ya sea total o parcialmente, la consecuencia establecida en la norma punitiva a casos en que el destinatario de la norma de comportamiento no realiza completamente el supuesto de hecho de la norma punitiva. Tal es el caso de las reglas de la tentativa, que precisamente posibilitan que el adjudicador imponga la pena conminada en la norma punitiva en casos en que la realizacin del tipo es, no obstante, incompleta1. Lo anterior conduce a la comprensin de las reglas de la tentativa como reglas a las cuales corresponden tipos, esto es, supuestos de hecho, subordinados a los tipos expresados en la Parte Especial. El tipo de la tentativa es, entonces, al menos desde una perspectiva formal, un tipo dependiente. Esto suele ser expresado recurriendo al siguiente juego de palabras: sera punible la tentativa de delito, no el delito de tentativa. Desde un punto de vista material, el adelantamiento de la punibilidad a estadios anteriores a la consumacin suele justificarse, en trminos muy generales, sobre la base de la siguiente consideracin estndar: si el Estado emprende la persecucin del delito porque ste amenaza la seguridad pblica, no sera ms lgico intervenir y prevenir el dao antes de que ocurra? Por qu no detener y castigar al delincuente cuando est a punto de cometer el delito? Aqu es donde surge el concepto de tentativa2. La cuestin de la legitimacin del adelantamiento de la punibilidad supone una referencia a criterios y categoras materiales. Sin embargo, tanto el concepto de consumacin como el concepto de tentativa son conceptos formales3. La consumacin de un determinado tipo, esto es, la realizacin completa del supuesto de hecho de una norma
1 Que tal sea el caso tambin tratndose de las reglas de autora y de participacin, constituye una pregunta sumamente compleja. Especficamente en el mbito de la autora, la cuestin depende en buena medida de que se recurra a una teora formal o a una teora material para su reconstruccin dogmtica. Bajo la teora del dominio del hecho en tanto teora material, por ejemplo, se suele sostener que las distintas modalidades de autora (tanto la autora directa como la autora mediata y la coautora) seran directamente subsumibles como formas de ejecucin en los tipos de la Parte Especial, sin que a su respecto las reglas correspondientes de la Parte General desempeen una funcin propiamente constitutiva. 2 Fletcher, Conceptos Bsicos de Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pg. 249. 3 Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Traduccin de la 2 edicin alemana, Marcial Pons, Madrid, 1997, Apartado 25, nm. 1g., pg. 855; Del mismo autor, Consumacin material en los delitos de lesin contra la persona, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa [RECPC], 04-13 (2002), pgs. 2 y 3, http://criminet.ugr.es, consultado el 8 de julio 2004.
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punitiva, no prejuzga en modo alguno cul sea la relacin entre esa realizacin completa y el grado de afectacin del objeto de proteccin de la norma. En otros trminos, no existe una vinculacin necesaria entre consumacin y lesin de un bien jurdico: en este sentido, por ejemplo, los delitos de peligro tambin se consuman con la completa realizacin del tipo. El concepto de lesin de un bien jurdico, en cambio, s es un concepto material que puede servir de referencia para la comprensin del problema de legitimacin a que se enfrenta el adelantamiento de la punibilidad. Es sumamente discutible, sin embargo, que el principio de proteccin de bienes jurdicos constituya un criterio adecuado para la evaluacin de la satisfaccin de los estndares de legitimacin a que debe sujetarse tal adelantamiento. Tradicionalmente se entiende que el lmite a que se enfrenta todo adelantamiento de la punibilidad (no slo la tentativa, sino tambin los delitos de peligro, la punibilidad de actos preparatorios en sentido material como delitos autnomos, etc.) est constituido por el denominado principio del hecho: cogitationis poenam nemo patitur, principio que se corresponde con la tesis de que [e]n el Derecho penal moderno se parte de la distincin liberal entre Moral y Derecho que prohibe a ste la regulacin de los pensamientos y limita su esfera de accin al terreno social de los actos externos4. Lo que se debe poner de manifiesto, sin embargo, es que no puede asumirse sin ms la existencia de una relacin de optimizacin conjunta entre el principio del hecho y el principio de proteccin de bienes jurdicos. En esta direccin destacan las observaciones formuladas por el profesor Gnther Jakobs5. Segn Jakobs, en efecto, la referencia a la proteccin de bienes jurdicos sera uno de los principales factores en la explicacin de la generalizada disposicin a aceptar las diversas manifestaciones de la tendencia actual a la anticipacin de la punibilidad. Esto porque el principio de la proteccin de bienes jurdicos induce a creer en la legitimacin de todo aquello que puede ser puesto en una relacin positiva con el concepto de bien jurdico, lo cual, como nico punto de partida, conduce sin duda al desbordamiento, porque con ello cae por completo fuera de la perspectiva de la esfera jurdica del autor6. En tal medida, el autor pasa a ser definido (slo) como fuente de eventual peligro para el bien jurdico, esto es, como enemigo del bien jurdico, sin que se le reconozca una esfera privada en la cual se garantice la no-relevancia social (y jurdico-penal) de su conducta. Segn Jakobs, a la definicin del autor como enemigo del bien jurdico debe contraponerse una definicin del autor como ciudadano, pues del status de ciudadano se pueden derivar lmites, hasta cierto punto firmes, para las anticipaciones de la punibilidad7. Esto supone una definicin normativista y no naturalista del sujeto. Al ciudadano se debe atribuir un mbito privado, una esfera civil interna en cuyo contexto su propia organizacin como sujeto ha de ser declarada no susceptible de constituir una perturbacin social. De esto se deriva que as como un mero pensamiento no puede constituir ninguna perturbacin de la vida en comn, tampoco puede serlo cualquier conducta que se mantenga en la esfera privada, en la medida en que la esfera privada no
Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, Autor/es, 5 edicin, Barcelona, 1998, Leccin 13, nm. 4. Jakobs, Criminalizacin en un estadio previo la lesin de un bien jurdico, en, del mismo, Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, pgs. 293 y ss. 6 dem, pg. 295. 7 dem, loc. cit.
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concurra con la de otra persona y deje entonces de ser privada8. La intromisin estatal va ejercicio del ius puniendi en la esfera civil interna del sujeto da lugar, segn Jakobs, a un Derecho penal de enemigos, que se diferencia ntidamente del Derecho penal de ciudadanos: el Derecho penal de enemigos optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad9. La observancia de un Derecho penal de ciudadanos conduce a una determinada comprensin de la relacin entre la fase interna y externa del comportamiento delictivo. Para Jakobs, [l]a pregunta acerca de lo interno slo est permitida para la interpretacin de aquellos fenmenos externos que son ya, en cualquier caso, perturbadores10. Esta tesis presenta especial relevancia para la fundamentacin de la punibilidad de la tentativa, especialmente la de la tentativa inidnea.
2.
La fundamentacin de la punibilidad de la tentativa
Ms all de los problemas generales de legitimacin a que se ve enfrentada la punibilidad de la tentativa en tanto forma anticipada de criminalizacin, la articulacin de la explicacin de su punibilidad da lugar a muchas y muy diversas construcciones dogmticas. Sin que resulte en modo alguno posible emprender un examen exhaustivo de todas esas construcciones, en lo que sigue se efectuar una referencia a aquellas que resultan ms significativas, sobretodo en funcin de su vinculacin con construcciones generales acerca de la estructura del sistema de la teora del delito. a) Teoras objetivas Por teoras objetivas se entiende el conjunto de aquellas concepciones que fundamentan la punibilidad de la tentativa en funcin de su peligrosidad. De ah que se sostenga que su denominacin ms adecuada sera la de teoras de la peligrosidad. Una fundamentacin tal de la punibilidad de la tentativa se encuentra ya en Feuerbach11, a partir de cuya propuesta una importante corriente doctrinaria postulara la formulacin de un juicio de peligrosidad ex post como criterio de demarcacin de la punibilidad y la impunidad de la tentativa12. La exigencia de la verificacin de una puesta en peligro ex post se formula para desempear la funcin poltico-criminal de excluir la punibilidad de la tentativa inidnea, y en cierta medida conduce a la equiparacin de la estructura tpica de la tentativa a la de los delitos de peligro concreto. Sobre esto se volver a propsito del anlisis del problema de la punibilidad de la tentativa inidnea. En todo caso, cabe sealar que esta teora objetiva ha perdido mucho peso especfico en el contexto de la discusin dogmtica. Mucho ms importante en la actualidad es la teora que, postulada en primer trmino por von Liszt y desarrollada principalmente por von Hippel, exige una peligrosidad ex ante para la afirmacin de una tentativa punible. Su importancia se debe al
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dem, pgs. 297 y 298. dem, pg. 298. 10 dem, pg. 302. 11 Feuerbach, Tratado de derecho penal, traduccin de la 14 edicin alemana, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, 42. 12 Vid. Alccer Guirao, La tentativa inidnea. Fundamento de punicin y configuracin del injusto, Comares, Granada, 2000, pg. 132-136.
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hecho de que bajo esta teora el problema de la punibilidad de la tentativa puede ser vinculado a la hoy ampliamente dominante teora de la imputacin objetiva13. Para los efectos de esta exposicin, por imputacin objetiva se entender el juicio en virtud del cual un determinado resultado es imputado a un cierto comportamiento, el cual a su vez es imputado a un determinado tipo de delito. De esto resulta que el juicio de imputacin objetiva se estructura en dos niveles o escalones distintos: en un primer nivel de imputacin, se trata de examinar si el comportamiento ha creado un riesgo jurdicopenalmente relevante (imputacin del comportamiento); en un segundo nivel de imputacin, se trata de determinar si ese riesgo -creado por el comportamiento- se ha realizado en el resultado (imputacin del resultado)14. La distincin entre los dos niveles que integran el juicio de imputacin objetiva es de suma importancia. Primero, porque la perspectiva bajo la cual se verifica uno y otro juicio de imputacin objetiva es distinta: la creacin del riesgo se evala ex ante, en el sentido de una prognosis objetivo-posterior, esto es, desde el punto de vista de un observador inteligente situado en la posicin del autor y dotado de los conocimientos especiales de ste, en tanto que la realizacin del riesgo en el resultado se evala ex post15. Y segundo, porque la exclusin de la imputacin (ya) en el primer nivel conduce, prima facie al menos, a la irrelevancia tpica del comportamiento, mientras que la exclusin de la imputacin (slo) en el segundo nivel no impide la punicin por tentativa. En efecto, lo que caracteriza a los supuestos en que se imputa responsabilidad por tentativa y no por consumacin es precisamente, tratndose de delitos de resultado, la no-produccin del resultado, por lo cual a su respecto debe excluirse desde ya la imputacin en el segundo nivel. Sin embargo, lo anterior no obsta a que el juicio de imputacin objetiva s sea practicable en el primer nivel de imputacin. As, la conducta ser punible a ttulo de tentativa cuando la misma sea enjuiciable como una conducta creadora de un riesgo tpicamente relevante desde una perspectiva ex ante. La nueva teora de la peligrosidad en clave de imputacin objetiva debera conducir a una solucin diferenciada para el problema de la punibilidad de la tentativa inidnea, dado que tradicionalmente la calificacin de la idoneidad o la inidoneidad de la tentativa ha sido vinculada a un juicio ex post, en circunstancias que para esta teora lo decisivo para la punibilidad de la tentativa es el juicio de peligrosidad ex ante. Sobre esto se tratar ms adelante. b) Teoras subjetivas Una primera variante de una teora subjetiva para la fundamentacin de la punibilidad de la tentativa es aquella que tradicionalmente se ha atribuido a la jurisprudencia alemana, tanto al antiguo Tribunal del Reich como al actual Tribunal
As, Roxin, Acerca del fundamento penal de la tentativa, en Dogmtica Penal y Poltica Criminal, Idemsa, Lima, 1998, pg. 267; Alccer Guirao, op. cit. [nota 21], pg. 197. 14 Esto ms all de la cuestin terminolgica relativa a si se denomina imputacin objetiva a ambos niveles de imputacin o slo a la imputacin del resultado en sentido estricto. La segunda posicin es defendida por Frisch, quien sostiene que debe reservarse la expresin imputacin objetiva para el problema de la imputacin del resultado a la conducta, puesto que en la determinacin de la creacin del peligro desaprobado de lo que se trata no es de la imputacin sino de la configuracin de la conducta como prohibida, esto es, de la correccin de la conducta (vid. Frisch, La Imputacin Objetiva: Estado de la Cuestin, en Roxin-JakobsSchnemann-Frisch-Khler, Sobre el estado de la teora del delito, Cvitas, Madrid, 2000, pgs. 59 y ss). 15 Vid. Roxin, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, traduccin de la segunda edicin alemana, Civitas, Madrid, 1997, 11, nm. 32, 46 y 77.
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Supremo16. Construida a partir de una inversin de la teora de la condicio sine qua non, en el sentido de que si tras la realizacin de la accin en cuestin no se ha producido el resultado, entonces esa accin, en esas circunstancias, no ha podido ser condicin y, por ende, causa de ese resultado, esta teora niega la posibilidad de distinguir entre acciones peligrosas y no peligrosas. Luego, si no es plausible el recurso al criterio de la peligrosidad, la punibilidad de la tentativa habra de ser explicada en funcin de la puesta en accin de una voluntad hostil al derecho, esto es, de la voluntad criminal. La objecin fundamental a que se enfrenta la teora subjetiva clsica apunta a que sta desconoce la exigencia de objetivacin que deriva del principio del hecho como estndar de legitimacin. Si la pregunta por la subjetividad slo debe ser consecuencia de la constatacin de una perturbacin exteriorizada, la referencia a una voluntad hostil al derecho como explicacin de la punicin de la tentativa no alcanza a justificar que la punibilidad no retroceda a estadios anteriores al principio de ejecucin. Ms desafiante, en virtud de su consistencia, parece la teora subjetiva que resulta de la concepcin del injusto vinculada al denominado finalismo radical. Se trata aquella corriente que, teniendo como fundador a Armin Kaufmann y como mximos exponentes al profesor Diethart Zielinski y al profesor Marcelo Sancinetti, postula una concepcin puramente subjetiva del injusto, en funcin de una determinada aproximacin a la teora de las normas. La premisa de la cual parte esta concepcin del injusto est constituida por una tesis normolgica, segn la cual el objeto de la norma de determinacin es idntico al objeto del juicio de valor (de tercer grado) que le corresponde17. Esta tesis, a su vez, presupone la necesidad de formular una distincin de valoraciones escalonadas en la fundamentacin de la norma de determinacin. Segn Armin Kaufmann, la primera valoracin sera siempre positiva, en el sentido en que tendra como objeto al bien jurdico. En un nivel de mayor concrecin, se formulara una valoracin negativa de aquellos acontecimientos que afectan la situacin valorada positivamente, esto es, que lesionan el bien jurdico. Sin embargo, slo en un tercer nivel surgira la valoracin referida al comportamiento humano, valoracin cuyo carcter negativo o positivo depender de la relacin entre la accin y el bien jurdico (esto es, tratndose de delitos de comisin activa, en que la conducta prohibida es disvalorada, o de delitos de omisin, en que la conducta ordenada o prescrita es valorada positivamente). Lo fundamental radica, empero, en la idea de que slo en este tercer nivel a la valoracin puede corresponder una prescripcin, pues en las normas (esto es, normas de determinacin) se tratara siempre de un deber hacer o de un no deber hacer de sujetos volentes, y no de un deber ser ideal, y precisamente son estos juicios de tercer grado los que tienen como objeto de referencia el hacer o no hacer posibles de los sujetos18. De las premisas anteriores resultara, entonces, que slo puede ser objeto de un deber aquello que puede ser cumplido por el destinatario del deber: el contenido de la prohibicin es, por tanto, siempre una accin (final), pues si se tratara de prohibir un resultado, la norma tendra que poder garantizar no slo la direccin de la voluntad sino tambin la
Roxin, Acerca del fundamento, op. cit., pgs. 268-269. Armin Kaufmann, Teora de las Normas. Fundamentos de la Dogmtica Penal Moderna, Depalma, Buenos Aires, 1977, pg. 98. 18 dem, pgs. 90-98.
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realizacin de esa voluntad, lo cual no es posible en la medida en que la norma no puede prohibir ms de lo que es posible a una accin final19. En lo que aqu interesa, Zielinski desarrolla las tesis anteriores en sus consecuencias para la cuestin de si existe una diferencia de injusto entre la tentativa y la consumacin. Dado que del ltimo enunciado referido se sigue que el disvalor de accin constituye y agota el ilcito (= injusto), segn Zielinski no tiene sentido una distincin entre el delito consumado y el solamente tentado; todo acto final, que alcanza totalmente su ejecucin, es contrario al deber e infringe la norma; para el juicio de valor (secundario) acerca del acto es irrelevante que el acto alcance su meta o no20. S tendra sentido, en cambio, la distincin entre tentativa acabada e inacabada: Slo el acto acabado es el ilcito (de accin) completamente realizado; la tentativa inacabada contiene, necesariamente y siempre, un disvalor de accin no realizado completamente. Una lnea de distincin cualitativa en el plano del ilcito no corre, por tanto, entre el delito tentado y el consumado, sino entre la tentativa inacabada y la acabada21. La asuncin radical de las consecuencias que derivan de esta tesis se encuentra formulada en la siguiente proposicin de Sancinetti: La consecuencia que inmediatamente aparece como necesaria de cuanto se ha dicho aqu consiste en convertir a la tentativa acabada en el centro de la teora de la imputacin, y desvestirla para siempre de su ropaje de mera forma de ampliacin de la tipicidad respecto del delito consumado22. Paradjicamente, lo que as se obtiene es una inversin de los presupuestos del punto de partida en la pregunta por la punibilidad de la tentativa: una estructura de imputacin que apareca como dependiente y necesitada de especial justificacin resulta ser, en definitiva, la estructura paradigmtica de imputacin, y respecto de la cual lo que debe ser justificado es la mayor penalidad de la consumacin, que slo podra explicarse por el no superado mito del resultado23. Ms all de las objeciones que tradicionalmente se dirige a esta concepcin subjetivo-monista del injusto en funcin de su supuesta vinculacin con un modelo de Derecho penal de la actitud interna, cabe hacer referencia a una objecin que se centra en un defecto metodolgico que afectara a esta concepcin del injusto. Este defecto metodolgico consistira en el desconocimiento de que la realizacin de la accin por el agente, que constituye el objeto de la norma de determinacin (norma de comportamiento), no es sino uno de los presupuestos de la aplicacin de la consecuencia establecida en la norma de sancin (norma de imputacin)24. En otros trminos, la
dem, pg. 141. Zielinski, Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pg. 163. El juicio de valoracin secundario a que se refiere Zielinski corresponde al juicio de valor de tercer grado de Kaufmann: vid. pg. 136, nota 150. Acerca de la traduccin de Unrecht como ilcito y no como injusto, vid. la explicacin del traductor en su prefacio, pg. XVII. 21 Zielinski, op. cit. [nota 20], loc. cit. 22 Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, Hammurabi, Buenos Aires, 1991 (reimpresin: 2001), pg. 136. 23 Vid. Sancinetti, op. cit. [nota 22], pgs. 77-134; del mismo autor, Fundamentacin Subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa, Temis, Santa Fe de Bogot, 1995, pgs. 25-27. 24 As, Haffke, El significado de la distincin entre norma de conducta y norma de sancin para la imputacin jurdico-penal, en, varios autores, Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona, 1995, pgs. 134-135. En sentido anlogo, Schnemann sostiene que no cabe ignorar que, a partir de una norma de valoracin, pueden desarrollarse muy diversas normas de determinacin, de modo que ni el sistema del Derecho penal ni, con mayor motivo, las cuestiones materiales pueden verse prejuzgados por la adhesin a una norma de determinacin que se deriva de modo no necesario, sino
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infraccin de la norma de determinacin sera condicin necesaria, pero no suficiente, de la imputacin jurdico-penal25. De ah que, por ejemplo, el resultado pueda constituir una condicin de la punibilidad, pese a que el mismo no puede formar parte del objeto de referencia de la norma de comportamiento en tanto norma de determinacin. Esto, ms all de que el resultado puede ser postulado como una condicin de la plena afirmacin del injusto (y no slo de la punibilidad), en la medida en que el injusto se configura en funcin del alcance de la norma de comportamiento, la cual no constituye slo una directiva de conducta (norma de determinacin) que opera en sentido prospectivo, sino tambin un criterio de valoracin que opera en sentido retrospectivo26. Esto implica que la norma de comportamiento en su funcin retrospectiva de criterio de evaluacin puede referirse a circunstancias que exceden el mbito de referencia de la norma de comportamiento en su funcin prospectiva de directiva de conducta, como lo es, de modo paradigmtico, el resultado. Debe sealarse, adems, que la virtualidad explicativa de esta teora decae sobremanera en la medida en que ella se enfrenta a regulaciones que, como la chilena, disponen una atenuacin obligatoria y no facultativa para la tentativa respecto de la consumacin27. c) La teora de la impresin Esta teora pretende explicar la punibilidad de la tentativa a partir de la consideracin del efecto de conmocin social que produce el comportamiento enjuiciado: la tentativa sera punible, segn Maurach, porque la actuacin de la voluntad contraria al derecho es idnea para remecer la confianza de los justiciables en la vigencia del ordenamiento jurdico28. En sentido anlogo, Jescheck sostiene que el verdadero fundamento de la punicin de la tentativa es la voluntad contraria a una norma de conducta, pero slo se afirma el merecimiento de pena de la exteriorizacin de la voluntad dirigida al hecho cuando con ello pueda perturbarse profundamente la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurdico, as como el sentimiento de seguridad
contingente (Schnemann, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal, en, del mismo (compilador), El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, pgs. 75 y 76. 25 Esta proposicin puede justificarse en funcin de una determinada articulacin de la relacin entre la teora de las normas y la funcin del Derecho penal. En este sentido, Silva Snchez sostiene que las normas primarias (de comportamiento) y las normas secundarias (de sancin o de imputacin) expresaran las dos decisiones poltico-criminales bsicas: la formulacin de la norma primaria manifiesta la decisin de prohibir un comportamiento, esto es, su calificacin como algo que pretende ser evitado desde la perspectiva del Derecho penal, en tanto que la norma secundaria expresa la decisin que lleva no ya a limitar la esfera individual de la libertad de accin a travs de la amenaza de pena, sino incluso a decidir directamente, en trminos, limitadores, sobre los derechos fundamentales mediante el castigo (Silva Snchez, Aproximacin al Derecho Penal Contempraneo, Bosch, Barcelona, 1992, pgs. 377 y 378. De ah que Silva Snchez concluya que el delito ha de contener dos aspectos fundamentales: por un lado, ha de mostrarse como hecho infractor de la norma primaria penal, y por otro lado, como hecho que contiene los presupuestos de aplicacin de la norma secundaria penal (Silva Snchez, op. cit., pg. 378). 26 Sobre esto, Hruschka, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, en ADPCP, tomo XLVII, fascculo III, 1994, pgs. 344-346. 27 El 23 (2) del StGB (Cdigo Penal alemn), en cambio, establece una atenuacin facultativa. 28 Maurach-Gssel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, volumen 2, traduccin de la 7 edicin alemana, Astrea, Buenos Aires, 1995, 40, nm. 40.
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jurdica, y, en consecuencia, resultar menoscabada la paz jurdica29. Como se puede observar, el punto de partida corresponde al de la teora subjetiva tradicional, respecto del cual, empero, se formula, como correctivo, la exigencia de que la conducta en cuestin produzca una impresin, esto es, una perturbacin en la confianza colectiva en relacin con el respeto de la(s) norma(s). La teora de la impresin es considerada actualmente dominante en el contexto de la doctrina alemana, fundamentalmente por su supuesto rendimiento explicativo de la regulacin vigente segn el StGB. En efecto, conforme a la redaccin del 22, que define el concepto de tentativa, [c]omete tentativa de un hecho punible el que conforme a su representacin del hecho se dispone inmediatamente a la realizacin del tipo30. En la formulacin de la representacin del autor como criterio de imputacin se encontrara la comprobacin de la correccin del punto de partida subjetivo. Y precisamente el disponerse inmediatamente a la realizacin del tipo, desde la propia representacin del autor, aun cuando esta representacin sea errada, constituira el hecho valorado como capaz de conmocionar la confianza colectiva en la observancia del derecho. Esta ltima consideracin es particularmente importante en el contexto de la discusin acerca de la punibilidad de la tentativa inidnea, como se ver ms adelante. d) La teora de la expresin Sobre la base de una evaluacin crtica de la teora de la impresin, en el sentido de que el centro del problema que presenta la punibilidad de la tentativa no sera la <<conmocin >> <<psicolgico-social>> de <<generalidad>> alguna, sino la legitimidad de la intervencin [punitiva] anterior a la realizacin del tipo31, el profesor Gnther Jakobs emprende la explicacin del injusto de la tentativa equiparndolo al de la consumacin: [d]ado que tanto tentativa como consumacin suponen ataques a la validez de la norma, el autor de la tentativa, al igual que el de la consumacin, debe poner de manifiesto que no se rige por la norma32. Es la expresin de la infraccin de la norma que implica la tentativa lo que fundamenta su punibilidad. La expresin del quebrantamiento de la norma, segn Jakobs, se produce de manera distinta segn se trata de casos de tentativa en sentido material o de casos de tentativa en sentido formal. En la tentativa en sentido material, lo que caracteriza al comportamiento sera un abandono del dominio de cursos causales lesivos para otros originados en el propio mbito de organizacin. En la tentativa en sentido formal, en cambio, el abandono no se refiere a un curso lesivo sino a la realizacin potencial de un tipo de delito. La diferencia radica en si se trata o no de tentativas de delitos cuya consumacin implique la lesin de un bien jurdico. Es importante precisar dos puntos en el contexto de la propuesta de Jakobs. Primero, que, como el propio Jakobs lo expone, [e]l autor debe poner de manifiesto la infraccin de una norma verdaderamente existente, no slo de una que nicamente existe en su imaginacin33, lo que se concreta en la exigencia de que la representacin del autor
29 Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traduccin de la 4 edicin alemana, Comares, Granada, 1993, pg. 465. 30 Traduccin del profesor Antonio Bascun Rodrguez. 31 Jakobs, Derecho Penal, op. cit., [nota 3], apartado 25, nm. 20, pg. 863. 32 dem, , apartado 25, nm. 21, pg.863. 33 dem, apartado 25, nm. 22, pg. 864.
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en el sentido del 22 del StGB sea comunicativamente relevante34. Y segundo, que no obstante el fundamento de la punibilidad de la tentativa y de la consumacin sea el mismo, a saber, la ejecucin de un comportamiento que importa una expresin de quebrantamiento de la norma, ello no obsta a que la objetivacin de esa expresin de quebrantamiento sea ms intensa en el segundo caso. Luego, existe una diferencia entre el injusto de la tentativa y el de la consumacin, aunque esta diferencia sea slo cuantitativa y no cualitativa35.
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La peligrosidad ex ante como criterio de determinacin de la punibilidad de la tentativa. El problema de la punibilidad de la tentativa inidnea
Si bien la controversia dogmtica relativa a la fundamentacin (correcta) de la punibilidad de la tentativa presenta una proyeccin general, es innegable que la referencia fundamental de todas las teoras que participan de dicha controversia corresponde al problema de la punibilidad de la tentativa inidnea. En otros trminos, parecera que no obstante sus diferencias, todas las teoras precedentemente examinadas postulan como no problemtica la afirmacin de la punibilidad de los supuestos tradicionalmente considerados como tentativas idneas. En cambio, sera en funcin de la punibilidad o impunidad de los supuestos tradicionalmente considerados como tentativas inidneas que la discrepancia entre las distintas formas de fundamentacin de la punibilidad de la tentativa adquirira relevancia. Ciertamente, esta aseveracin parecera suponer que existe acuerdo en torno a la calificacin de una tentativa como idnea o como inidnea, o sea, acerca de los conceptos de tentativa idnea y tentativa inidnea, lo cual, empero, no es el caso. En efecto, a la confusin terminolgica y, en esa medida tambin, categorial existente a este respecto debe atribuirse, en una medida no relevante, la falta de acuerdo en el discurso dogmtico. La base del problema se encuentra en una divergencia acerca de la perspectiva bajo la cual ha de determinarse la idoneidad o la inidoneidad de la tentativa, lo cual suscita la cuestin adicional de si puede o no afirmarse la existencia de una correspondencia entre tentativa idnea y tentativa inidnea, por una parte, y tentativa peligrosa y tentativa no peligrosa, por otra. En trminos generales, puede sostenerse que existen dos frmulas alternativas para la determinacin de la idoneidad o la inidoneidad de la tentativa36. De acuerdo con la primera frmula, la idoneidad o la inidoneidad de la tentativa debera evaluarse ex post, en trminos tales que ha de considerarse tentativa inidnea aquella accin que, una vez conocidas todas las caractersticas especficas del hecho, necesariamente resultaba incapaz de producir la lesin, esto es, de alcanzar la consumacin37. Es importante precisar que esta frmula no prejuzga la cuestin de la punibilidad de la tentativa. As, por ejemplo, en la medida en que esta frmula se combine con una teora de la peligrosidad ex post,
34 Vid. Jakobs, Representacin del autor e imputacin objetiva, en, del mismo, Estudios de Derecho, op. cit., [nota 5], pgs. 222 y ss. 35 Vid. Jakobs, El concepto jurdico-penal de accin, en, del mismo, Estudios de Derecho, op. cit., [nota 5], pgs. 101 y ss.; especialmente, pgs. 117-120. 36 Acerca de lo que sigue, aunque circunscrito al problema en el contexto de la doctrina espaola, Alccer Guirao, op. cit. [nota 12], pgs. 6-14. 37 Esto da cuenta de que el anlisis se centra, fundamentalmente, en el mbito de la tentativa de delitos de resultado, y ms especficamente, de delitos de resultado de lesin.
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ciertamente deber concluirse que prima facie existe identidad entre tentativa idnea y tentativa punible, esto es, tentativa peligrosa ex post. En cambio, si la misma frmula se combina con una teora que se satisface con la peligrosidad ex ante para la punibilidad de la tentativa, tendr que afirmarse la posibilidad de una tentativa inidnea (ex post) punible, esto es, peligrosa (ex ante). Y ciertamente, si esta frmula se combina con una teora subjetiva, es decir, con una teora que prescinde de la peligrosidad como criterio de determinacin de la punibilidad de la tentativa, la inidoneidad de una tentativa ser plenamente compatible con la afirmacin de su punibilidad. La segunda frmula postula la calificacin de la idoneidad o la inidoneidad de la tentativa desde una perspectiva ex ante. Bajo esta frmula, sin embargo, s se vincula la cuestin de la (in)idoneidad de la tentativa con la cuestin de su peligrosidad, postulndose la correccin de la evaluacin de la conducta bajo una perspectiva ex ante para la determinacin de su idoneidad y, al mismo tiempo, de su peligrosidad. Es importante destacar que, no obstante lo anterior, esta ltima frmula suele ser defendida desde posiciones cercanas a teoras subjetivas acerca de la punibilidad de la tentativa, con lo cual se da la circunstancia de que, sin perjuicio de la inidoneidad (ex ante) y la nopeligrosidad (tambin ex ante) de una tentativa, se afirme su punibilidad. Esta breve explicacin posibilita una comprensin ms adecuada de algunas posiciones doctrinarias. En particular, me interesa referirme a la teora propuesta por el profesor Claus Roxin en el contexto de la discusin acerca del fundamento de la punibilidad de la tentativa. Roxin defiende una teora unificadora, segn la cual la punibilidad de la tentativa ha de explicarse a partir de su comprensin como (a) una puesta en peligro cercana al tipo o como (b) una infraccin de la norma cercana al tipo, que causa una conmocin jurdica38. Esta explicacin dualista del fundamento de la punicin de la tentativa responde, precisamente, a la diferenciacin entre tentativa idnea y tentativa inidnea. As, la puesta en peligro cercana al tipo constituira el fundamento de la punibilidad en los supuestos de tentativa idnea, mientras que la infraccin de la norma cercana al tipo, el fundamento de la punibilidad en el mbito de la tentativa inidnea. Ahora bien, en relacin con la determinacin de la peligrosidad como presupuesto de la punibilidad respecto de la tentativa idnea, Roxin postula la correccin de la utilizacin de una perspectiva ex ante39. Pero si el recurso a la peligrosidad ex ante slo es aplicable en el mbito de la tentativa idnea, entonces la tentativa inidnea, en la propuesta de Roxin, ha de ser comprendida como una tentativa ex ante no peligrosa. En este sentido, destaca la explicacin formulada por el profesor Jrgen Wolter, segn quien [s]lo pueden ser imputables como tentativa idnea y, por consiguiente punibles conductas que tambin desde la perspectiva ex-ante del autor aparezcan como objetivamente peligrosas40. En sentido anlogo se pronuncia Rudolphi, quien afirma que la peligrosidad antinormativa del comportamiento imputable al autor, esto es, el desvalor de la peligrosidad objetiva de dicho comportamiento, conforma un elemento esencial del desvalor de la accin, de modo que los elementos constitutivos del comportamiento antinormativo, esto es, de lo injusto de la conducta, son bsicamente, el desvalor de la peligrosidad objetiva del comportamiento y el desvalor de la intencin (dolosa o imprudente) como componente subjetivo de lo injusto, agregando que [u]na excepcin a lo anterior viene
Roxin, Acerca del fundamento..., op. cit., [nota 13], pgs. 258 y 259. dem, pgs. 266-268. 40 Wolter, La imputacin objetiva y el sistema moderno del Derecho penal, en, varios autores, Omisin e Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, pg. 74.
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dada nicamente por la tentativa inidnea, en la que al comportamiento del autor no le corresponde un desvalor de la peligrosidad objetiva y su antinormatividad, esto es, el desvalor de la conducta, est fundamentada tan slo por el elemento subjetivo desvalor de la intencin41. Luego, la tentativa inidnea es entendida, bajo esta concepcin, como una tentativa que ni siquiera desde el punto de vista ex ante (que es el punto de vista bajo el cual se efecta el juicio de imputacin objetiva del comportamiento) es calificable como peligrosa. Esto ltimo se explica en funcin de una referencia a la regulacin vigente en el derecho alemn. En efecto, el 22 del StGB (reproducido supra) introduce la representacin del autor como criterio de imputacin en la tentativa, lo cual es considerado por Roxin como expresin de una decisin poltico-criminal del legislador alemn en el sentido de declarar punible la tentativa inidnea, aun cuando la misma no sea calificable como peligrosa ex ante. Luego, es la referencia legal a la representacin del autor la que impone la necesidad de admitir una fundamentacin alternativa a la peligrosidad de la accin para la explicacin de la punicin de la tentativa bajo la regulacin del StGB. As, una accin que desde la perspectiva de un sujeto inteligente situado en la posicin del autor y dotado de los conocimientos especiales que eventualmente concurrieran en ste no es susceptible de ser considerada peligrosa para el objeto de proteccin, podra, no obstante, ser declarada punible a ttulo de tentativa (inidnea), en la medida en que bajo la representacin del autor -y no bajo la representacin de un sujeto (medianamente) inteligente situado en su posicin- dicha accin s hubiera sido estimada como capaz de lesionar el objeto de la accin, y en esa medida, el objeto de proteccin. Cuestin distinta es la relativa a la posibilidad de atenuacin o exclusin de la pena en tales casos, en funcin de lo establecido en el 23 (3) del StGB respecto de los supuestos de tentativa por burda insensatez42. Bajo la regulacin del Cdigo Penal chileno, la situacin es diferente. Dado que no existe referencia legal alguna a la representacin del autor como criterio relevante para la imputacin de responsabilidad por tentativa, puede asumirse como no problemtico el recurso a un enjuiciamiento objetivo, o mejor dicho, intersubjetivo43, de la idoneidad de la accin para producir el resultado para la calificacin de esa accin como tentativa punible. Esto, por cierto, bajo el supuesto de la postulacin de una teora objetiva, esto es, centrada en la peligrosidad de la accin, para la fundamentacin de la punibilidad de la tentativa.
41 Rudolphi, El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-penal, en, Schnemann (compilador), El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales, [nota 24], pg. 91. 42 La disposicin referida expresa: Si el autor, en un craso malentendido, ha desconocido que la tentativa no poda llevar a la consumacin por la clase de objeto sobre el cual o de los medios con los que el hecho habra debido cometerse, puede el juez o prescindir de la pena o atenuarla conforme a su discrecin (traduccin del profesor Antonio Bascun Rodrguez). 43 Como lo explica Alccer Guirao, [e]l uso del trmino peligro designa entonces una situacin basada en un previo inters social, intersubjetivo. En la naturaleza no hay, en rigor, situaciones de peligro, sino que slo existen cursos causales (Alccer Guirao, op. cit. [nota 12], pg. 206. Siguiendo a Searle en la distincin entre hechos brutos y hechos sociales (o institucionales), Alccer afirma que el peligro no es un hecho existente ontolgicamente, independiente de la observacin humana, sino que es un hecho social, basado en un juicio intersubjetivo que adscribe cierta cualidad negativamente valorada a determinadas situaciones naturalsticas y que por ello crea una realidad propiamente social, ubicada en un plano distinto de realidad (Alccer Guirao, op. cit. [nota 12], pg. 207.
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Puede considerarse ampliamente dominante en el contexto de la doctrina chilena la adhesin a una teora objetiva para la determinacin de la punibilidad de la tentativa44. La doctrina chilena, en este sentido, suele recurrir a la distincin entre idoneidad absoluta e idoneidad relativa para articular la solucin, afirmando la punibilidad de la tentativa relativamente inidnea y, en cambio, la impunidad de la tentativa absolutamente inidnea o delito imposible, lo cual, en todo caso, da cuenta de un punto de contacto con la antigua teora de la falta o del defecto del tipo45. Slo marginalmente se constata defensas de una fundamentacin subjetiva. El exponente paradigmtico en esta ltima direccin es el profesor Enrique Cury, quien sostiene, en el marco de una propuesta que en lo fundamental coincide con la teora de la impresin, que [e]n principio, toda ejecucin incompleta y dolosa del hecho tpico es tentativa punible, porque constituye una infraccin al sistema elemental de valores de conducta, siempre que haya principio de ejecucin y que la accin en cuestin sea capaz de crear en el observador razonable, en el ciudadano comn, la impresin de que su ejecucin da o puso en peligro el sistema de valores fundamentales, sin que se exija, en cambio, su aptitud para poner en peligro (concreto) al bien jurdicamente protegido46. La postulacin de una fundamentacin objetiva, o sea, vinculada a una exigencia de peligrosidad, para la punibilidad de la tentativa inidnea por parte de algunos autores que se inscriben en el sector dominante de la doctrina chilena, sin embargo, no se encuentra exenta de problemas. Me referir a una de las ms recientes defensas de una teora objetiva en el contexto de la doctrina chilena, emprendida por el profesor Sergio Politoff. Politoff se declara partidario de la solucin propuesta por von Hippel, el principal defensor de la nueva teora de la peligrosidad. En efecto, sostiene Politoff que [l]a existencia del peligro objetivo se determina sobre la base de la situacin a la poca de la realizacin del hecho, esto es, con arreglo a las circunstancias que existan entonces (ex ante) y no sobre la base de la situacin a la poca de la no produccin del resultado (ex post). De ese modo, la tentativa se estima peligrosa (y, por ende, punible), si al momento de la ejecucin del hecho la produccin del resultado apareca como posible, y por la inversa, como no peligrosa y no punible, cuando entonces poda ya excluirse, en concreto, la posibilidad del resultado47. Sin embargo, Politoff deriva de la tesis anterior la consecuencia consistente en afirmar, sin ulteriores distinciones, la impunidad de la tentativa inidnea. Afirma Politoff:
En este sentido, Politoff, Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustracin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, pgs. 133-139. 45 As, por ejemplo, Etcheberry sostiene que [e]xiste verdadera imposibilidad cuando falta un elemento o circunstancia incluido en la descripcin tpica de la figura: se intenta dar muerte a un cadver o hacer abortar a una mujer que no est embarazada, de modo que estos casos han de ser calificados como casos de delito imposible, los cuales se distinguiran de aquellos en que, por ejemplo, se intenta dar muerte a otro mediante veneno, pero no se emplea la dosis suficiente, o se intenta hurtar el dinero ajeno y se introduce la mano en un bolsillo vaco, en los cuales el delito no era imposible; era posible, pero faltaron factores causales o condiciones que transformaran la posibilidad en realidad. Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, tomo II, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, pg. 68. 46 Cury, Derecho Penal. Parte General, Tomo II, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pg. 218. 47 Politoff, op. cit. [nota 44], pgs. 108-109.
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[p]or igual razn, no se debe castigar el delito imposible (tentativa inidnea). Se entiende, generalmente, por delito imposible aquella accin que, aunque realizada por el actor con el dolo de perpetrar un delito, la cual, en su representacin, es idnea para ello, conceptualmente, bajo ninguna circunstancia hubiera podido conducir a la consumacin, por inidoneidad absoluta de los medios, del objeto o del sujeto48. El problema de la tesis de Politoff radica en su dficit de diferenciacin. Pues lo que Politoff desconoce es que bajo un juicio de peligrosidad ex ante hay supuestos de tentativa (absolutamente) inidnea desde una perspectiva ex post que s deben ser considerados peligrosos, y en esa medida, punibles. El caso de manual en que un sujeto dispara sobre una cama en que la vctima parece estar durmiendo, en circunstancias de que en realidad slo haba un bulto que simulaba su figura, no obstante constituir una tentativa absolutamente inidnea (ex post) por inidoneidad (inexistencia) del objeto de la accin, s es una tentativa ex ante peligrosa, en la medida en que cualquier sujeto medianamente inteligente situado en la posicin del autor habra juzgado la accin como adecuada respecto del resultado perseguido, y, por ende, bajo la nueva teora de la peligrosidad en clave de imputacin objetiva, una tentativa punible. En relacin con los casos de inidoneidad del medio de ejecucin, la solucin tambin ha de depender, bajo una teora de la peligrosidad ex ante, de que un sujeto inteligente situado en la posicin del autor al dar comienzo a la ejecucin y con los conocimientos especiales que tuviera ste, considerase peligrosa la conducta. Ciertamente, los casos en que el autor pretende dar lugar al hecho mediante un curso causal considerado apto a partir de supersticiones o de creencias en procesos mgicos deben ser declarados impunes sin ms, pero no slo por su inidoneidad ex post sino ya porque ex ante tales acciones no seran juzgadas peligrosas por parte de un sujeto inteligente, cuya perspectiva es la que debe decidir la imputacin. En trminos ms abstractos, esto puede explicarse por el hecho de que slo puede ser comunicativamente relevante una representacin mnimamente racional del mundo49. Una consideracin distinta debe orientar la solucin de los casos de inidoneidad del sujeto. La particularidad de los casos en que la inidoneidad de la accin se debe a la inidoneidad del sujeto radica en que en tales casos se trata de la supuesta realizacin de tipos de delitos que exigen una cualificacin del autor, esto es, de delitos respecto de los cuales slo determinados sujetos, que renen ciertas cualidades, pueden ser autores idneos. Se trata, por ende, de delitos de infraccin de deber, particularmente, de delitos especiales propios. La cuestin crucial radica en que en estos delitos lo que fundamenta la imputacin (a ttulo de autor, por lo menos) no es la organizacin de un determinado curso de accin peligroso o lesivo sino la infraccin de un deber especial. Por eso, en los casos de suposicin errnea de la concurrencia de la calidad a la que se encuentra vinculado el deber debe excluirse la imputacin por tentativa, dado que [e]l elemento del tipo que caracteriza al autor limita el mbito de destinatarios de la norma, mbito que un <<ejecutor>> no puede ampliar mediante su error50.
Politoff, op. cit. [nota 44], pg. 109. Jakobs, Derecho Penal [nota 3], apartado 25, nm. 23, pg. 865; el mismo, Representacin del autor e imputacin objetiva [nota 34], pg. 235. 50 Jakobs, Derecho Penal [nota 3], apartado 25, nm. 43, pg. 876.
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Que tales casos deban ser designados con el rtulo delito putativo o, en cambio, con el rtulo tentativa inidnea no punible no ha de revertir la correccin de la conclusin, esto es, la impunidad. En los supuestos en que el error recae sobre un presupuesto del deber y no sobre el deber mismo, a mi juicio debera afirmarse tentativa inidnea, en todo caso, no punible. Esto porque tal suposicin errnea del presupuesto del deber se corresponde mejor con la nocin de error de tipo al revs que con la nocin de error de prohibicin al revs. Y segn el principio de inversin, un error de tipo al revs constituye una tentativa inidnea, mientras que un error de prohibicin al revs, un delito putativo. En todo caso, el recurso al principio de inversin, que es un criterio formal, no puede implicar un prejuzgamiento de la punibilidad o impunidad de un determinado supuesto, pues esto slo puede determinarse mediante la utilizacin de un criterio material51. Es importante precisar que lo sostenido precedentemente no excluye la posibilidad de restringir la punibilidad de la tentativa a los casos de tentativa idnea desde una perspectiva ex post. Esto sera posible en la medida en que se defendiera una fundamentacin de la punibilidad de la tentativa que exigiera una puesta en peligro ex post, en sentido anlogo a la tesis mantenida por la antigua teora de la peligrosidad. Una propuesta en esta direccin ha sido defendida recientemente en el contexto de la dogmtica espaola por el profesor Jos Ramn Serrano-Piedecasas Fernndez. La formulacin de la tesis de Serrano-Piedecasas es la siguiente: Toda tentativa desde una perspectiva ex ante debe ser idnea respecto a la creacin de una concreta puesta en peligro establecida ex post; por eso toda tentativa inidnea es impune salvo que por s misma sea subsumible en algn tipo de peligro abstracto52. En la concrecin de esta tesis, Serrano-Piedecasas afirma que la punibilidad de la tentativa debe satisfacer dos juicios sucesivos: el primero, un juicio de peligrosidad ex ante y el segundo, un juicio de peligro ex post. La funcin del juicio de peligrosidad (ex ante) sera la de excluir la punibilidad de las tentativas irreales o supersticiosas. La funcin del juicio de peligro (ex post) sera la de excluir la punibilidad de las tentativas inidneas53. Esta tesis supone equiparar el injusto de la tentativa con el de los delitos de peligro concreto. Esto resulta problemtico, por lo menos en dos de sus consecuencias ms inmediatas. Primero, si se afirma la impunidad de toda tentativa que no alcance a producir una puesta en peligro concreto en el sentido de un resultado de peligro, tendra que concluirse que difcilmente una tentativa inacabada (tentativa en el sentido del artculo 7 del Cdigo Penal chileno, en oposicin a delito frustrado) podra ser punible. Y segundo, en la medida en que se exija un resultado de puesta en peligro para la punibilidad de una conducta a ttulo de tentativa, la tesis parecera incompatible con la posibilidad de imputacin por una tentativa de delito de peligro concreto54.
Acerca del rechazo actual del principio de inversin para la determinacin de la punibilidad, vid. Puppe, Error de hecho, error de derecho, error de subsuncin, en, Frisch-Puppe-Kindhuser-Grnwald-Paeffgen, El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pg. 87 y ss, especialmente, pgs. 120-123; Alccer Guirao, op. cit. [nota 12], pg. 24-27. 52 Serrano-Piedecasas Fernndez, Fundamentacin objetiva del injusto de la tentativa en el Cdigo Penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), tomo LI, 1998, pg. 126. 53 Serrano-Piedecasas Fernndez, op. cit. [nota 52], pgs. 139 y 140. 54 En este sentido, Alccer Guirao, op. cit. [nota 12], pgs. 185-192.
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4.
Excurso: los delitos de peligro abstracto como forma adelantamiento de la punibilidad
Ciertamente, la punibilidad de la tentativa no constituye la nica expresin de la tendencia cada vez ms intensa a la criminalizacin en un estadio previo a la lesin de un bien jurdico. En general, los delitos de peligro representan la forma ms paradigmtica de realizacin de esta tendencia. No obstante, es la categora de los delitos de peligro abstracto la que mayor controversia genera desde el punto de vista de su legitimacin. En trminos generales, se distingue entre delitos de lesin y delitos de peligro y dentro de stos, entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, segn el grado de afectacin del objeto de proteccin (en su caso, por la va de la afectacin del objeto de la accin) que supone la consumacin. A diferencia de los delitos de lesin, los delitos de peligro no requieren la constatacin de la produccin de un resultado de lesin para su consumacin. La consumacin de los delitos de peligro concreto exige, en todo caso, la produccin de un resultado de puesta en peligro para el objeto de la accin. Para la consumacin de los delitos de peligro abstracto, en cambio, basta la peligrosidad genrica o estadstica de la accin emprendida, sin que sea necesario un resultado de puesta en peligro verificable ex post55. As, mientras los delitos de peligro concreto estaran estructurados como tipos de resultado, los delitos de peligro abstracto estaran estructurados como tipos de (mera) actividad56. En lo que aqu interesa, en el discurso penal chileno constituye un verdadero lugar comn sostener la incompatibilidad que existira entre la tipificacin de delitos de peligro abstracto y las exigencias legitimatorias propias de un modelo liberal de justificacin del Derecho penal. Segn cierto sector doctrinal, lo que caracterizara a los delitos de peligro abstracto sera una presuncin de derecho acerca de su peligrosidad, lo cual implicara una infraccin tanto del principio de lesividad (nullum crimen, nulla poena sine iniuria) como de la prohibicin constitucional de presunciones de derecho de responsabilidad penal (establecida en el artculo 19 N 3 inciso 6 de la Constitucin chilena)57. Este rechazo, carente de toda diferenciacin, del recurso legislativo a los delitos de peligro abstracto no puede ser aceptado sin ms. Desde ya, partiendo por la supuesta infraccin de la prohibicin constitucional de presunciones de derecho de responsabilidad penal, el argumento supone como premisa que existira un concepto supralegal de responsabilidad penal en el cual estara implicada una exigencia de lesin o de puesta en peligro (concreto) del objeto de proteccin. Esta premisa, sin embargo, se encuentra lejos de estar justificada. La referencia al denominado principio de lesividad (nullum crimen, nulla poena sine iniuria) evidencia un compromiso con el criterio de proteccin de bienes jurdicos como estndar de legitimacin del ejercicio del ius puniendi, criterio cuya invocacin, como ya se indic supra, no se halla exenta de objeciones. Particularmente importante en este contexto deviene la constatacin de la vinculacin existente entre la referencia a la proteccin de bienes jurdicos y una concepcin naturalista del mundo, segn la cual el
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Roxin, Derecho Penal [nota 15], 10, nm. 122-123, 11, nm. 114-128. Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 9, nm. 63. 57 As, por ejemplo, Politoff, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago, 1997, pg. 235.
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dao debe definirse como un resultado perjudicial para los intereses vitales de los afectados o de la colectividad58. La cuestin central en la legitimacin de los delitos de peligro abstracto, ms all de su estatus frente a la contraposicin entre los delitos de tipo de resultado y los delitos de tipo de mera actividad, radica en la posibilidad de identificar un disvalor de resultado en su ncleo de injusto. sta ha sido la va emprendida por el profesor Urs Kindhuser, segn quien en los delitos de peligro abstracto la nocin de proteccin de un bien jurdico habra de referirse no al bien como tal, sino a la funcin que el bien desempea para sus titulares59. Esta tesis se justifica a partir de una comprensin de los bienes jurdicos como medios de participacin en la vida social, lo cual implica que, adems de la proteccin de los bienes en tanto tales, el Derecho penal debe asegurar la posibilidad de disposicin respecto de dichos bienes. As, lo que se perseguira con la punicin de la creacin de un peligro abstracto es la seguridad de la relacin entre el bien jurdico y su titular, pues [s]in esta seguridad se reduce el valor del bien jurdico, eventualmente, hasta el lmite de su inutilidad60. Esto resulta consistente, por lo dems, con una reformulacin del juicio de lesividad como un juicio que no se basa primordialmente en el acaecimiento de un estado de cosas indeseado y perjudicial en s, sino en la lesin de la pretensin de que tal estado de cosas eventualmente no llegue a producirse61. Ciertamente, esta configuracin del juicio de lesividad no puede tener sino un alcance limitado. Existen determinadas reas donde la tcnica de tipificacin de delitos de peligro abstracto resulta legtima. Segn Kindhuser, se trata fundamentalmente de dos clases de mbitos62. Primero, mbitos en los cuales la seguridad no se puede conseguir con la remisin a deberes individuales de cuidado, ya sea por tratarse de actividades que per se implican grandes riesgos (por ejemplo, la conduccin de automviles) o bien por tratarse de contextos en los cuales es difcil obtener una visin ms o menos adecuada acerca de la magnitud de la lesin generada por determinados comportamientos (por ejemplo, manejo de energa nuclear). Y segundo, mbitos en los cuales no existe una relacin entre seguridad y esfuerzos subjetivos orientados a la evitacin de daos, ya sea porque la fluidez de la interaccin exige la observancia de condiciones objetivas mnimas (por ejemplo, informaciones libres de error) o porque la garanta de disposicin de los bienes exige una proyeccin en el tiempo (paradigmticamente, proteccin ambiental)63. Es importante destacar que, en la propuesta de Kindhuser, la postulacin de la legitimacin del recurso a la criminalizacin de la (sola) creacin de un peligro abstracto produce un efecto restrictivo, esto es, de deslegitimacin de tal recurso en mbitos
58 Kargl, Proteccin de bienes jurdicos mediante proteccin del derecho, en, varios autores, La insostenible situacin del Derecho penal, Comares, Granada, 2000, pg. 51. 59 Kindhuser, La proteccin de los bienes jurdicos por medio de las prohibiciones de lesin y exposicin al peligro, en, del mismo, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, pg. 80. Es interesante constatar que Kindhuser pone en relacin su concepcin de los bienes jurdicos como presupuestos de la participacin en la deliberacin en el contexto del ejercicio de la autonoma pblica con su concepcin de la culpabilidad como dficit de lealtad comunicativa. Sobre esto, vid. Kindhuser, La culpa penal en un Estado democrtico de Derecho, en, del mismo, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, pgs. 54-56. 60 Kindhuser, op. cit. [nota 59], pg. 81. 61 Kargl, op. cit. [nota 58], pg. 54. Esto, sin perjuicio de que en definitiva el mbito de ejercicio del ius puniendi que resulta legitimable sea mucho ms reducido para Kargl que para Kindhuser. 62 Vid. Kindhuser, op. cit. [nota 59], pg. 83-84. 63 Sobre esto ltimo, vid. Alccer Guirao, La proteccin del futuro y los daos cumulativos, en RECPC, 0408 (2002); Hefendehl, Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?, en RECPC, 04-14 (2002).
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distintos de aquellos en que son imprescindibles ciertas condiciones objetivas de seguridad. En estos otros mbitos, en que predomina una subjetivizacin de la referencia a la lesin y, sobretodo, una criminalizacin de actos preparatorios en sentido material, el recurso a la tipificacin de delitos de peligro abstracto excedera el marco de proteccin racional de bienes jurdicos64, es decir, en trminos de Jakobs, dara lugar a un Derecho penal de enemigos65. SEGUNDA PARTE: EL ITER CRIMINIS Y LA ESTRUCTURA TPICA DE LA TENTATIVA
1.
El iter criminis. Preparacin y principio de ejecucin
Entre las exigencias legitimatorias que derivan del principio del hecho, una de las ms importantes consiste en la restriccin de la imputacin a ttulo de tentativa a aquellos casos en que es constatable un principio de ejecucin. El principio de ejecucin constituye el hito que posibilitara la distincin entre actos preparatorios y actos ejecutivos. De esta distincin se siguen consecuencias de suma importancia, que sern revisadas brevemente a continuacin. La consecuencia fundamental que tradicionalmente se vincula a la distincin entre actos preparatorios y actos ejecutivos est constituida por la punibilidad de unos y otros. La tesis bsica consiste en que mientras las conductas que alcanzan la fase de ejecucin son punibles prima facie como tentativas, aquellas conductas que no alcanzan tal fase, esto es, que slo corresponden a actos preparatorios, son declaradas impunes por el sistema. Desde la concepcin del tipo de tentativa como un tipo dependiente, esto se explica en el sentido de que, no obstante las reglas de la tentativa posibilitan la imputacin a pesar de que el tipo no haya sido ejecutado completamente, s se requiere que el tipo haya sido ejecutado parcialmente, esto es, que pueda afirmarse un principio de ejecucin.
Vid. Kindhuser, op. cit. [nota 59], pg. 86-89. Segn Jakobs, en la cuestin de la legitimacin del establecimiento de delitos de peligro abstracto, resulta imprescindible diferenciar tres clases de delitos de peligro abstracto. En primer lugar, estaran aquellos que suponen un comportamiento eo ipso externo y perturbador, en los cuales slo se determina mediante una generalizacin la realizacin de la tendencia a la produccin de un dao, como sera el caso tratndose, por ejemplo, de los delitos de falso testimonio, de perjurio o de incendio de edificios habitados (Jakobs, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico [nota 5], pg. 308). Una segunda clase estara constituida por aquellos en que no slo se determina mediante una generalizacin de una tendencia realmente existente a la produccin del dao, sino que tambin ha de quedar recortada la cuestin de si concurre siquiera una perturbacin externa, lo cual se dara en aquellos casos en que una conducta tipificada de un determinado modo es definida como perturbadora per se, porque es generalmente adecuada para producir efectos externamente perturbadores, como lo sera, por ejemplo, la conduccin en estado de embriaguez o ebriedad (Jakobs, op. cit. [nota 5], pg. 308-309). Segn Jakobs, a ambos grupos de delito de peligro abstracto no subyace un adelantamiento de la punibilidad que contravenga las reglas generales, dado que esta anticipacin no es mayor que en la tentativa acabada y es, por tanto, la ms reducida posible (Jakobs, op. cit. [nota 5], pg. 309). Frente a estos dos grupos no problemticos existira, segn Jakobs, un sector de delitos de peligro abstracto que s constituira una anticipacin respecto de las reglas generales. En este sector se trata de la criminalizacin de una conducta que no sera peligrosa en absoluto o slo lo sera en una medida muy limitada sin un comportamiento sucesivo y a su vez de carcter delictivo, por ejemplo, la produccin no autorizada de armas de carga automtica (Jakobs, op. cit. [nota 5], loc. cit.). Jakobs, sostiene, sin embargo, que es posible justificar la punibilidad en este mbito, siempre que se observe la restriccin que supone la configuracin de la esfera interna: slo se puede criminalizar razonablemente una conducta que sin consideracin de los proyectos actuales del autor no pueda ser ya tolerada (Jakobs, op. cit. [nota 5], pg. 311).
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La afirmacin anterior, sin embargo, no es del todo exacta. En efecto, existen consideraciones institucionales que la modifican en ambos sentidos. Por un lado, no toda conducta que alcanza la fase de ejecucin de un tipo de la Parte Especial es punible. Desde ya, ha de tratarse de conductas dolosas. Que esto se explique ontolgica o deontolgicamente, es un problema distinto, como se ver infra. Adems, el Cdigo Penal chileno restringe la punibilidad de la tentativa a los casos de tentativa de crimen o simple delito, de modo que la tentativa de falta resulta impune (en rigor, no existe un tipo dependiente de tentativa respecto de los tipos-falta de la Parte Especial). El inciso 1 del artculo 7 del Cdigo Penal establece que [s]on punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa, en tanto que el artculo 9 dispone que [l]as faltas slo se castigan cuando han sido consumadas. Y por otro lado, no es exacta la afirmacin de la absoluta impunidad de los actos preparatorios, al menos en el contexto de la regulacin chilena. El artculo 8 del Cdigo Penal regula las figuras de conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, que segn Politoff constituyen actos preparatorios de realizacin pluripersonal, caracterizndose por consistir, ms que en actos materiales de preparacin, en actos de comunicacin de la resolucin delictiva66. Esta ltima consideracin parecera situar a estas hiptesis entre la dogmtica del iter criminis y la de la participacin. La proposicin puede ser conceptuada como una induccin fracasada o, en otros trminos, como una tentativa de induccin: se trata de casos en que la induccin es punible aun cuando el hecho objeto de la induccin no alcance la fase de ejecucin. Si estos casos se evaluaran en funcin del principio de accesoriedad (accesoriedad externa o cuantitativa), debera afirmarse su impunidad, pues en ellos no es constatable la realizacin de un hecho principal que alcance la fase de ejecucin al cual la induccin, en tanto forma de participacin, acceda. De acuerdo al inciso 1 del artculo 8 del Cdigo Penal chileno, la proposicin (slo) es punible si una regla especial as lo establece. Segn Politoff, el Cdigo Penal slo expresara reglas de esa clase en el contexto de la tipificacin de los delitos contra la seguridad exterior, a las cuales habra que agregar reglas semejantes establecidas en legislacin especial relativa a los delitos contra la seguridad del estado y en legislacin especial relativa a conductas terroristas67. La conspiracin, por su parte, se configura por un concierto de voluntades del cual resultara la resolucin de cometer un crimen o simple delito. Su punibilidad tambin supone, segn lo establecido en el inciso 1 del artculo 8 del Cdigo Penal, una regla especial en tal sentido. En el ordenamiento jurdico chileno, se encontrara reglas de esa clase en la regulacin de los delitos contra la seguridad del Estado y en la legislacin relativa al trfico de estupefacientes68. Una cuestin importante en relacin con la regulacin de la proposicin y la conspiracin se refiere a si su punibilidad ha de explicarse como la consecuencia de una tipificacin de actos de preparacin como delitos independientes o si ha de explicarse, en cambio, como un adelantamiento (excepcional) de la punibilidad a estadios previos a la fase de ejecucin. De la opcin por una u otra alternativa depende que la participacin en la proposicin o la tentativa de conspiracin sean punibles o no. Una y otra alternativa
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Vid. Politoff, Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustracin [nota 44], pg. 51-53. Politoff, op. cit. [nota 44], pg. 60. 68 Vid. Politoff, op. cit. [nota 44], pg. 76-79.
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podran tambin implicar soluciones distintas para el tratamiento de eventuales relaciones concursales que pudiesen generarse entre alguna de dichas figuras y los delitos cometidos (o la participacin en ellos) a consecuencia de aqullas. Politoff sostiene la preferencia de la segunda alternativa, pareciendo sugerir que, en relacin con el ltimo punto, ello debera implicar la fundamentacin de un concurso aparente resuelto por subsidiariedad a favor del delito cometido como consecuencia de una proposicin o de una conspiracin, resultando preteridas stas69. Sin embargo, sera incorrecto concluir, como parece desprenderse de la tesis de Politoff, que la opcin por la primera alternativa, esto es, por la comprensin de la proposicin y la conspiracin como delitos independientes implicara necesariamente una afirmacin de un concurso autntico (ideal o material, segn se afirme o no unidad de accin) entre estas figuras y los delitos cometidos a consecuencia de ellas, en los casos en que se planteara una eventual relacin concursal. Aun si se entendiera que tal tesis excluira la posible fundamentacin de un concurso aparente por subsidiariedad, de todos modos cabra la posibilidad de fundamentar tal solucin en virtud del principio de consuncin. En todo caso, la solucin habra de orientarse a la observancia del principio ne bis in idem, pues parecera que la categora del concurso aparente desempea, precisamente, la funcin de excluir dobles valoraciones o valoraciones repetidas en la fundamentacin de la punibilidad de un mismo hecho70. Otro problema que suscita la regulacin de la proposicin y la conspiracin en el Cdigo Penal chileno se refiere a la regla especial establecida en el inciso final del artculo 8 respecto del desistimiento de la ejecucin del delito objeto de la proposicin o la conspiracin. Para que este desistimiento sea eficaz, debe tener lugar, de acuerdo con la referida disposicin, antes de principiar a ponerlos por obra [los delitos] y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias. La pregunta que surge apunta a si esta regla excluye (por especialidad) la aplicabilidad de la regulacin general del desistimiento, que no exige efectuar denuncia alguna. Politoff ha intentado responder negativamente esta pregunta, entendiendo que la regulacin genrica del desistimiento s resultara aplicable en este mbito, en la medida en que el sujeto que desiste pueda an, con su solo esfuerzo, evitar que el delito se lleve a cabo, de modo que la aplicabilidad de la regla especial del inciso final del artculo 8 se restringira a los casos en que esto ltimo ya no resulte posible, esto es, los casos en que la eficacia de la evitacin haya salido del mbito de control del sujeto que intenta desistir71. Esta ltima tesis, sin embargo, no parece consistente con la comprensin de la proposicin y la conspiracin como actos preparatorios punibles que no configuran delitos autnomos, que es la tesis que defiende Politoff. En otros trminos, si respecto de la proposicin y la conspiracin no resultan aplicables las reglas generales en cuanto a la tentativa, no se entiende que s lo sean, empero, las reglas generales en cuanto al desistimiento, pues de acuerdo a estas ltimas reglas lo que se evala es el desistimiento de la tentativa configurada segn las primeras reglas. La objecin planteada podra encontrar apoyo en la solucin defendida por una parte (al menos) de la doctrina alemana a propstio de la regulacin de la denominada tentativa de intervencin, a la cual tambin corresponde una regulacin especial del
Politoff, op. cit. [nota 44], pg. 72-73, 86-87. Vid. Jakobs, Derecho Penal[nota 3], Apartado 31, nm. 12, pg. 1049; Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 27, nm. 63. 71 Politoff, Los Actos Preparatorios Punibles [nota 44], pg. 92-93.
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desistimiento. El 30 del StGB contempla cuatro hiptesis de tentativa de intervencin (o tentativa de participacin), de las cuales la primera y la cuarta se corresponden, en trminos generales, con la proposicin y la conspiracin en el sentido del Cdigo Penal chileno, respectivamente. El 31, por su parte, establece una regla especial para el desistimiento de esas cuatro hiptesis. Al respecto, algunos autores sostienen que la regulacin del desistimiento de la tentativa no ha de aplicarse en este contexto, dado que en la tentativa, que se caracteriza por la cercana al tipo del comportamiento, basta ya abandonar la proximidad al tipo, mientras que a la tentativa de intervencin, por falta de proximidad al tipo, no puede descartrsela72. El recurso a esta solucin, sin embargo, no puede estimarse igualmente satisfactorio bajo la regulacin chilena. Esto, porque el 31 del StGB, si bien constituye una regulacin especial, no vincula la eficacia del desistimiento de la tentativa de intervencin a comportamientos distintos de la propia conducta dirigida (directamente) a la evitacin, como s lo hace la regla del inciso final del artculo 8 del Cdigo Penal chileno, que supone la verificacin de una denuncia. Una segunda consecuencia que se vincula a la distincin entre actos preparatorios y actos ejecutivos se corresponde con una concrecin del principio de la accesoriedad (limitada) de la participacin, que, en trminos generales, se traduce en la exigencia de un hecho principal al cual acceda la participacin cuya punibilidad es examinada. La accesoriedad de la participacin puede analizarse en dos sentidos diversos: uno cualitativo y otro cuantitativo73. En sentido cualitativo, la participacin debe acceder a la realizacin de un hecho respecto del cual puedan ser afirmadas su tipicidad y su antijuridicidad, al menos bajo la teora de la accesoriedad limitada. En sentido cuantitativo, que es el que aqu interesa, la participacin debe acceder a la realizacin de un hecho (tpico y antijurdico) que alcance la fase de ejecucin, esto es, que llegue a constituir a lo menos una tentativa. Luego, para que sea punible la participacin, el hecho principal ha de traspasar el principio de ejecucin. Esto ltimo suele ser expresado en el sentido de que sera punible la participacin en una tentativa, no as la tentativa de participacin. Ello, ciertamente, a menos que se trate de supuestos en que la proposicin (como induccin fracasada) s sea punible en virtud de una regla especial74. Una tercera consecuencia vinculada a la distincin entre actos preparatorios y actos ejecutivos se refiere a la posibilidad de aplicarla para la determinacin de las caractersticas que debe revestir la agresin antijurdica como presupuesto de la justificacin en el mbito de la legtima defensa. La agresin, adems de ser antijurdica, debe ser actual. A partir de la exigencia de actualidad de la agresin, existe una disputa doctrinaria en relacin con la correccin o incorreccin del recurso al principio de ejecucin en el sentido de la dogmtica de la tentativa para la concrecin de dicha exigencia. Parecera predominar la segunda tesis, esto es, el rechazo del recurso a dicho criterio, fundamentalmente a partir de consideraciones teleolgicas. En este sentido, destaca la formulacin de Roxin, segn quien en el concepto de agresin actual cabra incluir no slo conductas constitutivas de tentativa sino tambin la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente previa a la fase de tentativa75.
Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 27, nm. 15, pg. 935. Maurach, op. cit. [nota 28], Volumen 2, 53, nm. 1. 74 Esto es distinto en el derecho alemn, que en el 30 del StGB establece cuatro hiptesis de tentativa de participacin. 75 Roxin, Derecho Penal [nota 15], 15, nm. 23.
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Resulta pertinente, sin embargo, hacer una referencia a la defensa, emprendida por el profesor Francisco Bald Lavilla, de la solucin de la tentativa para la determinacin de la actualidad de la agresin en el marco del anlisis de la legtima defensa. La tesis de Bald parecera superar la objecin ms obvia que puede formularse a dicha solucin. En efecto, en la medida en que se pretende recurrir al momento del principio de ejecucin para determinar la actualidad de la agresin como presupuesto de la legtima defensa, el problema que surge consiste en que tal criterio slo parecera operativo cuando se trata de agresiones que no slo son antijurdicas (ilegtimas, en el sentido del artculo 10 N 4 del Cdigo Penal chileno) sino que tpicas y antjuridicas, precisamente porque el concepto de principio de ejecucin se refiere a la ejecucin de una conducta tpica, esto es, subsumible en un tipo de delito. Pues bien, Bald defiende la tesis de que slo una agresin penalmente antijurdica debe considerarse presupuesto de la justificacin por legtima defensa, lo cual conduce a que tratndose de agresiones antijurdicas que no sean, empero, tpicamente relevantes, la evaluacin de la justificacin de la conducta ejecutada para resistirlas o repelerlas deba ser evaluada no segn la regulacin de la legtima defensa (prohibicin de exceso: necesidad racional del medio empleado) sino que segn la regulacin (ms estricta) del estado de necesidad defensivo (proporcionalidad stricto sensu)76. De modo consecuente, Bald entiende que la exigencia de una agresin tpica y antijurdica como presupuesto de la justificacin por legtima defensa posibilita la aplicacin directa de la solucin de la tentativa para determinar el comienzo de la actualidad de la agresin, reservando, en todo caso, la posibilidad de desarrollar soluciones praeter legem para los casos en que se produzcan <<lagunas de defensa>> sin <<antinomias poltico-criminales>>77. Ciertamente, la controversia que necesariamente ha de generar una tesis como la de Bald se explica por su compromiso con la propuesta del profesor Hans-Ludwig Gnther en el sentido de postular la construccin de una antijuridicidad especficamente penal en el contexto de la dogmtica de la exclusin del injusto78. Por ltimo, existen otros mbitos en que la distincin entre preparacin y (principio de) ejecucin tambin es relevante. Slo por va ejemplar, puede mencionarse la solucin de algunos problemas vinculados a la aplicacin de la ley penal en el tiempo y a la determinacin de la competencia relativa (en funcin del territorio como criterio de atribucin de competencia) de los rganos jurisdiccionales. Se ha formulado diversas teoras para la delimitacin entre actos preparatorios y actos ejecutivos, esto es, para la concrecin del concepto de principio de ejecucin. La solucin depende en buena medida de cul sea la teora que se defienda en el mbito de la fundamentacin general de la punibilidad de la tentativa. En este sentido, compiten teoras objetivas y subjetivas. Las teoras subjetivas vinculan la solucin, en mayor o menor grado, a la configuracin concreta del plan del autor. Paradigmtica en este sentido es la tesis de
Bald Lavilla, Estado de Necesidad y Legtima Defensa, Bosch, Barcelona, 1994, pg. 278-279. Bald Lavilla, op. cit. [nota 76], pg. 286-287. 78 Vid. Gnther, La clasificacin de las causas de justificacin en Derecho Penal, en, Luzn Pea-Mir Puig (coordinadores), Causas de Justificacin y de Atipicidad en Derecho Penal, Aranzadi, 1995, pg. 45 y ss. Vid. tambin, en la misma compilacin, Dez Ripolls, La categora de la antijuricidad en Derecho Penal, pg. 87 y ss.
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Welzel, segn la cual [l]a tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo79. Las objeciones tradicionalmente dirigidas a estas teoras enfatizan su relacin de tensin con las exigencias derivadas de una observancia estricta del principio de legalidad. Las teoras objetivas, en cambio, pretenden atender al comienzo de la realizacin de la accin descrita en el tipo, momento que no sera necesariamente equivalente a la realizacin del tipo80. Se suele distinguir entre una teora objetivo-formal y una teora objetivo-material. La primera, que se entiende actualmente superada, sostendra que la tentativa comenzara con el inicio de la accin descrita en el tipo en sentido estricto. El problema fundamental que subyace a esta solucin radicara en que la misma encerrara una tautologa, pues precisamente de que lo se trata es de determinar cundo se inicia la ejecucin de la accin tpica. Adems, se sostiene que una aplicacin estricta de esta teora tendra que conducir a considerar conceptualmente imposible una tentativa tratndose de delitos de accin instantnea81. En relacin con el ltimo punto, no obstante, habra que precisar que dicha imposibilidad slo se referira a la tentativa inacabada (tentativa en el sentido del artculo 7 del Cdigo Penal chileno). La teora objetivo-material posibilitara la superacin de dichas objeciones por la va del recurso a ciertos criterios materiales para la determinacin del principio de ejecucin (de la accin tpica). Tales criterios seran el de la inmediata puesta en peligro y el de la inmediatez temporal82, los cuales, en todo caso, no pareceran exhibir un rendimiento superior al de meras directrices necesitadas de ulterior concrecin.
2.
El iter criminis. Ejecucin completa o incompleta de la conducta tpica. Tentativa inacabada y acabada. Tentativa y delito frustrado
A propsito del problema de la determinacin del principio de ejecucin, se hizo alusin a que el objeto de referencia a tal respecto no deba ser (el inicio de) la realizacin del tipo sino que (el inicio de) la accin tpica. En la medida en que el nfasis recae en la accin tpica y se distingue sta de la realizacin del tipo, puede constatarse que en el mbito de la tentativa, si bien la realizacin (completa) del tipo necesariamente ha de faltar, pues de lo contrario habra delito consumado83, la accin tpica puede encontrarse
79 Welzel, Derecho Penal Alemn, traduccin de la 11 edicin alemana, 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pg. 224. 80 Segn Jakobs, [s]i la realizacin del tipo se entendiese incluyendo todas las consecuencias tpicas, la frmula del disponerse directamente a realizar carecera de sentido en estos casos, pues a un proceso que ya se ha encauzado ineluctablemente no se le puede dar comienzo. Por eso el punto de referencia es la accin tpica en la medida en que con su conclusin, segn la representacin del autor, ste pierde la influencia sobre el suceso (Jakobs, Derecho Penal[nota 3], Apartado 25, nm. 58), pg. 881. 81 Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 52. 82 Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 57. La famosa frmula de la concepcin natural propuesta por Frank, segn la cual seran actos ejecutivos aquellos que se hallan de tal forma unidos a la accin tpica, que segn la concepcin natural aparecen como parte suya parecera no contar con mayor adhesin en la discusin actual (Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 54). 83 Esto, ms all de la cuestin de si sera correcto o incorrecto sostener que cuando se imputa responsabilidad por consumacin tambin (implcitamente) se afirma la realizacin de una tentativa, cuya imputacin se excluye por concurso aparente resuelto (por subsidiariedad) en favor del delito consumado. Analticamente al menos, es innegable que cada vez que se realiza completamente el tipo (consumacin) tambin se ha realizado parcialmente (tentativa), lo cual, en todo caso, no implica desconocer el carcter dependiente del tipo de la
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total o parcialmente ejecutada. Esta constatacin da lugar, fundamentalmente en el contexto de la doctrina alemana, a la distincin entre tentativa acabada e inacabada y, bajo el Cdigo Penal chileno, a la distincin entre delito frustrado y tentativa (en sentido estricto). Es incierto el grado de correspondencia que exista entre ambas distinciones. Se suele sostener que para la diferenciacin de la tentativa acabada y la inacabada se recurrira a un criterio subjetivo, principalmente en virtud de la referencia a la representacin del autor para la definicin de tentativa en el 22 del StGB. En cambio, se afirma que la distincin entre tentativa y delito frustrado, que tiene apoyo institucional directo en el artculo 7 del Cdigo Penal chileno, se formulara a partir de un criterio preferentemente objetivo84. Es manifiesto que a esta contraposicin subyace la cuestin de la fundamentacin de la punibilidad de la tentativa. La comprensin de la tentativa en el sentido del artculo 7 del Cdigo Penal chileno como una tentativa inacabada no es problemtica. Ms compleja es la relacin entre la nocin de delito frustrado en el sentido de la misma disposicin y la nocin de tentativa acabada. Esto se debe a la inclusin de la no-concurrencia de un desistimiento voluntario en la definicin legal de delito frustrado. As, por delito frustrado parecera que debera entenderse una tentativa acabada punible por inexistencia de un desistimiento voluntario imputable al autor. Independientemente de cul sea la perspectiva relevante para la formulacin de la distincin e independientemente de que se opte por asimilar o diferenciar la tentativa stricto sensu (artculo 7) y la tentativa inacabada, por un lado, y el delito frustrado (artculo 7) y la tentativa acabada, por otro, es innegable la necesidad de la formulacin de una distincin, dentro del mbito de las conductas que no alcanzan la consumacin, esto es, la completa realizacin del tipo, entre los casos de ejecucin total y de ejecucin parcial de la accin tpica. La distincin es necesaria por las consecuencias que se vinculan a ella. La primera consecuencia que deriva de esta distincin se refiere a la penalidad de uno y otro supuesto. Bajo la regulacin chilena, en los casos de ejecucin completa de la accin tpica sin consumacin del tipo (esto es, en los casos en que el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume: delito frustrado, segn el inciso 2 del artculo 7) corresponde la aplicacin de la pena asignada al respectivo crimen o simple delito, disminuida en un grado, conforme a lo dispuesto en el artculo 51 del Cdigo Penal. En los casos de ejecucin incompleta de la accin tpica (esto es, en los casos en que el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento: tentativa, segn el inciso 3 del artculo 7) corresponde la aplicacin de la pena asignada al respectivo crimen o simple delito, disminuida en dos grados, conforme a lo dispuesto en el artculo 52 del Cdigo Penal. La segunda consecuencia vinculada a la referida distincin se refiere a la modalidad de conducta bajo la cual puede operar el desistimiento como causa de exclusin de la responsabilidad (lato sensu, sin prejuzgar su posicin sistemtica) por la
tentativa. Ms bien, la controversia surge en funcin de dos comprensiones diferentes de la categora del concurso aparente. 84 Vid. Politoff, Los Actos Preparatorios[nota 44], pg. 213-214, 243-246; Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 60-61. La distincin entre tentativa y delito frustrado, en todo caso, fue suprimida en el Cdigo Penal espaol de 1995.
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tentativa realizada. En trminos generales, en los casos de ejecucin incompleta de la accin tpica (tentativa inacabada) el desistimiento puede operar ya mediante una abstencin de continuar la ejecucin, esto es, como un desistimiento pasivo. Tratndose de casos de ejecucin completa de la accin tpica (tentativa acabada), en cambio, el desistimiento slo puede concretarse en una conducta positiva dirigida a la evitacin de la consumacin, o sea, slo es eficaz como desistimiento activo. Sobre esto se volver ms adelante. Es importante destacar que la distincin entre tentativas que se corresponden con una realizacin parcial de la accin tpica y tentativas que se corresponden con una realizacin total de la accin tpica (sin consumacin) es plenamente operativa en relacin con los delitos de resultado, esto es, aquellos delitos cuyo tipo exige, para su consumacin, la produccin de un estado de cosas distinto del que implica por s misma la conducta. Respecto de los delitos de mera actividad la distincin no resulta igualmente practicable, precisamente porque tratndose de esta clase de delitos la completa ejecucin de la conducta tpica equivale a la realizacin total del tipo, esto es, a la consumacin.85 En otros trminos, en el mbito de los delitos de mera actividad, la tentativa slo parecera concebible, en principio, como tentativa stricto sensu (tentativa inacabada). Siempre, por cierto, que resultara conceptualmente posible dividir la accin tpica en varios actos parciales, pues de lo contrario se tratara de delitos de accin instantnea, respecto de los cuales (aunque fundamentalmente bajo la teora objetivo-formal) no parece ser fcilmente concebible una tentativa inacabada. Podra argumentarse, de todas formas, que s sera concebible una tentativa acabada de un delito de mera actividad, bajo la modalidad de una tentativa inidnea fracasada86. La punibilidad de esta tentativa, en todo caso, constituira una cuestin incierta bajo la regulacin chilena. Ms all de esto, la consecuencia fundamental que resulta del examen de la relacin entre tentativa y delitos de mera actividad consiste en la exclusin de la eficacia del desistimiento activo (que es la forma de desistimiento correlativa a la ejecucin completa de la accin tpica: tentativa acabada) respecto de esta clase de delitos. La justificacin de esta tesis es alternativa: o bien porque no resulta concebible la tentativa acabada de un delito de mera actividad (por equivaler a su cosumacin), o bien porque de todas formas se tratara de una tentativa (inidnea) fracasada, respecto de la cual no resultara operativo el desistimiento, como se ver ms adelante.
3.
Excurso: Agotamiento ms all de la consumacin?
Como ya se ha sostenido supra, tanto el concepto de tentativa como el de consumacin son conceptos formales. Precisamente porque el concepto de consumacin es formal es que tiene sentido la pregunta por un momento posterior a la misma que
Roxin, Derecho Penal [nota 15], 10, nm. 103. En la doctrina alemana, esta cuestin suele ser planteada en el marco del anlisis de los denominados delitos de emprendimiento, los cuales se caracterizaran por el hecho de que en ellos se reuniran la tentativa y la consumacin dentro de un tipo cerrado en s mismo (Maurach, op. cit. [nota 28], Volumen 2, 40, nm. 80). La relacin entre los delitos de mera actividad y los delitos de emprendimiento es controvertida. Segn Maurach, los delitos de mera actividad constituiran delitos impropios de emprendimiento (op. cit. [nota 28], loc. cit., nm. 94). 86 As, Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 25, nm. 71, pg. 889. Acerca del concepto de tentativa fracasada, vid. infra.
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pueda ser relevante en el examen del iter criminis. Ese es exactamente el estatus que tradicionalmente se atribuye al denominado agotamiento del delito. En trminos generales, el agotamiento (o la terminacin) del delito se corresponde con la identificacin de un momento en que tiene lugar la produccin de un determinado estado de cosas cuya concurrencia, empero, no es condicin necesaria de la consumacin (en tanto momento formal) y, por ende, de la punibilidad87. Ese estado de cosas puede consistir en la lesin del objeto de proteccin (por ejemplo, en los delitos de peligro) o bien en la verificacin de un resultado o en la realizacin de una conducta posterior. Esto ltimo se aplica sobretodo a los delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos, los cuales suelen ser caracterizados como delitos de tipo incongruente por exceso subjetivo88, dado que para la realizacin del tipo subjetivo se requiere, junto al dolo (cuyo objeto de referencia est constituido -slo- por los elementos del tipo objetivo), un elemento subjetivo especial que trasciende en su proyeccin al dolo y se extiende a la (eventual) produccin de aquel estado de cosas que, si bien es imputable subjetivamente al agente, no es necesario para la consumacin, esto es, para la completa realizacin del tipo (y, por ende, no constituye objeto de referencia del dolo). De ah que este elemento subjetivo especial (adicional al dolo) sea denominado tendencia interna trascendente. Es controvertida la correccin de la identificacin del agotamiento como un estadio autnomo del iter criminis. Sin embargo, su consideracin es relevante en atencin a determinados problemas dogmticos. En este sentido, se suele hacer alusin a la posibilidad de fundamentar la afirmacin de unidad de accin y, por ende, de un concurso ideal (y no real o material) cuando el segundo delito se comete despus de la consumacin pero antes de la terminacin (agotamiento) del primero89. Se sostiene tambin que podra tener importancia para el inicio del cmputo de la prescripcin. Me interesa, empero, destacar otro mbito, ya considerado supra, en que el agotamiento podra resultar relevante. Se trata de la actualidad de la agresin como presupuesto de la justificacin por legtima defensa. Supra se hizo referencia a la posibilidad de aplicar la solucin de la tentativa para la determinacin del momento a partir del cual la agresin antijurdica, en tanto presupuesto del tipo permisivo de la legtima defensa, se vuelve actual. De lo que se trata ahora es de examinar si el carcter actual de la agresin puede o no exceder la consumacin tpica (bajo el supuesto de que se trate de agresiones tpicas). En este sentido, destaca la opinin de Roxin, segn quien [t]ambin cabe actuar en legtima defensa contra una agresin que an contine, y que, aunque est formalmente consumada, an no est materialmente agotada o terminada90. Esto no slo sera posible, segn Roxin, tratndose de delitos permanentes, sino tambin tratndose de delitos de estado91. La justificacin de esta consideracin ha de encontrarse en que, dado que la consumacin no se corresponde necesariamente con un momento de lesin, la posibilidad de resistir o repeler la agresin en legtima defensa ha de mantenerse en tanto todava sea factible evitar la lesin (o la intensificacin de la lesin) del bien en cuestin, lo cual se extendera hasta que el peligro inherente a la agresin se haya agotado92. Es incierta, en todo caso, la existencia de una
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Vid. Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 79; Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 25, nm. 12. Sobre esta clase de tipos de delito, vid. Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 9, nm. 36-39. 89 Crticamente, Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 33, nm. 7, pg. 1103. 90 Roxin, Derecho Penal [nota 15], 15, nm. 27. 91 Sobre estas clases de tipos de delito, vid. Roxin, Derecho Penal [nota 15], 10, nm. 105-106. 92 Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 16, nm. 52-54; Bald Lavilla, op. cit. [nota 76], pg. 289.
162
correspondencia estricta entre el agotamiento como terminacin del delito y el agotamiento de la agresin antijurdica.
4.
El tipo subjetivo de la tentativa
La exigencia de imputacin subjetiva dolosa en el tipo de injusto de la tentativa es prcticamente indiscutida. Tanto es as que el argumento de la tentativa llegara a ser el que inclinara en su momento la balanza, en el contexto de la disputa entre causalismo y finalismo, a favor de este ltimo. El reconocimiento de que el dolo ha de integrar el tipo de injusto al menos en la tentativa tendra que conducir a la misma afirmacin en relacin con el delito consumado93. Sin embargo, puede prescindirse de la pretensin ontologista que subyace a esta afirmacin. Que la ejecucin incompleta de una accin imprudente no sea tpica y, por ende, punible, no se debe a una supuesta estructura lgico-objetiva del actuar humano que se imponga al legislador por la naturaleza de la cosa, sino que responde a una decisin poltico-criminal94. Como lo explica Jakobs: [l]o que se puede llevar a cabo tambin se puede comenzar, y lo que se puede llevar a cabo con xito tambin se puede llevar a cabo sin xito95. Esto resulta plenamente predicable de la comisin imprudente. La posibilidad de una tentativa con dolo eventual es objeto de polmica. En el contexto de la doctrina chilena, el profesor Enrique Cury sostiene que tal hiptesis debe ser rechazada, dado que la tentativa implica, por definicin, una bsqueda del hecho tpico, cuya realizacin es puesta por el autor como el objetivo directo de su actividad, lo cual resultara incompatible con el dolo eventual, el cual supone una pura actitud de aceptacin respecto de un resultado que el sujeto toma como suyo para el caso hipottico de que se produzca96. Esta tesis resulta ser la consecuencia de la asuncin de una fundamentacin subjetivista de la punibilidad de la tentativa. La misma consecuencia no deriva de otras explicaciones de la punicin de la tentativa, las cuales, por lo mismo, no excluyen conceptualmente la punibilidad de la tentativa con dolo eventual. Una cuestin sumamente controvertida se refiere a la extensin del dolo de la tentativa en comparacin con el dolo del delito consumado. La tesis estndar postula que la diferencia entre el tipo de la tentativa y el del delito consumado se producira en el mbito del tipo objetivo, precisamente porque slo en el delito consumado la realizacin del tipo objetivo es completa. En el mbito del tipo subjetivo, en cambio, la tentativa y el delito consumado seran plenamente equivalentes. De este modo, el tipo de la tentativa, en tanto tipo de imperfecta realizacin, sera un tipo incongruente por exceso subjetivo97. Ciertamente, adems del dolo, la tipicidad subjetiva de la tentativa supone la concurrencia de otros elementos subjetivos especiales que el respectivo tipo de la Parte Especial comprenda. Respecto de la tentativa acabada (y, por ende, respecto del delito frustrado) es bastante aceptada la tesis de una identidad estructural con el delito consumado desde el
93 Welzel, op. cit. [nota 79], pg. 73; el mismo, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, B de F, Buenos Aires, 2001, pg. 99-100. 94 En sentido anlogo, Jakobs, Derecho Penal[nota 3], Apartado 9, nm. 27, pg. 395. 95 Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 25, nm. 28, pg. 869. 96 Cury, op. cit. [nota 46], pg. 198. 97 Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 9, nm. 43.
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punto de vista de la tipicidad subjetiva. El problema surge en relacin con el tipo subjetivo de la tentativa inacabada. Quien con ms intensidad ha defendido la tesis de una diferencia estructural entre el tipo subjetivo de la tentativa inacabada, por una parte, y el tipo subjetivo de la tentativa acabada y de la consumacin, por otra, es el profesor Eberhard Struensee. El punto de partida de la propuesta de Struensee se encuentra en la tesis, aceptada por la doctrina dominante, de que la tentativa inacabada presentara un menor disvalor de injusto que la tentativa acabada. Sin embargo, Struensee objeta que ese menor disvalor se funde en la dimensin objetiva del injusto realizado. Segn Struensee, por el contrario, [a] la tentativa la caracteriza la no realizacin del tipo objetivo, con una realizacin incompleta (comenzar directamente el hecho) [=tentativa inacabada] o con una realizacin completa (ejecucin acabada) [=tentativa acabada] del tipo subjetivo98. El presupuesto de esta tesis est constituido por la consideracin de que la diferencia entre una tentativa acabada y una tentativa inacabada no puede ser determinada sin referencia al plan del autor, por lo cual [d]ado que en el acontecer objetivo no se puede establecer ninguna diferencia, la tentativa inacabada y la acabada se distinguen entre s slo como fases distintas de un menor o mayor desarrollo de la realizacin subjetivointerna99. Struensee va an ms lejos. Apoyndose en una consideracin normolgica vinculada al programa desarrollado por Armin Kaufmann (vid. supra), Struensee se concentra en la tesis de que el objeto de la norma, bajo una concepcin subjetivista de la misma, slo puede corresponder a acciones que son ejecutadas en la representacin de la suficientemente eventual posibilidad de resultado100, o sea, a acciones constitutivas de tentativa acabada, de lo cual resultara la necesidad de constatar un lmite estructural entre la tentativa acabada y la inacabada. Este lmite estructural podra aun poner en entredicho la legitimidad de la punicin de la tentativa inacabada, dado que la tentativa inacabada subyace a otra norma de valoracin que la acabada y que, consecuentemente, tampoco est abarcada por la misma norma de determinacin que prohbe el acabamiento de la tentativa101. La conclusin que Struensee deriva de lo anterior consiste en que [l]a penalizacin de la tentativa inacabada significa ms bien, incluso sobre la base de la teora subjetiva de la tentativa, una gravosa anticipacin de la punibilidad que no est asegurada hasta hoy terico-normativamente102. Respecto de la tesis de Struensee se puede formular las mismas objeciones que generalmente se dirigen a las concepciones subjetivistas del injusto, particularmente la que atiende al desconocimiento de la independencia de la norma de imputacin respecto de la norma de comportamiento. Sin embargo, es importante destacar que la diferencia estructural entre el tipo subjetivo de la tentativa acabada y el de la tentativa inacabada es defendida tambin por autores cuyas propuestas se vinculan a otros presupuestos metadogmticos. A este respecto, destaca la opinin sustentada por Mir Puig, segn quien [e]n la tentativa acabada la voluntad de realizacin de los actos ejecutivos efectivamente practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado, pues [q]ue el autor haya querido realizar (haya impulsado la realizacin de) una parte de la ejecucin con
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Struensee, Tentativa y dolo, en, del mismo, Dolo, tentativa y delito putativo, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pg. 43. 99 Struensee, op. cit. [nota 98], pg. 42. 100 Struensee, op. cit. [nota 98], pg. 51. 101 Struensee, op. cit. [nota 98], loc. cit. 102 Struensee, op. cit. [nota 98], pg. 54.
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nimo de consumacin (esto es la tentativa) no prueba todava que el mismo hubiera mantenido su voluntad hasta llegar a la total ejecucin103. Pero dado que la resolucin de consumar el delito s ha de concurrir de todas formas, Mir Puig concluye que [e]l tipo subjetivo de la tentativa inacabada debe distinguirse del de la consumacin por un dolo distinto, que slo alcanza a la parte de la ejecucin conseguida, y por un elemento subjetivo del injusto adicional que exige la intencin de completar la ejecucin104. Mir Puig sostiene, en cambio, que entre el tipo subjetivo de la tentativa acabada y el del delito consumado s existira plena identidad, en el entendido de que si la tentativa acabada requiere la ejecucin de todos los actos necesarios para la consumacin, la voluntad puede y debe equivaler a la voluntad de consumacin105. En todo caso, no puede obviarse la consideracin de que a esta tesis subyace una comprensin del dolo en trminos tales que su objeto est constituido por la conducta tpica (como una conducta con aptitud concreta para producir el resultado) y no, adems, por el resultado106. TERCERA PARTE: EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA
1.
El fundamento de la impunidad por desistimiento
La imputacin de responsabilidad penal a ttulo de tentativa supone la ejecucin parcial o total de la conducta tpica, sin que concurra, sin embargo, la realizacin completa del tipo. Sin embargo, la punibilidad de la tentativa es una punibilidad prima facie. Su afirmacin definitiva requiere de una constatacin negativa adicional: la constatacin de que dicha punibilidad no ha de ser revertida en funcin del desistimiento de la tentativa. En trminos generales, el desistimiento est constituido por un comportamiento del agente al cual resulta atribuible la evitacin de la consumacin de una tentativa ya emprendida. La modalidad de este comportamiento depende de la clase de tentativa de que se trate. Una tentativa inacabada puede ser desistida (eficazmente) ya con una omisin de proseguir la ejecucin. Una tentativa acabada, en cambio, slo puede ser desistida (eficazmente) mediante un comportamiento activo dirigido a la evitacin. La pregunta relativa a la clase de regla que subyace a la exclusin de la imputacin en funcin del desistimiento es una pregunta cuya respuesta es particularmente difcil. Es incierto si se trata de una regla regulativa o de una regla de competencia (constitutiva), o bien de una regla autnticamente premial, o bien de una clusula negativa de una regla de imputacin. El anlisis de este problema no puede ser efectuado aqu. La pregunta que, en cambio, no puede ser dejada de lado es la que se refiere al fundamento de la exclusin de la imputacin por tentativa cuando tiene lugar un desistimiento. A continuacin se examinarn las respuestas ms importantes. a) Teoras jurdicas En sus formulaciones ms antiguas, la teora jurdica explicaba la impunidad derivada del desistimiento como una anulacin retrospectiva del injusto de la tentativa107.
Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 76. Mir Puig, op. cit. [nota 4], loc. cit. 105 Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 77. 106 Vid. Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 78, y Leccin 10, nm. 99. 107 Roxin, Acerca de la ratio del privilegio del desistimiento en Derecho Penal, en RECPC, 03-03 (2001), pg. 5-6.
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Desde un punto de vista sistemtico, esta construccin implica la comprensin del desistimiento como una causa de exclusin del injusto y, particularmente, como una causa de exclusin de la tipicidad, esto es, como un elemento negativo del tipo. Ms all de objeciones conceptuales, en el sentido de que el desistimiento, en tanto comportamiento posterior al hecho, no puede eliminar un hecho ya acaecido, esto es, la tentativa, esta teora fue sumamente criticada en cuanto a las consecuencias que de ella se seguan para el tratamiento de la participacin. En efecto, en tanto el desistimiento del autor anulara retrospectivamente el injusto, en funcin del principio de accesoriedad de la participacin tendra que afirmarse la impunidad de los partcipes, pese a que eventualmente el desistimiento no les fuese atribuible en modo alguno. Esta consecuencia, ciertamente, no parecera deseable poltico-criminalmente108. Una variante de esta clase de teoras ha sido defendida ms recientemente por el profesor Gnther Jakobs, quien recurre explcitamente al concepto de anulacin: [c]uando el autor anula la proximidad al tipo y revoca lo manifiesto del quebrantamiento de la norma por propio impulso, la ley le concede la impunidad por desistimiento109. Sin embargo, no se trata, segn el propio Jakobs, de que la tentativa se elimine o desvanezca retroactivamente en virtud del desistimiento. Ms bien, la impunidad debe explicarse en funcin que el quebrantamiento de la norma atribuible al autor de la tentativa slo ha existido brevemente, y precisamente esta brevedad del quebrantamiento tambin es atribuible al autor cuando se desiste110. La tesis central que subyace al planteamiento de Jakobs consiste en que nicamente el presente se puede modificar: no cabe resucitar el pasado111. Luego, sostiene Jakobs, la construccin de la explicacin de la impunidad por desistimiento se vincula a la siguiente contraposicin: modificacin del hecho versus comportamiento general posterior al hecho. Slo aquel comportamiento que puede ser interpretado como una modificacin del hecho puede constituir un desistimiento al cual resulte atribuible la exclusin de la imputacin112. Esto se concreta en la tesis de que slo puede operar el desistimiento revirtiendo la imputacin por tentativa en los casos en que el sujeto todava domina el hecho, esto es, en los casos en que el autor mantiene en su mbito de organizacin una posibilidad de influir sobre el hecho, de modo tal que este hecho todava no forme parte plenamente del pasado. Esta tesis tiene una consecuencia radicalmente restrictiva de la operatividad del desistimiento como causa de exclusin de la punibilidad, particularmente en el mbito de la tentativa acabada. En este sentido, Jakobs sintetiza su planteamiento sosteniendo que el autor slo puede desistir si y en la medida en que pueda revertir todava de un modo planificado y seguro el camino que conduce hacia la realizacin del tipo, o, como l mismo agrega, que el autor slo puede desistir en aquellos casos de la tentativa acabada en los que el curso que va de la creacin del peligro a su realizacin todava depende con certeza de su conducta113.
En este sentido, Roxin, Acerca de la ratio[nota 107], pg. 6. Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 26, nm. 1, pg. 898. 110 Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 26, nm. 1-2, pg. 898 y ss. 111 Jakobs, El desistimiento como modificacin del hecho, en, del mismo, Estudios de Derecho Penal [nota 5], pg. 330. 112 Jakobs, El desistimiento [nota 111], pg. 331; del mismo, Derecho Penal [nota 3], Apartado 26, nm. 2, pg. 899. 113 Jakobs, El desistimiento [nota 111], pg. 335.
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Que sta d cuenta de un giro subjetivista en el pensamiento de Jakobs, como lo afirma el profesor Marcelo Sancinetti114, es algo que no se impone como conclusin necesaria. Pues aunque se constate un acercamiento entre esta tesis de Jakobs y la tesis de la tentativa acabada como paradigma de injusto jurdico-penal de la antigua Escuela de Bonn, ello no significa que la coincidencia sea algo ms que eso, una coincidencia. En el caso de la escuela de Armin Kaufman y sus discpulos, la tesis se basa en la fundamentacin del disvalor del injusto en el dolo como elemento subjetivo de la conducta tpica, en tanto que en la construccin de Jakobs, la tesis se fundamenta en la relevancia del comportamiento en la comunicacin social. La divergencia ha de resultar, entonces, difcilmente salvable. De modo consecuente, en todo caso, Jakobs se declara partidario de la solucin de la consideracin individual para los casos en que tiene o puede tener lugar una reiteracin de la accin ejecutiva tras el fracaso de la primera tentativa. Sobre este ltimo punto se volver ms adelante. En cuanto a la posicin sistemtica del desistimiento, Jakobs considera que ste constituye una modificacin del hecho en todos los escalones del delito115, sin que por ello, no obstante, deba afirmarse la impunidad del partcipe al cual no resulta atribuible un desistimiento, pues para los intervinientes que por su parte no desisten, el desistimiento del ejecutor representa un exceso (inverso) y por ello no es imputable como mrito; as pues, responden por participacin en la tentativa que queda116. b) La teora poltico-criminal Esta teora, tambin conocida como teora del puente de oro (o puente de plata), explica la impunidad por desistimiento como un incentivo o estmulo dirigido al autor de la tentativa para que evite la consumacin. En otros trminos, se tratara de una oferta de impunidad a cambio del desistimiento, de un puente de oro que le es tendido al autor que ya emprendi la ejecucin para que se desista de consumar el delito117. Contemporneamente, esta teora es defendida en funcin de consideraciones victimolgicas, en el sentido de que la oferta de impunidad a cambio del desistimiento podra resultar favorable a la optimizacin de los intereses de la vctima en tanto titular del inters que resultara afectado en caso de producirse la consumacin. A esta teora se le objeta, en primer trmino, un dficit de rendimiento explicativo. Parecera no haber casos en que se constatara que un desistimiento ha tenido lugar por una motivacin del autor de obtener la impunidad. En este sentido, la teora del puente de oro partira de una hiptesis no verificada empricamente. En segundo trmino, se le objeta tambin el hecho de resultar contraria a la exigencia de voluntariedad del desistimiento, pues como lo expresa Roxin, tambin debera surtir efecto despenalizador el desistimiento involuntario para poder tenderle al autor un puente de oro que favoreciera a la vctima. Pero precisamente esto no sucede118, dada la exigencia legal de voluntariedad del desistimiento.
Vid. Sancinetti, Fundamentacin Subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa [nota 23], pg. 68 y ss, y 81 y ss. Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 26, nm. 2, pg. 900. 116 Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 26, nm. 3, pg. 900. 117 Roxin, Acerca de la ratio [nota 107], pg. 6-7. 118 Roxin, Acerca de la ratio [nota 107], pg. 8.
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c) Teoras de la insignificancia de la culpabilidad o del resarcimiento de la culpabilidad Bajo este conjunto de propuestas resultan comprendidas construcciones que apuntan a la incidencia que el desistimiento tendra en la culpabilidad por la tentativa emprendida. De acuerdo con algunas de estas propuestas, si bien esa culpabilidad no resultara del todo eliminada por el desistimiento, s se volvera insignificante, lo que justificara la impunidad119. Tambin cabra considerar dentro de esta clase de construcciones a algunas variantes de la denominada teora del perdn o del premio. En este sentido, destaca la tesis de Bockelmann, segn la cual el premio o perdn con que se recompensa al autor que desiste de su tentativa se explicara precisamente por una disminucin de la intensidad del reproche de culpabilidad120. Por su parte, la teora del resarcimiento de la culpabilidad, defendida fundamentalmente por Herzberg, postula que la impunidad de la tentativa por desistimiento se explicara en virtud de la aplicacin de un principio general del derecho, conforme al cual la intimidacin coactiva se liquidara cuando el sujeto, a travs de una contribucin que le resulta atribuible, cumple el deber de reparacin que la realizacin del comportamiento injusto le impone121. La cuestin bsica que surge en relacin con estas propuestas, ms all de objeciones especficas, corresponde a la pregunta de si efectivamente de lo que se trata en los casos de exclusin de la imputacin por desistimiento es una disminucin o compensacin de la culpabilidad (en el sentido de culpabilidad por el hecho), en circunstancias de que lo que parecera controvertirse en tales casos, ms bien, es la necesidad de pena del comportamiento. Esto conduce a la formulacin de la ltima teora que ser examinada aqu. d) La teora del fin de la pena Esta teora ha sido defendida por el profesor Claus Roxin, entendindose dominante en la actualidad. El argumento central consiste en que en los casos de desistimiento voluntario la punibilidad jams se encontrara justificada en virtud de algn posible fin de la pena. Desde una persepectiva preventivo-general, la pena no resultara necesaria, porque no se produce el resultado y el autor, al mostrarse fiel al Derecho en el momento decisivo, no da mal ejemplo a nadie122. Desde una perspectiva preventivoespecial, por otra parte, la necesidad de pena tambin resultara excluida, puesto que al desistir voluntariamente el agente ha regresado al mbito de la legalidad en relacin con el hecho intentado y sus inclinaciones al delito, quiz todava existentes, suministran tan pocos motivos para un castigo como puede hacerlo cualquier otra persona criminalmente peligrosa123. Ciertamente, en la medida en que se reconozca a la pena un fin retributivo (lo cual es rechazado por Roxin, para quien la culpabilidad slo es lmite y no
Welzel, Derecho Penal Alemn [nota 79], pg. 231. Roxin, Acerca de la ratio [nota 107], pg. 9. 121 Roxin, Acerca de la ratio [nota 107], pg. 10. 122 Roxin, Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada, en, del mismo, Problemas Bsicos del Derecho Penal, Reus, Madrid, 1976, pg. 266-267. 123 Roxin, Acerca de la ratio [nota 107], pg. 3; igualmente, el mismo, Sobre el desistimiento [nota 122], pg. 267.
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fundamento de la punibilidad), en los casos de desistimiento voluntario dicha culpabilidad sera compensada, o al menos se volvera insignificante. De esta teora deriva una consecuencia directa para el problema de la posicin sistemtica del desistimiento en la estructura de la teora del delito. En la medida en que la impunidad se fundamenta en la inexistencia de necesidad de pena respecto del hecho, el desistimiento encuentra su contexto sistemtico en el mbito de la exclusin de la responsabilidad, entendiendo por sta, como lo hace Roxin, aquella supra-categora que comprende tanto la culpabilidad en sentido estricto como la necesidad de pena124.
2.
La posicin sistemtica del desistimiento
En el contexto del anlisis de las principales teoras relativas a la fundamentacin de la impunidad por desistimiento se hizo referencia, respecto de algunas de ellas, a las consecuencias que de dichas teoras se seguan para la determinacin del contexto sistemtico en el cual ha de operar la exclusin de la imputacin. As, las variantes tradicionales de las teoras jurdicas tienden a comprender el desistimiento como un elemento negativo del tipo de la tentativa. Bajo la teora del puente de oro, en cambio, el desistimiento es entendido, mayoritariamente, como una causa personal de exclusin (o anulacin) de la pena, o sea, como una excusa legal absolutoria. Las teoras de la insignificancia o del resarcimiento de la culpabilidad, por su parte, han de entender que el desistimiento opera en el mbito de la culpabilidad como categora sistemtica. Y por ltimo, la teora del fin de la pena, al menos en la formulacin de Roxin, conduce a concebir el desistimiento como una causa de exclusin de la responsabilidad. Es importante destacar, sin embargo, que el esquema anterior carece de una pretensin de validez general. En efecto, es posible encontrar posiciones bajo las cuales el fundamento de la exclusin de la imputacin por desistimiento no prejuzga la posicin sistemtica de ste. En el mbito de la doctrina espaola, Mir Puig sostiene que son generalmente aceptadas fundamentaciones de tipo poltico-criminal, ya en el sentido de la teora del puente de oro, ya en el sentido de la teora del fin de la pena125. Sin embargo, ello no obsta a que la doctrina espaola dominante entienda al desistimiento como un elemento negativo del tipo de la tentativa126. Esta ltima consideracin tiene alguna importancia para la determinacin de la posicin sistemtica del desistimiento bajo la regulacin del Cdigo Penal chileno. La razn por la cual la doctrina espaola dominante ha entendido el desistimiento como un elemento negativo del tipo de la tentativa se encuentra en un argumento exegtico, en el sentido de que el concepto legal de tentativa supondra la ausencia de un desistimiento voluntario. Esto es plenamente aplicable a la regulacin chilena. El inciso 2 del artculo 7 del Cdigo Penal define el delito frustrado como aquel en que el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o el simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. La exigencia de que la consumacin
Roxin, Sobre el desistimiento [nota 122], pg. 270. Acerca de la construccin de la responsabilidad como categora sistemtica, vid. el mismo, <<Culpabilidad>> y <<responsabilidad>> como categoras sistemticas jurdicopenales, en, del mismo, Problemas Bsicos del Derecho Penal [nota 122], pg. 200 y ss; y el mismo, Derecho Penal [nota 15], 19, nm. 1-7. 125 Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 96. 126 Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 94.
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no se verifique por causas independientes de la voluntad del autor de la tentativa se traduce en la exigencia de que no tenga lugar un desistimiento voluntario. Lo anterior podra conducir a sostener que bajo el Cdigo Penal chileno, en virtud del tenor literal del artculo 7, habra que considerar el desistimiento como un elemento negativo del tipo de la tentativa. No obstante, esto no es necesariamente correcto. Desde un punto de vista exegtico, lo nico que resulta del texto del inciso 2 del artculo 7 es que la ejecucin completa de la conducta tpica no puede ser punible como delito frustrado cuando el autor desiste voluntariamente. Esta consideracin, sin embargo, no puede prejuzgar cul sea el contexto sistemtico en el cual debe afirmarse la exclusin de la punibilidad. Pues la articulacin sistemtica de los problemas dogmticos presupone la posibilidad de reconstruir racionalmente las decisiones expresadas en el texto legal. De lo contrario habra que concluir, por ejemplo, que todas las circunstancias establecidas en los tipos de la Parte Especial tendran que ser entendidas como autnticos elementos del tipo respectivo, lo cual implicara desconocer, por ejemplo, el recurso interpretativo a las clusulas de llamada a la antijuridicidad, recurso que es ampliamente aceptado127. Por lo dems, la doctrina chilena no se ha mostrado constreida a adoptar tal solucin en virtud de la consideracin del tenor literal del artculo 7. Politoff, por ejemplo, se declara partidario de la comprensin del desistimiento como una excusa legal absolutoria, y ms especficamente, como una causa personal de anulacin de la pena128. A propsito de la regulacin del desistimiento en el Cdigo Penal chileno, cabe constatar que en relacin con la tentativa stricto sensu el inciso 3 del artculo 7 nada indica. La doctrina chilena ha recurrido tradicionalmente a un argumento a fortiori para construir un punto de apoyo institucional. El argumento es el siguiente: si es posible excluir la imputacin en caso de ejecucin completa de la accin tpica en tanto el sujeto se desista voluntariamente antes de la consumacin, entonces ello debe ser posible, con mayor razn, en caso de ejecucin incompleta de la accin tpica129.
3.
La exigencia de voluntariedad del desistimiento
Para que el desistimiento conduzca a la impunidad el mismo debe ser voluntario. Esta exigencia deriva directamente de la regulacin legal. Tanto el 24 del StGB como el artculo 16 del actual Cdigo Penal espaol la prevn expresamente. Como ya se mostr supra, la regulacin chilena tambin la establece. Sin embargo, respecto de la configuracin del contenido de la exigencia no existe acuerdo. En general, puede afirmarse que en relacin con ello compiten dos grupos de teoras: las teoras psicolgicas y las teoras valorativas. La articulacin estndar de las teoras psicolgicas se construye a partir de la frmula propuesta por Frank: el desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumacin aunque puede, y es
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As por ejemplo, la clusula sin derecho del inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Penal chileno, que tipifica el delito de secuestro, no expresa un elemento del tipo del secuestro, sino que constituye una referencia a la exigencia de que no concurran causas de justificacin para la afirmacin de la punibilidad de la conducta tpica. Sobre esto, en general, vid. Roxin, Derecho Penal [nota 15], 10, nm. 30. 128 Politoff, Los Actos Preparatorios[nota 44], pg. 227-228. 129 As, Politoff, Los Actos Preparatorios[nota 44], pg. 217; Cury, op. cit. [nota 46], pg. 203. En sentido anlogo, Etcheberry, op. cit. [nota 45], pg. 63.
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involuntario si no quiere porque no puede130. En otros trminos, el desistimiento es voluntario cuando el mismo tiene lugar siendo an posible la consumacin (desde el punto de vista del autor). De lo contrario el desistimiento es involuntario y, por ende, ineficaz para excluir la imputacin. Roxin ha objetado esta solucin. Segn Roxin, esta solucin es incorrecta en la medida en que identifica los supuestos de desistimiento involuntario con los supuestos que l califica como de tentativa fracasada o fallida. En estos ltimos supuestos, en que el sujeto constata la imposibilidad de alcanzar la consumacin, no se trata de que el desistimiento sea involuntario, sino de que el desistimiento ni siquiera es posible, puesto que la tentativa ha fracasado131. Adems, agrega Roxin, esta solucin no es satisfactoria poltico-criminalmente, pues [n]o hay por qu tenderle un <<puente de plata>> a costa de la impunidad para que se vuelva atrs a quien ve fracasar su plan de realizar impunemente el delito y lo abandona ya por esa razn, as como [t]ampoco podrn ver aqu un caso de aplicacin de su principio quienes quieren otorgar la <<gracia>> de la impunidad a causa de una menor energa criminal que se manifiesta en el desistimiento (teora de la gracia). Ni tampoco se puede hablar de una desaparicin de los fines que se han de perseguir con la pena (teora del fin de la pena)132.
A partir de la crtica a las teoras psicolgicas, Roxin formula su teora valorativojurdica. La premisa desde la cual se construye esta solucin es la necesidad de articular la exigencia de la voluntariedad del desistimiento a partir de una valoracin poltico-criminal. Esto implica un rechazo de las denominadas teoras ticas, que parten de un enjuiciamiento (de los motivos) del desistimiento de la tentativa desde un punto de vista primariamente moral. Por el contrario, Roxin postula la correccin de un punto de partida normativo que sea consistente con la ratio de la exencin de pena que fundamenta el desistimiento. Esto se concreta, en el contexto del planteamiento de Roxin, en la postulacin de la racionalidad del delincuente como criterio de determinacin de la voluntariedad del desistimiento. Como lo explica Roxin, [e]l desistimiento es voluntario porque el orden jurdico recompensa la desviacin de las normas de la lgica (la razn) del delincuente, de lo cual se sigue que el criterio de valoracin decisivo radica en que el desistimiento sea expresin de una voluntad -sea cual fuere su origende retorno a la legalidad o en que sea solamente una conducta til segn las normas de la profesin criminal133. As, el desistimiento ser voluntario cuando el abandono de la prosecucin pueda ser interpretado como un distanciamiento respecto de la racionalidad interna de la actividad criminal, en tanto que ser involuntario cuando el mismo abandono slo represente una confirmacin de dicha racionalidad.
Es innegable que esta solucin resulta adecuada para los supuestos de desistimiento de tentativa inacabada, esto es, para los supuestos de desistimiento por omisin de proseguir la ejecucin de la conducta tpica. Su aplicacin en el mbito del desistimiento activo, correlativo a la tentativa acabada, en cambio, resulta ms problemtica. La cuestin que surge en este ltimo mbito se refiere a si, ms all de la configuracin de la voluntariedad, en la exclusin de la punicin de la tentativa acabada por desistimiento activo se requiere o no la satisfaccin de un juicio de imputacin (en
Mir Puig, op. cit. [nota 4], Leccin 13, nm. 98. Roxin, Sobre el desistimiento [nota 122], pg. 250-251; el mismo, La tentativa frustrada, en, del mismo, Dogmtica Penal y Poltica Criminal [nota 13], pg. 278 y ss. 132 Roxin, Sobre el desistimiento [nota 122], pg. 252. 133 Roxin, Sobre el desistimiento [nota 122], pg. 253-254.
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sentido estricto) de la evitacin de la consumacin a la conducta del agente. Sobre esto se volver ms adelante.
4.
La posibilidad de consumacin como presupuesto del desistimiento
A propsito de la referencia a la crtica efectuada por Roxin a las teoras psicolgicas en cuanto a la determinacin de la voluntariedad del desistimiento, se hizo alusin a su tesis de que tales teoras pretenderan solucionar en el contexto de la distincin entre voluntariedad e involuntariedad del desistimiento los supuestos de tentativa fracasada, en los cuales, segn el propio Roxin, lo que debe afirmarse es la imposibilidad de todo desistimiento, independientemente de su voluntariedad. Por tentativa fracasada Roxin entiende aquella en que el autor reconoce o por lo menos supone que su objetivo se ha vuelto inalcanzable en el marco del hecho concreto134. La cuestin central est en advertir que el fracaso de la tentativa se evala a partir de la propia representacin del autor, por lo cual dicho fracaso es independiente de la idoneidad o inidoneidad de la tentativa en sentido objetivo. La consecuencia fundamental que deriva de la calificacin de una tentativa como fracasada consiste en la exclusin de la posibilidad de que respecto de la misma pueda tener lugar un desistimiento que excluya la imputacin, precisamente porque el desistimiento presupone que desde la perspectiva del autor la consumacin sigue siendo posible, esto es, que la tentativa an no ha fracasado (independientemente de su idoneidad)135. Resulta fundamental precisar que la nocin de tentativa fracasada debe ser diferenciada ntidamente de la nocin de delito frustrado en el sentido del artculo 7 del Cdigo Penal chileno. La confusin puede surgir por el hecho de que en la traduccin del trabajo de Roxin se utilice la expresin tentativa frustrada para designar las hiptesis de tentativa fracasada. Sin embargo, el propio Roxin da cuenta de la no-correspondencia entre la nocin de tentativa fracasada (tentativa frustrada) y la nocin de delito frustrado o dlit manqu en el sentido que esta expresin tena en el antiguo derecho italiano y francs136, y que precisamente corresponde al delito frustrado del Cdigo Penal chileno. Tanto es as que Roxin admite que tanto una tentativa acabada como una tentativa inacabada (tentativa stricto sensu en el sentido el artculo 7 del Cdigo Penal chileno) pueden devenir fracasadas. Las constelaciones de casos en que segn Roxin se presenta la pregunta por el fracaso de la tentativa y, por ende, por la imposibilidad de impunidad por desistimiento son bsicamente cuatro137. En primer trmino, los casos en que el autor advierte que la realizacin del tipo es imposible (por ejemplo, si el sujeto a quien se pretende dar muerte se escapa o si la mujer a quien se pretende violar se entrega voluntariamente). En segundo trmino, los casos en que la identidad del objeto de la accin no se corresponde con el plan del auto (por ejemplo, si un sujeto no consuma un asesinato al advertir, justo antes de disparar, que se trata de un sujeto distinto de aquel cuya muerte se persigue). En tercer lugar, los casos en que el objeto del hecho no responde a las expectativas del autor (por ejemplo, si el sujeto que intenta cometer un hurto encuentra un botn menor al
Roxin, La tentativa frustrada [nota 131], pg. 283. Roxin, La tentativa frustrada [nota 131], pg. 284. 136 Vid. Roxin, La tentativa frustrada [nota 131], pg. 285. 137 Vid. Roxin, La tentativa frustrada [nota 131], pg. 288-302.
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pretendido, no sustrayendo ste). Y por ltimo, los casos en que las circunstancias del hecho difieren de las previstas en el plan del autor (por ejemplo, si un sujeto renuncia a la consumacin al sentirse observado, pese a ser todava ejecutable el hecho). En trminos generales, Roxin sostiene que en las dos primeras constelaciones la solucin de la tentativa fracasada es correcta. Lo mismo respecto de la tercera constelacin, aunque reconociendo la necesidad de realizar precisiones ulteriores, sobretodo atendiendo al grado de concrecin de la expectativa del sujeto respecto de las cualidades del objeto de la accin. En la cuarta constelacin de casos, sin embargo, Roxin entiende que no cabe la afirmacin del fracaso de la tentativa, dado que no puede negarse que en esos casos la consumacin (aun desde la representacin del autor) es de todas formas posibles, pues se trata de alteraciones que se mantienen en el mbito de las circunstancias concomitantes, de modo que si el autor no prosigue la ejecucin en tales supuestos la punibilidad del hecho deber afirmarse o negarse en funcin de la posibilidad de afirmar o no un desistimiento voluntario. Ms all de la aceptacin o del rechazo de la utilidad de la categora de la tentativa fracasada, existe una controversia paralela que se concentra tambin en la consideracin de la posibilidad de la consumacin como presupuesto del desistimiento eficaz. Se trata, bsicamente, de la solucin que ha de postularse para los casos en que si bien el autor no alcanza la consumacin en su primera ejecucin, podra todava alcanzarla mediante una reiteracin de la accin ejecutiva y, sin embargo, no lo hace. Una primera posicin es la defendida por la denominada teora de la consideracin individual, segn la cual en tales casos ha de afirmarse la imputacin por la primera ejecucin fracasada, sin que la no-reiteracin de la ejecucin pueda dar lugar a un desistimiento. Tal solucin es postulada, entre otros, por Jakobs, en funcin de que en tales casos la decisin de no reiterar el intento slo puede ser interpretada como un comportamiento posterior al hecho y no como una modificacin del hecho, que es lo en su propuesta constituye el desistimiento138. Ello equivale a considerar la primera ejecucin como una tentativa acabada, de la cual ya no se podra desistir (eficazmente) omitiendo139. La solucin contraria es defendida por la teora de la consideracin global del hecho, mantenida, entre otros, por Roxin. Segn esta teora, no debera admitirse nunca una tentativa frustrada en tanto el autor, segn su representacin, todava pueda alcanzar el objetivo [] mediante una modificacin o una continuacin de las acciones ejecutadas hasta entonces de manera temporal o espacialmente inmediata en relacin con los hechos ya ocurridos140. Segn Roxin, esta solucin encuentra apoyo en el hecho de que si hipotticamente la reiteracin de la ejecucin produjera la consumacin, todo el hecho sera constitutivo, desde el punto de vista de la dogmtica de los concursos, de una unidad natural de accin, por lo cual sera correcto considerar la no-reiteracin como un desistimiento eficaz (siempre que se afirme su voluntariedad)141. No puede desconocerse que a la controversia entre la teora de la consideracin individual y la de la consideracin global, al menos desde las formulaciones de Jakobs y Roxin, subyace, en trminos especficos, la cuestin de si la exclusin de la imputacin por
Jakobs, El desistimiento como modificacin del hecho [nota 111], pg. 331-332, 340-341, Vid. Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 26, nm. 14-17, pg. 906 y ss. 140 Roxin, La tentativa frustrada [nota 131], pg. 305. 141 Roxin, La tentativa frustrada [nota 131], pg. 309.
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desistimiento se vincula a consideraciones relativas a la configuracin del injusto culpable o a consideraciones relativas a la necesidad preventiva de pena. En trminos ms generales, en todo caso, a la misma controversia subyace una discrepancia radical en torno al fundamento de la punibilidad de la tentativa y de la imputacin jurdico-penal en general: confirmacin de la vigencia de la norma versus proteccin de bienes jurdicos.
5.
Imputacin del desistimiento activo?
La diferencia fundamental entre el desistimiento de la tentativa acabada y el desistimiento de la tentativa inacabada radica en que el primero, a diferencia del segundo, presupone la realizacin de una accin (tras el acabamiento de la tentativa) de la cual resulte la evitacin de la consumacin. Esto hace surgir la pregunta de si para la afirmacin de tal desistimiento basta una relacin causal ente la conducta del agente y la no-producin del resultado o si, en cambio, se requiere un vnculo de imputacin ms estricto. El profesor Alccer Guirao da cuenta de que existiran tres posiciones bsicas al respecto. Para una primera posicin la causalidad constituira un criterio de imputacin suficiente, fundamentalmente en funcin de una adhesin a la teora del puente de oro, en el sentido de que el establecimiento de exigencias superiores a la mera evitacin vendra a cercenar esa potencialidad motivadora de la exencin de pena142. Para una segunda posicin, la relacin causal sera condicin necesaria, pero no suficiente, de la imputacin del desistimiento, requirindose, adems, la constatacin de un incremento de las posibilidades de salvacin, esto es, que la accin dirigida a la salvacin aparezca desde un punto de vista ex ante objetivo como adecuada para realizar el resultado, es decir, que incremente la posibilidad de evitar la lesin, y que sea ese incremento de posibilidades el que se reali[ce] en el resultado de evitacin143. Finalmente, una tercera posicin exige no slo que el resultado de evitacin sea imputable al comportamiento de desistimiento activo del autor, sino que este comportamiento pueda ser considerado ya como la realizacin de una accin ptima de evitacin. Esta tercera posicin, partiendo de una justificacin de la exencin de pena a partir del discurso de la prevencin general positiva, entiende que slo cuando el agente hace todo lo posible para evitar la materializacin de un peligro por l generado, y no cuando deja protagonismo al azar, se reestabiliza la confianza en la vigencia de las normas144. Un importante defensor de esta ltima posicin, adems del propio Alccer Guirao, es Jakobs145. La exigencia de un vnculo de imputacin adicional a la sola causalidad es expresin de la postulacin de una equiparacin entre el tipo de injusto y el desistimiento, equiparacin que quizs se encuentre justificada dogmticamente. No puede dejar de considerarse, sin embargo, que en el mbito de la afirmacin del injusto la exigencia de un vnculo de imputacin normativa adicional a la causalidad en sentido natural (causalidad con arreglo a leyes de la naturaleza) es una exigencia que, en la mayora de los supuestos relevantes al menos, opera como una restriccin de la punibilidad, mientras que en el mbito del desistimiento la misma exigencia opera como una restriccin a la exclusin de
142 Alccer Guirao, Est bien lo que bien acaba? La imputacin de la evitacin del resultado en el desistimiento, Comares, Granada, 2002, pg. 31. 143 Alccer Guirao, op. cit. [nota 142], pg, 32-33. 144 Alccer Guirao, op. cit. [nota 142], pg, 40. 145 Vid. Jakobs, Derecho Penal [nota 3], Apartado 26, nm. 19, pg. 910.
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la punibilidad. Esto podra dar lugar a mayores exigencias de legitimacin desde una perspectiva meta-dogmtica.
6.
Excurso: el desistimiento fracasado
La exclusin de la imputacin de responsabilidad por tentativa en virtud de su desistimiento supone que ste ha sido exitoso, esto es, que la tentativa no ha devenido en consumacin146. El problema que plantean los casos de desistimiento fracasado (o malogrado), esto es, los casos en que a pesar del desistimiento el delito se consuma, consiste en determinar si en tales casos sera correcto imputar responsabilidad a ttulo de delito doloso consumado o si, en cambio, slo podra afirmarse una tentativa en eventual concurso ideal con un delito imprudente (siempre que exista un tipo imprudente correlativo)147. En el mbito de la tentativa inacabada la cuestin se suscita fundamentalmente en relacin con los casos de consumacin anticipada, en los cuales la segunda solucin parecera imponerse en funcin de la consideracin del dolo de la tentativa inacabada como un dolo que, a diferencia del de la tentativa acabada (y el de del delito consumado), no importa la asuncin de un riesgo (todava) adecuado para la produccin del resultado. En el mbito de la tentativa acabada, en cambio, la solucin del delito doloso consumado parecera no encontrar inconvenientes, ms all de algunas posiciones minoritarias, precisamente porque en tales casos, pese al desistimiento activo fracasado, el riesgo que se realiza en el resultado s es plenamente imputable al dolo148. Esta solucin, en todo caso, sera compatible con la afirmacin de la morigeracin de la imputacin en funcin de la verificacin de un comportamiento (posterior) susceptible de ser considerado como una reparacin o un intento de reparacin del mal causado. Tal posibilidad podra concretarse, bajo el Cdigo Penal chileno, en la aplicacin de la atenuante del artculo 11 N 7149.
Bajo una fundamentacin absolutamente subjetivista del injusto, la exigencia de xito del desistimiento para la exclusin de la imputacin por tentativa resulta a lo menos controvertible. En efecto, Sancinetti sostiene que el fracaso del desistimiento no excluye el desistimiento. Presupuesto que el autor no haya asumido con dolo la posibilidad de una prdida de control sobre los riesgos, l ha impedido, mediante la revocacin del comportamiento, que la consumacin se produjera dolosamente, de modo que el hecho queda igualmente modificado, la eventual produccin del resultado a pesar de ello, da lugar en su caso solo [sic] a responsabilidad por imprudencia (Sancinetti, Fundamentacin Subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa [nota 23], pg. 96. 147 Sobre esto, Alccer Guirao, Desistimiento malogrado y reglas de imputacin, en Actualidad Penal, Madrid, 2001, pg. 1041 y ss. 148 As Wolter: el autor doloso no es ni siquiera eximido del delito consumado y de la responsabilidad por el resultado cuando su dolo, por ejemplo, dirigido a matar, desaparece con posterioridad a la creacin de un riesgo de resultado no permitido o incluso cuando aqul se transforma en una voluntad de salvamento. Porque si fracasa la salvacin de la vctima a pesar de la voluntariedad de la tentativa, el autor sigue siendo responsable por un ilcito de resultado y, por lo tanto, punible por un delito de homicidio consumado (Wolter, op. cit. [nota 40], pg.74). 149 As, Cury, op. cit. [nota 46], pg. 209.
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REJ Revista de Estudios de la Justicia N 4 Ao 2004