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Vctima y derecho penal

Por Alberto Bovino
Existen vctimas por nacimiento, nacidas para ser degolladas as como los criminales nacen para ser colgados de la horca. T lo puedes ver en sus caras. Existe un tipo de vctima, as como existe un tipo de criminal. Aldous Huxley, Contrapunto.

I. La negacin de la vctima
El papel que se reconoce actualmente a la vctima en el proceso penal no es el mismo que ella tena con anterioridad a la instauracin del sistema de persecucin penal pblica. En el mbito del continente europeo, hasta el siglo XII, el derecho de los pueblos germnicos organizaba un derecho penal fundado en un sistema de accin privada y en la composicin. Tal como se seala: no se puede decir... que la vctima est por primera vez en un plano sobresaliente de la reflexin penal. Estuvo all en sus comienzos, cuando reinaba la composicin, como forma comn de solucin de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecucin penal. La vctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisicin, que expropi todas sus facultades, al crear la persecucin penal pblica, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los sbditos; ya no importaba aqu el dao real producido, en el sentido de la restitucin del mundo al statu quo ante, o, cuando menos, la compensacin del dao sufrido; apareca la pena estatal como mecanismo de control de los sbditos por el poder poltico central, como instrumento de coaccin... en manos del Estado 1 . El modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianz, a partir del siglo XIII, ante los requerimientos de centralizacin del poder poltico de las monarquas absolutas que terminaron conformando los Estados nacionales. Surgi, entonces, como ejercicio de poder punitivo adecuado a la forma poltica que lo engendr. Del mismo modo y con anterioridad, surgi en el seno de la Iglesia para servir a sus vocaciones de universalidad: El camino por la totalidad poltica que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinicin de conceptos o instituciones acuados por la Inquisicin 2 . La idea de pecado era central en este diseo: el pecado, un mal en sentido absoluto, deba ser perseguido en todos los casos y por cualquier mtodo. Esta nocin de pecado influy en las prcticas que el nuevo procedimiento contendra. El fundamento de la persecucin penal ya no era un dao provocado a un individuo ofendido; la nocin de dao desapareci y, en su lugar, apareci la nocin de infraccin como lesin frente a Dios o a la persona del rey crimen lesa majestatis. Este fundamento, que sirvi para

que el soberano se apropiara del poder de castigar y que surgi en un contexto histrico en el que el poder poltico se encontraba absolutamente centralizado, este fundamento autoritario que implicaba la relacin soberano absoluto-sbdito, y que reflejaba la necesidad de ejercer un control social frreo sobre los individuos, no logr ser quebrado con las reformas del siglo XIX y llega hasta nuestros das. Con el sistema inquisitivo apareci la figura del procurador y un nuevo fin del procedimiento: la averiguacin de la verdad. El reclamo que efectuar el procurador en representacin del Rey necesita la reconstruccin de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infraccin. La bsqueda de la verdad histrica o material se constituye as en el objeto del proceso. La indagacin ser el modo de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasar de ser una ficcin parcializada de lo ocurrido 3 . En el nuevo mtodo de atribucin de responsabilidad penal, el imputado se convirti en un simple objeto de persecucin para llegar a la verdad. Esta redefinicin de sujeto a objeto se vio justificada por la necesidad de determinar cmo sucedieron los hechos. Pero el imputado no fue el nico sujeto redefinido por las nuevas prcticas punitivas. La vctima, en el nuevo esquema, qued fuera de la escena. El Estado ocup su lugar y ella perdi su calidad de titular de derechos. Al desaparecer la nocin de dao y, con ella, la de ofendido, la vctima perdi todas sus facultades de intervencin en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo Estado slo requera la presencia del individuo victimizado a los efectos de utilizarlo como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboracin en la persecucin penal, ninguna otra le corresponda. Con el movimiento reformador del siglo XIX, surgi el procedimiento inquisitivo reformado que, en lo fundamental, conserv los pilares sobre los que se gener el mtodo inquisitivo histrico. La ideologa autoritaria sigue presente en nuestros cdigos. Aun cuando se establecieron ciertos lmites, la inquisicin sigue entre nosotros. Este modelo, adoptado en un marco histrico de concentracin absoluta del poder poltico y de desprecio por los individuos, persiste en el derecho penal vigente. La decisin por la persecucin de oficio de los delitos implica que sta es promovida por rganos del Estado. El inters pblico ante la gravedad del hecho y el temor a la venganza privada justificaron histricamente esta intervencin 4 .

II. La justificacin
La idea que intenta justificar este extraamiento de la vctima se vincula al carcter macrosocial que se asigna al resultado de toda ilicitud penal. As, se afirma sin fundamentos serios que una infraccin penal afecta algo ms que el bien jurdico concreto de la vctima que fuera lesionado por el delito. Si alguien se apodera ilegtimamente de un libro que nos pertenece, se afirma, sin explicar por qu, que no slo se afecta la relacin de disponibilidad que tenemos sobre ese libro, sino un concepto metafsico que denominamos patrimonio 5 , y, adems, que tal afectacin incumbe a la comunidad toda.

Nadie puede explicar, sin embargo, por qu razn, por ejemplo, el acoso sexual es un problema intersubjetivo si est regulado en el derecho laboral y, al pasar al derecho penal, se transforma en un asunto que afecta a la comunidad toda. Se deja de lado, en este camino justificatorio, que los delitos son convenciones humanas contingentes. La consideracin del hecho punible como hecho que presenta algo ms que el dao concreto ocasionado a la vctima, justifica la decisin de castigar y la necesidad de que sea un rgano estatal quien lleve adelante la persecucin penal. Un conflicto entre particulares se redefine como conflicto entre autor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo, entre autor del hecho y Estado. De este modo se expropia el conflicto que pertenece a la vctima 6 . El derecho penal estatal que conocemos surge, histricamente, justificado como medio de proteccin del autor del hecho frente a la venganza del ofendido o su familia, como mecanismo para el restablecimiento de la paz. La historia del derecho penal muestra, sin embargo cmo ste fue utilizado exclusivamente en beneficio del poder estatal para controlar ciertos comportamientos de ciertos individuos, sobre quienes infligi crueles e innecesarios sufrimientos, y cmo excluy a la vctima al expropiarle sus derechos. Las garantas del programa reformador del siglo XIX no han sido suficientes para limitar las arbitrariedades del ejercicio de las prcticas punitivas, entre otros motivos, porque son los rganos estatales que llevan adelante la persecucin los encargados de poner lmites a esa persecucin, es decir, porque deben controlarse a s mismos. Frente a la concentracin de facultades en los rganos del Estado, los individuos fueron constituidos como sujetos privados, esto es, como sujetos sin derechos. A travs de la persecucin penal estatal, la vctima ha sido excluida por completo del conflicto que, se supone, representa todo caso penal. Una vez que la vctima es constituida como tal por un tipo penal, queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado 7 . Para ello, el discurso jurdico utiliza un concepto especfico, el concepto de bien jurdico. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurdico no es ms que la vctima objetivada en el tipo penal. La exclusin de la vctima es tan completa que, a travs de la idea acerca de la indisponibilidad de ciertos bienes jurdicos, se afirma que la decisin que determina cundo un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinin. Al escindir el inters protegido de su titular o portador concreto, objetivamos ese inters, afirmando la irrelevancia poltica de ese individuo para considerarse afectado por una lesin de carcter jurdico-penal. Esta concepcin de la vctima como sujeto privado no es compatible con el carcter de titular de derechos que los actuales ordenamientos jurdicos positivos otorgan a los individuos. La objetivacin del concepto de bien jurdico, en este sentido, resulta compatible con un derecho penal que descansa en el concepto de ilicitud como infraccin a una norma, como oposicin a la voluntad del Estado, esto es, con un derecho penal inquisitivo: La Inquisicin consiste en perseguir almas descarriadas... El derecho inquisitorio confunde al delito con el pecado y el proceso penal est teido por esta falta de diferenciacin... lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en daar a otro; la funcin de la coercin estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se apartan de ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a

los smbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daos. Perseguimos estas acciones porque constituyen sntomas de espritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la vctima carece de importancia; el delincuente no acta contra sus congneres sino que desobedece a Dios 8 .

III. Recuperando a la vctima

En el camino se deja de lado que la nica fundamentacin que puede tener el derecho penal en un Estado democrtico de derecho es la proteccin de bienes jurdicos de los habitantes individuales o colectivos, y no la sumisin a los dictados del ordenamiento jurdico. En este sentido, se afirma, correctamente: ... [s]i el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daos y, al suceder los daos, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participacin del ofendido en el proceso. Llamo a esta versin del derecho, derecho protector 9 . Es hora de exigirle al derecho penal que reconozca la relevancia poltica de la vctima. Los desarrollos tericos deben comenzar a saldar sus deudas con el ofendido y a incluirlo en sus categoras conceptuales. En este sentido, se afirma: intentar introducir en la consideracin algunos otros factores que han contribuido a hacer de la vctima del delito tambin una vctima de la dogmtica de la teora del delito 10 . Es justo sealar, sin embargo, que en las ltimas dcadas ha habido un resurgimiento del inters por la vctima, y es prueba de ello el desarrollo doctrinario 11 , las reformas en el derecho comparado 12 , y la existencia de diversos movimientos por los derechos de la vctima 13 . Sin embargo, con algunas excepciones, no es mucho lo que se ha hecho por devolver a la vctima su lugar protagnico en el tratamiento del caso penal 14 . Por qu debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles y asigne las penas? Por qu debe ser el Estado el titular de la accin penal? Por qu debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicar o no el castigo? Que queda a los individuos en este programa? Para ello es necesario producir cambios ms sustantivos, esto es, que alteren el ncleo de los principios estructurales del derecho penal estatal que llega hasta nuestros das 15 , a pesar de que tales principios surgieron con la formacin del Estado absoluto. En este aspecto, es necesario impugnar el principio de estatalidad persecucin penal pblica, el principio de oficialidad el hecho de que los delitos se persigan sin intervencin de la vctima, el principio de legalidad procesal la persecucin obligatoria de todos los hechos punibles, la regla de la respuesta punitiva frente a todo hecho punible, etctera. 4

Sin dejar de conceder relevancia a las recientes reformas de los pases de nuestra regin que, hasta cierto punto, reconocen derechos sustantivos a la vctima, es necesario algo ms. A modo de ejemplo de los mecanismos ya adoptados en estas reformas, vale citar los datos que surgieron de un un estudio reciente sobre el nuevo CPP El Salvador, en el cual se midieron las resoluciones dictadas en casos penales desde el 20 de abril de 1998 fecha de entrada en vigencia del nuevo cdigo hasta el 30 de junio de 2000. Los resultados llaman particularmente la atencin. Del total de 51.719 causas resueltas en ese perodo, el 32,21 % esto es, 19.447 causas se clausuraron por conciliacin entre imputado y vctima 16 . Si queremos producir cambios estructurales en el derecho penal, las instituciones ya adoptadas deberan extenderse y profundizarse, y se debe estar atentos a las posibles perversiones de las medidas supuestamente instrumentadas a favor de la vctima 17 . Nos referimos, por ejemplo, a la conveniencia de incentivar medidas tales como: a) la ampliacin sustancial del catlogo de delitos de accin privada; b) la conversin de la accin pblica en accin privada establecida como derecho de la vctima; c) la legitimacin para querellar de asociaciones cuando se trate de delitos que afecten bienes jurdicos colectivos, o de delitos que repesenten abusos de poder o violaciones de derechos humanos; d) la intervencin del fiscal como abogado particular de la vctima en casos en que sta desee querellar 18 ; e) una mayor cantidad, amplitud y supuestos de aplicacin de mecanismos reparatorios no represivos v. gr., conciliacin entre autor y vctima; f) el aumento sustancial de tipos penales dependientes de instancia privada, y la regulacin de la revocacin de la instancia como causa de extincin de la accin penal; g) la regulacin legal de supuestos de oportunidad en sentido amplio v. gr., suspensin de la persecucin penal a prueba; oportunidad en sentido estricto; reparacin del dao particular o social como causa de extincin de la accin penal. Los mecanismos regulados en aquellos pases que han atravesado por un proceso de reforma sustancial v. gr, Bolivia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Venezuela, entre otros resultan, por supuesto, auspiciosos. Sin embargo, tales mecanismos no han conseguido transformar el modelo de derecho penal represivo en un modelo de derecho penal reparatorio, pues se han sido regulado como instituciones residuales tendientes a descomprimir en cierta medida a la justicia penal estatal repesiva para tornarla ms eficiente. Es por ello que debemos profundizar la regulacin de mecanismos reparatorios para comenzar, de una vez, a abandonar el modelo de derecho penal repesivo que otorga a la vctima un triste lugar en la admnistracin de justicia penal.

Slo as podremos elaborar un sistema que nos permita acercarnos al modelo propuesto por Maihofer, quien sostuviera: En un Derecho penal entre libres e iguales, la reparacin debe ser la sancin primera, la terminacin del conflicto por composicin y por compensacin del dao, el procedimiento preferido 19 .

Notas
1. Maier, Julio B. J., La vctima y el sistema penal, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, ps. 187 y siguiente. 2. Fernndez Blanco, Carolina y Jorge, Guillermo, Los ltimos das de la vctima, en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1993, N 9, p. 14. 3. Fernndez Blanco y Jorge, Los ltimos das de la vctima, cit., p. 14. 4. Cf. Baumann, Jrgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, ps. 42 y siguientes. 5. No cuestionamos aqu la utilidad del concepto patrimonio, sino la existencia de un bien abstracto que se denomine as. No existe el patrimonio abstracto, slo existe el patrimonio de las personas. 6. Cf. Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, cit. Este autor desarrolla diversas consideraciones sobre el proceso de exclusin de la vctima que genera el derecho penal. 7. Si bien los abolicionistas hablan de un proceso de exclusin de la vctima, lo cierto es que se trata de un proceso de inclusin al definir las conductas punibles, que atribuyen la calidad de vctima seguido por un proceso de exclusin al no requerir la voluntad de la vctima para determinar si hubo infraccin. 8. Malamud Goti, Jaime, Prlogo, en Bovino, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, ps. I y s., destacado agregado. 9. Malamud Goti, Prlogo, cit., p. II, destacado agregado. 10. Eser, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, n 7, p. 42, destacado agregado. 11. Cf., entre otros, Abrahamson, Shirley S., Redefining Roles: The Victims' Rights Movement, en Utah Law Review, 1985, vol. 1985, ps. 517 y ss.; Crdenas, Juan, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, en Harvard Journal of Law and Public Policy, 1986, vol. 9, ps. 357 y ss.; Eser, Albin, Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992; Gittler, Josephine, Expanding the Role of the Victim in a Criminal Action: An Overview of Issues and Problems, en Pepperdine Law Review, 1984, vol. 11, ps. 117 y ss.; Joutsen, Matti, Listening to the Victim: The Victim's Role in European Criminal Justice Systems, en The Wayne Law Review, 1987, vol. 34, ps. 95 y ss.; Maier, Julio B. J., La vctima y el sistema penal, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, citado; Peerenboom, R. P., The Victim in Chinese Criminal Theory and Practice: A Historical Survey, en Journal of Chinese Law, 1993, vol. 7, ps. 63 y ss.; Peris Riera, Jaime M., Situacin jurdico-procesal y econmica de la vctima en Espaa, en AA.VV., Victim's Right and Legal Reform: International 6

Perspectives, Ed. Oati IISL, Oati, 1991. 12. Cf., por ejemplo, Bovino, Alberto, La participacin de la vctima en el procedimiento penal, en Problemas del derecho procesal penal contemporneo, cit. Estas nuevas transformaciones, que han tenido lugar autnomamente en el marco del derecho penal y procesal penal interno, han sido acompaadas por desarrollos que, corriendo por vas paralelas pero independientes, han producido un corpus normativo que integra el derecho internacional de los derechos humanos ms reciente, plasmado fundamentalmente en una variedad de instrumentos internacionales no convencionales que junto con tratados y convenciones, cada da adquieren mayor importancia. As, por ejemplo: las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), las Directrices sobre la funcin de los fiscales, y, especialmente, de la Declaracin sobre principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y abuso de poder. 13. Cf., por ejemplo, Bovino, Alberto, La vctima como preocupacin del abolicionismo penal, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, citado. 14. Adems de la posibilidad de intervenir como querellante, el derecho procesal penal comparado ms reciente prev los siguientes mecanismos: a) la conversin de la acin pblica en privada; b) la revocacin de la instancia privada; c) la conciliacin y la reparacin del dao como causa de extincin de la accin penal. Cf. Bovino, La participacin de la vctima en el procedimiento penal, citado. 15. Sobre estos principios, cf. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2 ed., t. I, ps. 811 y siguientes. 16. Cf. Martnez Ventura, Beneficios penitenciarios de las personas privadas de libertad, p. 18, Cuadro N 1. 17. Hay que tener cuidado de que las reformas a favor de la vctima no terminen por adecuarse a los principios del derecho penal estatal. 18. Sobre esta propuesta, cf. Bovino, Alberto, La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos, en Lecciones y Ensayos, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, n 59, ps. 30 y siguientes. 19. Citado por Roxin, Claus, La reparacin en el sistema de los fines de la pena, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, cit., p. 141. 2000 Derechopenal.com. Trminos y condiciones de uso. Todos los derechos reservados

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