Jurisprudencia Sobre Nulidad de Asambleas – Materia Civil

21 de Junio de 2005

S AL A D E CA S AC I ÓN CI VI L
Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO.
Exp. N° 2004-000805
En la incidencia de embargo preventivo surgida en el juicio por cobro de bolívares, vía intimación, seguido por
la sociedad mercantil OPERADORA COLONA C.A., representada por los abogados Moisés Guidón Gallego, Samuel Guidón
Malavé, Ana Elina Aguana Santa María y Mary Luz D´Alessandro, contra los ciudadanos JOSÉ LINO DE ANDRADE, JOAO RUY
ANDRADE, MARÍA ADRIANA DO LIVRAMENTO DE ANDRADE y MARÍA LIDIA FERNÁNDES DE ANDRADE y las sociedades de
comercio FRIGORÍFICO REY ANDRADE I C.A., TRANSPORTE REY ANDRADE C.A., y FRIGORÍFICO REY ANDRADE II. C.A.,
todos, representados por los abogados Giuseppe Melone Esposito, Antonio Melone Cesarini, Roberto Hung, Luis Alejandro
Ocanto y Osmar Rafael Vásquez García; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2004, mediante la cual
declaró sin lugar la oposición a la medida de embargo decretada y sin lugar la apelación, confirmando así la sentencia
dictada en fecha 8 de julio de 2002, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
misma Circunscripción Judicial.

Contra la referida sentencia, la representación judicial de los demandados anunció recurso de casación, el cual
fue negado por auto de fecha 3 de junio de 2004, en los términos siguiente:

“...En el caso sub-litis, el pronunciamiento proferido por este Órgano Jurisdiccional no revocó, no modificó, ni
mucho menos acordó medida cautelar alguna, sino que confirmó la decisión dictada por el A-quo del 8 de Julio
de 2002, (...).

De ahí, que no encontrándose el caso de autos dentro de los supuestos esenciales antes señalados para que
este Órgano Jurisdiccional pueda admitir dicho recurso, y en procura de la uniformidad de la doctrina y la
jurisprudencia patria, niega la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la
parte actora...”.

La parte demandada anunció recurso de hecho contra la negativa de admisión del de casación, el cual fue
declarado con lugar por esta Sala en decisión de fecha 9 de septiembre de 2004. Fue presentado escrito de formalización
en tiempo oportuno. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala procede a dictar sentencia, bajo la ponencia de la
Magistrada que con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

La Sala agrupa en el presente capítulo las denuncias primera y segunda del escrito de formalización, dada la
similitud en su contenido.

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el
formalizante denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem.

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El formalizante sostiene que el ad quem confirmó el embargo decretado por el juez de primera instancia sin pruebas
que sustenten ese pronunciamiento y sin que los actores cumplieran los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas, expresa que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al confirmar
la medida de embargo decretada, acogiendo la solicitud planteada en el libelo referida a la desestimación de la
personalidad jurídica de sus representadas y el levantamiento del velo corporativo de las empresas demandadas, sin que
curse en autos “... alguna prueba que indique que las citadas empresas fueron creadas de manera fraudulenta, carga que
corresponde a la parte actora, además es imposible que exista, prueba alguna, habida cuenta que las empresas
demandadas, fueron registradas en el Registro Mercantil correspondiente en fechas anteriores en la que fue registrada la
demandante...”.

Para decidir, la Sala observa:

El requisito de congruencia del fallo está previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece
que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o
defensas opuestas.

Esta norma es acorde con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone, entre otras cuestiones, que el
juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo
cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

Las disposiciones citadas sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes,
sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión
sobre excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia positiva). (Ver, entre otras, Sent.
11/4/96, caso: Rolando José Piñango c/ Banco Unión, S.A.C.A.).

Ahora bien, esta Sala considera que lo que objeta el formalizante no constituye el vicio de incongruencia, sino el error
cometido por el juez en el juzgamiento de los hechos y las pruebas, que sólo puede ser formulado a través de la respectiva denuncia
de infracción de ley por error en el establecimiento o apreciación de los hechos y las pruebas, de conformidad con lo previsto en el
artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, la recurrida no infringió los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de
Procedimiento Civil, motivo por el cual debe ser desechada la presente denuncia. Así se establece.

RECURSO DE INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la
infracción del artículo 585 del mismo Código.

El formalizante alega que el juez de alzada erró en la interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al concluir
que de conformidad con ese artículo el juez tiene un poder discrecional para decretar medidas cautelares, “...sin tomar en
consideración que la facultad para decretar la medida cautelar está sujeta a la prueba del fumus boni iuris y el periculum in mora...”.

En este sentido, expresa que de haber interpretado correctamente la citada norma hubiese declarado suspender el embargo y
ordenado la restitución de los bienes a la demandada.

Para decidir, la Sala observa:

El error de interpretación se configura cuando el juez selecciona acertadamente la norma legal aplicable al caso pero yerra en la
interpretación sobre el contenido y alcance de la misma.

En el caso concreto, el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de
Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.
Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se
ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
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“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave
de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique
en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho
que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión
definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de
hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma
aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si
faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por
ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos
extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la
existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la
no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la
existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a
conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza
(juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho
existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una
dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de
diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe
servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión
de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ.,
cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso
ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el
procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la
providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho,
pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir
para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos:
conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va
seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se
vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia
Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

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“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la
siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su
ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de
los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar
ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe
manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no
se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a
lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder
Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el
peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera,
serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley
supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición
de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la
frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio
de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una
constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco
de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra
causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este
supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo
IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a
la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no
es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no
podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá
ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de
la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual
deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la
realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

(Omissis)

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o
credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por
el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la
actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que
recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues
la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no
amerita prueba.

Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil,
el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de
un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique
en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del
derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la
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ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez
de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia).

Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de
decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte
opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y
su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso
cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el
Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que,
como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De
estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación
establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

Al mismo tiempo, esta Sala en decisión d e f e ch a 3 1 d e m arzo d e 2 00 0, e xp e d ie n t e 99 - 74 0 ( ca so : Ca rlo s

Val en tín H e rr er a Gó m ez c/ Ju an Car lo s Do rad o Ga rc ía, d ej ó s en tad o lo q u e s e t ran s cri b e a con t in u a ción :

“... S egú n el a rt ícu lo 23 d e l Cód i go d e Pr oc ed i mi en to Ci v il, cu a n d o la le y d i c e q u e el J u e z

p u ed e o p od rá s e en t ie n d e q u e l o au t ori za p a ra ob r ar s egú n s u p ru d en t e arbitrio consultando
siempre lo más eq u itat i vo o ra ci on al , en ob s eq u io d e la j u s ti cia y d e l a i m p arc ia lid ad .
Ah or a, en ma te ri a d e m ed id a s p r e v en t i va s e s a d i s cr ec ion ali d ad n o e s a b solu ta s in o q u e e s
m en e st er el ri e sg o m a n if i e sto d e q u e q u ed e ilu so ria la ej ec u c ión d el fa llo y q u e s e h a y a
aco mp a ñ ad o el m ed i o d e p ru eb a q u e con st itu y a p re su n c ión g ra v e d e e sta cir cu n st an c ia y d el
d er e ch o q u e s e r ec la ma.
Ad e m á s, el Ju ez d e b e li mi tar la s m ed id as a los bienes que sean estrictamente n ec e sa ria s p ar a
gara n ti zar l a s r es u lt as d el ju ic io. A sí l o d i s p on en lo s art í cu lo s 58 5 y 58 6 d e l Código de
Procedimiento Civil, respectivamente.
N o b a st a en t on c e s q u e el sol ic itan t e d e la m ed id a acr ed it e lo s e xtr e m os d el art ícu lo 5 85 d el
Cód igo d e P ro ced i mi en to Ci vi l, d e sd e lu eg o q u e el Ju ez n o e s tá o b li gad o al d e cr et o d e la s
m ed id a s, p or cu an t o e l artí cu lo 5 88 eiu sd e m d i sp on e q u e el Tr ib u n a l, en c on f or mi d ad c on e l
artí cu lo 58 5 p u e d e d ec r eta r a lg u n a d e la s m ed i d as al lí p r e v i sta s ; va l e d ec ir, q u e lo au to ri za a
ob rar se gú n su p ru d en t e a rb it ri o.
De for m a y man era q u e, n o est an d o ob li gad o el Ju ez al d ec re to d e n in gu n a m ed id a au n cu an d o
e st én l le n o s lo s ex tr e m os d el art ícu lo 58 5 d e l Cód igo d e P ro c ed i mi en t o Ci v il, n o s e le p u ed e
cen s u ra r p or d e ci r, p ar a n eg ar s e a el la, q u e ‘. .. d e l os r eca u d o s p r e s en t ad o s n o s e d e te r min an
lo s el e m en to s co n t en id os en la n or m a in v oc ad a’ y q u e ‘ .. .n o s e ob se r va q u e s e h ay a d ad o l o s
su p u e st os d e l art ícu lo 58 5 d e l C ód i go d e Pro c ed i m i en to Ci v il’, d e sd e lu e go q u e p od ía ac tu ar
d e man e ra sob e ran a .
E n ef e cto, mu y b i en p od ía el sen t en c iad o r lle gar a l a con clu s ió n d e q u e se l e h ab ía n
d e mo st rad o l o s ex tr e m os d el ar tí cu l o 58 5 d e l Cód igo d e Pr oc ed i mi en t o Ci v il y , s in e mb ar go,
n eg ar s e a l d e cr eto d e l a m ed id a r eq u er id a p or cu an to el ar tí cu l o 5 8 8 eiu sd e m lo fa cu lta y n o
lo ob li ga a e ll o.
Con s ec u e n c ial m en t e, si el Ju ez e n e st o s ca so s e s tá f acu ltad o p ar a lo m áx im o, q u e e s e l
d ec r eto, ta mb ién lo e s t á p ara lo m en o s, q u e e s su n e gat i va.
E s d e c ir q u e la n e gat i va a d ecr et ar u n a me d id a p re v en t i va es fa cu l tad s o b e ran a d el Ju ez p or l o
cu al su d ec is ión n o e stá con d i cio n ad a al cu mp l i mi en to e st ri cto d el a rtí cu lo 24 3 d e l Cód ig o d e
Pro ce d i mi en to Ci v il, ra zón p o r la cu al n o e s s u s ce p tib l e d e c en su ra p or n o ad ap tar s e a s u s
p re v i sio n e s .
Ca so con tra rio su c ed e cu an d o e l Ju ez op ta p o r d e cr et ar la m ed i d a r e q u er id a, p or cu a n to en
e st e su p u e sto , d ad o q u e p u ed e c on sti tu i r u n a li mi tac ión al d er e ch o d e p r op i ed a d d e la p art e
con t ra l a c u al ob ra , el Tr ib u n al e stá ob l ig ad o a fu n d a m en ta r l as ra z on e s y m oti v o s q u e l o
ll e var on a con s id era r p r ob ad o el ‘p er icu lu m in mo ra’ y e l ‘fu mu s b on u s iu ri s’, y ad e má s d e b e
d e sc rib ir l a s con s id e ra c ion e s p or la s c u al e s c re e q u e la m ed id a d ec re t ad a s e limita a los bienes

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estrictamente n ece s ari o s p ara ga ran t i za r l a s r e su lta s d e l ju ic io, d e sd e lu ego q u e l a fac u lt ad
p ara su d e cr et o e stá co n d ic ion a d a a e so s e xtr e mo s. ..” . (Su b ray a d o d e s en t en cia ).

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de
proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el
deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y,
el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de
procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada,
no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela
debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras
palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que
cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la
medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo
previsto en el artículo 23 iusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de
forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

“...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya
presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y
grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de
la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los
requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas,
cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al
derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de
determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este
artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá
conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere
decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o
suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.
Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas,
mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba,
decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo
día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...”.

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del
Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que
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esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto
de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos
extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de
ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el
juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario,
esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez
“decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser
entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en
una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en
conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo
acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general,
debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al
cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden
ser decretadas.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus
artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el

derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener
un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la
injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad
humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y
su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:

“...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional,

también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de
acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso,
que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos
en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido
por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el
derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que
dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni
que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El
derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en
derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus
pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales
contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de
justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos
inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los
artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de
responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...”. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794,
caso: María Josefina Hernández M).

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Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el
acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº
2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo).

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que
fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la
función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría
tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de
la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que “...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de
los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el
órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría
flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al
contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial
efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los
casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición,
1989, pp. 227 y ss).

Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:

“...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama
(fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables
las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este
ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los
requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría
flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus
requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una
violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del
fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Sent. 14/12/04, Caso:
Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala).

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a
pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la
majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del
dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los
derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para
el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y
el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales
establecen respectivamente:

“...Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia...

3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo
razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con
anterioridad. Quién no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...

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Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute de sus bienes.
La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de
utilidad pública o interés social. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago
oportuno de una justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes...”.

El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho,
esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por
causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho
reclamado.

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de
existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el
daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad
del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad,
como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición
de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la
necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la
sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la
voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.

Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus
derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un
título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo.

No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias
que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor.

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás
nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo
constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo
supuesto de hecho.

En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés
particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la
protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad
social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de
hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso:
Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial
efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil,
relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y
argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el
artículo 585 del Código de Pr oced i m i en to Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el
artículo 601 eiusdem. Así se establece

De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: Luis Manuel Silva
Casado contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de
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casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó
sentado lo siguiente:

“...la Sala observa que la sentencia contra la cual se anunció y fue declarado inadmisible el recurso de casación
anunciado es una interlocutoria que niega la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

Sobre el asunto de la admisibilidad del recurso de casación contra este tipo de pronunciamientos, la doctrina de la Sala
ha sostenido que las decisiones recaídas en las incidencias sobre medidas preventivas por cuanto se refieren a incidencias
autónomas, tramitadas por cuaderno separado que no suspenden el curso de la causa principal, bien sea negándolas, acordándolas,
modificándolas, suspendiéndolas o revocándolas, son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia
definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia, lo que hace admisible de inmediato el
recurso de casación anunciado contra ellas.

Ahora bien, dada la facultad que otorga el Código de Procedimiento Civil a los jueces para decretar medidas
preventivas, conforme con el artículo 588 eiusdem, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio
jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una
incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan.

En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de
las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el
presente fallo, (caso: José Sabino Teixeira y otra contra José Durán Araujo y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº
134, en la cual señaló lo siguiente:

‘...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos
consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre
el contenido de la documental en cuestión, está, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha
otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.
Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato
invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental,
probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es
criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en
atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a
la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente
pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.
En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto
de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de
medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del
31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de Carlos Valentín Herrera Gómez contra Juan Carlos
Dorado García, el cual es del tenor siguiente:
‘...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se
entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o
racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las
resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo
588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas
allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los
extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a
ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y

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que’... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde
luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos
del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida
por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está
para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión
no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la
cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto,
dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal
está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’
y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida
decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que
la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...’.
Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se
evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún
cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la
obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo
ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar
con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la
medida.

En aplicación del criterio citado al sub iudice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto
de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con
lugar el recurso de hecho, ya que se estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente
in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la
Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas.

En este sentido, la Sala atempera la doctrina citada, y considera inadmisible el recurso de casación cuando
éste se interponga contra la decisión que niegue una solicitud de medida preventiva. En cuanto a las otras
decisiones recaídas en materia de medidas preventivas, cuando sea acordándolas, suspendiéndolas,
modificándolas o revocándolas se mantiene el criterio de admisibilidad inmediata, por ser asimilables a una
sentencia definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia.

En fuerza de las anteriores consideraciones y aplicando el criterio supra invocado debe declararse inadmisible el
recurso de casación anunciado en el caso sub iudice, pues lo fue contra la sentencia que negó la solicitud de
decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, lo que es una facultad soberana del Juez, todo lo
cual motiva la declaratoria sin lugar del recurso de hecho interpuesto, tal como se hará mediante pronunciamiento
expreso, positivo y preciso, en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide....”. (Subrayado del texto y
negritas de la Sala ).

Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la
medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente
arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra
las decisiones que negaran la medida preventiva.

La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que
pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación
contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o
revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a
la materia autónoma que se debate en la incidencia.

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Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental
para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones
inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las
corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se
aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Hecha estas consideraciones, la Sala observa que en caso concreto que el juez de alzada respecto de los presupuestos
necesarios para el decreto de la medida, dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre de que se acompañe un medio de prueba que constituya
presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De la precitada norma procesal, se deriva que el Juez tiene la más amplia potestad mediante su poder cautelar para
autorizar, prohibir o acordar la ejecución de determinados actos para garantizar la efectividad del derecho cuya
procedencia es al menos presumible.

En el caso sometido a consideración de esta Alzada, la representación judicial de la accionante solicitó en su libelo
medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, la cual fue acordada el 30 de mayo de 2001
hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL (sic)
QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 495.896.562) (sic).

En contra del decreto en referencia el 9 de julio de 2001 formularon oposición a la medida Frigorífico Rey Andrade I,
C.A., Frigorífico Rey Andrade II C.A., José Lino de Andrade y Transporte Rey Andrade C.A.

Como bien se deriva de las copias certificadas remitidas por el a-quo, las cuales se aprecian conforme al artículo 1.384
del Código Civil, la recurrida declaró sin lugar las oposiciones formuladas por los co-demandados FRIGORÍFICOS REY
ANDRADE I C.A., JOSÉ LINO DE ANDRADE, TRANSPORTE REY ANDRADE C.A., Y FRIGORÍFICO REY ANDRADE I, y en
consecuencia ratificó la medida de embargo decretada el 30 de mayo de 2001.

La referida decisión fue recurrida por la parte demandada. Quien centró su apelación sobre la base de que no se
cumplió con los dos requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Planteada de esta forma la apelación, corresponde a esta Alzada adentrarse al análisis de la decisión recurrida e
ineluctablemente al examen de los requisitos de procedencia de la medida preventiva acordada, toda vez que la misma
constituye en sí una ratificación del decreto dictado el 30 de mayo de 2001, por lo cual queda desestimada la solicitud
formulada como punto previo por la representación de la parte actora, en el sentido de que no fuese realizada la
revisión de mencionado Decreto.

Esta Superioridad observa:

En la oposición formulada el 9 de julio de 2001, la representación de Frigorífico Rey Andrade I, C.A. y Frigorífico Rey
Andrade II, C.A., adujeron entre otros hechos: que no se acreditó el fumus boni iuris ni el periculum in mora; que la
actora no alegó supuesto alguno en base al cual pretende extender la supuesta responsabilidad patrimonial de José
Lino Martínez a sus representados, que todos los bienes incorporados a sus representadas son del uso exclusivo de
ellas y no de José Lino de Andrade; que la medida recayó sobre bienes inmuebles por su destinación, que se produjo
deterioro; que se le violó el derecho de defensa al segundo de los opositores al haber sido estimado el valor de los
bienes embargados en nueve millones quinientos mil bolívares (Bs. 9.500.000,oo) y no en cincuenta millones de
bolívares (Bs. 50.000.000,oo); que no se solicitó fianza a la actora.

Por su parte, la oposición realizada por la representación del ciudadano José Lino de Andrade y Transporte Rey
Andrade C.A., se basó en argumentos similares (algunos idénticos) a los ya señalados precedentemente, señalando
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además: que se reservan el derecho de hacer valer en la contestación de la demanda. Las razones de hecho y de
derecho que evidencian la extinción que dieron origen al contrato de refinanciamiento entre Matadero Industrial
Maracaibo y José Lino de Andrade; que no se acreditó los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,
que se debió requerir fianza; que el 19 de junio de 2001 se practicó embargo sobre los siguientes bienes de José Lino
de Andrade: Un camión Mack CH613hd, un vehículo Fiat color blanco, una motocicleta Yamaha placa AAM-476 y un
compresor Cermac serial 0080D.

Con relación a la oposición formulada por Frigorífico Rey Andrade I, C.A. esta alzada comparte el criterio del a-quo, el
cual declaró sin lugar la misma en virtud de que la medida de embargo practicada no recayó sobre bienes de esa
empresa.

En lo atinente a la oposición del ciudadano José Lino de Andrade, se evidencia que el mismo es casado, por lo que
conforme a lo pautado en el artículo 168 del Código Civil, debe entenderse, hasta prueba en contrario, que los bienes
embargados pertenecen a la comunidad conyugal, por lo que el mencionado ciudadano carece de legitimación para
proponer la oposición en referencia ya que tenía que hacerlo conjuntamente con su cónyuge, como un litisconsorcio
necesario, por lo que se le desestima.

En cuanto a las aseveraciones de Frigorífico Rey Andrade II, C.A., relativas a que los bienes muebles embargados en el
acta respectiva deben considerarse inmuebles por su destinación, a que se produjo deterioro en el inmueble, y al
cuestionamiento del avaluó efectuado por el perito, esta alzada observa que tales hechos no fueron demostrados en el
lapso probatorio de la incidencia, por los cuales se desestiman tales alegaciones. Asimismo, con relación a la afirmación
de Transporte Rey Andrade, en el sentido de que no fue fijada fianza para acordar la medida, la misma se desestima en
virtud de que es discrecional del Órgano Jurisdiccional acordar las medidas cautelares que le sean solicitadas cuando
las circunstancias lo ameriten y el juez, según su prudente arbitrio, las consideren procedentes.

Efectuado el anterior análisis, esta Superioridad debe ingresar al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585
del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares, en los cuales basó la parte demandada su
oposición y la apelación ejercida.

Conforme al artículo 585 eiusdem, para el decreto de una medida cautelar se requiere por vía de causalidad de dos
requisitos: 1) el fumus boni iuris, la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la
existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, de la revisión de los autos se deriva que la acción por la cual se contrae el proceso principal es la de cobro
de cantidades dinerarias interpuesta por OPERADORA COLONA, C.A., (Cesionaria de Matadero Industrial Maracaibo,
C.A.) en contra de TRANSPORTE REY ANDRADE C.A., FRIGORÍFICO REY ANDRADE I, C.A., FRIGORÍFICO REY ANDRADE II, y
de los ciudadanos JOSÉ LINO DE ANDRADE, JOAO RUY DE ANDRADE, MARÍA LIDIA FERNÁNDES ANDRADE Y MARÍA
ADRIANA DO LIVRAMENTO DE ANDRADE.

Asimismo, la parte actora solicitó en su libelo la revocación de las referidas sociedades y que se corra el velo
corporativo. También pidió la accionante el pago de ciento doce millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos
bolívares (Bs. 112.448.200,oo) del saldo deudor cedido, ciento siete millones novecientos cincuenta mil doscientos
setenta y dos bolívares (Bs. 107.950.272,oo) por intereses dejados de percibir desde el 3 de febrero de 1993 hasta el 3
de febrero de 2001, los que continuasen debiéndose y la indexación respectiva.

Igualmente, se desprende que la accionante produjo con el libelo, según los autos: a) instrumentos autenticados en
fechas 20 de octubre de 1992 y 3 de febrero de 1993 por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo
Sucre del estado Miranda, mediante los cuales el ciudadano JOSÉ LINO ANDRADE ANDRADE reconoce ser deudor del
Matadero Industrial Maracaibo, C.A., y da como parte de pago unos vehículos y un inmueble, ambos con la
autorización de su esposa MARÍA LIDIA FERNÁNDES DE ANDRADE; b) documento autenticado el 24 de abril de 2001 por
ante la Notaría Pública Décimo del Municipio Libertador. A través del cual Matadero Industrial Maracaibo (MAIMCA)
cede a Operadora Colona, C.A., la totalidad de crédito por ciento doce millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil
doscientos bolívares (Bs. 112.448.200,oo) que tenía con aquélla el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE; c) Actas
Asambleas de las empresas Frigorífico El Rey Andrade I C.A. ( del 1-6-2001) Frigorífico Rey Andrade II C.A., (del 29-5-
2001) y Transporte Rey Andrade C.A. (del 26-5-2001); d) documentos autenticados el 13 de julio de 2001 por ante la
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Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante los cuales los ciudadanos José Lino de
Andrade y Armiño Marques Gaspar acordaron dejar sin efecto la venta de las acciones efectuadas el 27 de junio de
2001, alusivas a las empresas y Frigoríficos Rey Andrade I, C.A., y Frigoríficos Rey Andrade II, C.A., e) instrumento
mediante el cual Joao Ruy de Andrade y Manuel Camacho Livramento, dejan sin efecto la venta efectuada entre ellos el
27 de junio de 2001 sobre las acciones de la empresa Transporte Rey Andrade, C.A..

De los mencionados instrumentos, los cuales rielan en copias certificadas, que se aprecian procesalmente, se deriva la
presunción de buen derecho de la parte actora, quien ha accionado por el cobro de cantidades dinerarias, como ya se
señaló anteriormente, solicitándose además que se desestime la personalidad jurídica y se corra el velo corporativo de
las empresas Frigoríficos Rey Andrade I, C.A., Transporte Rey Andrade, C.A., y Frigorífico Rey Andrade II, C.A.,
demandándose a las referidas empresas y solidariamente a los ciudadanos José Lino de Andrade y su cónyuge María
Lidia Fernándes de Andrade y al hermano de aquél Joao Ruy Andrade y su esposa María Adriana Do Livramento de
Andrade.

Ante la situación planteada en el libelo y con base en los instrumentos ya referidos, se hacía necesario para el Tribunal
de la causa evitar que quedará ilusoria la ejecución de un posible fallo a favor de la parte demandante, lo cual conllevó
al decreto de la medida en cuestión.

De ahí, que existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia,
aunado a que la parte recurrente no promovió prueba alguna tendiente a socavar el decreto de medida preventiva,
esta alzada considera procedente mantener la misma y confirmar la decisión proferida el 8 de julio de 2002,
correspondiendo al a quo realizar en la sentencia definitiva el análisis de las demás alegaciones esgrimidas por la parte
demandada, las cuales se encuentran referidas al juicio de mérito de la controversia...”.

Como puede observarse, el juez de alzada expresó erradamente que de conformidad con el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil “...el juez tiene la más amplia potestad mediante su poder cautelar para autorizar, prohibir o acordar la
ejecución de determinados actos para garantizar la efectividad del derecho cuya procedencia es al menos presumible”; puesto que
para el decreto de una medida cautelar deben estar cumplidos los extremos exigidos para su decreto, esto es, la presunción grave
del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la
sentencia definitiva (“periculum in mora”). Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente
necesarios para garantizar las resultas del juicio.

No obstante, este Alto Tribunal observa que a pesar de haber hecho ese pronunciamiento, seguidamente, el juez
superior procedió a analizar las pruebas consignadas en autos y expuso las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a concluir
que en el presente caso si existe “...la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia,
aunado a que la parte recurrente no promovió prueba alguna tendiente a socavar el decreto de medida preventiva...”, y con base a
ese razonamiento confirmó la medida de embargo decretada por el juez de primera instancia y desechó las oposiciones propuestas
por las demandadas.

En consecuencia, la Sala considera que ese error de interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil
no es determinante en el dispositivo del fallo, lo cual determina la improcedencia de esta denuncia de infracción. Así se establece.

II

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320
ejusdem el formalizante denuncia la infracción de los artículos 588 del mismo Código y 1.359 y 1.360 del Código Civil, todos por falta
de aplicación.

Señala el formalizante que el juez de alzada al motivar su decisión incurrió en el tercer caso de suposición falsa, es decir, la parte
dispositiva del fallo es consecuencia de una suposición falsa al dar por demostrada la procedencia de la medida de embargo,
basándose en unos instrumentos que no eran capaces de evidenciar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 585 del
Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, la Sala observa:

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Esta Sala ha sostenido de forma reiterada que la suposición falsa se configura cuando el Juez en su sentencia
afirma o establece un hecho positivo y concreto, que resulta falso o inexacto, por causa de un error de percepción, bien
porque atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o porque dio por demostrado un hecho
con pruebas que no aparecen en los autos, o porque la inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
(Vid. Sent. 11-8-2004, caso: Mixto Lara C.A. c/ Constructora Gival C.A.).

Asimismo, la Sala ha establecido que la denuncia de este tipo de motivo del recurso de casación debe tener
por soporte los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, y comprende: a)Indicar el hecho positivo y
concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa; b) Indicar el caso específico de
suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el encabezamiento del artículo 320 eiusdem, prevé tres (3) hipótesis
distintas; c) Señalar el acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa; d) Indicar y denunciar el texto o los
textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) Exponer las
razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia; f) Indicación de la
norma que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia. (Vid. Sent. 11/10/2001, caso: Carlos Rodríguez
Palomo c/ Inversiones Visil C.A.).

La Sala observa una inadecuada fundamentación, ya que el formalizante delata la infracción de los artículos 1.359 y 1.360 del Código
Civil, que constituyen reglas de valoración de pruebas, a través de una denuncia de suposición falsa.

Aunado a ello, este Supremo Tribunal constata que lo planteado por el formalizante no es el error de percepción cometido por el
juez al establecer un hecho positivo y concreto, sino su desacuerdo con las conclusiones obtenidas por el juez de la recurrida luego
de examinar las pruebas. Aún cuando fuera errado lo expuesto por el juez de alzada al respecto, ello no podría ser calificado de
suposición falsa, sino la infracción de una regla de establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas.

En el presente caso, el juez de alzada confirmó la medida de embargo decretada sobre bienes muebles propiedad de
los demandados porque consideró que se cumplieron los extremos, y para arribar a esa conclusión efectuó una operación intelectual
de análisis y apreciación de los hechos y de las pruebas aportados por las partes para apoyar su razonamiento sobre la procedencia
de la medida, y tal asunto, según pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala, no constituye un caso de suposición falsa, porque “un
razonamiento, una apreciación o una inferencia, si son errados, pueden configurar conceptos falsos o erróneos, siempre de
naturaleza meramente intelectual, mientras que la suposición falsa que contempla el legislador está constituida por la afirmación de
un hecho falso, sin prueba que lo sustente”. (Sent. de 11-11-1965, caso: A. B. Henríquez & Cia, Compañía Anónima contra María Luisa
López de García, reiterada en Sent. de 5/4/01, caso: Condominio de la Primera Etapa el Centro Ciudad Comercial Tamanaco, contra
la sociedad mercantil Inversiones Bayahibe C.A.).

Por las razones expuestas, la Sala desestima esta denuncia de infracción de los artículos 588 del Código de
Procedimiento Civil y 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se establece.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de
Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara
SIN LUGAR el recurso de casación formalizado contra la decisión de fecha 13 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado
Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado,
todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de
la Federación.

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Presidente de la Sala,
CARLOS OBERTO VÉLEZ

Vicepresidenta,
YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

Magistrada Ponente,
ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,
LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ

Secretario,
ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

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