Concepto: Consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas del
parricidio, infanticidio u homicidio calificado.
Hay que admitir la calidad de figura básica del homicidio entendiéndolo únicamente como el delito
consistente en matar a otro, frente al resto de los delitos que, por las particulares circunstancias que
constituyen han de concebirse como especies del mismo.
Tipicidad
1. Sujeto activo:
i. puede ser cualquiera
ii. Delito de omisión: es posible por quien ostenta la posición de garante (quien está
obligado jurídicamente a evitar un daño a un bien jurídico puesto en peligro)
2. Sujeto pasivo:
i. “El otro”. Excluyéndose así el suicidio.
ii. Se refiere la ley a un ser humano con vida independiente. Excluyéndose así los
cadáveres y los que están por nacer.
4. Conducta homicida
a. La conducta es “matar a otro”, esto es, “quitarle la vida”.
b. La ley no indica los medios, salvo en las figuras especiales como en el homicidio calificado.
c. Es indiferente para la configuración de tipo penal la utilización de medios físicos o morales.
d. En cuanto a la autoría mediata o emplear artefactos para impresionar personas sensibles, dicho
medio el autor debe controlar su producción y efectos.
e. Es admisible el Homicidio por omisión:
i. Requisitos:
1. Producción y evitabilidad objetiva del resultado.
2. Posición de garante y su asunción.
3. Equivalencia de la omisión con la acción típica.
5. El resultado:
a. Debe ser, la muerte del ofendido
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b. Mientras no se produzca la muerte, será tentativa o frustración.
6. Relación de causalidad entre la conducta homicida y la muerte del otro según la imputación
objetiva
1. Resultados extraordinarios:
a. Cuando la conducta del autor no estaba permitida, y el riesgo que crea no se materializa en
el resultado sino que lo hizo otro completamente diferente.
Dicho resultado por ser extraordinario e imprevisible está fuera del control del autor por lo
cual no le es imputable objetivamente.
2. Intervención de terceros:
a. la intervención del tercero excluye la imputación objetiva del resultado mortal de quien
creo el riesgo. Aunque esta conducta esté prohibida y ese riesgo fuese ciertamente
mortal, ese riesgo no se realizó en el resultado sino otro muy diferente. (ejemplo: la
ambulancia que choca y muere la víctima apuñalada, yendo rumbo al hospital).
Culpabilidad en el homicidio
1. Contenido del dolo homicida: se acepta el dolo directo y el dolo eventual (quien se representa el
resultado mortal pero actúa con indiferencia a su producción).
Al admitir el dolo eventual, se excluye el dolo específico de matar y el dolo genérico. La existencia de
dolo homicida, comprende tanto el resultado lesivo para la vida como las lesiones, heridas y daños en
general a la salud, que a consecuencia de la conducta homicida podrían sobrevenir.
2. El error en el homicidio:
c) Homicidio preterintencional: el que queriendo lesionar a otro, causa, no obstante con esas
lesiones una muerte no querida, pero previsible.
i. Solución: probada la falta de dolo homicida no puede atribuirse al actor el homicidio
título doloso, sino a lo más culposo, si el resultado era previsible (si es imprevisible
no debe ser imputado al autor, ni aun a título culposo).
ii. El supuesto de que un mismo hecho constituiría 2 o mas delitos (lesión dolosa más la
muerte culposa) se estima que debe castigarse según el artículo 75.
iii. Cuestión debatida es el contenido del dolo homicida y el de lesionar: Quien quiere
solamente lesionar a otro no ha de querer en modo alguno su muerte y tampoco
presentándose dicha posibilidad ha de actuar con indiferencia hacia su consumación.
Así, el estar ante un supuesto de homicidio culposo o doloso, en especial en dolo
eventual queda a criterio del tribunal con los hechos objetivos probados en la causa.
(Medios de Comisión, región del cuerpo, relaciones entre ofendido el ofensor, armas).
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iv. La solución de aplicar el concurso del art.75 entre lesiones dolosas y homicidio
culposo, no siempre es posible en la práctica, debido a la incertidumbre de las
lesiones provocadas. El problema se debe resolver como un tema probatorio y no
omitiendo el castigo de las lesiones, ni en atención al tiempo que media entre las
lesiones y la muerte.
Homicidio tentado: Quien da comienzo a la ejecución del delito pero no ha completado todos los actos
de ejecución necesarios.
Homicidio frustrado: Si se intenta matar a otro y por causa independiente la voluntad del autor el
resultado no se produce.
c) Concurso entre diferentes figuras de homicidio: el Código prevé con una cláusula de
subsidiariedad expresa. (Ejemplo, supuesto de quien mata a su padre, con ensañamiento, se castiga a
titulo de parricidio pudiendo considerarse la agravante 12 nº 4).
Principio de consunción: el que empieza como homicidio simple y termina como homicidio
calificado y viceversa. Se castiga solamente por el calificado por absorber a la primera por su
mayor disvalor.
“Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Primera. Con alevosía.
b) Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
c) Tercera. Por medio de veneno.
d) Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e
e) Inhumanamente el dolor al ofendido.
f) Quinta. Con premeditación conocida.”
Concepto: Consiste en matar a otro con las circunstancias que la ley establece.
Es una especie agravada del homicidio simple, que como tal, comprende todos sus elementos, más las
circunstancias especializadas.
1) Alevosía:
Según el artículo 12 nº 1 es quien:
a) Obra a traición: esto es ocultar su intención, aprovechándose de la confianza que tal ocultamiento
produce.
b) Obra de sobre seguro: quien derechamente obra ocultándose asimismo o los medios que piensa
valerse para cometer el delito.
Al momento de cometer el delito el autor se encuentra sin riesgo para si.
Es el aprovechamiento o la creación de un estado de indefensión en la víctima. Necesariamente debe
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haber prevalimiento de aquella circunstancia, por parte del autor.
2) Veneno:
Concepto: Consiste en la desprevención de la víctima que recibe de otro una sustancia que cause la
muerte sin saberlo ni poder prever.
No corresponde al concepto del artículo 12 nº 3 (Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio,
veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.)
No puede haber definición objetiva del veneno. Sino que es toda sustancia que suministrada a la víctima
pueda ocasionar la muerte cualquiera sea la vía de introducción al cuerpo es veneno si se ha hecho
insidiosamente, esto es, aleve.
3) Premeditación conocida:
Es una combinación entre:
a. criterio cronológico (persistencia en el ánimo del autor de la decisión de cometer el delito)
b. criterio psicológico: ánimo frío del autor
Cuatro requisitos:
i. la resolución de cometer el delito
ii. un intervalo de tiempo entre tal resolución y ejecución del hecho
iii. persistencia durante el intervalo de la voluntad de cometer el delito
iv. la frialdad y la tranquilidad del ánimo
La alevosía no supone premeditación y viceversa: por mucho que se premedite un hecho, eso no asegura
la indefensión de la víctima.
Aquí, el delito se limita a la premeditación conocida, en cambio en el 12 nº 5 (En los delitos contra las
personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz) se añade astucia, fraude
o disfraz)
5) ensañamiento:
Concepto: Aumentar inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido.
Se diferencia del 12 nº4 (Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución), por referirse a un solo mal, el aumento del dolor.
a) Deliberadamente: es que haya “dolo directo”, esto es, conocimiento del innecesario sufrimiento que
se causa y la voluntad de su realización.
b) Inhumana: importar crueldad, afán de hacer sufrir a la víctima innecesariamente o disfrutar con
aquel.
Todo homicidio tiene generalmente asociado una cuota importante dolor en la víctima, por lo que se juzga
es el sufrimiento innecesario de la víctima, excluyéndose así los descuartizamientos de cadáveres, y
cualquier otro mal que no sea el dolor. Sin perjuicio de aplicar algún agravante genérico.
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Iter Criminis.
Se aplican las reglas generales.
Hay impunidad en el delito de posible envenenamiento, por absoluta inidoneidad del medio empleado.
Concurso de circunstancias.
a) concurrencia de las calificantes del homicidio calificado con las agravantes genéricas
del art.12: Se soluciona con el “non bis in ídem” (art.63, No producen el efecto de aumentar la pena
las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que
ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal
manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse) debiéndose preferir la
primera que por su mayor disvalor absorberá la genérica.
b) concurrencia de diferentes calificantes del homicidio calificado (art. 391 nº1): no es
posible tomar en cuenta 2 veces las circunstancias consideraras equivalentes para configurar el
delito (tipo con pluralidad de hipótesis), entonces, si concurren varias, solo se comete un homicidio
calificado, debiendo tomarse en cuenta la conducta de mayor disvalor al fijar la pena (art.69)
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Sanción: de 20 años a de por vida (con posibilidad de libertad condicional después de 40 años)
Es una figura agravada del homicidio, por la relación existente entre el autor y el ofendido.
Tipicidad.
Aquí no se trata de castigar la violación de las relaciones jurídicas, sino los vínculos que la naturaleza ha
creado, derivados del hecho de paternidad (aparte de que el CP. incorpora estas relaciones
expresamente). Por lo tanto, se excluyen:
a) las relaciones provenientes de la simple afinidad,
b) al adoptante y el adoptado. Pues no hay vinculo biológico.
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ídem.
Culpabilidad.
“conociendo las relaciones que lo ligan”: equivale al dolo directo (también, maliciosamente y con
conocimiento de causa). Debido a la importante agravación con respecto del homicidio simple.
Requisitos
a) No basta la simple aceptación de posibilidad de dar muere a un pariente.
b) Debe tener seguridad de que se está dando muerte a otro pariente.
Error en el parricidio.
a) error en la identidad de la persona: la solución la da el art. 1 incº3 ya que expresa que no se deben
tomar en cuenta las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad,
pero si las que la atenúen.
b) error en el golpe: la muerte se produce culposamente y no hay dolo homicida.
Participación.
Participes extraneus no mencionados en el art. 390: siempre responden por homicidio simple o calificado.
Participes intraneus del art.390: responderá por parricidio u homicidio.
Art. 394 “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las
cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.”
Naturaleza: se trata de una figura especial del homicidio y privilegiada respecto del parricidio.
Tipicidad
Sujetos activos: solo pueden ser los ascendientes consanguíneos de la víctima.
a. El padre o la madre.
b. Demás ascendientes.
Sujeto pasivo: descendiente recién nacido, siempre que se le de muerte dentro de las 48 horas después
del parto.
Conducta: no se acepta infanticidio por omisión, dada la posición de garante del autor como fundamento
de la imputación. Sin embargo, se puede aplicar si se puede impedir aplicar la pena del homicidio
calificado, según el non bis in ídem.
Naturaleza: no es una figura especial del homicidio y tampoco tiene su tratamiento ya que no se puede
determinar el autor del homicidio.
Requisitos
a) comisión de un homicidio en riña o pelea.
b) imposibilidad de determinar quien es el autor o en subsidio, quienes son los autores de las lesiones
graves, si las hubo.
Riña o pelea: es el acometimiento recíproco que surge más o menos espontánea y repentinamente
entre más de dos personas. Se exige la espontaneidad, no debe ser concertado, y que sean mas de
dos puesto, pues de lo contrario, se individualizaría el autor.
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Se aplica en subsidio de las reglas de participación.
Reglas:
a) sancionar a quienes causaron lesiones graves al occiso, con 3 y 1 día a 5 años
b) si tampoco consta quienes las causaron, se sanciona a todos los que ejercieron violencia sobre su
persona, con 541 días a 3 años.
c) si tampoco consta quienes hayan ejercido violencia, el resultado es la impunidad, al menos por lo que el
homicidio se refiere.
LESIONES Y MUTILACIONES
Concepto general: en las lesiones la característica básica es que debe existir un corte. Si hay un corte y
además un cercenamiento de un miembro estaremos frente una mutilación. En otras palabras, si hay sólo
corte, estamos en presencia de lesiones propiamente tal.
Mutilaciones
Artículos 395 y 396.
Concepto: es el corte o cercenamiento de un miembro determinado:
Miembro: todo órgano dotado de individualidad propia, que tiene cierto relieve funcional y pueden
ser órganos tanto externos como internos.
Miembro: Todo órgano o parte del cuerpo que tenga una función propia o particular (politoff)
Culpabilidad en la mutilación
La expresión maliciosa equivale al dolo directo excluyendo el dolo eventual. La causa de una mutilación
con el dolo eventual, debe sancionarse a título de lesión propiamente tal y no de mutilación.
Debe excluirse la posibilidad de un cuasidelito de mutilación, porque sólo hay de lesiones propiamente tal.
Es la figura más grave, Su pena equivale a la de homicidio simple, o sea, de 5 y un día a 15 años
Concepto: Consiste en la extirpación de los órganos destinados a la generación (órganos sexuales
masculinos o femeninos)
La castración debe ser total. Por lo tanto la extirpación parcial de los órganos sexuales debe atender a la
función natural de estos, o sea a la realización del coito y generación. Si a cualquiera de ellas, se le ha
impedido este ejercicio a consecuencia de la extirpación, debe ser considerada consumado el delito. Si los
órganos que restan pueden cumplir esas funciones la castración habrá quedado frustrada o tentada.
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La imposibilidad, debe entenderse, como la de ejercer funciones normales de convivencia humana.
Se excluye obviamente los órganos sexuales.
La calidad de miembro, está dada a las partes del cuerpo que el individuo se sigue para las actividades
físicas de su vida de relación y que ejecutan una función específica distinta a las demás del organismo.
Para Etcheberry: la división de miembros importantes y menos importantes, no puede determinarse con
arreglo estricto a la naturaleza intrínseca del órgano, sino con relación a sus efectos.
Cuando se habla de valerse por sí mismo y funciones naturales, no se altera el criterio de importancia de
los miembros, al existir aparatos de ortopedia o que suplan el miembro mutilado.
Según Etcheberry: la calidad de menos importante se juzga por los efectos producidos, si puede seguir
valiéndose por sí mismo y ejecutar las mismas funciones naturales que ante ejecutada, la mutilación debe
ser considerada como de miembro menos importante.
La protección penal está destinada a la integridad corporal anatómica de la persona y a su salud, no a las
actividades que desempeñan. El criterio de protección es general y no individual. Esto es en relación a que
para algunas personas como por ejemplo, un pianista, la mutilación de un dedo es de un miembro más
importante que lo sería para otra persona. Para éstos la única alternativa es la indemnización de perjuicios
por vía civil.
En cuanto a los bienes jurídicos protegidos, cualquier estado que atente a la armonía funcional del
cuerpo humano y causado por otra persona constituye lesiones.
Según la OMS: se trata de causar cualquier atentado contra el bienestar físico o psicológico y de cierta
relevancia.
La figura básica está dada por el artículo 399 del CP, esto es, las lesiones menos graves.
Aparte existe una figura calificada con pluralidad de hipótesis, o sea, lesiones graves y una privilegiada:
que constituye falta, o sea, lesiones leves.
El concepto de lesiones propiamente tales corresponden al núcleo general de tipo de lesiones (herir,
golpear, maltratar), y no debe tratarse de una mutilación hecha con dolo directo.
Conducta lesiva: es necesario para su consumación, la producción de un resultado lesivo, que afecten la
salud del sujeto pasivo, dejándole huellas o rastros perceptibles de dichos daños, o sea, un efectivo
menoscabo de la integridad corporal o la salud física o mental.
Hay que entender las lesiones como un delito de resultado y no de mera actividad.
Medios de Comisión: no existe limitación alguna en los medios de comisión en el artículo 399,
solamente en las figuras especialmente agravadas. Los medios morales, no caben como medios de
ejecución. Para que se produzca el delito de lesión se necesita herir, golpear o maltratar.
Lesiones por omisión: al no delimitarse los modos de comisión, es posible castigar a título de lesiones
menos graves la comisión por omisión de cualquier clase de lesión (independiente de la gravedad del
resultado). Siempre que se cumplan los requisitos de esta clase de delitos:
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a) asunción efectiva de la posición de garante.
b) equivalencia de la Comisión con la omisión.
No procede en las conductas positivas de los artículos 395, 396 y 397, salvo el caso del artículo 398.
El resultado de las lesiones menos graves: para determinar en qué casos se aplica esta figura y no las
agravadas, por exclusión, es posible concluir que se pueden considerar menos graves las siguientes
lesiones:
a) las que se produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo de hasta 30 días.
b) las consistan en la mutilación de parte de un miembro importante o menos importante y que no
pueden calificarse, atendidos sus otros efectos, de graves según el artículo 397.
c) las cometidas por omisión (salvo que sea aplicable el artículo 398).
Antijuridicidad de las lesiones: por regla general, las autolesiones no resultan sancionadas. La
integridad corporal y la salud no constituyen bienes disponibles. Pero en virtud del principio del interés, el
consentimiento del interesado basta para justificar la acción de quien lo lesiona (por regla general, que no
excedan de leves, o a lo sumo de menos graves). General, cuando entra en juego un interés superior para
el individuo, no reprobado por el orden jurídico, éste tiene derecho a sacrificar en cierta medida estos
bienes. (Cirugías estéticas, donaciones de sangre, penitencias)
Problemas: Debe entenderse que siempre que exista ánimo de lesiones, ese ánimo, es menos grave, por
qué no hay que quebrantar el principio culpabilidad.
Cuando el sujeto activo tenga dolo de causar lesiones graves gravísimas (ejemplo, quiere dejarlo
impotente) debe acreditarse que ese dolo tenia.
En caso de concurrencia de varias figuras agravadas de lesiones, el general será únicamente la aplicación
de la más grave de ellas (principio de subsidiaridad)
Problema de tentativa
¿Qué pasa si quiero matar y sólo la lesiono? Aquí el dolo es del homicidio pero el resultado es de la lesión.
La pregunta es, si quiere darle muerte, el elemento subjetivo es doloso, entonces, ¿se sanciona como
tentativa de homicidio frustrado?
Según Politoff el imputado se beneficia en rebajarle en uno o dos grados y sería menos que la de lesiones
graves. En este caso hay que sancionar con el delito de lesiones menos grave solamente.
Otros indican que se aplica concurso.
Contenido del dolo de lesionar: abarca el conocimiento de la acción realizada y sus efectos en las
persona del lesionado.
Puede ser tanto directo como eventual. Tampoco sé exige un supuesto dolo específico de lesionar,
excluyen de matar, por tanto, se admiten como dolosas las lesiones causadas en una tentativa de
homicidio, pero se rechaza cuando el resultado mayor excede de lo conocido y querido por el agente, a
menos que sea previsible y pueda atribuirse su culpa, (sería un delito preterintencional) y se aplica
concurso ideal entre las lesiones dolosas y culposas efectivamente cometidas.
Lesiones culposas: la figura del artículo 399, 397 y 398 admitan su comisión culposa, cumpliendo los
requisitos de: la capacidad; y el deber de prever y evitar tales resultados.
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Medios de Comisión
Esta especial forma de lesión se comete:
Hiriendo, golpeando, maltratando de obra a otro (conductas todas activas).
Consistentes:
Herir: en romper la carne o huesos con un instrumento cortante.
Golpear: dar en el cuerpo del ofendido con uno contundente.
Maltratar de obra: cualquier modo de realizar una acción material que produzca daños a
la salud de otro.
Resultados
a) Demente: persona enajenado mental, o sea, quien padece de locura o pérdida de juicio por cualquier
causa. (Art.10 nº1)
Se requiere que el ofendido sufra enajenación mental de origen traumático y no orgánico (ya que no se le
podría atribuir al agente), en forma perdurable y no simples trastornos.
Permanente: significa que un período de tiempo que no puede razonablemente pronosticarse más
allá de los 30 días. Es indiferente que la demencia provenga del efecto físico mismo de dicho
maltrato o de sus efectos sicológicos.
b) Inútil para trabajo: no se refiere al trabajo que realiza antes de sufrir la lesión, sino que se trata de
un diagnóstico médico que concluya que esa persona ha quedado inútil para cualquier trabajo.
Hay que distinguir:
a. lo razonablemente posible de hacer.
b. lo teóricamente posible de hacer.
Debe referirse al ámbito de actividad laboral que el ofendido podría realizar y no a la simple imposibilidad
de ejercer el trabajo que antes se realizaba.
Hay que atender a las condiciones personales y sociales del ofendido, pues hay que juzgar el efecto en la
vida real de la persona, que por no poder trabajar, pasa a depender de otros para su subsistencia y la de
su familia.
La inutilidad debe ser permanente, o sea, que dure más de 30 días y que no pueda razonablemente
pronosticarse. Si es sólo transitoria, es una incapacidad, considerada lesión simplemente grave.
c) Impotente: Incluye la incapacidad para las funciones sexuales, ya sea, cualquiera de las dos
siguientes impotencias:
a. Impotencia coeundi: incapacidad para la realización del coito, o relaciones sexuales
tradicionales. Por tanto, no puede ser sujeto activo de violación.
b. Impotencia generandi: discapacidad para procreación, fecundación, impiden tener
descendencia.
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c. Miembro importante: que quede impedido de manera tal que no pueda realizar las funciones de
aquel miembro.
e) Notablemente deforme: se entiende que es una apreciación estética de la persona y no quiere decir
visiblemente deforme.
Debe ser física, notoria y permanente
Politoff: deformidad, o sea, desfiguración fealdad corporal, cicatriz huya más o menos permanente del
cuerpo o rostro, debe ser de tal naturaleza que equivalga algo más a los demás supuestos.
Son aquellas lesiones que producen en el ofendido, enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de
30 días. Al compararlas con lesiones graves gravísimas se ve que el criterio de distinción es el tiempo en
que demora en sanar.
Si queda incapacitado por más de 30 días es una lesión simplemente grave y si queda impedido
permanentemente, es una lesión grave gravísima. En el caso de las simplemente graves, la valoración
respecto con la capacidad de trabajo se hace en relación al trabajo que estaba realizando.
Forma de Comisión: La ley las restringió a solamente modalidades activas descritas en el 397 y a las
activas y omisivas del 398.
Resultados agravantes:
a) enfermedad por más de 30 días: comprende todo perturbación o anormalidad de la capacidad
funcional el individuo, aún en las que consisten sólo principalmente en trastornos mentales, como
afasia o pérdida de memoria.
b) Incapacidad para el trabajo más de 30 días: sólo puede referirse al trabajo o labores
habituales que desempeñaba el ofendido al momento de ser lesionado, y además, el tiempo de su
duración debe ser acreditado mediante informes médicos.
Modalidades de la conducta: son las mismas que la de grave-gravísimas, o sea, herir, golpear, o
maltratar de obra.
Figura especial creada de manera residual y utilizando la técnica de la responsabilidad encascada, ya que
señala que las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causa a otro una lesión
grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o
flaqueza de espíritu (inteligencia limitada).
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Apuntes Derecho Penal II – UC Temuco.
b) Abuso de la credulidad o flaqueza espíritu: según Pacheco, son las supercherías, filtros y
brujerías de todo género, ejecutadas por cualquier interés, por una persona que abusa de la
inferioridad de otra. Se trata que existe una relación de dependencia (credulidad; cuando se
emplea astucia o engaño para causar lesiones) o superioridad psíquica (flaqueza espíritu; cuando
se trata de la persona de poca inteligencia o de escasa cultura) de la víctima respecto del ofensor,
quien abusa de dicha relación, para causar lesiones graves (pudiendo actuarse con dolo eventual y
aún culposamente).
En base a la jurisprudencia se estableció el criterio de 15 días, o sea, si la lesión dura entre 15 y 30 días
es una lesión menos grave, por otra parte si dura menos de 15 días es una lesión leve.
La sanción es de prisión medio a máximo (21 a 60 días) o una multa de uno a cuatro UTM.
En cuanto la violencia intrafamiliar siempre será de 15 a 30 días, o sea, siempre será lesiones menos
graves con penas de 61 a 540 días o una multa de 11 a 30 UTM.
Lo que conlleva a varias consecuencias: constituirá simple delito, se dejará constancia en un registro de
antecedentes y también no proceden los acuerdos preparatorios. En comparación. a que la falta no
constituye antecedente en el registro y no se podrá aplicar en el futuro el 11 Nº 6.
Posee una agravación especial, aplicable a todas las lesiones graves (mutilaciones; grave-gravísimas;
simplemente graves; figuras del art. 398; y menos graves), cuando se ejecuten:
a) En contra de alguna de las personas del art. 5 de ley sobre violencia intrafamiliar
b) O por la circunstancias de la causal 2 (premio o promesa remuneratoria), causal 3 (veneno) o
causal 4 (ensañamiento) del articulo 391 Nº1(homicidio calificado)
El efecto es elevar la pena en un grado y eliminar la pena pecuniaria. Según Politoff: además no basta
conocer la calidad del sujeto pasivo, sino que debe ofender esa autoridad o función de este, más que a su
persona.
No se trata de una figura diferente de lesiones, sino de una regla procesal para un problema práctico de
imposibilidad en la identificación del autor del delito.
Las reglas son, distinguiendo:
a) si resultaron lesiones graves y no consta su autor:
i. se sanciona a quienes infirieron lesiones menos graves con la pena inmediatamente
inferior a la de las lesiones graves.
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Apuntes Derecho Penal II – UC Temuco.
ii. Si no consta quienes causaron las lesiones menos graves, se sanciona a los que
hicieron uso de armas capaces de producir las lesiones graves, con la pena inferior
en menos 2 grados a la correspondiente.
b) si resultan lesiones menos graves y no consta su autor:
i. se impone la pena inmediatamente inferior en grado a la de las lesiones menos
graves a quienes hicieron uso de armas capaces de producirlas.
Bien Jurídico:
Propiedad: concepto más amplio que el civil.
Comprende no sólo el dominio o posesión sino también los demás derechos reales
-Se plantea la sustitución del concepto de propiedad del patrimonio
Delitos de enriquecimiento aquellos que el autor tiene una determinada ventaja patrimonial
Delitos sin enriquecimiento son aquellas que sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo sino tener
provecho propio.
Concepto: Consiste en la apropiación de cosa mueble, quien, sin la voluntad de su dueño, efectuado con
ánimo de lucro y sin que concurran las circunstancias que la ley define como fuerza en las cosas o
violencia e intimidación en las personas.
Bien jurídico: la propiedad o posesión de las cosas muebles. Se requiere relación fáctica entre sujeto y la
cosa susceptible de avaluación económica.
Se incluyen además otras relaciones como el usufructo y la tenencia.
1 Tipicidad
2-Objeto material
a) Cosa (corporal):
a. Todo objeto corporal
b. Susceptible de ser aprehendido y extraído
c. Tenga valor económico (mayor media UTM)
b) mueble: este debe ser transportables y extraíble.
c) ajena:
a. Debe estar incorporada al patrimonio de la persona distinta al sujeto activo. Deben
pertenecer a otro.
b. No puede haber hurto de res nullíus ni res derelictae, ni las cosas comunes ni los bienes
nacionales de uso público
c. Tampoco en la copropiedad mientras no haya división de la cosa en las cosas perdidas no
hay sustracción de estas ya que están fuera de resguardo del poseedor
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Apuntes Derecho Penal II – UC Temuco.
Esfera De Custodia: es una noción normativa que se extiende, por consiguiente, al espacio
hasta donde el dueño del bien puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar o disponer del
mismo, noción que no exige que este contacto físico con la cosa
d) avaluable en dinero:
i. Determinado por las leyes de oferta y demanda
ii. No se considera el valor afectivo
iii. Cosas corporales que tienen un valor que va más allá de su materialidad, se atiene a
su valoración como medio de pago
3.- Conducta
Apropiarse con ánimo de lucro de cosa mueble ajena sin que haya violencia o intimidación o fuerza en las
cosas.
No cualquier fuerza es suficiente para desplazar a robo. Sino aquella especial fuerza establecida por el
legislador
Apropiación:
• Sustracción de la cosa con ánimo señorío y dueño.
• Es indiferente el modo como se realice la sustracción. Si no hay sustracción no hay delito.
• En virtud de la sustracción, el sujeto activo adquiere la posesión de la cosa. En ningún caso
el dominio ya que el delito de hurto no es título traslaticio de dominio.
• Se requiere el ánimo de comportarse como dueño de la cosa
• Ánimo de lucro es una ventaja de carácter económico ya sea para sí o para otro que sea
necesario lograr su propósito (delito de tendencia)
Causas de atipicidad
e) hurto de uso: sustracción de cosa mueble ajena, sin ánimo de apropiación para devolverla después
de utilizarla temporalmente.
Este delito no puede existir en nuestra legislación. Ya que se exige la apropiación, o sea, ánimo de
dueño y no una simple sustracción
f) consentimiento del dueño y los que tenga poder de disposición sobre ella.
Justificación
El hurto famélico: sobre su estado de necesidad o se aplican la eximente fuerza moral irresistible.
Culpabilidad
Se requiere doro directo en cuanto a la conducta de apropiación (elemento subjetivo: comportarse como
dueño)
Dolo eventual: en cuanto al valor de la cosa y consentimiento del dueño
Iter Criminis
Delito de mera actividad
Sólo admite: frustración y consumación
En el delito de robo con fuerza permanecen todos los elementos del hurto, más una circunstancia especial:
la fuerza en las cosas
Concepto: Constituye apoderamiento de cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño y con ánimo
de lucrar concurriendo la modalidad de fuerza empleada por el autor al realizar la acción de apropiación.
Tipicidad
a) Lugar habitado:
a. Lugar: que tenga resguardos o los materiales. Pues la ley supone " entrar", o sea, se
ingresa en un lugar cerrado.
b. Lugar habitado: recinto cerrado o no, pero delimitado, al cual una persona o más destinan
para la habitación, le da ese uso y al momento del delito se encuentra alguno de sus
moradores.
c. Equivale a morada, o sea, el lugar en que una persona evita descansa duerme y desarrolla
su vida íntima.
c) Las dependencias:
a. Son aquellos recintos subordinados al lugar habitado.
b. Características: contigüidad, comunicación y la idea de conjunto
c. Según criterio físico: debe tratarse de un lugar reunido, contiguo, directamente comunicado
con el lugar habitado y que se encuentran dentro de la misma esfera de resguardos que
sólo puede burlarse por alguno de los medios que la ley señala.
Escalamiento: consiste en emplear para entrar al lugar habitado, una vía no ha sido destinada por
sus moradores a ese efecto.
Esto es sancionar más drásticamente comportamientos que evidencian mayor esfuerzo o destreza
para vencer los medios de protección de la cosa ajena.
La vía no destinada el efecto consiste en entrar al lugar cerrado. Una vez dentro, o salga por vía no
destina el efecto, no escalamiento
La esencia del escalamiento radica en forzar los medios de protección de lugar habitado.
Mayoritariamente se estima que escalamiento exige que el delincuente entre materialmente al
lugar. Introducir un brazo o parte del cuerpo o un gancho no es entrar al lugar.
Efracción o fractura técnicamente es un medio distinto al escalamiento pero normativamente no lo
es. Consiste en entrar por forado o sea supone hacer orificios en los muros, techos y cualquier
defensa de lugar en tal forma que porque se puede introducir al interior. Rompimiento de pared o
techos. Fracturando puertas o ventanas que es romper parte de ellas o sacarlas, violentamente o
por medios más diestros
Todos estos medios deben emplearse para entrar al lugar y no para salir. Si se emplean en el interior del
recinto habitado para pasar una dependencia a otra no constituyen efracción.
Todos son artefactos destinada a forzar en alguna forma los medios de protección del lugar aplicando los
referidos instrumentos como medio de abrir las puertas que permiten el acceso
Llave: cuyo fin es abrir o cerrar una cerradura (mecanismo de destinado a servir de seguro del
cierre y apertura de una puerta o cosas análogas). La llave es un instrumento habilitado para hacer
funcionar una cerradura sea para abrirla y permitir el acceso o para cerrarla e impedir entrada
Se distingue entre:
Llave verdadera: aquella que el dueño destina para su uso y las demás que autorice
Llaves falsas: la que se usa sin autorización del titular, las que no ha utilizado tales como las
que ha perdido o duplicadas sin autorización del dueño
Llave sustraída es aquella verdadera que ha sido sacada por un tercero que carece de
derecho para usarla (pretendo usar la llave únicamente pero no a apropiársela)
Ganzúa: alambre fuerte y doblado en una punta a modo de gancho que ha falta llave puede correr
las pastillas de la cerradura. Permite suplir la falta de una llave verdadera o falsa para abrir
cerradura de una puerta o ventana con el objetivo entrar al lugar habitado
Otros instrumentos semejantes: debe entenderse en cuanto puede tener un uso adecuado para
forzar las cerraduras. Ejemplo la llave maestra.
Seduciendo a un doméstico: está limitado a los domésticos(a los que pertenecen a la casa que se
quiere entrar y sólo que prestan servicios en esa clase)
Seducir es persuadir a engañar con astucia. Ganarse la confianza para que le deje entrar y así
apropiarse de la cosa ajena. No opera cuando se seduce algún morador
Usar nombre supuesto: consiste en usar una identidad que induzca a los moradores a permitirle
ingresar a casa, provocarles un error en ese sentido.
Simulación de autoridad: sujeto activo debe aparentar ser una autoridad de aquellas que tienen
poder para entrar en una casa tales como un receptor judicial a un agente policial
Debe recurrir a medios que induzca a error en cuanto a su aparente función.
Debe cumplir con todas las condiciones señaladas para el tipo objetivo es objetivo en el caso del hurto,
más, las formas de ejecución y los lugares para sustraer la especie ajena.
Lugar no habitado: Es un recinto delimitado con protecciones que le dan cierta reserva respecto de
terceras que además en el momento de comisión del delito no está sirviendo de morada a ninguna
persona sea quien constituirlo o al demarcarlo se haya pensado en dedicarlo la habitación o haya sido
construida a fines de otro orden
Modalidades:
Escalamiento: el mismo que se aplica al lugar habitado o sea constituye escalamiento más
efracción y deben realizarse únicamente para entrar al lugar no habitado
ROBO CON FUERZA LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO O EN SITIOS NO
DESTINADOS A LA HABITACIÓN (443)
Modalidades
-uso de llaves falsas o verdaderas ganzúa u otros instrumentos semejantes
-fractura de puertas vicios cierros candados u otros dispositivos de protección: no se distingue si son
interiores o exterior y qué debe comprender ambos. Además comprende todos los sistemas que impiden el
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Apuntes Derecho Penal II – UC Temuco.
traslado de una cosa o sacarla de donde se mantiene.
Medios de tracción: no se ejerce la fuerza en sus resguardos sino que la cosa misma.
El artículo 432 da el concepto: sin la voluntad de su sueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas.
Se trata en los artículos 433 a 439. Donde se distingue tres figuras distintas:
a) robo simple (art.436 incº1)
b) el robo calificado (art. 433)
c) el robo por sorpresa (art.436 incº2)
Éstos delitos dañan o ponen en peligro cierto la seguridad y la integridad de las personas. A diferencia del
hurto, aquí la acción no queda limitada a sólo tomar o apoderarse del bien, sino que en el robo con
violencia o intimidación existe un ataque a la vida o integridad física de la víctima, sin embargo, todos
estos delitos de robo, deben cumplir con las características generales del hurto.
Es un delito pluriofensivo, porque además de atentar contra la propiedad, afecta a otros bienes, como
la libertad personal, la salud y aun la vida de las personas. Aparte del hecho de tratarse un delito
complejo, lo que les da la individualidad, son los modos de comisión: la violencia e intimidación.
Violencia e intimidación.
VIOLENCIA
Supone siempre la fuerza física, quedando limitada solo a la fuerza material ejercida sobre la víctima,
aunque no se lesione. Los malos tratos, castigos que no dejan huellas, constituyen violencia.
En el art. 433 al 439 se hace mención expresa a la violencia y se extiende a los medios engañosos. En el
art.439 da una noción mas general, entendiéndola como “los malos tratamientos de obra”, o sea,
comprende cualquier acometimiento físico en contra de una persona.
Violencia propia: acometimiento material hacia una persona, y conforma la violencia inherente al robo.
Violencia impropia: no se califica como robo, y es emplear medios que constriñen la mente del a
víctima.
Violencia directa: es la fuerza física dirigida directamente de manera inmediata hacia la persona.
Violencia indirecta: se ejerce inmediatamente sobre las cosas, y de forma mediata afecta a la persona.
Esta se excluye de la hipótesis de robo, ya que el legislador no habría hecho mención a la intimidación.
En el 439, el legislador igualó la expresión violencia a la simulación de ser autoridad con una orden falsa
de dando el mismo la orden. Esta forma de violencia esta dirigida a engañar a la víctima. Para que
entregue voluntariamente la cosa para que manifieste donde se encuentra.
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Estas formas de violencia están destinadas a llevar a cabo la apropiación de la especie ajena, forzando la
oposición de la víctima o engañándola, de manera que se calificara como tal cuando cumpla su idoneidad
adecuada en el caso concreto para lograr su objetivo.
INTIMIDACIÓN
Debe poseer la adecuada intensidad para constreñir a la víctima para entregar o renunciar la cosa y debe
consistir en un mal que se inferirá en el momento de la negativa del amenazado a lo solicitado, no en el
futuro. El apoderamiento también debe llevarse a cabo de la amenaza.
Diferencia con la amenaza: la intimidación no es una agresión material, sino una manera de afecta la
libertad de decisión, de lesionar la libre formación de la voluntad de la víctima.
La intimidación puede hacerse mediante:
a) palabras
b) por hechos.
En contra de quien se dirige la violencia e intimidación: en contra del titular de la cosa y de los
terceros que se encuentren presentes.
Según Politoff: debe existir una relación de “medio a fin” entre la violencia o intimidación con la
apropiación, en razón de facilitar esta última al cometerla en el acto, antes o después. Se requiere la
vinculación subjetiva entre ambas.
La violencia o intimidación es un medio a DE o PARA obtener la apropiación.
La apropiación en el robo es: una vinculación subjetiva de la autor con el medio violento o intimidatorio
empleado para obtener precisamente la entrega o manifestación de la cosa apropiada
Art. 433, al indicar “robo” debe entenderse “apropiación”, de manera que los momentos que señala el art.
433 se vinculan con la posibilidad efectiva de disponer de la cosa por parte del autor del robo
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La violencia e intimidación deben ser consideradas elementos del tipo de robo, siempre que hayan estado
dirigidas a concretar la apropiación.
Entonces, el acometimiento o coacción que se emplee contra la víctima o tercero, constituyen
elementos del robo con violencia e intimidación, cuando:
a. Tenga como objetivo facilitar el apoderamiento del bien ajeno (antes).
b. que la emplee para llevar a efecto el apoderamiento (durante).
c. con posterioridad al mismo para garantizar su impunidad (después)
Esto se desprende del art. 439 al expresar “cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
manifestación o entrega”
Lo que interesa es que afecte a la libertad del sujeto pasivo, que le impida reaccionar en su defensa
coaccionado por el medio.
Es la forma básica del robo con violencia e intimidación, y esta en el art. 436.
Sanción: presidio mayor en cualquier grado, o sea, de 5 años y 1 día hasta 20 años, y sin al valor de la
cosa sustraída.
Tiene carácter subsidiario, que acepta todas las hipótesis de apropiación con violencia e intimidación, salvo
las que están en el art. 433 y 434.
Tipo objetivo: queda conformado: a) por la acción de apropiación y b) atentado a la libertad, integridad
física o síquica, empleando violencia e intimidación.
Conducta: apropiarse de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y emplear amenaza o fuerza
física para atentar contra la integridad personal de la víctima (siempre que no pase el límite de lesiones
leve o mediana gravedad, ya que en tal caso se traslada al art.433)
Bienes jurídicos: la propiedad y la salud. Se excluye los atentados contra la vida y libertad por mas de
un día, pues constituiría robo calificado.
Tipo subjetivo: requiere dolo. El sujeto tiene que querer apropiarse de la cosa ajen y debe querer emplear
la fuerza o intimidación para obtener el apoderamiento.
a) una cosa es la subjetividad del delincuente: ya que persigue la apoderacion de la cosa, o sea,
es la voluntad predominante, y el atentado contra la vida, es secundario, como consecuencia de
su primera actividad
b) Lesividad objetiva de su conducta: la igualdad de interés, como bienes jurídicos de protección,
la vida y la propiedad.
Debe existir relación subjetiva entre violencia e intimidación con la apropiación o con la impunidad del
hecho. Si no existe esa relación, podrían constituir 2 delitos independientes: hurto y lesiones.
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La violencia debe ser dolosa, por tanto, no constituye violencia el daño o lesión física que se cause a la
víctima, con son consecuencia de caso fortuito o simple culpa del que comete el robo.
Sanción art.433 nº1(robo con homicidio, violación, castración, mutilaciones y lesiones grave-
gravísimas): 10 años y 1 día(presidio mayor en grado medio) – de por vida (Presidio perpetuo calificado)
Homicidio:
a) comprende el homicidio simple.
b) Comprende el homicidio calificado, ya que el 456bis hace aplicable al robo con violencia las
agravantes de premeditación y alevosía.
c) Comprende también el parricidio, ya que toma “homicidio” en un sentido genérico. Politoff
considera aplicable solo la pena de parricidio en un robo con parricidio, debido al principio de
subsidiariedad. El robo se debe considerar según el art. 69.
Momento de la calificación:
a) Homicidio cometido con motivo del robo: cuando el sujeto lo ha realizado para robar.
Objetivamente como subjetivamente el sujeto busca lograr o facilitar la perpetración del delito.
b) Homicidio cometido con ocasión del robo: el hechor lo comete como una manera se asegurarse u
obtener la impunidad, o sea, no se requiere el haber planeado el homicidio al momento de querer
cometer el delito.
Culpabilidad: es necesario que se presente el dolo, aun en su forma eventual. Se excluye cuando se
produce la muerte fortuitamente o por imprudencia (aquí se sanciona como robo simple en concurso con
un cuasidelito de homicidio)
Iter criminis:
a) la tentativa como la frustración se sanciona con la pena del delito consumado.
b) problema de la línea divisoria entre actos los actos preparativos y la tentativa.
i. Para que exista tentativa de robo con homicidio, debe verificarse en el principio de
ejecución el dolo de ambas conductas.
ii. Solo será tentativa de robo simple si el agente al comenzar a dar ejecución deldelito
no tenia dolo de matar
iii. Hay tentativa de robo con homicidio, cuando el agente mate al querer robar, sin dar
comienzo a la ejecución de la apropiación.
iv. Se excluyen de la tentativa de robo con homicidio, todos los actos preparatorios de
los que no puede decirse que importen principiar a matar a un hombre
Cúmulo de homicidios: si se comenten varios homicidios, hay un solo delito de robo con homicidio.
También se aplica el art. 69. “tipicidad reforzada”
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Las victimas de la violación y de la apropiación pueden ser distintos (ejemplo: la trabajadora de la casa
particular y el dueño de la casa)
En el art.433 se comprenden los art. 395 (castración), 396 (mutilaciones de miembros mas y menos
importantes) y 397 nº1 (lesiones grave gravísimas). Las mutilaciones deben ser con dolo directo, mientras
que las lesiones pueden ser tanto dolo directo como eventual.
1) Robo con Detención: se verifica cuando se retiene a la víctima bajo rescate o por mas de un día.
a. Retención: situación de privación de libertad.
b. Rescate: exigir un precio por la libertad de la víctima.
Es un delito complejo, lo cual exige que se verifique la apropiación más la retención.
2) Robo con lesiones simplemente graves: se encuentran en el 397 nº2. Se excluyen las lesiones
ocasionadas imprudentemente. Y se concluye que para el robo simple, el límite superior de las
lesiones causadas es el de las lesiones menos graves (art.399).
Objeto material:
a) dineros o especies
b) que la víctima lleve consigo. Llevar consigo significa:
i. llevarlo puesto
ii. llevarlo en la ropa
iii. llevarlo asido o cogido de las manos u otra parte del cuerpo.
iv. Se extiende también a las cosas que se dejen en suelo u otra parte, dentro de la
esfera de resguardo material que es el mismo cuerpo de la víctima.
Conductas:
1.- Sustraer por medio de sorpresa: es el arrebato repentino, súbito e imprevisto de una cosa que la
víctima lleva consigo, cuya propia rapidez, suspende la reacción de la víctima y se le priva toda posibilidad
de repelerlo.
Por tanto, se requiere:
a) Que la víctima sea sorprendida, o sea, tiene que darse cuenta de ello.
b) No tenga posibilidad de repeler el ataque.
El peligro radica en los efectos que el ataque puede producirle (moretones y violencia sin
significación en la salud) y sus inesperadas consecuencias (posible enfrentamiento con el hechor)
Si es necesario:
a) Actuar positivo previo del delincuente que consista en ejecutar maniobras para producir confusión o
agolpamiento.
b) Solo cuando éste genera o provoca tal situación, podemos apreciar el riesgo de la víctima.
Culpabilidad: se requiere dolo necesario para actuar de sorpresa o aparentar riñas u otras maniobras.
VIOLACION
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona mayor de catorce
años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer
resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
La libertad sexual del individuo: facultad de la persona para autodeterminarse en materia sexual, sin
ser compelido un abuso por otro.
Indemnidad sexual: el libre desarrollo de su sexualidad (respecto de los impúberes y menores de edad)
Honestidad: facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los marcos sociales. (Respecto
de los púberes, salvo las figuras de violación o abuso sexual hecho con violencia o intimidación)
En nuestro ordenamiento se reconoce total libertad sexual a partir de los 14 años.
Sujeto pasivo:
Cualquier persona (hombre o mujer), en condiciones fisiológicas. Incluso la persona que se prostituye o
entre cónyuges y convivientes.
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c) En el caso de la boca, el sujeto activo debe efectuar en el sujeto pasivo un remedo de cópula,
sirviéndose de la boca con un fin análogo a las otras cavidades. Así se diferenciará el coitus per
os de la simple fellatio in ore, que sólo podría corresponder a un caso de abuso sexual.
Modalidades de la conducta:
Fuerza: empleo de energía física aplicada sobre el sujeto pasivo, enderezada a doblegar su voluntad o
resistencia a la penetración. Queda en el estado de un objeto (vis absoluta). La fuerza es relevante en el
entendido de que se actúa sin el consentimiento del sujeto activo, por lo que son atípicas todas aquellas
conductas en las cuales se obtiene penetración mediante fuerza en el contexto de juegos sexuales.
- También se puede referir al empleo de vías de hecho, o actos de violencia que no suprimen totalmente la
voluntad del sujeto pasivo, pero que de por sí contienen la amenaza de aumentar en intensidad o fuerza
ante la resistencia.
- En mayor o menor grado, según las circunstancias, se debe acreditar resistencia del sujeto pasivo.
Intimidación: es el efecto de la amenaza dirigida en contra del sujeto activo con el objetivo de obtener la
penetración.
- Se puede tratar de palabras o acciones. En este sentido el empleo de fuerza sobre las cosas, como
podrían ser medios de resguardo o comunicación, (puertas, teléfonos etc.) constituye intimidación.
Requisitos:
a) Debe ser seria y con cierta gravedad.
b) Debe ser verosímil e inminente, puesto que debe representar un grave riesgo actual para el sujeto
pasivo.
c) Se debe dirigir contra el sujeto pasivo o contra un tercero vinculado con éste.
d) Debe existir una relación de causalidad entre la amenaza y el fin del agente.
Requisito Esencial: sujeto activo debe actuar aprovechando la privación de sentido, lo que ocurre
cuando de un modo diverso el sujeto pasivo no consentiría.
- Existe la posibilidad de que el sujeto pasivo “convalide” acceso carnal una vez recobrado el sentido,
o que tal estado haya sido buscado por el sujeto pasivo con ese propósito. No hay que olvidar que el
bien jurídico protegido es la libertad sexual, la cual es disponible por su titular.
d) 361nº 2 “Cuando el sujeto activo se aprovecha de la incapacidad del sujeto pasivo para
oponer resistencia”.
Concepto: Se refiere al caso en que el sujeto pasivo se encuentra en una situación permanente o
transitoria de imposibilidad física para resistir el acceso carnal.
- El sujeto activo abusa de una situación pre-existente.
- Es posible que el sujeto pasivo en situación de imposibilidad para resistir manifieste válidamente su
voluntad para la realización del acceso carnal (causal de atipicidad). Nótese que el sujeto pasivo no
está inconsciente.
Ausencia de voluntad del sujeto pasivo: Para Rodríguez Collao, sistemáticamente debe considerarse
como un “requisito subyacente”, a la violación, lo cual con mayor sentido técnico llamamos elemento
negativo del tipo no explicitado.
Culpabilidad: Se requiere dolo directo, no obstante, cuando las modalidades del artículo 361 describan
determinadas circunstancias fácticas, en esos casos, basta con dolo eventual.
- En los casos en que la modalidad requiera abuso, solo puede procederse con dolo directo, puesto
que estamos en presencia de aquellas circunstancias que Muñoz Conde llama “tipos de
culpabilidad”, que dan pié a una alta conciencia de la ilicitud.
- Se exige conocimiento y voluntad de concretar el tipo penal respectivo.
Características especiales:
- Es un delito de mera actividad en sentido sistemático, puesto que no es apreciable un suceso
separable lógicamente de la acción de penetrar.
- Es un delito de acción dolosa.
- NO admite comisión por omisión o forma imprudente.
Error:
En los casos en que el sujeto activo incurra en error en alguno de los elementos del tipo objetivo de
manera invencible, la conducta deviene en atípica por exclusión del dolo.
En caso de obrar estimando su actuar como lícito o permitido en sus circunstancias particulares sin serlo,
es posible auscultar un posible error de prohibición, lo que es relevante sobre todo en el caso del artículo
362, siempre que no se trate de una agresión sexual (violencia o intimidación).
Iter críminis:
Como se trata de un delito de mera actividad, sólo es posible tentativa y consumación.
a) Tentativa: Conforme a las reglas generales, habrá tentativa desde que se de principio a la
ejecución, lo que resulta complejo, puesto que se nos plantea el problema de la confusión entre
actos de tentativa de violación con abusos sexuales. Piénsese en el coitus Inter fémora o en el
coito vestibular en que el sujeto activo frotará su pene contra la zona peri himeneal o peri anal,
sin tener el propósito de lograr la penetración.
Si resulta acreditada una tentativa de violación por actos unívocos que demuestren ese propósito, hay
que aplicar la pena correspondiente a la tentativa de violación, no obstante, es preferible castigar por
abusos sexuales consumados cuando sea aconsejable en atención a las posibles modalidades de
cumplimiento de la pena, aún que resulte un poco más elevada, en atención al tratamiento que tiene la
figura de violación (362) en la ley 18.216.
b) Consumación: El delito se consuma con la introducción al menos parcial del pene en alguna de las
cavidades. (inmissio penis)
AUTORÍA:
Tendencia doctrinal: considerarlo como delito de dominio.
VIOLACION IMPROPIA
362, acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de 14 años.
Se refiere, más que a una modalidad de la conducta, a una presunción simplemente legal de ausencia de
voluntad por parte de la persona menor de 14 años, quien por regla general, no se encontraría en ejercicio
de libertad sexual, por lo que el bien jurídico tutelado por esta norma es la Indemnidad Sexual del menor
de 14 años.
Art. 362. “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de catorce
años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el artículo anterior”
a) bien jurídico protegido: hay consenso en que se trata de una figura protectora de la
indemnidad sexual:
i. es la no injerencia agresiva de un tercero en el auto desarrollo y descubrimiento de
su sexualidad por parte de la persona impúber.
ii. Otros estiman que se trata de proteger a quien no tiene capacidad en materia
sexual, de tal manera que cuando cuenten con la madurez física y psíquica, ejerciten
su sexualidad dentro de los modelos sociales imperantes, de suerte de mantenerlos
abstraídos de toda manifestación de actividad sexual o comportamiento sexual.
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Apuntes Derecho Penal II – UC Temuco.
Autoría:
Autoría de propia mano, que no admite coautoría ni autoría mediata, toda vez que la lesión al bien
jurídico protegido, esto es, la indemnidad sexual de la persona menor de catorce años, sólo puede
ser transgredido por quien arremete en contra del sujeto pasivo mediante acceso carnal,
precaviendo de un modo absoluto cualquier consideración hacia el sujeto ofendido, y en perfecto
conocimiento que no se cuenta con su consentimiento.
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo,
el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años,
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1º. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria, que por su menor entidad,
no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor
está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
3º. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º. Cuando se engaña a la víctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
CARACTERIZACIÓN
El delito de estupro es una figura que en legislación comparada se contempla como una modalidad de
abuso sexual con penetración, que acontece cuando el ofensor se aprovecha o se vale de una situación
fáctica de superioridad o limitación de la libertad sexual del sujeto pasivo, que por su menor entidad no la
anula, pero la disminuye o vicia.
SUJETO ACTIVO: Al igual que en el delito de violación, solo puede ser el varón en condiciones físicas y
fisiológicas adecuadas.
SUJETO PASIVO: Pueden serlo tanto el hombre como la mujer mayor de 14 años y menor de 18
CONDUCTA: Es idéntica a la del delito de violación, esto es el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Es la libertad sexual, protegiendo al sujeto pasivo de aquellas formas
abusivas de obtener el consentimiento.
VERBO RECTOR: Acceder carnalmente, entendido como introducción al menos parcial del pene erecto del
sujeto activo en alguna de las cavidades.
MODALIDADES DE LA CONDUCTA
a) 363 nº 1 “Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental de la víctima que por su
menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
Requisito esencial: Una vez constatada alguna de las condiciones enunciadas, es necesario para
que se configure la conducta lesiva que el sujeto activo, en conocimiento de ésta, se aproveche o
prevalga de ella para obtener el consentimiento del sujeto pasivo, puesto que en ese
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Apuntes Derecho Penal II – UC Temuco.
aprovechamiento radica el abuso. Nótese que no basta con que exista en los hechos, si el agente
no abusa de ella para lograr el acceso carnal no hay delito alguno.
b) art.363 nº 2 Cuando se abusa de una relación de dependencia del sujeto pasivo respecto del
agente
Requisitos:
a) el sujeto activo debe encontrarse en una situación de superioridad respecto del sujeto pasivo en
relación a que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado (personal), o
tiene respecto de este una relación laboral.
b) Además de constar con la relación, el agente debe ABUSAR de ella para lograr el
consentimiento del ofendido. Únicamente en ese caso se conculcará el bien jurídico libertad
sexual.
c) Art. 363 nº 3, Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
En este caso la situación de superioridad de la cual se prevaldrá el sujeto activo es el grave desamparo en
que se encuentra el ofendido.
Grave desamparo: situación actual de grave riesgo o peligro para la integridad física del sujeto pasivo,
descartándose el desamparo sentimental o moral.
La situación de desamparo debe ser transitoria, puesto que esta es la única forma en que el agente
podría abusar de tal situación, en el entendido de que él gobierna los medios y posibilidades de hacer
cesar el estado de desamparo del sujeto pasivo a su arbitrio.
ABUSOS SEXUALES
Concepto: Realizar, con ánimo libidinoso, una acción sexual de relevancia distinta del acceso carnal,
mediante contacto corporal con el sujeto pasivo o que afecte sus genitales, ano o boca cuando no haya
contacto corporal con el.
Faz objetiva
Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, hombre o mujer, con las condiciones psíquicas y físicas
necesarias.
Sujeto pasivo: Cualquier persona, con la salvedad que en el caso de emplearse alguna modalidad propia
del estupro el límite superior es los 18 años.
Frotar, acaricia, tocar, ya sea directamente una parte corporal del sujeto activo contra el cuerpo del
sujeto pasivo, o por el contrario, cuando se efectúa mediante algún objeto o sobre las ropas, se exige que
afecte los genitales, ano o boca del ofendido. Ejemplo: el agresor frota un peluche sobre los genitales del
sujeto pasivo.
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Cualquier acto de significación sexual: debe entenderse comprendido:
a) Toda conducta realizada que tenga implícita una connotación sexual clara y definida ante la valoración
ex ante, de un tercero imparcial. La expresión “cualquier” de que se vale el legislador no es tan
categórica y su objetivo no ha sido otro que dejar al desarrollo jurisprudencial lo que ha de entenderse por
acto de significación sexual; y
b) El ánimo lascivo: entendido como exaltación, provocación o satisfacción del apetito sexual (elemento
subjetivo del tipo). Solo así se cumple con el objetivo de delimitar la ingerencia del derecho penal en la
vida de los individuos y se logra dejar fuera, por el principio de adecuación social las más diversas
actividades de la vida cotidiana (aglomeraciones, contacto en actividad deportiva, exámenes médicos,
etc.).
Modalidades de la conducta
a) Art. 366 inciso primero, realización de una acción sexual en los términos descritos en el tipo
base del art. 366 ter, contra de una persona mayor de 14 años, cuando el abuso consista en la
concurrencia de una de las circunstancias descritas por el artículo 361 (violación).
b) Art. 366 inciso segundo, realización de una acción sexual en los términos del art. 366 ter. En
contra de una persona mayor de 14 y menor de 18 años cuando el abuso consista en la
concurrencia de alguna de las circunstancias del art .363. (estupro). Presidio menor en su grado
máximo.
Sanción: presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (3 y 1 hasta
10 años)
Consiste en la realización de una acción sexual en los términos del art. 366 ter. En contra de una
persona menor de 14 años. Presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo.
Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía
vaginal, anal, o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de
las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad pero mayor de catorce
años.
En esta norma encontramos una modalidad de abuso sexual agravado en atención a los medios de
comisión, a saber:
Introducción de objetos de cualquier índole por vía vaginal, anal o bucal, o la utilización de animales para
dicho efecto.
Introducción: se diferencia así, la conducta del acceso carnal, que se ha reservado para la acción
consistente en introducción del pene del sujeto activo en alguna de las cavidades del sujeto pasivo.
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Apuntes Derecho Penal II – UC Temuco.
La norma solo se puede referir a la introducción de un objeto al cual el sujeto activo da un uso
vinculado a la sexualidad, y que si concordamos con la exigencia típica de la relevancia contenida en el
artículo 366 ter, no puede ser otro que el de un objeto que represente el órgano sexual masculino.
1.- Si el ofendido es mayor de 14 años, se castigan todas las conductas en las cuales la modalidad sea
la concurrencia de alguna de las hipótesis del delito de violación. ( 5 y 1 día a 15 años)
2.- si el ofendido es mayor de 14 pero menor de 18 años, se castiga si concurre alguna de las
circunstancias del delito de estupro. (3 y 1 día a 10 años)
3.- si el ofendido es menor de 14 años en cualquier circunstancia. (5 y 1 día a 20 años)
Sujeto activo:
Cualquier persona.
En el artículo 365 bis, puede ser sujeto activo cualquier persona, a diferencia de los delitos de violación
o estupro.
- puede ser el hombre, aún que sufra de impotencia coeundi.
- Puede ser la mujer, pues aquí se describe invasión de alguna de las cavidades del sujeto pasivo a
través de un objeto, y si lo hace con alguna de las hipótesis de la violación, recibirá la misma
sanción. Presidio mayor en su grado mínimo a medio, art 365 bis nº 1.
Sujeto pasivo:
Cualquier persona, en donde la edad va a determinar la penalidad.
Verbo rector:
La conducta tiene como verbo rector “introducir”, en relación a alguno de los objetos.
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