LA INTERMEDIACIN LABORAL

Portocarrero F.

SUMARIO I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. Antecedentes s upranacionales. Concepto de intermediacin laboral . Clases de empresas de i ntermediacin laboral.l Los derechos y beneficios laborales de los trabajadores destacados. Las obligaciones de las empresas usuarias . La fianza. La desnaturalizacin de la contratacin de intermediacin laboral . Servicios que no son comprendidos como la intermediacin laboral . El outsourcing y la intermediacin laboral . A manera de conclusin.

I.- ANTECEDENTES SUPRANACIONALES. Este sistema de trabajo no es nuevo en la legislacin del trabajo de otros pases. Podemos sealar que en la Dcada de 1910-1920, se comenz a utilizar un sistema de cobertura de trabajo temporal para cubrir plazas de trabajo. Debemos recordar que en esta dcada ocurri la Primera Guerra Mundial, conflicto que caus la muerte de ms de 14 millones de personas en el mundo, as como tambin la destruccin de sistemas de gobierno (cada del Imperio Alemn, del Imperio Austro Hngaro, del Imperio Turco), as como tambin el surgimiento de nuevas potencias mundiales (como los Estados Unidos de Amrica). En resumen, la Primera Guerra Mundial trajo

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consigo cambios de orden estructural, los cuales tuvieron incidencia en el sistema de contratacin de personal dependiente. Posteriormente, en la dcada de los 40, ocurri una nueva conflagracin mundial, mucho ms destructiva que la anterior, y que en esta oportunidad enfrentaron a las democracias (representadas por los Estados Unidos y el Reino Unido) contra sistemas totalitarios (el fascismo y el nazismo). En el orden de prdidas de vidas, esta guerra provoc la muerte de ms de 30 millones de personas. Pero, igualmente , marc el inicio de la era nuclear (destruccin de las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki) as como tambin el descubrimiento de nuevas medicinas (como la Penicilina). En el orden del sistema de contratacin de mano de obra, la Segunda Guerra Mundial origin un mayor uso del Sistema de contratacin temporal (especficamente en la Europa Post-Guerra). El Convenio OIT No. 88 (San Francisco, USA, 1948) ya estableca que Las autoridades competentes debern tomar todas las medidas necesarias para logr ar una cooperacin eficaz entre el servicio pblico del empleo y las agencias privadas de colocacin sin fines lucrativos (Art. 11), lo que represent la consagracin de que los empleadores puedan recurrir a agencias privadas para la captacin de personal. Posteriormente, el Convenio OIT 96 (Ginebra, Suiza, 1949) consagr el establecimiento de Agencias de colocacin con fines lucrativos, es decir, toda persona, sociedad, institucin, oficina u otra organizacin que sirva de intermediario para procurar un empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador, con objeto de obtener de uno u otro un beneficio material directo o indirecto; esta definicin no se aplica a los peridicos u otras publicaciones, a no ser que tenga por objeto exclusivo o principa l el de actuar como intermediarios entre empleadores y trabajadores; b) las agencias de colocacin sin fines lucrativos, es decir, los servicios de colocacin de las sociedades, instituciones, agencias u otras organizaciones que, sin buscar un beneficio material, perciban del empleador o del trabajador, por dichos servicios, un derecho de entrada, una cotizacin o una remuneracin cualquiera (Art. 1). Estas normativas supranacionales permiten que los pases miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo (como es el Per) puedan implementar en los sectores pblicos y privados el sistema de colocacin de empleos, especialmente para trabajo de carcter temporal .

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II.- CONCEPTO DE INTERMEDIACIN LABORAL. Es el sistema por el cual empresas debidamente autorizadas por la Autoridad Competente, colocan a trabajadores en empresas con el fin de desarrollar labores (previamente establecidas). En sentido estricto, la contratacin de personal requiere de dos personas: El Empleador y el Trabajador. El primero contrata los servicios del segundo, con el fin de que ste ltimo realice las actividades bajo su direccin a cambio del pago de una contraprestacin econmica (remuneracin). En cambio, la intermediacin laboral permite la presencia, no de dos, sino de tres personajes: El Empleador o Empresa Usuaria, los trabajadores destacados (es decir enviados a trabajar para las empresas usuarias) y la empresa de servicios (o llamadas Services) que contratan las empresas usuarias con el fin de colocar a aquellos trabajadores para los servicios que son requeridos. Si bien los trabajadores destacados son contratados por las empresas de servicios, stos deben estar sujetos a las rdenes que les imparten las empresas usuarias. Esto ltimo es una relativizacin del sistema de contratacin laboral que caracteriza las relaciones laborales, es decir, el vnculo establecido entre el empleador y el trabajador. Debido a esta relativizacin de la contratacin de personal se ha considerado que la Intermediacin Laboral se permite para los casos de supuestos de TEMPORALIDAD, COMPLEMENTARIEDAD O ESPECIALIZACION en la prestacin de los servicios. Dado que el supuesto de fondo que sostiene la intermediacin laboral es la temporalidad, es decir, una situacin excepcional en el tiempo de vigencia de la contratacin de los trabajadores bajo este sistema, se ha considerado necesario establecer lmites a la Intermediacin Laboral: 1. 2. No es de acceso libre a dicho Sistema; Se requiere obligatoriamente la respectiva autorizacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo. 3. Registro Obligatorio en un padrn. 4. El otorgamiento de Garantas especficas por parte de las empresas de servicios (especialmente Cartas Fianzas).

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5.

Registro obligatorio de los contratos de trabajo suscritos por las empresas de servicios con los trabajadores a destacar a las empresas usuarias.

III.- CLASES DE EMPRESAS DE INTERMEDIACIN LABORAL. Es necesario que todas las empresas de Intermediacin Laboral se constituyan como Personas Jurdicas, es decir, se rigen necesariamente por la normativa establecida en la Ley General de Sociedades, Ley No. 26887, o como Cooperativas de acuerdo al Texto Unico Ordenado de la Ley General de Cooperativas, aprobado por el Decreto Supremo No. 74-1990TR. Sea como Sociedad o Cooperativa, las empresas de Intermediacin Laboral tienen necesariamente como objeto social exclusivo la prestacin de servicios de intermediacin laboral. Las Empresas de Intermediacin Laboral se dividen en: 1. Empresas de Servicios Temporales: Son aquellas que destacan sus trabajadores a las empresas usuarias con el fin de realizar labores bajo la direccin de stas ltimas, pero para prestaciones de naturaleza ocasional y de suplencia. Es necesario establecer que antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, los servicios temporales no estaban necesariamente dirigidos a dichos contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, sino que estaba dirigido a las actividades que realizan las empresas usuarias. Bajo esta modalidad no se permite que los trabajadores destacados a la empresa usuaria supere el 20% de los trabajadores de la empresa que requiere los servicios temporales. Anteriormente, dicho lmite era del 50%. 2. Empresas de Servicios Complementarios: Son aquellas que destacan sus trabajadores para el desarrollo de actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de las empresas usuarias. No se establece lmite para la contratacin de trabajadores bajo esta modalidad. 3. Empresas de Servicios Especializados: Estn ocupadas a brindar servicios de alta especializacin con relacin a la empresa usuaria que contrata sus servicios. Al igual que la empresa de Servicios Complementarios, no se establece lmites para la contratacin de los

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trabajadores destacados. En esta modalidad la empresa usuaria no tiene facultad de direccin sobre las tareas que ejecuta los trabajadores destacados por la empresa de servicios especializados. Por su parte, las Cooperativas de Trabajo de Intermediacin Laboral tienen una clasificacin similar a las empresas de intermediacin laboral, con la nica diferencia que son Socios Trabajadores de las Cooperativas las que realizan las labores para las empresas usuarias que contratan los servicios de las Cooperativas.

IV.- LOS DERECHOS Y BENEFICIOS TRABAJADORES DESTACADOS.

LABORALES

DE

LOS

De acuerdo al Principio de Igualdad de Trato, los trabajadores destacados y socios trabajadores gozan de los derechos y beneficios laborales que la Legislacin Laboral de la Actividad Privada reconoce a los trabajadores dependientes. Este reconocimiento se encuentra recogido en el Art. 7 de la 1 Ley No. 27626 . Asimismo, el segundo prrafo del mismo Artculo 7 establece que los trabajadores destacados y socios trabajadores gozan de las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Dichos beneficios y condiciones de trabajo no son extensivas en el caso de trabajadores que tengan calificaciones personales o especiales (tales como el tiempo de servicios, la especializacin, la experiencia, etc.) V.- LAS OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS USUARIAS. La Ley No. 27626 establece una serie de obligaciones que las empresas usuarias deben observar para la contratacin de los servicios de las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores: 1. Solicitar la constancia de inscripcin vigente de las entidades en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediacin Laboral, para lo cual est obligada a contar con una

Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.

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copia de dicho Registro durante la vigencia del contrato que las vincule. En el caso de que operen sucursales, oficinas, centros de trabajo o en general, cualquier otro establecimiento de la empresa de Intermediacin Laboral, se debe requerir de sta la copia de la comunicacin a la Autoridad Administrativa correspondiente. 2. No contratar a empresas de Intermediacin Laboral que no cuenten con Registro en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediacin Laboral. 3. Incluir en el Contrato de Locacin de Servicios la descripcin de las labores a realizarse, fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o especializada del servicio, en relacin con el giro del negocio de la empresa usuaria. 4. Incluir en el Contrato de Locacin de Servicios los trminos o condiciones en que son contratados los trabajadores destacados por las empresas de Intermediacin Laboral. Si las empresas usuarias incumplen con dichas obligaciones sern consideradas Infracciones de Tercer Grado de acuerdo a la Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador.

VI.- LA FIANZA. Con el fin de que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, es obligaci n de las empresas de Intermediacin Laboral, como empleador 2 de stos, entregar una fianza . El Reglamento de la Ley No. 27626 establece los requisitos y condiciones 3 para el otorgamiento de la fianza. Lo ms importante respecto a la Fianza, es la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria frente a las obligaciones laborales de los trabajadores que son destacados a su centro de trabajo. En efecto, el artculo 25 de la Ley No. 27626 seala que En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, stas sern solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.
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Art. 24 de la Ley 27626. Arts. 17 al 26 del Decreto Supremo No. 03-04-TR.

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Esta responsabilidad no hace ms que revelar la importancia que tiene para el Estado Peruano el que las empresas participen en la proteccin de los derechos laborales de los trabajadores, en este caso de los trabajadores destacados, verificando que las empresas de Intermediacin Laboral cumplan con sus obligaciones y que finalmente, los trabajadores destacados no se vean perjudicados.

VII.- LA DESNATURALIZACIN INTERMEDIACIN LABORAL.

DE

LA

CONTRATACIN

DE

Debido a la posibilidad de contratar trabajadores que directamente no son contratados por la empresa usuaria, puede presentarse situaciones en las cuales se desnaturaliza la Intermediacin Laboral. En ese orden de ideas, no se puede dejar de mencionar que la anterior normativa sobre Intermediacin Laboral (Ttulo V del Decreto Supremo No. 003-97-TR, derogado por la Quinta Disposicin Complementaria Transitoria y Final de la Ley No. 27626) en la cual el lmite del 50% del personal de la empresa usuaria era en la prctica superado de manera alarmante, lo que deriv en que varias empresas tuvieran a muchos de sus trabajadores bajo intermediacin laboral, lo cual constituy una primera desnaturalizacin de dicho Sistema. En ese sentido, en atencin al recorte al 20% y con el agregado de que los servicios temporales slo son para los casos de contratos de naturaleza ocasional y accidental, el Estado debe poner mayor nfasis en el cumplimiento de las empresas usuarias para que se respete tales lmites. Otra forma de desnaturalizacin es cuando las empresas usuarias suscriben contratos de intermediacin laboral para realizar labores distintas a las de suplencia u ocasionalidad. La desnaturalizacin de los contratos de intermediacin laboral se produce cuando los trabajadores destacados realizan labores previstas en la Ley No. 27626, como por ejemplo: Trabajadores destacados que realizan labores relacionados con el giro de la empresa cuando en realidad, fueron contratados para servicios de limpieza (complementarios). La consecuencia de la desnaturalizacin de la Intermediacin Laboral es considerar a las empresas de servicios y a las empresas usuarias que incurran en tales infracciones como pasibles de ser multadas (Infracciones de Tercer Grado), pero lo ms importante, es considerar como vlido el

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vnculo laboral existen te entre los trabajadores destacados con las empresas usuarias.

VIII.-SERVICIOS QUE NO INTERMEDIACIN LABORAL.

SON

COMPRENDIDOS

COMO

DE

En primer lugar, debemos sealar que no es la Ley No. 27626, sino su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo No. 003- 2002-TR, el que seala los servicios que no son considerados como de Intermediacin Laboral, lo cual consideramos que es un error de tcnica legislativa, dado que debi haber sido la propia Ley la que establezca los servicios que no son Intermediacin Laboral, con el fin de evitar que una norma de menor nivel (como es un Reglamento) pueda desnaturalizar la Ley. Al margen de esta observacin, a la fecha se ha establecido en el Art. 4o. del Reglamento de la Ley No. 27626 una clasificacin de aquellos servicios que no son considerados como Intermediacin Laboral: 1. 2. 3. 4. 5. El Contrato de Gerencia; El Contrato de Obra; Los procesos de Tercerizacin Externa; El contrato que tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa (outsourcing) El servicio prestado por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

No se puede dejar de reconocer que esta clasificacin ha causado muchos problemas, sobre todo lo referente a la tercerizacin de servicios, debido a las recientes disposiciones tributarias sobre la Detraccin (o pago adelantado) del Impuesto General a las Ventas (I.G.V.), y que de acuerdo a la Resolucin No. 131-2003-SUNAT, incluido a las empresas de Intermediacin Laboral, lo cual ha originado que la SUNAT tenga su propia definicin sobre intermediacin laboral.

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La Resolucin No. 131-2003-SUNAT ha establecido que independientemente del nombre que le asignen las partes, los servicios temporales, complementarios o de alta especializacin prestados de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 27626 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, estn sujetos a la detraccin del I.G.V., an cuando el sujeto que presta el servicio sea distinto a los sealados en los artculos 11 y 12 de la Ley No. 27626 o no hubiera cumplido con los requisitos exigidos por sta para realizar actividades de intermediacin laboral4. Sin embargo, dicha Resolucin de SUNAT no ha contemplado lo expresado en el Art. 4 del Decreto Supremo No. 003-2002-TR, referido a que servicios no son considerados de Intermediacin Laboral, lo que en buena cuenta ha originado toda una controversia sobre qu empresas son o no empresas de intermediacin laboral.

IX.- EL OUTSOURCING Y LA INTERMEDIACIN LABORAL. No podemos concluir este artculo sobre la intermediacin laboral, sin mencionar al Outsourcing. Si pretendemos dar una definicin sobre el Outsourcing podemos empezar diciendo que es una palabra de origen ingls, que al ser traducido significa IMPLEMENTACIN DE FUENTES RECURSOS EXTERNOS, lo cual aplicado al mundo laboral, sera el acto mediante el cual una empresa contrata a un TERCERO (externo), para que realice un trabajo en el cual, ste est especializado. El Outosourcing tiene por lo menos dos objetivos fundamentales: 1. Buscar la reduccin de costos, con lo cual se evitara que las empresas adquieran algn tipo de activos fijos para infraestructura propia , Llegar a la maximizacin de sus beneficios y rendimientos, que les permitan el logro de sus objetivos y metas, en un nivel superior a su punto de equilibrio, o tambin llamado break-even.

2.

Otra definicin posible de Outsourcing, es una tcnica de administracin de recursos, que consiste en la transferencia a terceros, de ciertos procesos no principales, que NO forman parte del giro principal del
4

Art. 2.

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negocio, permitindose de esta forma- a la empresa contratante, la concentracin de su energa y recursos propios, en las actividades esenciales a fin de obtener la competitividad y resultados tangibles, no logrados hasta el momento. En el mundo empresarial, la palabra Outsourcing puede tener otras definiciones, que a continuacin sealamos: Como, la Sub -contratacin de servicios, que busca agilizar y economizar los procesos productivos (de la empresa), para el cumplimiento eficiente de los objetivos de la organizacin, de modo que la misma se centre en lo que le es propio. Aquella accin de acudir a una agencia exterior, que ejecute una funcin que anteriormente se realizaba dentro de la empresa, la cual (empresa contratante), en definitiva contrata un servicio producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la administracin o manejo de la prestacin del servicio; y donde la agencia exterior, actuar con plena autonoma, independencia y responsabilidad, para atender a sus diversos usuarios.

En el Per el outosouring no se encuentra prohibido, sino ms bien sealado de manera escueta en el artculo 4 del Reglamento de la Ley No. 27626, lo cual reiteramos no es lo ptimo, puesto que se debi normar de manera adecuada. La definicin de outsourcing se encuentra sealada en el artculo 4 de la norma precitada: Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa. Se ha buscado establecer diferencias entre la Intermediacin Laboral y la Tercerizacin. Consideramos necesario hacer un distingo referido al objeto de ambas instituciones. Mientras para la Intermediacin Laboral lo primordial es el destaque o suministro de personal para una empresa usuaria, la cual realizar las labores bajo su propia direccin y supervisin, para la Tercerizacin u Outsoucing el objeto principal es la PRESTACION DE UN SERVICIO, para lo cual debe tener un personal propio, el cual realizar las labores bajo su propia direccin y supervisin.

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Estas son las diferencias que hacen posible distinguir una de otra. Sin embargo, debemos admitir que dada la fragilidad del sistema de inspeccin con cuenta el Sector Trabajo podran presentarse casos de desnaturalizacin en la que una empresa que presta servicios de tercerizacin u outsourcing realmente est ocultando un servicio de intermediacin laboral. Ello, sin olvidar el problema que se ha originado con la vigencia del Sistema de Detraccin del I.G.V. lo cual ha podido verificarse en estas figuras de simulacin entre dichos sistemas. Se tiene aprobado un Proyecto de Ley por la Comisin de Trabajo del Congreso mediante la cual se eliminan los artculos 4 y 5 del Decreto Supremo No. 003-2002- TR, con lo que se incluira el outsourcing como una variedad de la Intermediacin Laboral. Esta solucin la consideramos conyuntural, porque conceptualmente s estn claramente diferenciadas. Sin embargo, el tiempo dir, en caso de aprobarlo el Pleno del Congreso, que ha sido correcto asumir tal situacin. Por otro lado, el Poder Ejecutivo tambin esta barajando una modificacin del Art. 4 del D.S. No. 003 -2002-TR en el sentido que se desea establecer una mayor claridad sobre las diferencias entre intermediacin laboral y tercerizacin de servicios. X.- A MANERA DE CONCLUSIN. La Intermediacin Laboral slo se desarrolla en supuestos especiales de contratacin: Temporalidad, Complementariedad y Especializacin. Ello responde a la necesidad de privilegiar la contratacin directa, es decir, la contratacin laboral entre el Empleador y el Trabajador. Lamentablemente, se ha dado en los ltimos tiempos un abuso sobre la contratacin de personal bajo estas modalidades al punto que se ha tenido que dar una nueva normativa mucho ms rgida (servicios temporales para contratacin de na turaleza accidental y suplencia) con el fin de encausar debidamente este sistema de contratacin. A raz de la implementacin del Sistema de Detraccin del I.G.V. para los servicios prestados por las empresas de Intermediacin Laboral, se ha originado todo un debate sobre la existencia de las empresas que prestan servicios de tercerizacin (outsourcing), debido a la existencia de casos de

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simulacin de empresas de outsourcing que en realidad prestaban servicios de intermediacin laboral. Estas simulacione s han provocado todo una preocupacin a nivel de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, con el fin de buscar la eliminacin del outsourcing o establecer una clara diferenciacin con la Intermediacin Laboral.

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