Conseil d'tat : Larbitrage et les personnes morales de droit public

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LE CONSEIL D'TAT ET LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

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Colloque du 30 septembre 2009 organis par la Chambre Nationale pour lArbitrage Priv et Public Intervention de M. Jean-Marc Sauv([1]), Vice-prsident du Conseil dEtat. Monsieur le ministre, Monsieur le prsident, Mesdames, Messieurs, Je souhaite vous entretenir d Une loi utile qui viendra dailleurs . Ainsi Voltaire qualifiait-il cet usage dont il avait constat lexistence en Hollande, obligeant deux hommes voulant plaider lun contre lautre aller dabord au tribunal des conciliateurs, galement appels faiseurs de paix , avant que la justice nait fait sa main ([2]). Larbitrage, pour le droit administratif, vient aussi dailleurs. Depuis lAntiquit grecque dont il semble tre issu([3]), on le trouve ainsi dans le droit des relations entre les Etats o labsence, pendant longtemps, de juridiction tablie, en a fait un mode usuel de rglement des diffrends. Mais son origine
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se situe, plus particulirement, dans le droit priv. Codifi en droit interne par les articles 1442 et suivants du code de procdure civile, il est un mode privilgi de rglement des litiges en matire commerciale, notamment au niveau international. Du fait de ces origines, et de sa nature mme de justice conventionnelle, larbitrage semble ainsi, par nature, tranger aux personnes publiques. Ltat du droit, affirm par lavis adopt par lassemble gnrale du Conseil dEtat le 6 mars 1986, est dailleurs en ce sens([4]) : en principe, les personnes publiques, y compris celles exerant une activit industrielle ou commerciale([5]), ne peuvent recourir larbitrage, ni par la voie du compromis, ni par celle de la clause compromissoire, ni pour les litiges de nature commerciale, ni pour ceux qui sont de nature administrative. Cet ailleurs dont parlait Voltaire nest pourtant pas synonyme dindiffrence, ni dincompatibilit. Nombreuses ont t, depuis 50 ans, les contributions qui ont plaid, des degrs divers et sous des formes varies, pour lintroduction de larbitrage en droit administratif. Je pense bien videmment, pour ne mentionner que deux dentre elles, ltude adopte par lassemble gnrale du Conseil dEtat le 4 fvrier 1993, Rgler autrement les conflits ([6]), qui proposait lextension du champ de larbitrage lensemble des marchs publics et, bien videmment, au rapport de 2007 du groupe de travail sur larbitrage prsid par le prsident Daniel Labetoulle la demande du garde des sceaux, M. Pascal Clment. Est-ce dire, comme Voltaire, que larbitrage fait partie de ces fruits que le droit administratif doit faire natre chez soi ([7]) ? Je le crois rsolument. Dune part, lextension de ce mode alternatif de rglement des diffrends rsulte aujourdhui dun besoin des personnes publiques auquel nous devons prter attention. Dautre part, la philosophie de larbitrage peut sans peine sadapter la nature des missions particulires assignes ces personnes.

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I. Lextension de larbitrage rsulte dun besoin des personnes publiques. La vie des personnes publiques est ancre dans lvolution de notre socit. A ct de la mise en uvre unilatrale de prrogatives de puissance publique, ces personnes ont dvelopp des activits qui touchent aux affaires au sens large du terme, et qui entranent des cooprations nombreuses, multiformes et de plus en plus approfondies entre le secteur public et le secteur priv, dont le contrat est lun des instruments principaux. Dans ce contexte, en particulier lorsque les personnes publiques et les personnes prives sont unies par des conventions de long terme, la protection de la confiance rciproque entre les parties rend ncessaire quelles puissent disposer de modes alternatifs de rglements des diffrends qui pourraient natre entre elles. La conciliation, la mdiation, la transaction et enfin larbitrage, reprsentent cet gard des voies quil est impratif dexplorer et de prolonger, en raison de leurs atouts, que noffre pas ncessairement le rglement contentieux classique des litiges. Sagissant plus particulirement de larbitrage, la souplesse et lexpertise technique, sont les deux premiers de ces atouts. Tant le principe du recours ce procd, que le choix des arbitres, ou les modalits de rglement dun litige par cette voie, bien quils se conforment des principes et obisse un cadre gnral fix par la loi ou le rglement, rsultent en effet dune commune volont des intresss. Larbitrage autorise le recours un tiers neutre, connu et apprci pour ses comptences techniques dans un domaine dtermin, la dcision duquel les parties choisissent de se conformer. Il nest, de plus, pas exclusif de lutilisation des autres modes de rglement des litiges. La clrit est le troisime avantage habituellement attribu au processus darbitrage. Celle-ci peut certes ntre que relative, mais le procd conventionnel qui permet le recours ce mode de rglement des conflits offre naturellement la possibilit de prvoir les dlais dans lesquels le ou les arbitres choisis, devront rendre leur dcision. Ce sont lvidence ces atouts qui ont conduit le
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lgislateur organiser en droit interne, depuis fort longtemps, des drogations ponctuelles la prohibition du recours larbitrage pour les personnes morales de droit public. Certaines ont vis des personnes publiques dtermines, comme la SNCF([8]), la Poste([9]), ou RFF([10]). Dautres drogations ont vis des matires, comme celle concernant les litiges ns de lexcution ou de linterprtation des contrats conclus pour la ralisation doprations dintrt national entre plusieurs personnes publiques et des entreprises trangres([11]), ou encore la drogation mentionne larticle L. 523-10 du code du patrimoine relative aux fouilles en matire darchologie prventive. Lexemple des contrats de partenariat est lui aussi rvlateur de cette volution du besoin pour les personnes publiques de recourir larbitrage dans des matires dtermines. Le Conseil dEtat, par sa dcision Sueur et autres du 29 octobre 2004([12]), a en effet considr que, compte tenu de la complexit de ces contrats([13]) rendant ncessaire la mise en place de modalits adaptes de rglement des litiges , lordonnance du 17 juin 2004 qui les crait avait pu droger au principe gnral du droit prohibant le recours larbitrage pour les personnes morales de droit public. Le droit international a lui aussi contribu de telles drogations. Outre le fait que le principe de prohibition de larbitrage pour les personnes publiques ne sapplique pas au rglement des litiges relatifs des contrats commerciaux internationaux de droit priv conclus avec des socits trangres([14]), des conventions particulires de rglement de litiges transfrontaliers ou internationaux ont prvu, depuis longtemps, le recours ce procd. Tel est le cas de la convention franco-italienne du 14 mars 1953 pour le tunnel du Mont-Blanc, du trait de Cantorbry du 12 fvrier 1986 concernant le tunnel sous la manche, ou encore de laccord du 6 mars 2007, relatif au muse universel dAbou Dabi([15]). Ces volutions attestent lintrt vident des personnes publiques pour larbitrage, auquel il est, selon moi, ncessaire de rpondre. Elles sont le signe quil est aujourdhui temps de leur ouvrir plus largement ce mode alternatif de rglement des diffrends ce, dautant plus que larbitrage peut sadapter la nature particulire des missions assignes ces personnes.
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II. Larbitrage peut sadapter la nature particulire des missions assignes aux personnes publiques. Selon quelles modalits tendre le champ de larbitrage aux personnes publiques ? Faut-il, comme le souhaitent certains auteurs([16]), supprimer purement et simplement les rfrences aux personnes publiques contenues dans larticle 2060 du code civil ? Faut-il adapter ces personnes les dispositions du code de procdure civile qui rgissent larbitrage de droit priv([17]) ? Faut-il crer un droit de larbitrage spcialis pour les personnes publiques([18]) ? La question mrite, tous le moins, dtre dbattue, et lobjet mme des travaux de ce colloque est de tenter dy apporter des rponses concrtes. Je me bornerai pour ma part tracer quelques grandes lignes qui dcoulent ncessairement de la mission fondamentale, la plus essentielle, assigne aux personnes publiques : garantir le respect de lintrt gnral et le bon fonctionnement des services publics. Larbitrage doit en effet tenir compte de la nature particulire de cette mission. Cela implique en premier lieu quil ne puisse amener confier un juge autre qutatique, et spcialement le juge administratif, le contentieux de lannulation ou de la rformation des actes unilatraux dicts par ces personnes. Au-del, le champ de larbitrage peut sans aucun doute faire lobjet de discussions, mme si la solution prconise par le rapport du groupe de travail, consistant ouvrir celui-ci toutes les personnes morales de droit public pour lensemble des litiges ns dun contrat et opposant les parties ce contrat([19]), a selon moi le mrite de la clart et de la simplicit. Larbitrage doit galement, en second lieu, garantir aux personnes publiques que le rglement des litiges par cette voie prservera les principes fondamentaux qui sont inhrents leur existence et leur fonctionnement. La possibilit de conclure une clause compromissoire, par exemple, doit tre assortie de garanties permettant de sauvegarder la fois la libert contractuelle, mais aussi
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lgalit devant la commande publique et mme la meilleure scurit juridique([20]). La rgle habituelle de discrtion que connat le droit priv en matire darbitrage doit, elle aussi, se concilier avec le principe de transparence applicable aux personnes publiques, et avec la possibilit pour lensemble des contribuables de contrler le bon usage des deniers publics. Si la confidentialit de linstruction et le secret du dlibr doivent tre maintenus, la sentence arbitrale elle-mme doit, tout le moins, tre rendue publique et tre librement accessible tous les citoyens. Larbitrage doit ensuite tre assorti des garanties inhrentes sa nature juridictionnelle, plus forte raison ds lors quil implique une ou plusieurs personnes morales de droit public, pour lesquelles la rgle de droit est, de manire gnrale, dordre public. Sil me parat souhaitable et conforme lesprit de ce procd que larbitre ait plnitude de juridiction, les modalits de son choix doivent permettre dassurer que ce tiers reste neutre et impartial et, incidemment, que la rmunration de son intervention reste dans les limites dune saine gestion publique. Le recours des institutions offrant dj des services darbitrage, ainsi que llaboration de rgles-types et de barmes pour la rmunration des arbitres, comme le proposait le groupe de travail, me parat mme de conforter lacculturation de ce procd dans la sphre publique, tout en offrant la mme thique et les mmes fins que la justice tatique. Lintrt public commande, enfin, que les parties puissent se reposer sur un juge dappui disposant de larges comptences pour les aider, et que la sentence arbitrale puisse faire lobjet dun contrle approfondi et efficace de la part dune juridiction, tant sur la procdure que sur le fond. Je nai pas de doute quant au caractre raisonnable de ces grandes lignes, et de ce quelles ne vont pas au-del de ce qui est indispensable aux personnes publiques pour mettre en uvre sereinement leurs missions dintrt gnral, tout en permettant quelles aient recours ce procd. Lutilisation de larbitrage est, pour elles, une ncessit : il nous appartient de concevoir des solutions concrtes et raisonnables en ce sens. Gageons que ce colloque puisse faire mentir Ren David, en permettant une analyse dpassionne de larbitrage, o
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la raison comptera autant et plus que les sentiments([21]). Il permettra dapprofondir notre rflexion sur lensemble des questions que posent larbitrage et les autres modes alternatifs de rglement des litiges. Je remercie les organisateurs, les intervenants et les mcnes de cette manifestation et je forme son intention des vux de russite.

([1])

Texte crit en collaboration avec M. Timothe Paris, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative dappel, charg de mission auprs du Vice-prsident du Conseil dEtat.
([2])

Voltaire, Fragment dune lettre sur un usage trs utile tabli en Hollande, 1742.
([3])

Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier Alain Pellet, Droit international public, LQDJ, 6me dition, n12.
([4])

CE avis n339710 du 6 mars 1986, EDCE 1987, n38, p. 178 : il rsulte des principes gnraux du droit public franais, (), que les personnes morales de droit public ne peuvent pas ses soustraire aux rgles qui dterminent la comptence des juridictions nationales en remettant la dcision dun arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties
([5])

CE, Ass., 13 dcembre 1957, Socit nationale de vente des surplus, p. 677, concl F. Gazier.
([6])

Conseil dEtat, Rgler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matire administrative, 4 fvrier 1993.
([7])

Voltaire, Fragment dune lettre sur un usage trs utile tabli en Hollande, 1742, prcit.
([8]) ([9])

Loi n82-1153 du 30 dcembre 1982, article 25. Loi n90-568 du 2 juillet 1990, article 28.
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([10]) ([11]) ([12])

Loi n97-135 du 13 fvrier 1997, article 3. Loi n86-972 du 19 aot 1986, article 9.

CE, 7/2 SSR, 29 octobre 2004, Sueur et autres, n269814, 271119, 271357, 271362, rec., concl. D. Casas.
([13])

Tenant notamment au caractre global de la mission confie au cocontractant de ladministration, la dure des engagements souscrits et aux mcanismes de financement mettre en uvre.
([14])

Voir par ex TC, 19 mai 1958, Socit Myrtoon Steamship, p. 473, Cass, civ, 1ere, 2 mai 1966, Galakis, et Convention europenne du 21 avril 1961 sur larbitrage commercial international, publie par dcret du 26 janvier 1968.
([15])

Accord publi par le dcret n 2008-879 du 1er septembre 2008. Article 18 : Les diffrends entre lAgence et la Partie mirienne relatifs aux prestations ralises par lAgence, aux versements qui lui sont dus, lapplicabilit ou linterprtation de la convention particulire prvue larticle 2 du prsent accord et relative aux services de conseil que lAgence fournit la Partie mirienne sont soumis arbitrage .
([16])

Thomas Clay, Arbitrage pour les personnes morales de droit public : le grand bazar ! , in chronique de droit de larbitrage n2, Petites affiches, 25 mars 2008 n60, p. 3.
([17])

Ce qui correspond plutt aux propositions de ltude du Conseil dEtat de 1993.

([18])

Ce qui correspond plutt lorientation du groupe de travail sur larbitrage.

([19])

Hormis les litiges relatifs lexcution des contrats de louage de services.

([20])

Le rapport du groupe de travail sur larbitrage prconise que la clause compromissoire fasse lobjet dune dlibration distincte de la part des organes dlibrants des
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collectivits publiques qui en comprennent un, et que sa ngociation nintervienne quaprs le choix de lattributaire du contrat par la collectivit publique.
([21])

Ren David, Larbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1982, n58 : larbitrage ne peut tre entirement dpassionn car il se situe sur un plan o les sentiments comptent autant et plus que les raisons .

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