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DOC

Larbitrage dinvestissement : entre contrat et trait entre intrts privs et intrt public
Gabrielle Kaufmann-Kohler

1.

Un sujet en quatre temps

Jaborderai notre sujet de ce soir l a r b i t r a g e d i n v e s t i s s e m e n t contrat et trait, entre intrt public et intrts privs en quatre temps : tout dabord, je donnerai deux illustrations pour planter le dcor. En deuxime lieu, je rappellerai quelques donnes de base concernant larbitrage en matire dinvestissements trangers 1. Troisimement,

jajou terai certains dveloppements et difficults rcents et enfin, en quatrime et dernier lieu, jaborderai quelques perspectives.

Texte dune confrence prononce le 24 juin 2004 au Centre libanais darbitrage Beyrouth. Les paroles introductives ne sont pas reproduites ici ; le style oral a t conserv ; des titres ont t ajouts, de mme que quelques notes de bas de page pour la meilleure information du lecteur intress. Professeur lUniversit de Genve, avocat associe du cabinet Schellenberg Wittmer Genve, Prsidente de lAssociati on suisse de larbitrage (ASA). Sur larbitrage dinvestissement, voir en particulier, Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge 2001; Lucy Reed/ Jan Paulsson/ Nigel Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, La Haye, Londres, New York, 2004, p.8. ; Emmanuel Gaillard, La jurisprudence du CIRDI, Paris 2004 ; Walid Ben Hamida, Larbitrage transnational unilatral. Rflexions sur une procdure rserve linitiative dune personne prive contre une personne publique, thse Paris II, 2003.

2.

Deux illustrations

Un investisseur nord-amricain, entreprise de construction, conclut un contrat de concession avec le gouvernement vnzulien. La concession vise la reconstruction dune autoroute et dun viaduc qui relient le port principal du pays et laroport international la capitale Caracas. Aprs la phase de construction, la concession prvoit lexploitation pendant trente ans. Il sagit dun contrat classique BOT build, operate, transfer. La construction doit tre partiellement finance par les pages encaisss par le concessionnaire, lesquels doivent tre progressivement augments. Le contrat contient une clause darbitrage CIRDI2. Linvestisseur cre une socit locale et prend possession de lautoroute existante, alors que le gouvernement annonce laugmentation des pages. Cest l que les choses se gtent. Lannonce provoque un vritable soulvement populaire ; des camionneurs bloquent laccs lautoroute et ainsi tout lapprovisionnement de la capitale. Le gouvernement fait appel la garde nationale, qui observe les vnements sans intervenir. Aprs trois jours de paralysie, le gouvernement bat en retraite, renonce augmenter les pages, et tout rentre dans lordre. En apparence seulement, car les travaux ne dmarrent pas. Linvestisseur attend des temps meilleurs. Ne les voyant pas venir, il perd patience et dpose une requte darbitrage

Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements, ICSID en anglais, cr par la Convention (de Washington) pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants dautres Etats (ci-aprs Convention CIRDI). Le texte de la Convention est disponible sur le site web du CIRDI www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm.

auprs du CIRDI rclamant des dommages-intrts pour inexcution du contrat, le remboursement des frais exposs et le gain manqu sur toute la priode de la concession3.

La seconde illustration concerne un projet de construction et dexploitation dune centrale lectrique en Turquie. Le gouvernement turc signe un contrat avec linvestisseur tranger, galement amricain. Le contrat est approuv par linstance comptente, le Danistay, juridiction administrative. Certains termes tels la capacit et le prix de la centrale, continuent toutefois faire lobjet de discussions. Les ngociations se prolongent sans aboutir la mise en uvre du projet. nouveau, linvestisseur dpose une requte darbitrage auprs du CIRDI4. Cette fois-ci et cest l la diffrence par rapport la premire illustration la requte est fonde sur le trait bilatral dinvestissement conclu entre la Turquie et les Etats-Unis. En effet, le contrat ne comprend pas de clause arbitrale. Le trait dinvestissement permet toutefois un investisseur de recourir larbitrage CIRDI. Dans sa requte, la socit amricaine fait valoir quelle a fait un investissement protg par le trait, que le gouvernement a viol le trait, et que cette violation donne droit indemnisation. Voil pour les illustrations.

Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela. dcision sur comptence du 27 septembre 2001 et sentence finale du 23 septembre 2003, www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm. La confrencire tait arbitre dans cette procdure. Il va sans dire quelle ne rvle ici aucun fait qui ne soit connu par la publication des sentences. PSEG Global Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ilgin Elektrik retim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey. La dcision sur comptence a t rendue le 4 juin 2004 et est publie in International Law in Brief, www.asil.org/ilib/psegdecision.pdf. La confrencire tant arbitre dans cette procdure, il va sans dire quelle ne rvle ici aucun fait qui ne soit connu par la publication de la dcision sur comptence, et nexprime aucune opinion personnelle.

3.

Rappel de quelques donnes essentielles

Poursuivons maintenant avec notre deuxime aspect, le rappel de quelques donnes essentielles pour la bonne comprhension des enjeux. Dans le cadre de ce rappel, quelques mots dabord sur lobjet et la dlimitation de larbitrage dinvestissement, puis quelques caractristiques de larbitrage CIRDI, arbitrage dinvestissement par excellence.

3.1 Objet et dlimitation

Commenons

donc

par

lobjet

et

la

dlimitation

de

larbitrage

dinvestissement. Larbitrage dinvestissement, pourquoi ? Dans les annes cinquante, pour favoriser le dveloppement des pays non industrialiss, il sest avr ncessaire de crer des conditions-cadre afin que les capitaux trangers affluent. Il fallait promouvoir les investissements et, pour cela, donner confiance aux investisseurs et scuriser leurs apports. Dans ce but, on peut bien sr accorder des garanties contractuelles ou financires. Toutefois, quand celles-ci chouent, le litige est invitable. Pour scuriser rellement linvestissement, il faut encore mettre disposition un mcanisme fiable de rglement des diffrends.

Quel mcanisme envisager ? Le recours aux tribunaux tatiques nest pas satisfaisant. A tort ou avec raison, linvestisseur tranger craindra la partialit des tribunaux de lEtat-hte. Quant ceux de lEtat de

linvestisseur, le gouvernement-hte ne souhaitera pas se soumettre la juridiction dun autre Etat. La justice tatique tant carte, reste larbitrage. On pourrait concevoir un arbitrage local dans le pays-hte, mais il est peu probable quil offre la scurit ncessaire. On se tournera alors trs naturellement vers larbitrage international. On pourrait penser un arbitrage international men dans un lieu neutre, dont la lgislation rgirait larbitrage. Mieux encore, on peut concevoir un arbitrage rellement international, dtach de tout droit national comme de toute juridiction nationale. Cest cette ide dun arbitrage rellement international qui a inspir la Convention CIRDI conclue en 1965, entre en vigueur en 1966. ce jour, 154 Etats lont signe, 140 lont ratifie, parmi lesquels on se rjouit de trouver depuis peu le Liban5.

Mais larbitrage selon la Convention CIRDI nest pas le seul type darbitrage international dinvestissement. Il y en a dautres. Ainsi notamment larbitrage selon le mcanisme supplmentaire du CIRDI qui permet de recourir la procdure du Centre, alors mme que les conditions contraignantes de comptence tenant la nationalit quimpose la Convention, ne sont pas remplies. Par ailleurs, certains contrats dinvestissements comprennent des clauses darbitrage classiques,

notamment des clauses darbitrage selon le Rglement CCI ou selon le Rglement darbitrage CNUDCI. Le tribunal des diffrends irano-amricains cr la suite de la rvolution iranienne et des accords dAlger de 1981 est

Ltat des ratifications est disponible www.worldbank.org/icsid/constate/constate.htm.

sur

le

site

web

du

CIRDI

un autre exemple de mcanisme darbitrage dinvestissement, exemple prcieux, ayant donn lieu une trs riche pratique tant en matire de procdure que de droit de fond.

Depuis une dizaine dannes, larbitrage dinvestissement connat une volution fulgurante due un nouveau dveloppement : la conclusion de traits dinvestissements. Il peut sagir de traits bilatraux qui garantissent linvestissement, interdisent lexpropriation sauf indemnit et prvoient la possibilit pour tout investisseur dinstaurer un arbitrage contre lEtat-hte. Linvestisseur a gnralement le choix entre diffrents mcanismes darbitrage, savoir principalement larbitrage selon la Convention ou le mcanisme supplmentaire CIRDI, larbitrage selon le Rglement CNUDCI ou encore selon le Rglement CCI. En ltat, on compte environ 2200 traits bilatraux dans le monde. Le Liban en a conclu une quarantaine6.

Il peut galement sagir de traits multilatraux qui contie nnent des clauses darbitrage semblables celles des conventions bilatrales. Les principaux de ces traits sont lALENA, ou NAFTA en anglais, entre les Etats-Unis, le Canada et le Mexique, qui ouvre la voie de larbitrage selon le mcanisme

Une compilation de traits bilatraux dinvestissement est disponible sur le site web de la Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement (CNUCED), UNCTAD en anglais, CNUDCED, www.unctad.org/ (lien direct pour la compilation, www.unctad.org/Templates/StartPage.asp?intItemID=2310&lang=1.

supplmentaire CIRDI ou selon le Rglement CNUDCI7, de mme que la Charte de lnergie, qui permet notamment daccder larbitrage CIRDI8.

3.2 Caractristiques de larbitrage CIRDI

Cela nous amne au second volet de cette deuxime partie, savoir le rappel des principales caractristiques de larbitrage selon la Convention CIRDI.

Larbitrage selon la Convention CIRDI nest soumis aucune loi nationale darbitrage9. En dautres termes, il na pas de lex arbitri nationale. Il est exclusivement rgi par la Convention CIRDI, de mme que par le Rglement darbitrage labor par le CIRDI. Cette absence de soumission au droit national signifie galement que les tribunaux locaux nont pas comptence pour intervenir en qualit de juge dappui ou de contrle de larbitrage. Il sagit du seul systme darbitrage dinvestissement

compltement isol du droit et des tribunaux nationaux.

Voir larticle 1120 (1) du chapitre 11 ALENA: 1. Sauf dispositions de l'annexe 1120.1 et condition que six mois se soient couls depuis les vnements qui ont donn lieu la plainte, un investisseur contestant pourra soumettre la plainte l'arbitrage en vertu : a) de la Convention CIRDI, condition que la Partie contestante et la Partie de l'investisseur soient parties la Convention; b) du Rglement du mcanisme supplmentaire du CIRDI, condition que la Partie contestante ou la Partie de l'investisseur, mais non les deux, soit partie la Convention CIRDI; ou c) des Rgles d'arbitrage de la CNUDCI. Larbitrage selon la Convention CIRDI nest pas utilis, le Canada et le Mexique ntant pas parties la Convention. Art. 26 (4) Charte de lnergie, qui permet aussi larbitrage selon le Rglement CNUDCI ou le Rglement de la Chambre de commerce de Stockholm. Lucy Reed/ Jan Paulsson/ Nigel Blackaby, op. cit. note 1, p. 8.

Pour que la comptence du tribunal arbitral soit tablie, trois conditions numres larticle 25 de la Convention doivent tre remplies. Premirement, lexigence de nationalit : le litige doit opposer un Etat contractant au ressortissant dun autre Etat contractant. Il est frquent que des ressortissants dun Etat tranger fondent une socit locale qui constituera le vhicule de linvestissement. Pour cette hypothse, la Convention admet quune personne morale ressortissante de lEtat-hte puisse tre traite comme une ressortissante trangre condition que les parties soient convenues de la traiter comme telle compte tenu du fait quelle est contrle par des intrts trangers10.

La deuxime condition que larticle 25 pose la comptence est celle de linvestissement. La Convention ne donne pas de dfinition de

linvestissement. Gnralement, on considre quun investissement doit comprendre cinq lments : une contribution en argent ou en biens ; un retour en termes de profits ; un risque pris par les deux contractants; une certaine dure ; enfin, lopration doit revtir une certaine importance pour le dveloppement de lEtat-hte. Les travaux prparatoires contenaient une dfinition fixant la dure minimale de linvestissement cinq ans. Cette dfinition na pas t reprise dans le texte final. Elle donne toutefois un ordre de grandeur utile pour linterprtation de larticle 25.

Les domaines possibles dinvestissement sont multiples et varis : concessions minires, ptrolires ; concessions de distribution deau ou
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Art. 25 (2)(b) Convention CIRDI.

dlectricit ; projets industriels de production de biens ; projets de fourniture de services, tels transports, administration dinfrastructures, traitement dordures, gestion de complexes hteliers, construction, services bancaires et financiers. Ce sont l quelques exemples puiss dans la jurisprudence du CIRDI11.

La troisime et dernire condition de la comptence dun tribunal arbitral selon la Convention CIRDI se trouve tre le consentement des parties. Dans le cadre dun contrat dinvestissement, le consentement est manifest par la clause arbitrale intgre au contrat.

En matire darbitrage fond sur un trait, la jurisprudence considre que la disposition du trait prvoyant le recours larbitrage constitue loffre darbitrer exprime par lEtat12. Quant linvestisseur, il donne son consentement par le dpt de la requte darbitrage auprs du CIRDI. Si la construction contractuelle du consentement est sauvegarde, en tous cas en apparence, il est indniable que nous nous loignons ici

considrablement du fondement consensuel classique de larbitrage commercial.

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Voir aussi, Schreuer, op. cit. note 1, pp. 138ss, nos. 119ss. Not. Asian Agricultural Products Ltd v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID reports, vol. 4, pp. 246ss, no. 2; American Manufacturing & Trading, Inc. v. Zaire, ICSID Reports, vol. 5, pp. 11ss, nos. 5.19ss. Sur ce sujet, voir aussi Schreuer, op. cit. note 1, pp. 210ss, nos. 285ss.

La procdure devant le tribunal arbitral est rgie par la Convention et le Rglement darbitrage CIRDI13. Elle ressemble beaucoup une procdure standard dans un arbitrage commercial international. A deux principales diffrences prs : il ny a pas de juge local dappui et les parties renoncent sadresser aux tribunaux tatiques pour obtenir des mesures

provisoires14.

Quel est le droit applicable au fond du litige ? La question est rgie par larticle 42 de la Convention CIRDI. Il faut distinguer larbitrage fond sur un contrat et larbitrage fond sur un trait. Dans le premier, le droit applicable est dtermin par llection de droit des parties incorpore au contrat et, en labsence dlection, par le droit national du pays-hte. En dclarant applicable le droit de lEtat-hte de linvestissement, la Convention met en uvre le principe de proximit du droit international priv, selon lequel une situation est rgie par le droit avec lequel elle prsente les liens les plus troits. Jusque-l rien de trs particulier. Mais larticle 42 de la Convention prvoit encore que le tribunal appliquera les principes de droit international en la matire . Quel est le rle du droit international ? Quelles en sont les sources ? La jurisprudence arbitrale a mis en lumire un double rle, complmentaire et correcteur15. Ainsi, le droit international comble les

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Art. 44 Convention CIRDI. Art. 26 et 47 Convention CIRDI et art. 39 Rglement darbitrage CIRDI. Klckner Industrie-Anlagen GmbH v. United Republic of Cameroon, dcision sur annulation rendue le 3 mai 1985, ICSID Reports, vol. 2, pp. 95ss, no. 69 (extraits en franais publis au Journal du droit international (Clunet), vol. 114, no. 1, pp. 163ss (1987)) ; Amco Asia Corp. v. Republic of Indonesia, dcision sur annulation rendue le 16 mai 1986, ICSID Reports, vol. 1, pp. 509ss, nos. 20-22 (extraits en franais publis au Journal du droit international (Clunet), vol. 114, no. 1, pp. 175ss (1987).

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lacunes du droit national et en corrige le rsultat si ce dernier lui est contraire. Ce rle sexerce que le droit national ait t lu par les parties ou dsign par un rattachement objectif.

Quant aux sources, ce sont celles qui sont numres dans le Statut de la Cour internationale de justice avec les adaptations requises par la nature de larbitrage dinvestissement16. Il sagit des traits, notamment des traits dinvestissement ; du droit international coutumier, qui impose par exemple quune expropriation ne peut avoir lieu que contre indemnisation full, prompt, and effective , pour reprendre la formule consacre ; ainsi que des principes gnraux du droit, qui comprennent parmi dautres la rgle pacta sunt servanda, lexceptio non adimpleti contractus, linterdiction de se contredire au dtriment dautrui, et linterdiction de lenrichissement illgitime. Au titre des sources, on compte galement la jurisprudence internationale, celle de la Cour internationale de justice, de la Cour de justice des Communauts et europennes, de la Cour europenne des droits de lhomme, du Tribunal des diffrends irano-amricains, et des sentences CIRDI. Enfin, la doctrine peut aussi constituer une source de droit international.

Larticle 42 de la Convention CIRDI a t conu pour des arbitrages fonds sur un contrat, une poque o lon nimaginait mme pas quun arbitrage puisse se baser uniquement sur un trait. Voil pourquoi son libell nest
16

Rapport des administrateurs sur la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants dautres Etats, paragraphe 40, www.worldbank.org/icsid/basicdorfra/partB.htm.

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pas adapt cette dernire catgorie darbitrage. Toutefois, une interprtation raisonnable mne conclure que le droit matriel applicable dans un arbitrage fond sur un trait est constitu du trait lui-mme, interprt selon la Convention de Vienne sur les traits, et par le droit international, dont je viens de dcrire les sources. Que reste-t-il du droit national du pays-hte ? Comme la montr le dbat autour dune rcente dcision sur requte dannulation dune sentence CIRDI17, la question est ouverte18. Quelle que soit la rponse, dans la majorit des cas les solutions driveront directement du trait.

Poursuivons sur les caractristiques de larbitrage CIRDI en abordant les voies de recours contre la sentence. Cest l que le dtachement du droit national est le plus vident. Il ny a pas de recours devant les tribunaux tatiques19. La Convention prvoit un mcanisme interne20. Les demandes dannulation sont portes devant un comit ad hoc de trois membres nomms par le CIRDI.

Les griefs sont numrs larticle 52 de la Convention. Ils comprennent la constitution irrgulire du Tribunal (qui na jamais t invoque ce jour)21, la violation dune rgle fondamentale de procdure, la corruption du
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Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, dcision sur annulation du 5 janvier 2002, ICSID Reports, vol. 6, pp. 129ss. Voir Emmanuel Gaillard, Yas Banifatemi (d.), Annulment of ICSID Awards, IAI Series on International Arbitration no 1, New York 2004. Emmanuel Gaillard, Yas Banifatemi, The meaning of andin Article 42(1), second sentence, of the Washington Convention: The role of international law in the ICSID choice of law process, ICSID Review, 2004, pp. 375-411.] Art. 53 Convention CIRDI. Art. 52 Convention CIRDI. Christoph H. Schreuer, Three Generations of ICSID Annulment Proceedings, in Annulment of ICSID Awards, op. cit. note 18, p. 22.

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Tribunal (jamais invoque non plus)22, lexcs de pouvoir manifeste et le dfaut de motif. Lexcs de pouvoir manifeste vise tant la dcision sur comptence que la dcision sur le fond. En effet, un tribunal qui statue sans tre comptent excde manifestement son pouvoir23. De faon similaire, les arbitres qui nappliquent pas le systme juridique dsign par larticle 42 de la Convention pourraient selon les circonstances commettre un excs de pouvoir24. En revanche, tel nest pas le cas sils commettent simplement une erreur dans lapplication du droit25. Quant au dfaut de motifs, il est ralis lorsque le tribunal arbitral ne traite pas dune question essentielle ou adopte des motifs contradictoires26. Les premires dcisions dannulation27 avaient suivi une ligne assez svre que des comits ad hoc ont plus rcemment rectifie28. Les motifs sont suffisants ds lors que le lecteur de la dcision est mme de suivre le raisonnement du tribunal29. Si des maillons du raisonnement manquent, le comit ad hoc peut complter la dcision sans avoir lannuler30.

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Schreuer, loc. cit. Gabrielle Kaufmann-Kohler, Annulment of ICSID Awards in Contract and Treaty Arbitration: Are There Differences?, in Annulment of ICSID Awards, op. cit., note 18, p. 195 et pp. 197ss. Schreuer, op. cit. note 1, pp. 944 ss. et rf. Schreuer, op. cit. note 1, pp. 947 ss. Not. Compaa de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic , dcision sur annulation du 3 juillet 2002, nos. 64 et 65 www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm. Amco Asia et Klckner, note 15. Wena, note 17. Maritime International Nominees Establishment v. Guinea, dcision sur annulation du 22 dcembre 1989, ICSID Reports, vol. 4, pp. 79ss, no. 5.09 ; W ena, note 17, pp. 129ss, nos. 75ss. Wena, note 17, pp. 129ss, no.83.

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La dernire caractristique de larbitrage CIRDI tient lexcution des dcisions. Dans la Convention, les Etats contractants sengagent reconnatre une sentence CIRDI au mme titre quun jugement local31. Les sentences CIRDI chappent donc la ncessit dun exequatur au sens de la Convention de New York. Elles font directement lobjet dune procdure dexcution force.

Voil qui clot le descriptif des caractristiques essentielles de larbitrage CIRDI et nous mne notre troisime tape cherchant dgager les dveloppements et difficults actuels.

4.

Dveloppements et difficults

Inutile de le nier : les difficults sont nombreuses. Aprs certaines questions de technique juridique, jen slectionnerai trois : la transparence, la lgitimit et la cohrence.

4.1 Quelques aspects de technique juridique

Auparavant, quelques mots des difficults de technique juridique. Elles tiennent essentiellement la dfinition de la comptence du tribunal arbitral et la juxtaposition des fondements des demandes, fondements contractuels et conventionnels.
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Art. 54 (1) Convention CIRDI.

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Examinons tout dabord la comptence et prenons pour exemple le trait entre le Liban et la France, qui offre linvestisseur le recours larbitrage CIRDI dans les termes suivants :

Tout diffrend relatif aux investissements entre lune des Parties contractantes et un investisseur de lautre Partie contractante est rgl lamiable entre les deux parties concernes. Si un tel diffrend na pas pu tre rgl dans un dlai de six mois partir du moment o il a t soulev par lune ou lautre des parties au diffrend, il est soumis la demande de lune ou lautre des parties au diffrend larbitrage du Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements (C.I.R.D.I), cr par la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants dautres Etats, signe Washington le 18 mars 1965 .

Outre les conditions dinvestissement et de nationalit remplir tant selon le trait bilatral que selon la Convention CIRDI, vous vous souviendrez quil faut le consentement. Loffre darbitrer de lEtat se manifeste par la disposition cite elle-mme. Lacceptation de linvestisseur sexprime par laction de dposer une requte darbitrage32.

La disposition prvoit encore un dlai de carence de six mois aprs la premire tentative de rglement lamiable et lintroduction de larbitrage. Quid si le dlai nest pas respect ? Gnralement, la comptence est admise malgr le non-respect, soit parce que le dlai est considr comme un dlai dordre naffectant pas la comptence, soit parce quil est

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American Manufacturing & Trading, Inc. v. Zaire , note 12, pp. 11ss, no. 5.23. Voir aussi Schreuer, op. cit. note 1, p. 218, no. 303.

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dmontr que les tentatives transactionnelles auraient de toute manire chou33.

La clause prcite du trait franco-libanais est simple. Il y en a de plus complexes. Prenons pour illustration le trait entre le Liban et le Canada, qui en son article XII prvoit le rglement lamiable, puis, aprs un dlai de six mois, le choix pour linvestisseur entre larbitrage CIRDI34 ou larbitrage ad hoc CNUDCI, condition que linvestisseur ait renonc toute autre procdure, notamment toute procdure devant les juridictions locales.

Certains autres traits connaissent galement cette alternative, mais larticulent de manire un peu diffrente. Ainsi en vertu du trait LibanGuine, linvestisseur a le choix entre les juridictions locales, larbitrage CIRDI ou larbitrage CNUDCI. Cependant, une fois le choix opr il devient irrvocable. Cest la clause dite de la fork in the road, ou, dans une traduction un peu maladroite, de lembranchement dans le chemin. Lintrt des clauses de renonciation ou fork in the road est dviter des procdures parallles avec les risques considrables de double recouvrement de la crance ou de dcisions contradictoires.

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P. ex. SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, dcision sur comptence du 6 aot 2003, no. 184, www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm; Ethyl Corporation v. The Government of Canada, dcision sur comptence du 24 juin 1998, nos. 84ss, www.naftaclaims.com/. Le Canada ntant pas partie la Convention CIRDI, il sagira de larbitrage selon le mcanisme supplmentaire CIRDI.

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Autre difficult technique : la clause de la nation la plus favorise. Beaucoup de traits garantissent linvestisseur de lautre Etat le mme traitement quaux investisseurs de la nation la plus favorise. Cela sapplique bien sr la protection matrielle. Cela sapplique-t-il aussi en matire de procdure ? Peut-on par exemple faire valoir une demande sur la base dun trait bilatral qui conditionne le recours larbitrage lpuisement des voies internes sans puiser ces voies au motif que lEtathte dfendeur nimpose pas une telle exigence aux nationaux dEtats-tiers plus favoriss ? Au terme dune discussion approfondie, un tribunal CIRDI a rpondu par laffirmative dans une affaire visant lEspagne35.

Les choses se compliquent encore quand larbitrage est fond tant sur un trait que sur un contrat. A titre dexemple, on citera laffaire Vivendi c. Argentine, dont la sentence a fait lobjet dune annulation36. Imaginons que le contrat comprenne une clause dlection de for des juridictions locales ou encore une clause darbitrage local. En principe, les prtentions contractuelles suivent la clause de rglement des diffrends du contrat, alors que les demandes conventionnelles peuvent faire lobjet de larbitrage institu par le trait. Plusieurs sentences de mme que la dcision dannulation Vivendi ont maintenant bien tabli la distinction entre les
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Voir Emilio Augustn Maffezini v. The Kingdom of Spain, sentence sur comptence du 25 janvier 2000, nos. 38-64 ; www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm; pour une discussion de cette dcision, voir Francisco Orrego Vicua, Bilateral Investment Treaties and the MostFavored-Nation Clause: Implications for Arbitration in the Light of a Recent ICSID Case, in Gabrielle Kaufmann-Kohler/ B. Stucki (d.), Investment Treaties and Arbitration, ASA Special Series No. 19, 2002, pp. 133ss. Compaa de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic , note 26. sentence du 21 novembre 2000, et dcision sur annulation du 3 juillet 2002, www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm.

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demandes conventionnelles et les demandes contractuelles et ses consquences sur la comptence.

Une difficult vient toutefois se greffer sur cette distinction lorsque le trait comprend une disposition dite umbrella clause, ou si vous prfrez une clause du parapluie. Quest-ce que le parapluie en loccurrence ? La clause parapluie intgre dans un certain nombre de traits dispose que chaque Etat contractant respectera ses obligations lgard des investisseurs de lautre Etat. On a vu l un moyen dlever les obligations contractuelles de lEtat au niveau dobligations conventionnelles. Cette promotion effacerait la distinction entre demande conventionnelle et demande contractuelle et permettrait de soumettre les secondes larbitre des premires. Est-ce l une solution raisonnable la difficile question de la juxtaposition des diffrents types de prtentions ? Dans laffaire SGS c. Pakistan, le tribunal arbitral a refus dinterprter ainsi la clause parapluie du trait pakistano-suisse37 en raison de son libell trop gnral et de la structure du trait. La question resurgira ncessairement propos dautres traits.

Voil pour les difficults techniques. Comme on le voit, elles ne sont pas ngligeables. Mais au-del de la technique juridique, les enjeux touchent la fonction mme de larbitrage dinvestissement. Le premier enjeu est celui de la transparence.

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SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, note 33, nos 163-173.

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4.2 La transparence

On a transpos des litiges mixtes de droit commercial et de droit international public, ou parfois mme exclusivement de droit international public, une mthode de rglement des diffrends destine initialement la rsolution de litiges commerciaux opposant deux oprateurs privs. La mthode a fait ses preuves. Seulement voil, elle nintgre pas la composante essentielle ici de lintrt public. Or les projets qui donnent lieu des procdures darbitrage en matire dinvestissement revtent souvent une importance majeure pour lconomie dun pays, parfois pour une population tout entire. Que lon songe simplement au soulvement populaire de mon illustration vnzulienne. Comment intgrer lintrt public dans une procdure faonne pour trancher des intrts privs ? On peut bien sr lincorporer au raisonnement au fond. Mais quid sur le plan procdural ?

Au niveau de la procdure, il convient surtout de jouer la transparence. Larbitrage commercial est largement confidentiel. Larbitrage

dinvestissement doit tre ouvert. Le public, la presse, les organisations non gouvernementales qui dfendent lgitimement certaines causes, doivent pouvoir tre informs et, dans certains cas, sexprimer dans le cadre de larbitrage. La transparence peut tre mise en oeuvre de diverses manires :

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On peut tout dabord songer publier lexistence mme dun arbitrage. Si le CIRDI annonce le dpt dune requte et informe de ltat davancement des procdures sur son site, il ny pas de publication quivalente sagissant des arbitrages dinvestissement soumis dautres mcanismes, tels les arbitrages CNUDCI ou CCI. Il conviendrait damnager les moyens ncessaires.

On peut galement envisager de permettre des tiers autoriss, non parties, de produire des observations crites, sortes d amicus curiae briefs pratiqus en particulier devant la Cour suprme des Etats-Unis. Des arbitres CIRDI ont adopt cette technique quelques reprises rcemment38.

On peut aussi concevoir douvrir laccs laudience. Cest ce qui a t fait rcemment dans larbitrage Methanex fond sur lALENA qui est actuellement pendant devant le CIRDI sur la base du mcanisme supplmentaire. Louverture de laudience au public peut bien videmment poser des problmes de logistique. Avec les moyens de communication IT, ces problmes devraient toutefois tre grables.

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Methanex Corp. v. United States of America, dcision du 15 janvier 2001 sur ladmissibilit des amicus curiae briefs, www.naftaclaims.com/disputes_us/disputes_us_6.htm; voir aussi Mealeys International Arbitration Report, vol. 16, no. 1 (2001), p. 6 ; United Parcel Service of America Inc. v. Government of Canada, dcision du 17 octobre 2001 sur ladmissibilit des amicus curiae briefs, www.naftaclaims.com; voir aussi Aguas del Tunari v. Republic of Bolivia, lettre du Prsident du tribunal de janvier 2003, www.earthjustice.org.

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On sest galement demand sil tait possible dadmettre des tiers en qualit de parties larbitrage39. Les mcanismes existant ne semblent pas le permettre. En outre, on peut douter de lutilit dune telle admission et craindre des difficults de gestion de procdure.

En conclusion, il faut aller dans le sens dune transparence suffisante pour tenir compte de lintrt public, sans pour autant compromettre une gestion efficace de la procdure. Cest sans nul doute un quilibre dlicat.

4.3 La lgitimit

Deuxime enjeu : la lgitimit. Les arbitres du CIRDI sont choisis par les parties ou par le CIRDI lui-mme (sur la liste tablie par les Etats ou, hors liste, avec le consentement des parties)40. Ce sont des particuliers, qui ne revtent aucune fonction officielle. Nanmoins, ils tranchent le bien-fond, la lgalit, la compatibilit avec le droit international de laction de gouvernements. Or des voix slvent pour mettre en cause la lgitimit de ces juges privs.

Il en va ainsi notamment aux Etats-Unis, dans un retournement de situation qui prte sourire. Ce nest que depuis que les procdures opposent

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Voir Gabrielle Kaufmann-Kohler, op. cit. note 23, p. 216; Thomas Wlde/ Todd Weiler, Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty in the Light of New NAFTA Precedents: Towards a Global Code of Conduct to Economic Regulation, in Gabrielle Kaufmann-Kohler/ B. Stucki (d.), Investment Treaties and Arbitration, op. cit. note 35, p. 215. Art. 37 40 Convention CIRDI et art. 1 4 Rglement darbitrage CIRDI.

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parfois des investisseurs trangers lEtat-hte amricain, par opposition des investisseurs amricains sen prenant des Etats trangers, que les critiques se font entendre. Dans cet esprit, on a qualifi les tribunaux arbitraux de gouvernements de lombre et mme parl de terrorisme arbitral 41.

Si les propos sont de toute vidence excessifs, cela ne doit pas occulter le fait que la proccupation est srieuse. Certains pensent mme que larbitrage est une mthode de rsolution des diffrends inadapte aux diffrents investissements42; dautres estiment que nous nous trouvons dans une phase de transition et que larbitrage dinvestissement est en passe dvoluer de manire significative43. Evoluer vers quoi ? Faut-il remplacer larbitre priv par un juge permanent professionnel ? Etablir une sorte de cour internationale des investissements ? Peut-tre. Il nest pas sr toutefois que lon gagnerait en efficacit et en qualit de la justice rendue. Surtout, la perspective nest gure raliste, car il y a dans le monde 140 Etats parties la Convention CIRDI, qui ne peut tre amende quavec le consentement de tous. Il y a aussi plus de 2000 traits bilatraux, dont la majorit contient des offres darbitrer, et plusieurs traits multilatraux prvoyant galement le recours larbitrage44. Il nest pas raisonnable

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Michael Goldhaber, Arbitral Terrorism, American Lawyer / Focus Europe, t 2003. Brigitte Stern, International Economic Relations and the MAI Dispute Settlement System, 7th Geneva Global Arbitration Forum, Journal of International Arbitration, vol. 16, 1999, pp. 118128, pp.127. Thomas Wlde/ Todd Weiler, op. cit., note 39, p. 220. Elose Obadia, ICSID, Investment and Arbitration : Current and Emerging Issues, in Gabrielle Kaufmann-Kohler/ B. Stucki (d.), Investment Treaties and Arbitration, op. cit. note 35, p. 67.

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denvisager de modifier tous ces traits. Il est beaucoup plus judicieux de travailler lamlioration de la qualit de larbitrage existant, soit de la procdure dune part et des arbitres dautre part. Cest l le moyen le plus accessible pour augmenter la lgitimit.

En ce qui concerne les arbitres, il convient dtre particulirement exigeant en termes de conflits dintrts et en particulier dindpendance desprit. Il serait en effet souhaitable dviter les situations o une mme personne dfend une interprtation dune clause dun trait en tant quavocat dans une procdure, alors quil ou elle est saisi en tant quarbitre de la mme question propos dun autre trait dans une autre procdure. Parce quil porte deux chapeaux, larbitre na plus la libert desprit ncessaire une rsolution objective et sereine de la question quil a le devoir de tranche r.

4.4 La cohrence

Cette dernire problmatique mne assez naturellement la suivante, celle de la cohrence des solutions. Jillustre mon propos par les arbitrages argentins. la fin des annes 90, la Rpublique dArgentine procda une vaste privatisation de la gestion des ressources, eau, lectricit et gaz. En 2001, surgit une crise conomique grave. Une loi durgence obligea les concessionnaires fournir leau, llectricit et le gaz des tarifs rduits,

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voire gratuitement. Les concessionnaires sestimant lss, firent valoir des rclamations par le dpt de requtes darbitrage CIRDI45.

La situation argentine nest pas unique. Elle peut se reproduire ailleurs demain46. Et mme indpendamment dune telle crise, la cohrence peut tre mise en pril du fait que les traits bilatraux dinvestissement contiennent tous des dispositions semblables sujettes interprtation. Dans les affaires argentines, lors de linterprtation de dispositions identiques ou analogues des traits dinvestissement, la mme question se pose de multiples reprises. La mme question devant dautres tribunaux. Mme solution, autre solution ? Cela dpendra. Il ny a pas en arbitrage de principe de prcdent ou stare decisis. Un tribunal arbitral nest pas li par la dcision dun autre tribunal arbitral. Do le risque dincohrence dans les rsultats qui pourrait nuire srieusement la crdibilit et lautorit de linstitution elle-mme, donc la solidit de tout ldifice.

Le mcanisme actuel dannulation des sentences est insuffisant rectifier des incohrences de fond ; en effet, les griefs sont largement limits. On a donc pens instaurer une vritable procdure dappel sur des questions de droit. Le Federal Trade Act amricain en fait un objectif de ngociation de ladministration amricaine47. Certains accords de libre change conclus

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Une trentaine daffaires sont actuellement pendantes, www.worldbank.org/icsid. Gabrielle Kaufmann-Kohler, op. cit., note 23, p. 219 ; Nigel Blackaby, Public Interests and Investment Treaty Arbitration, in Gabrielle Kaufmann-Kohler/ B. Stucki (d.), Investment Treaties and Arbitration, op. cit. note 35, pp. 153s. Section 2102 (b)(3)(G)(iv) 19 USC 3801 ; sur ce sujet, voir Barton Legum, The Introduction of an Appellate Mechanism : the US Trade Act of 2002, in Annulment of ICSID Awards, op.cit. note 18, pp. 289ss.

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rcemment par les Etats-Unis mentionnent galement lappel, sans toutefois encore le mettre en oeuvre48. Cest une solution qui a des avantages et des inconvnients. Si linstance dappel est permanente, elle pourra veiller luniformit et la cohrence des dcisions. Il y a cependant un risque de politisation du processus, doubl dun renchrissement, dun allongement et dun alourdissement des procdures. Le rsultat concret sera acquis un cot nettement plus lev. Sera-t-il pour autant meilleur ? On peut en douter.

Daucuns pensent que rien ne vaut le statu quo ; certains arbitres naiment pas lide et cest bien naturel de voir leur dcision soumise une rvision au fond. Il nempche quil y a une proccupation prendre au srieux. Dans ce but, je me suis demand si linstauration dune procdure semblable celle du renvoi prjudiciel devant la Cour de justice des Communauts europennes ne constituerait pas une meilleure solution quun appel49. Dans le cadre de ce mcanisme, cest le tribunal arbitral luimme qui poserait une instance permanente une question

dinterprtation dun trait dans la mesure o lintrt de la rponse dpasse le cas despce. Cette instance rpondrait exclusivement la question de droit. La rponse reue, le tribunal arbitral poursuivrait linstruction de la cause et procderait la reddition de la sentence. Par
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Accord de libre change entre les Etats-Unis dAmrique et la Rpublique du Chili et accord de libre change entre les Etats-Unis dAmrique et Singapour, http://www.trade.gov./td/tic/ ; sur les dispositions de ces traits, Walid Ben Hamida, Larbitrage Etat investisseur tranger : regards sur les traits et projets rcents, paratre. Art. 234 (ancien art. 177) du Trait instituant la Communaut europenne. Voir pour un mcanisme similaire en matire darbitrage, la section 45 de la loi darbitrage anglaise de 1996.

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rapport lappel, cette solution aurait lavantage dassurer la cohrence moindre cot en temps et en frais.

5.

Conclusion

Nous voil au bout du priple. En conclusion, quelles sont les perspectives ? Larbitrage dinvestissement est un acquis. Cest un lment essentiel du rglement des diffrends dans les relations internationales, un instrument de bonne gouvernance pour les Etats50 et un moteur de rforme conomique. Cest aussi un vecteur de paix.

Il est vrai que larbitrage dinvestissement est aujourdhui critiqu, menac de toutes parts. Par le public, les ONG, les gouvernements, les investisseurs qui avaient peut-tre cru avoir trouv la panace et ont compris au vu de certaines dcisions rcentes51 que larbitrage dinvestissement ntait pas le remde tous leurs maux. Certaines critiques sont excessives ou mal fondes et peuvent tre cartes. Dautres doivent tre prises en compte. Il est indispensable que larbitrage, mthode prouve pour servir des intrts privs, sadapte pour intgrer llment dintrt public, tant au niveau de la procdure que du droit de

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Thomas Wlde/ Todd Weiler, op. cit., note 39, p. 168. P. ex. SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, sentence sur comptence du 29 janvier 2004, www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm; Robert Azinian and others v. United Mexican States, sentence du 1er novembre 1999, www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm; Waste Management Inc. V. United Mexican States, sentence du 30 avril 2004, www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm.

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fond. Jose esprer que les quelques pistes esquisses ce soir pourront contribuer cette adaptation.

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