EFECTOS DE LA FRANQUICIA EN EL CONTRATO DE SEGURO SOBRE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL

Franquicia

La franquicia. Distintas clases de franquicias.

La franquicia, la autonomía de la voluntad y el orden público.-

Las franquicias en nuestra legislación.

Criterios que fundamentan la oponibilidad o inoponibilidad de la

franquicia a terceros damnificados.

Referencia pormenorizada a las distintas clases de seguros.-

Resoluciones de la Superintendencia Nacional de Seguros sobre

seguro obligatorio en el transporte público.-

1.-EL RIESGO

Riesgo asegurable. Riesgo asegurado. Individualización. Limitación

2.- OBLIGACION DEL ASEGURADOR

Obligación del asegurador. En el seguro de RC

3.- FRANQUICIA

Franquicia. Concepto. Clases. Condicional. Incondicional. Descubierto

obligatorio.

Comparación entre la franquicia de los seguros agropecuarios y los de RC

4.- ORDEN PUBLICO Y SEGUROS PRIVADOS

El orden público frente a los seguros privados.

1.-RIESGO .

1
El riesgo es la eventualidad prevista en el contrato. Barbato, citando a
Fanelli, dice que debemos distinguir el riesgo asegurado del extra -
asegurativo.

El riesgo extra-asegurativo no puede ser definido en abstracto porque es

ilimitado. Pero el riesgo asegurado es concreto, limitado, es contractual
surge del acuerdo de voluntades, y debe estar calificado con precisión en
sus características de tiempo, lugar, causa, etc. por todo ello la extensión
del riesgo asegurado es menor que la del riesgo real que amenaza al
asegurado.

El riesgo real está en otra esfera ontológica. El riesgo asegurado existe en

el ámbito normativo del contrato de seguro con sus límites, exclusiones y
demás características específicas.

Si analizamos el tema vemos que EN EL SEGURO no se produce una

transferencia del riesgo real que sufre el asegurado al asegurador, ese
riesgo le sigue amenazando al asegurado, sólo se desplazan a causa del
contrato, las consecuencias del riesgo que en éste se hayan determinado.
La causa de la obligación del asegurador está en el contrato, no en el hecho
perjudicial que amenaza al patrimonio del asegurado, porque solo se
desplazan las consecuencias económicas de ese riesgo que hayan sido
asumidas, es decir en la medida del seguro.

Ello es adecuado porque el contrato de seguro es oneroso y por tanto la

prestación del asegurador tiene su razón de ser en la del asegurado, es
decir en la medida de la prima que habrá de percibir. (1139 CC). Este es un
principio consolidado en el derecho romano y en el comparado, en nota a
1139 se citan sus antecedentes.

Por la estructura de precios que tiene el contrato, el pago de una suma

contemporánea a la celebración del contrato en concepto de premio, es el
valor actual del riesgo futuro cuyas consecuencias está asumiendo el
asegurador y para evitar la ruptura del equilibrio de las prestaciones no
debería ser alterado el límite establecido en el contrato, porque el déficit
terminará afectando a la mutualidad de asegurados.

De este modo podemos decir que el riesgo cuyas consecuencias asume el

asegurador tiene una medida diferente, del que soporta el asegurado. El
riesgo del asegurador es artificial, ha sido creado en el contrato y en él
están sus límites. No se puede hablar de la sustitución del asegurado por el
asegurador como establecía el art. 7 de la Ley 9688.

Riesgos asegurables

En principio decimos que cabe asegurar toda clase de riesgos que puedan
afectar intereses lícitos sobre determinados bienes o sobre el patrimonio
como un todo, como ocurre con el seguro de responsabilidad civil donde el
asegurador se compromete a mantener indemne al asegurado por cuanto
deba a un tercero en razón del hecho previsto en el contrato.
2
Pero como el seguro privado es un negocio , en él no todos los riesgos son
asegurables. Es necesario que reúnan ciertas características para su
limitación e individualización.

Ambas son imprescindibles porque el asegurador necesita saber qué

consecuencias económicas asume respecto del riesgo que suscribe y para
ello debe fijar la suma asegurada, la prima, la indemnización o el beneficio
que se compromete a pagar.

Para poder asegurar, se requiere poder clasificar los riesgos en función de

su descripción, poder agruparlos y contar con una amplia masa de ellos en
la que se compensarán unos con otros. Cuanto más exacta sea esa
clasificación menos desvíos habrá y más éxito tendrá el proceso
asegurativo.

Los parámetros que permiten limitar el riesgo e individualizarlo para su

clasificación están dados por su vinculación:

• causal, es decir que el asegurador solo se responzabiliza por los

daños ocasionados por determinados hechos previstos, en relación
de causalidad adecuada.

• temporal, importa la asunción de las consecuencias dañosas de

determinados hechos por el tiempo de vigencia establecido en el
contrato, o en algunos casos denunciados en determinado período de
tiempo.

• local , se refiere a la dimensión geográfica del riesgo. En el caso de

RC entre qué límites territoriales debe haber ocurrido el hecho.

• Objetiva o material: significa que el asegurador cumple su prestación

cuando el siniestro afecta a determinado bien o persona al que se
vincula el interés asegurado y que en el seguro de RC se refiere a
todo el patrimonio cuya indemnidad protege .

La limitación del riesgo se completa con exclusiones a la cobertura.

Barbato indica que también podría hablarse de una limitación personal,

cuando se individualiza al tomador al efecto de determinar la
legitimación , y otras como ocurre con “el conductor” en el seguro de
automotores; o la exclusión de ciertas personas que no se considerarán
“terceros” como los parientes de cierto grado con el asegurado,
dependientes, etc.

Vemos que estas limitaciones pueden ser positivas, cuando otorgan

derechos, por ejemplo al tomador o negativas, cuando excluye de los
alcances del seguro a algunos, como en los ejemplos citados.

3
El riesgo integra el objeto del contrato de seguro como elemento
esencial y es necesario que exista y que reúna determinadas
características, bajo pena de nulidad por falta de objeto. (art. 3 y 81 LS)

Decíamos que no todos los riesgos son asegurables, que es necesario

que reúnan ciertas características que permitan clasificarlo y además es
preciso conocer las características de

• frecuencia, para confeccionar estadísticas y poder establecer el %

de probabilidad.

• Dispersión, es necesario que el riesgo no afecte a una masa de

cosas al mismo tiempo. Por eso se requiere una gran cantidad de
asegurados, entre los que estarán dispersas las unidades
siniestradas.

• Intensidad. Variabilidad, es bueno para el proceso asegurador que

no haya una gran intensidad de siniestros porque el cálculo de la
prima se hace sobre la base de probabilidad y el % de realización
con cuya combinación se calcula. Pueden ser de intensidad
constante o variable. En el seguro de RC son constantes.

• Incertidumbre, debe cubrir un hecho futuro pero también incierto.

• Ajenos a la voluntad de las partes.

Cuando el grado de probabilidad es muy alto y la intensidad muy

constante en razón de factores no aleatorios sino posibles de ser
controlados o disminuidos con mayor diligencia de los asegurados,
aparece la franquicia.

En el transporte público de pasajeros los índices de siniestralidad no

son ajenos al asegurado en la medida que si el conductor fuera
calificado, trabajara la jornada laboral adecuada, las unidades
estuvieran en condiciones, y la frecuencia del servicio fuera mayor, la
empresa de transportes asegurada tendría un número de
acontecimientos dañosos similar al del resto del mundo, no lideraría
la estadística.

El Estado quien también participa con su cuota de inoperancia en

materia de seguridad vial y control del tráfico y de los servicios
públicos halló un modo sencillo de “resolver el problema” : el seguro
privado.

EN ESTE AMBITO SE INSCRIBE LA FRANQUICIA. Es decir cómo hacer

para asegurar un riesgo que no es asegurable en el ámbito privado
porque su frecuencia y su intensidad desbordan y el asegurado está
quebrado o tiene su rentabilidad subsidiada y porque salir de ese
esquema tiene consecuencias sociales graves que requieren
estrategias como mínimo de mediano plazo.
4
La franquicia. Concepto. Clases.

Nace para evitar el coste administrativo de los pequeños siniestros,

los que fueron puestos a cargo del asegurado, se resolvían de forma
rápida en el área administrativa, mejoraban la organización y por
ende las cuentas de la mutualidad de asegurados.

Tiene también un carácter motivador para el asegurado cuya

indemnidad ha sido prometida, de modo que su participación en las
consecuencias económicas del siniestro, que es precisamente eso la
franquicia, le llevará a tratar de prevenir con mayor celo que si no
tuviera que aportar nada frente al hecho dañoso.

Nuevamente la perversidad de nuestro sistema, su participación en el

hecho dañoso no se da por las razones que expusimos, o se cubre
con subsidios o la víctima no es indemnizada.

En cuanto a las clases, se distinguen siempre tres variantes por lo

menos :

• Condicional o simple: cuando el asegurador debe pagar todo el

daño siempre que exceda el monto establecido en concepto de
franquicia.

• Incondicional, o absoluta o, deducible: cuando el asegurador en

ningún caso paga el monto establecido en la franquicia, sólo
paga lo que excede de ella.

• Descubierto obligatorio: se da cuando el asegurado por ley o

por contrato, debe conservar una parte del daño ocasionado
por el siniestro a su cargo, y no puede cubrirlo con otro
asegurador.

• Transitoria: es de escasa aplicación en nuestro medio . La

cobertura tiene indicada una franquicia pero se establece que
se deja sin efecto si el siniestro supera un monto establecido.
Supone un límite inferior para que funcione y un límite superior
a partir del cual deja de tener efecto.

• Como coaseguro, existe por ejemplo en Japón donde las

coberturas de terremoto tienen una franquicia de cómo mínimo
el 30 % del siniestro.

MODALIDADES DE LA FRANQUICIA

• Modalidad porcentual: se establece en un tanto por ciento de la

suma asegurada.

• Modalidad fija: se establece una suma determinada en

concepto de franquicia.

5
 • Subsidiaria: se asemeja técnicamente a un reaseguro de
exceso de pérdida, también llamado “de siniestros” donde sólo
se reaseguran el exceso de las pérdidas sufridas por el
asegurador. El asegurador responderá hasta cierto monto de
siniestros (prioridad mínima) y el excedente sobre dicho monto
que deba pagar a sus asegurados, será absorbido por el
reasegurador.

La diferencia con las modalidades anteriores está dada en que los

porcentajes que debe asumir el asegurado son importantes.

Franquicias en seguros de salud

Combinación: estas variables se combinan, como ocurre con el

seguro de salud, donde se aplica una franquicia y luego paga el
asegurador, pero si el siniestro supera cierto monto, se establecen
porcentajes a cargo de cada parte.

Franquicias en los seguros de la agricultura:

En la cobertura granizo la cobertura tradicional tiene una

franquicia del 6 % con otras variantes absolutas.

En el multirriesgo agrícola se establece una limitación que se

asemeja a una franquicia porque la obligación del asegurador se
torna exigible cuando ocurre el evento previsto, pero siempre y
cuando el rinde de la cosecha caiga por debajo de una cantidad de
Quintales establecidos en la póliza.

Cobertura de compra de insumos: los proveedores de insumos del

sector agropecuario incluyen en el precio de sus semillas,
fertilizantes, etc., el costo de un seguro por el saldo del precio
pendiente de pago, el límite a partir del cual el asegurador paga
el “siniestro” (saldo pendiente) o parte de él, depende del
rendimiento esperado por el agricultor cuyos insumos ha vendido
el tomador del seguro.

La Ley de Emergencia Agropecuaria 22913, establece dos topes,

para la emergencia el 50%, desastre el 80 %.

Criterios de opinibilidad y de inoponibilidad de la franquicia.

Función Social del Seguro.-

Se aprecia que mediante el mecanismo asegurativo se traslada el precio de

los infortunios a los precios de bienes y servicios y al considerar la función
social del seguro debe considerársela desde ese ángulo, es decir en
términos de bien común.

Inoponibilidad.

6
Criterio llamado solidarista: se estima que tiende a posibilitar la realización
individual en el contexto social. Hace un anclaje yo diría en la protección del
débil y destaca que es el seguro privado un instituto adecuado a la idea
solidarista.

Que la Resolución 25429/97 establece las condiciones de un seguro

voluntario de las empresas de transporte público y de ella surge que La
franquicia a cargo del asegurado en el transporte público es superior al
mínimo obligatorio. Por lo tanto hay irrazonabilidad en el monto.

Vulnerabilidad del 953 del CC

Abusivo 1071

Hay incompatibilidad entre las Resoluciones que regulan el seguro

obligatorio y las del transporte público.

OPONIBILIDAD

Fallo: “ CUELLO, PATRICIA DOROTEA v. LUCENA, PEDRO ANTONIO”

La Aseguradora “ Trainmet Seguros S.A. interpone recurso extraodinario

El que es desestimado y da lugar a la presentación directa ante la Suprema

Corte, la que lo admite por estimar que la sentencia no reúne los requisitos
mínimos que la sustentan como acto jurisdiccional válido por no constituir
el pronunciamiento una derivación razonada del derecho vigente aplicable
al caso y hallarse fundada en opiniones sin sustento normativo.

Argumentos:

1- Voto del Dr. Lorenzetti

Señala en primer término que la sentencia apelada se aparta de la

legislación vigente, que lo hace también respecto de la doctrina de la corte
y que con ello irradia los efectos de la sentencia sobre el sistema de la
responsabilidad civil.

- Refiere que la Ley de Tránsito (art. 68 ley 24449), establece que el

seguro obligatorio del automotor debe realizarse de acuerdo a las
condiciones que fije la SSN.

- En función de esta delegación se dictó la reglamentación mediante la

RSSN n° 25.429

- Que en el Anexo II, art. 4° establece el descubierto obligatorio de $

40.000.-

- Concluye en este punto que hasta aquí la franquicia está

legítimamente establecida

7
- Que el art. 109 de la Ley 17418 obliga al asegurador a mantener
indemne al asegurado. Son otorgantes del acto el asegurado y el
asegurador . El contrato de seguros rige los derechos entre partes
( 1137 y 1197 CC) y el damnificado es tercero.

El efecto jurídico del contrato es relativo y en principio no puede

afectar a terceros.(1195 y 1197 CC).

Siendo legítima la regla de derecho que establece la franquicia,

excepto que se considere su inconstitucionalidad, debe ser aplicada.
Y no se consideró su inconstitucionalidad.

Que la protección constitucional de la propiedad incluye la del

contrato y dentro de ella la de estructurar su contenido que es un
supuesto del derecho a ejercer toda industria lícita. Que es una
libertad personal de los ciudadanos y que cualquier limitación debe
ser de interpretación restrictiva y que la libertad económica dentro
de las relaciones de competencia también debe ser protegida. Señala
los arts. 19 y 14 de la CN y. En este sentido debe entenderse el
término propiedad del art. 17 de la CN.

Se viola este principio si se modifica judicialmente el contenido del

contrato celebrado ejerciendo una industria lícita conforme la ley y la
reglamentación fijada por el estado.

Señala que si no se dan los supuestos estadísticos que hagan posible

la dilución de riesgos, la responsabilidad civil es cada vez más
declarativa.

Señala que se debe proteger a los terceros y que el mejor modo es

mediante el efecto motivador de participar económicamente en el
siniestro y hallar los mecanismos adecuados para proteger el acceso
a la reparación de las víctimas

La franquicia no perjudica a terceros porque es el ejercicio razonable

de la limitación del riesgo que posibilita el aseguramiento.

Si un tercero puede cobrar al asegurador una suma superior a la

contratada hay obligación sin causa (499 CC)

Reconoce la existencia de una acción directa para las víctimas basada

en el acceso a la justicia y no puede serlo en una violación al principio
de relatividad de los contratos.

La regla es que el tercero debería ejercer la acción subrogatoria y es

la evolución de la doctrina y la legislación la que consagraron en el
art. 118 de la Ley 17418 la citación en garantía que poco a poco fue
interpretada como una acción directa, pero siempre dentro de los
límites del seguro.

8
 Concluye que la sentencia alcanza a la aseguradora pero que el
seguro es obligatorio, tanto como la franquicia y que ésta es oponible
a terceros porque ello contribuye a prevenir los siniestros que es lo
mejor para la sociedad.

Apuntaría:

1.- Que pensar en el efecto de un contrato sobre la base de un

desdoblamiento, es decir para invocarlo me someto a sus cláusulas,
pero las que limitan mis derechos las rechazo, es arbitrario.

2.- Que crear una obligación solidaria contra la ley y el contrato (la ley
dice que no se debe asegurar ese tramo y el contrato no establece la
solidaridad en la porción de riesgo no asumido por el asegurador,
porque esa porción le es ajeno) y una acción recursoria con causa en
esa solidaridad artificial , es ilegal porque se introduce por vía judicial
una acción sin sustento legal. Porque el CC cita en el Título IX de la
Sección II, Libro II del CC. “De las Obligaciones que nacen de los
hechos Ilícitos que no son delitos” en el 1123 CC al que paga por sus
dependientes y en el 1124 CC para los casos de daños por animales
la acción que tiene quien deba pagar por ellos contra el propietario.
No hay otros supuestos para casos de responsabilidad civil por
hechos ilícitos.

Art. 118 LS “ en la medida del seguro”

Un principio fundamental de nuestro derecho es que no existe obligación sin

causa. 499CC. La ley es causa de obligaciones pero la ley señala
expresamente la limitación.

Derecho del asegurado y de la víctima difieren en su causa

El asegurado no afrontó primas.

Es una defensa anterior al siniestro (118-3)

Art. 1198, 218 inc.2 , 5 y 6 “no hay cobertura gratuita”

Equivalencia entre prima y riesgo

9
Riesgo, prima y prestación del asegurador son los tres elementos
esenciales y modificar uno a expensas de la mutualidad es perjudicial para
la sociedad.

Sin declarar la inconstitucionalidad de una norma no puede dejar de

aplicarla.

Víctima extraña al contrato si lo invoca lo tiene que aceptar como es.

Los jueces están reestructurando el contrato de seguros contra la ley

expresa

La víctima no es consumidor de seguros en términos de la ley.

_________________________________________________________________

10