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Historia General del Derecho

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1.

METODO COMPARADO DE LA HISTORIA DEL DERECHO Siempre ha existido inters por la comparacin; se comparan personas, objetos y el derecho no ha sido la excepcin. El derecho se compara desde la antigedad y no por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros pases. La tradicin atribuye a Soln y a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para elaborar el sistema jurdico con el que, respectivamente dotaron a las ciudades griegas de Atenas y Esparta. Aristteles realiz un estudio de 153 constituciones de Grecia y otras ciudades para ver cul era el mejor sistema de gobierno; sin embargo no propuso una forma de gobierno idnea aplicable a todas las sociedades; estaba ms bien convencido de que las constituciones han de adaptarse a las necesidades de cada pueblo, incluso dijo: El derecho no es como el fuego, que arde de la misma forma en Persia y en Atenas. Con lo qu e dio a entender que el derecho dependa en buena medida del medio fsico y social. Para la elaboracin de las XII Tablas en Roma se mand una delegacin a Grecia para estudiar el derecho e inspirarse en l. Enrique VIII cre en 1547 ctedras reales de Derecho romano en las universidades de Cambridge y Oxford. Al hacer esto trataba de preparar a los diplomticos que habran de negociar con los diplomticos de los pases de Europa continental, por conocer sus modos de concebir el derecho. Montesquieu trat por medio de la comparacin penetrar en el espritu de las leyes con objeto de establecer los principios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno.

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1.1 DERECHO COMPARADO Aunque siempre ha existido la comparacin no se hablaba del trmino legislacin comparada o derecho comparado, no fue sino hasta finales del siglo XVIII cuando se despert un gran inters por el derecho extranjero y por su comparacin con el nacional. Este inters surgi en Alemania a partir de la obra de Pablo Anselmo de Feuerbach. Ms adelante ese inters encontr eco en Francia donde se empez a impartir la ctedra de Legislacin Comparada en 1832 y en 1869 se fund en Pars la Sociedad de Legislacin Comparada. En 1900 se celebr el primer Congreso Mundial de Derecho Comparado. La expresin de Legislacin Comparada fue sustituida por Derecho Comparado que tiene un sentido ms amplio. En una conferencia Rene David manifest que derecho comparado haba sido una expresin desafortunada que hubiera sido mejor evitar, a fin de no causa confusiones al ubicarlo anlogamente con otras ramas de la ciencia jurdica. Muchas discusiones se habran evitado si en su lugar se hubiese empleado el concepto de mtodo comparativo o comparacin de derechos.

UTILIDAD Estudiar un derecho no significa admirar ciegamente lo que le distingue del Derecho nacional, ni adherirse a las tendencias o tcnicas pretendidamente modernas, que aqul ofrece o imagina. Siguiendo la frase de Niboyet El comparatista no tiene por misin el transformarse en un importador de cargamentos jurdicos. Despus de haber sacado del estudio de ciertos derechos extranjeros un provecho cultural, debe ponerse en guardia, al contrario, contra la fcil tentacin de tomar el derecho de los dems, tal como lo encuentra hecho, en vez de crearlo por s mismo. Pero la

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necesidad de estudiar los derechos extranjeros, sobre todo aquellos ms prximos al nuestro, es una realidad para la doctrina, si quiere cumplir una funcin esencial que le est asignada: la de guiar a la jurisprudencia en el desarrollo y el perfeccionamiento del derecho. La recepcin de las instituciones legales extranjeras no es cuestin de nacionalidad, sino de utilidad y necesidad. Nadie se molestara en adquirir una cosa del exterior cuando en casa tiene una igual o de mejor calidad. Siempre que se proponga adoptar una solucin de origen extranjero que se repute como mejor; conviene plantearse dos preguntas: primera, si ha resultado satisfactoria en su pas de origen, segunda, si funcionara en el pas donde se propone su implantacin. El estudio del derecho comparado puede servir para varios propsitos. El primero de ellos es que la comparacin del propio sistema con otro permite examinar los principios del sistema legal nacional y, en consecuencia entenderlo mejor. Muchas de las disposiciones legales de un pas tienen su fuente en las de otros pases, o bien han inspirado la legislacin de otras naciones. En ambos casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del pas extranjero permiten comprender mejor el marco jurdico nacional. Recordemos muchas instituciones jurdicas del sistema legal peruano han sido tomadas del extranjero: El ombusman que nosotros denominamos derechos humanos que proviene de Suecia, nuestro sistema federal que se inspir en Estados Unidos de Amrica, El IVA de Francia. En consecuencia el derecho comparado no debe reducirse a una disciplina puramente terica que despliega sus conceptos en el marco exclusivo de la abstraccin lejos de las realidades de la vida. Antes bien, tendr que guiarse

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por un espritu prctico que la transforme en instrumento del que pueda servirse el legislador el juez el abogado el diplomtico.

2.

LA GENEALOGIA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS En efecto los miembros de una familia se vinculan entre si por cuanto todos ellos descienden de los mismos antecesores. Igual ocurre con los sistemas jurdicos, de los que no hay dos iguales, aunque esto nos constituye un obstculo para agruparlos en familia considerando sus semejanzas y sus caractersticas en comn. Una familia jurdica es, por tanto, un conjunto de sistemas que comparten determinadas caractersticas. El vocablo sistema jurdico se refiere al derecho nacional de un estado, en tanto que el trmino familia nos remite al conjunto de sistemas jurdicos que rebasan las fronteras de una nacin.

Lo que posibilita agrupar los sistemas jurdicos en familias es el hecho de que cada uno de aquellos incluye tanto constantes como variantes; entre las constantes podemos remitirnos a los antecedentes histricos y el desarrollo de sus instituciones similares. Pese a los intentos del derecho comparado de organizar en grupos, categoras o familias los diversos sistemas del mundo, resulta imposible crear un sistema ideal de clasificacin comparable, es decir, que cualquier clasificacin de orden jurdico ser imperfecta y solo deber considerarse como un medio provisional para facilitar la descripcin y la comparacin de los sistemas legales.

En trminos generales, la ordenacin de los sistemas en familias jurdicas no es si no un instrumento de anlisis preferente en la medida en que le

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proporciona a los juristas un cuadro sinptico de probada eficacia para el estudio de los diversos sistemas jurdicos. La agrupacin de los sistemas jurdicos en familias queda as:

2.1 FAMILIA NEORROMANISTA La integran los pases cuya ciencia jurdica se ha elaborado sobre los fundamentos del derecho romano y de la tradicin germnica. Es la familia mas antigua, tiene sus fundamento en las XII tablas, como compilacin del derecho consuetudinario en vigor de esa poca; uno de los objetivos de estas tablas era establecer con precisin los procedimientos as como la organizacin de la familia romana Esta fundada por aquellos sistemas contemporneos estructurados con fundamento en el derecho romano a esta familia tambin se le conoce como romano-cannica o civil law o germnica. La caracterstica mas importante

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es su preocupacin por la justicia y los valores de la moral, los cuales siempre estn implcitos en sus normas. Para un mejor estudio se tiene que hablar de los periodos del derecho romano, los cuales son cinco; el derecho arcaico, el derecho pre-clsico, el derecho clsico el derecho pos-clsico y el derecho justinianeo. Derecho arcaico: desde la fundacin de Roma hasta la promulgacin de las doce tablas en el 449 a.C. Su derecho era formal, solemne, oral, nacionalista, privativo de la familia o gen. La fuente del derecho era la costumbre "mores maiorum". Derecho pre-clsico: del 449 hasta el final de la repblica, 27 d.C. La costumbre como fuente formal, interpretatio que consisti en la actualizacin de los preceptos con la finalidad de poner orden en el derecho privado. Derecho clsico: 27 d.C. hasta el imperio de Alejandro Severo en el 235 d.C. Los pontfices dejan de tener el monopolio jurdico. a las fuentes de derecho se suman las decisiones judiciales emitidas por los jueces. Derecho pos-clsico: Desde la muerte de Alejandro Severo en el 235 d.C. hasta el 527 d.C. Caracterizado por la falta de organizacin entre las normas nuevas y las anteriores. Imperio socialista. Tetrarquia. Derecho Justinianeo: 527 d.C. hasta 565 d.C. Codificacin del derecho romano. La obra ms importante de esta etapa es el Corpus Iuris Civilis. Posteriormente en la bsqueda de una unidad legislativa nace la escuela de los glosadores en Bolonia, formada por filsofos que ayudaban a la interpretacin del Cdigo de Justiniano, fue fundada por Irnerius quien buscaba que se el derecho enseara de una manera distinta, distingui entre el derecho cannico y la teologa entre la retorica y el derecho. Utilizaban el mtodo causstico.

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A finales del siglo XVIII nace en Perugia la escuela de los pos-glosadores influenciados por Ultramotani*, en esta escuela se busca comprender el derecho por casos concretos, tambien se estudiaba el derecho de Justiniano y las glosas que sugian de ella, a ellos se les debe el Ius Commune. La escuela de los pos-glosadores influy en pases bajos a traves de diversos juristas franceses y en Alemania, por ejemplo se modifico segn las necesidades existentes, creando el derecho alemn llamado: Ius modernus pandectarum.

2.2

FAMILIA DEL COMMON LAW O ANGLOSAJONA Este derecho se fue formando por las decisiones judiciales (precedentes) emanadas de los tribunales reales, se puede decir, que es un derecho eminentemente jurisprudencial, es decir, emanado del poder judicial. Empezaremos por la clsica pareja contrapuesta, por un lado el Common Law (o familia del derecho anglo-americano) y por otro la familia o el grupo del derecho romano-germnico en sentido amplio (o utilizando la terminologa inglesa de los ordenamientos jurdicos, el Civil Law, cuya traduccin ms acertada sera la de ordenamientos jurdicos

codificados). Otros muchos autores anglosajones se limitan con frecuencia a esta doble clasificacin de los sistemas jurdicos (en su caso aaden tambin el derecho de costumbres y/o el derecho islmico como nuevas categoras).

En realidad, vamos a tratar los ordenamientos jurdicos del Common Law como una familia jurdica uniforme porque presentan entre s muchas similitudes. Dentro del grupo del derecho romano-germnico, sin

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embargo, distinguimos varias familias jurdicas. En efecto, no nos aportara un gran conocimiento resumir prcticamente dos tercios de todos los ordenamientos jurdicos como pases Civil Law, de manera superficial, slo por el hecho de que conceden un gran valor a todos los cdigos de leyes escritos (si bien, conviene sealar a este respecto que, tambin en los pases del Common Law, la mayor parte del derecho est recogida ahora en forma de leyes), sin establecer las notables diferencias de contenido entre los distintos subgrupos de pases Civil Law mediante una nueva subdivisin. Naturalmente tambin existen fuera del cdigo de derecho civil elementos que son comunes prcticamente a todos los ordenamientos jurdicos de la familia del derecho romano-germnico, y no cabe situar en ltimo lugar al notariado latino y, por tanto, al derecho de familia y de sucesiones, en particular la forma del testamento ante notario, como una forma posible de testar, como tambin, en la mayora de los casos, las capitulaciones matrimoniales ante notario. El Civil Law o el grupo del derecho romano-germnico Dentro del grupo del derecho del Civil Law o de la familia del derecho romanogermnico se pueden distinguir dos ramas principales, que sern tratadas aqu como familias jurdicas propias: - Por una parte, est la familia jurdica romana al que aqu identifico como familia jurdica del Cdigo Napolenico, en honor a su cdigo madre. - Por otra parte, est la familia jurdica alemana (o centroeuropeo) que actualmente sigue estando representado por los pases de habla alemana (pero que antes de la guerra abarcaba tambin la mayor parte del este de

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Europa) y que est basado en la adopcin del ABGB austriaco, del BGB alemn o del ZGB suizo. - Identifico a algunos pases que estn clasificados claramente dentro del grupo del derecho romano-germ-nico, pero que ellos mismos no se clasifican dentro de ninguna de estas dos ramas principales, como otros ordenamientos jurdicos del grupo del derecho romano-germnico. Aqu incluyo, en particular, a los pases del este y sudeste asitico (considerados por otros autores, en parte, como pertenecientes al propio familia jurdica del este y sudeste asitico o del Lejano Oriente) y en nuestros das tambin a los Pases Bajos. La familia jurdica de los (antiguos) pases comunistasse puede clasificar en todo caso, en un sentido amplio, dentro del grupo del derecho romanogermnico. Pues los cdigos civiles soviticos eran igualmente cdigos slo en una forma (conocida) simplificada. Y con la cada del dominio comunista, o en todo caso a medida que fue perdiendo su significado la ideologa comunista para el derecho civil, tambin en los estados que se declaran comunistas, no existe ninguna lnea de fundamental de demarcacin con respecto a los (dems) ordenamientos jurdicos romanogermnicos. Por el contrario, no incluira la familia jurdica nrdica dentro del grupo del derecho romano-germnico, ms bien lo tratara como una familia jurdica propia entre el Common Law y el Civil Law.

2.3

SISTEMAS RELIGIOSOS Estos sistemas no constituyen una familia, sino que son conjuntos de normas que regulan en determinados paises las relaciones humanas, sea en su totalidad, o bien en alguno de sus aspectos. No existe en semejantes

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sistemas inters alguno por los derechos individuales; en ellos el acento se coloca sobre las obligaciones que pasan sobre el hombre justo. El mas importante de estos sistemas es el derecho musulman. Desde el primer contacto con el Derecho, hemos aprendido a conocer la existencia de diversos tipos de normas y, tambin a distinguir sus propias caractersticas y diferencias. As, junto con las reglas de urbanidad o de trato social; de etiqueta o protocolo; las deportivas o convencionales, coexisten las normas ticas, morales, religiosas y jurdicas. Cada una de ellas tiene su propia personalidad o naturaleza, pues sirven para fines diversos y con ellos son congruentes sus alcances y sus efectos. Por razones del tema, y sin intencin de profundizar ms de lo necesario en su anlisis, es necesario abordar algunos aspectos generales en torno de las normas RELIGIOSAS y las NORMAS JURDICAS. Existe cierto consenso en el sentido de que las primeras (las religiosas), contienen un conjunto de derechos, deberes y obligaciones que les son comunes a las personas que profesan una misma fe y se vinculan de la misma manera con quien se reconoce como Dios o Ser Supremo. En cambio el Derecho es el conjunto de normas, reglas y principios de naturaleza jurdica establecidos para garantizar el ejercicio de los Derechos Humanos de todas las personas que en un tiempo y lugar determinado habitan o forman parte de un Estado Nacional. A partir de estos presupuestos, si bien no existe contradiccin entre ellas, si son evidentes sus caractersticas y diferencias especficas. NORMAS RELIGIOSAS: 1.- Internas porque su fuente y destino es la Divinidad a partir de la concepcin que de l se tenga; abarcan a la persona en su integridad, tanto

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desde su interior, en sus pensamientos, emociones y sentimientos, como su trascendencia externa en el comportamiento social; de ah que no exista obstculo para que las manifestaciones de fe puedan ser expresadas de manera pblica y, por tanto puedan tener efectos frente a otros. 2.- Autnomas, porque el vnculo que une al creyente con la comunidad de los fieles, se basa en la voluntad libre. 3.- Incoercibles, a partir de la consideracin de que cualquier violacin a las disposiciones contenidas en los preceptos religiosos queda en el mbito de la propia conciencia, sin mayor sancin externa que la exclusin o autoexclusin de la comunidad de los creyentes. NORMAS JURDICAS: 1.- Externas porque solo son susceptibles de regular las conductas que trascienden al comportamiento social del individuo; quedan fuera de su alcance sus motivaciones o pensamientos. 2.- Heternomas, porque las reglas de conducta se producen desde una entidad externa al individuo y lo vinculan con el estado - y todos los gobernados - ms all de su propia intencin o voluntad. 3.- Obligatorias, porque el inters pblico prevalece sobre el inters particular y, las normas se hacen obedecer, con, sin o contra la voluntad del gobernado. 4.- Coercibles, porque el Estado, entendido con el conjunto de voluntades particulares o voluntad pblica, a travs de sus distintos rganos o instituciones, conserva y ejerce la potestad de sancionar a quienes incumplan el orden normativo vigente. 5.- Bilaterales, porque al mismo tiempo que se contemplas derechos, facultades y prerrogativas exigibles al poder del estado, se contienen

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deberes y obligaciones que requieren su exacta observancia y cumplimiento. LA RELIGIN y EL DERECHO tienen vnculos en comn, pero tambin puntos en aparente conflicto. En cuanto a los destinatarios de la norma: El derecho es obligatorio para todos; en cambio la Religin solo obliga y esto dicho de manera relativa a la parte de la poblacin que profesa el mismo conjunto de dogmas, y creencias. Las normas jurdicas se imponen con independencia de la voluntad del destinatario; en cambio las normas religiosas solo se obedecen porque tal es la voluntad del destinatario. Bajo esta perspectiva, parece una antinomia el trmino DERECHO RELIGIOSO, sobre todo a partir de los principios y postulados que separaron las potestades religiosas de la potestad civil, representados en la dicotoma IGLESIA o IGLESIAS ESTADO, ello como fruto de la evolucin de las sociedades humanas: de la teocracia a la Democracia o tambin llamado Estado constitucional de Derecho. En las primeras, el estado asume, tutela y enarbola como nica a una determinada concepcin religiosa o credo; ello implica colocar en diferentes planos o niveles de aceptacin y tutela las creencias religiosas de los gobernados; es decir, adems de generar una discriminacin jurdica, implica desconocer o en el mejor de los casos, relegar a un plano meramente interno o de conciencia, el derecho humano a la libertad de creencia de quienes no comparten la confesin Jurdicamente

predeterminada.

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En el Estado constitucional de derecho, ste adopta una postura activa y de tutela frente a todos los derechos humanos y constitucionales de los gobernados, entre los que se encuentra la libertad de creencias religiosas. Se ha hecho una prctica comn atribuir al Estado constitucional de Derecho el carcter de laico para considerarlo ajeno o neutral frente a las creencias religiosas de los gobernados. En realidad el Estado, como entelequia jurdica, no puede ser neutral mucho menos ajeno a la fe de sus gobernados, pues son stos como poblacin que lo integra quienes le dan razn y justificacin a su existencia. Por tanto considerar al estado como laico implicara considerar como laica a su poblacin.

En realidad, lo que se pretende es considerar que los ciudadanos que ejercen el poder del estado, no deben emplear su autoridad ni los medios puestos a su disposicin, para impedir el libre ejercicio de la libertad religiosa de los gobernados. En cambio s deben favorecerlo, no en el sentido exclusivista o excluyente en beneficio de una sola confesin religiosa, sino en un mbito de respeto, en la medida que permita a todos la libre expresin de su fe. Esto constituye la manifestacin de una laicidad en el sentido correcto de su ejercicio. Si por el contrario, la autoridad se coloca al margen o incluso en contra de las manifestaciones religiosas de los gobernados, asume una posicin laicista, pero con ello olvida y deja de lado una de sus funciones torales como lo es la del ponerse al servicio de aqullos; el estado no se justifica a partir de la a o de la i religiosidad de quienes integran sus

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rganos de autoridad, sino en funcin de la religiosidad de su pueblo, cualesquiera que sean todas y cada una - sus confesiones o creencias. Por lo mismo, tampoco significa que quienes detentan una funcin pblica deban esconder o reservar sus creencias religiosas dejndolas al mbito estrictamente privado, porque ello implica la violacin a su propio derecho humano de creencia religiosa. Las manifestaciones externas de culto u ostentacin de smbolos religiosos no son en s mismos muestras de un estado confesional, mas bien, impedirlas en las personas que en ejercicio de su fe las expresan, si constituye una prueba de intolerancia religiosa adems de un contrasentido, puesto que difcilmente podr defender y tutelar la libertad religiosa un funcionario pblico que en ejercicio de su funcin se encuentra limitado o restringido para ejercerla. En este sentido, cuando desde la ctedra o desde la investigacin se plantea la existencia de un DERECHO RELIGIOSO, por lo general se vincula al Derecho Islmico que rige a los estados nacionales en los que, por su tradicin histrica o particularidad cultural, no se ha reconocido el derecho de los ciudadanos a profesar pblicamente el culto religioso de su preferencia, ni, por ende, se ha adecuado la normativa jurdica que se aparta de considerar como parte del derecho positivo vigente, determinados preceptos religiosos, porque incluso, el Estado como tal, se vincula a stos con expresa exclusin de otros.

2.4 SISTEMAS MIXTOS Existen algunos sistemas jurdicos que por sus caractersticas resultan difciles de clasificar dentro de una familia jurdica determinada, ya que en

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ellos estn presentes elementos que pertenecen a dos o mas sistemas distintos. Se entiende por mixto, el sistema jurdico positivo, en el cual coexisten en mayor o menor medida como Derecho vigente, Instituciones o prcticas que provienen de dos o ms familias jurdicas principales. Incluyen dos o ms mecanismos jurdicos que operan de manera simultnea o interactiva en una sociedad multicultural y multirreligiosa. A veces se yuxtaponen y se aplican de manera complementaria. El rgimen jurdico de muchas naciones de Africa del Norte y del Oriente Medio denota una fuerte influencia de la tradicin del derecho civil, pero en algunos aspectos, como los relacionados con las personas, la familia y la propiedad, tienden a seguir la tradicin islmica. Otros, en el lejano oriente, como India y Filipinas comparten tradiciones la primera del common law y la segunda del neorromanismo, con influencias culturales propias.

2.5 FAMILIA SOCIALISTA Los sistemas socialistas integraron una nueva tradicion o familia jurdica. Con anterioridad a la revolucin, el derecho ruso era de filiacin neorromanista, en tanto que otras naciones se reubican en el sistema religioso musulman y otras mas se incorporan a la familia mixta.

El sistema socialista sovitico surgi en Rusia despus de la Revolucin Bolchevique de 1917; los sistemas jurdicos socialistas formaron una nueva tradicin o familia jurdica; antes de esta fecha Rusia perteneca a la familia romano germnica o neorromanista. Por lo tanto el vocabulario de los juristas sigui siendo el mismo de la ciencia jurdica edificada sobre la base

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del derecho romano transmitida travs de las universidades europeas; la principal fuente del derecho fue la legislacin y se contino con la tradicin de la codificacin. En el socialismo su principal objetivo es: la desaparicin de clases sociales, el que no exista la propiedad privada, y la justa distribucin de la riqueza, para que haya una armona en la convivencia social. Muestra una economa planificada la cual lleva a cabo el estado, es decir, el decide que producir y que no de acuerdo a la necesidades de la poblacin, para que se pueda evitar los puntos establecidos con anterioridad, el estado es el que administra los medios de produccin, surgiendo a si la propiedad privada Fuentes del derecho socialista: LEGISLACION La principal fuente del derecho socialista sovitico fue la legislacin, y dentro de la jerarqua de las leyes, la constitucin de la URSS fue la ley suprema y cada una de la republicas socialistas conto con su propia constitucin la cual deba ir de acuerdo con los principios establecidos en la constitucin de la URSS. La constitucin era sancionada como una ley ordinaria y poda ser modificada del mismo modo. Esta modificacin supone una mayora de dos tercios en lugar de mayora simple, pero esto no tena gran significado en un rgimen donde todas las leyes eran, de hecho, votadas por unanimidad. Despus de la constitucin dentro de la jerarqua de las fuentes del derecho, estaban las leyes.

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La palabra ley Zakon se reserva estrictamente para las leyes votadas por la URSS, luego estn los decretos (Ukaz) y las ordenanzas (potanoulenie) estas ltimas dictadas por autoridades distintas del Soviet supremo. LA COSTUMBRE La siguiente fuente importante del derecho fue la costumbre la cual ha jugado un papel importante, pero nicamente cuando es autorizada por el legislador. La costumbre est expresamente reconocida como fuente del derecho en el mbito del comercio (internacional, martimo, nacional). La actitud del derecho socialista hacia la costumbre como fuente del derecho fue ambivalente. Por un lado se trataba de erradicar la costumbre de la vida burguesa y del derecho, se vea la costumbre como la manifestacin la costumbre prerrevolucionaria como subversiva e

incompatible con el espritu del nuevo derecho socialista. Por otro lado, en algunos aspectos del derecho cuando no exista una ley aplicable al caso y si la ley lo permita la costumbre poda ser utilizada. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Constituyen otra fuente del derecho en los sistemas socialistas, por ejemplo, la ley establece que en caso de que no exista una disposicin la corte utilizara los principios generales. JURISPRUDENCIA El papel que juega es muy restringido, los repertorios de fallos se encuentran publicados nicamente en ediciones oficiales del Estado, no existen publicaciones privadas. No se atribuye mucha importancia a la

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jurisprudencia, su funcin est reservada a la interpretacin de la ley y no a la creacin de las normas jurdicas.

3.

LOS MODOS DE INFLUENCIA DE UN DERECHO SOBRE OTRO

3.1 INFLUENCIA E IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO El Derecho romano se considera un excelente medio de educacin jurdica. Los grandes juristas romanos, principalmente de la poca clsica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmtico sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecucin del ideal de justicia procedente de la filosofa griega del dar a cada uno lo suyo. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la prctica del Derecho y tenan una inclinacin natural hacia su estudio. El Derecho romano es la base e inspiracin del derecho civil y comercial en muchos pases. El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en el Derecho Romano, donde se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la estructura del derecho civil todava responde a directivas y criterios del Derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulacin de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones. No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Catlica. Tambin posee poca influencia en las ramas del

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derecho privado como el derecho comercial, y prcticamente no influye en el derecho penal ni en las dems ramas del derecho pblico.

Para comenzar con el anlisis sobre la importancia del derecho romano es importante mostrar la divisin que este tena, en el desarrollo de la sociedad romana existieron dos tipos distintos de derecho, por un lado el ius publicum (derecho pblico) y por otro el ius privatum (derecho privado). El derecho pblico, era aquel encargado de regular las relaciones entre los estados o entre el estado y los particulares, mientras que el derecho privado era, as, el que regia a los particulares; sus normas podan ser modificadas por la voluntad de los individuos a quienes estaban dirigidas, y de hecho, en sus orgenes, este derecho emanaba de las agrupaciones familiares con el objeto de regular nicamente las relaciones entre particulares, las cuales podan ser de carcter familiar o patrimonial. De aqu que se diga que el derecho privado fue la fuente privada del derecho romano (Quintana Adriano, 2006), pero debido a la amplia

investigacin que han tenido varios autores como Eugene Petit, Carlos J. Medelln y Juan Iglesias entre otros, del derecho privado romano y por ser el rea ms desarrollada y estudiada del Derecho Romano, me centrar en el anlisis de esta rama del derecho. Ya aclarada la primera y ms importante divisin del Derecho Romano, para aterrizar este tema ms a la actualidad y ver la influencia que ha tenido el Derecho Romano en el ordenamiento jurdico, tomaremos como ejemplo el derecho privado de nuestro pas, en el cual la doctrina civilista colombiana usualmente le dedica algunas pginas al Derecho Romano. En los libros sobre bienes, y en relacin con el derecho de propiedad, es frecuente que los textos discutan el Derecho Romano dentro de una seccin

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sobre la historia de la propiedad, cuya extensin vara de un autor a otro (Escobar Crdoba, 2006), pero no solo en los temas relacionados con bienes y propiedad se puede ver la influencia del Derecho Romano, adems esta se puede ver de forma clara en el libro de sucesiones de nuestro Cdigo Civil, en el cual las ordenes sucesorales para sucesiones intestadas, son un reflejo del derecho del emperador Justiniano, adems de las causales de indignidad y desheredamiento.

3.2 RELACIN ENTRE EL ORDENAMIENTO ROMANO Y EL ACTUAL Ahora bien, una pregunta que se formulan con normalidad entre los estudiantes es, continan siendo utilizados algunos de los preceptos o conceptos del derecho romano en la actualidad?. Para resolver este interrogante se puede hacer uso de gran cantidad de comparaciones posibles entre normas romanas y las que actualmente existen, pero para hacer una comparacin mucho ms sencilla, nos basta con ver la definicin que se da del derecho real de dominio y las caractersticas que este tiene, debido a que en todas las definiciones aparecen identificados cuatro elementos que integran el derecho de dominio: el ius utendi o usus, que era el derecho que tena el propietario de servirse de la cosa y obtener de ella todas las ventajas que poda reportarle; el ius fruendi o frutus, consistente en la facultad de obtener los frutos civiles y naturales que el bien poda producir; el ius abutendi o abusus, que implicaba el poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma absoluta y definitiva, y el ius vindicati, que consista en el derecho que ejerca el propietario de reclamar el bien a terceros poseedores o tenedores (Herrera Robles, 2003).

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Adems de los temas anteriormente dichos en los cuales se ve la clara e innegable relacin entre el derecho actual y el Derecho Romano, tambin se puede ver dicha relacin en las distintas formas de adquirir el derecho real de dominio como lo son la ocupacin (ocupatio) contemplada en el artculo 685 de nuestro Cdigo Civil, accesin (accessio) contemplada en el artculo713 de nuestro Cdigo Civil, tradicin (traditio) contemplada en el artculo 740 de nuestro Cdigo Civil y la usucapin (usucapio) que se relacionan con las formas de adquirir el derecho de dominio en la actualidad. Estos son claros ejemplos de la enorme influencia que tuvo Roma en el desarrollo de la legislacin actual, debido a que muchas de las normas creadas durante el desarrollo histrico de esta sociedad han llegado a nosotros , permitindonos desarrollar por completo un sistema jurdico. Pero no solo es visible la relacin existente entre el ordenamiento jurdico de Roma y el actual en estos campos, adems se puede ver que en la actualidad se continan usando muchos trminos y derechos que existan en Roma, como los son: el derecho de usufructo el cual se encuentra en el artculo 823 de nuestro Cdigo Civil, la usucapin (prescripcin adquisitiva), la prescripcin (para la los romanos era un modo de adquirir el derecho real de dominio, mientras que para nuestro ordenamiento es un modo de adquirir tanto el derecho de dominio, como de extinguir las acciones y derechos ajenos, este se encuentra contemplado en el Cdigo Civil artculos 2512, 2518 y 2519 ), la sucesin por causa de muerte , derecho de uso y habitacin consagrados en el artculo 870 de nuestro Cdigo Civil y los derechos de garanta (prenda e hipoteca) entre otros derechos, adems de algunas guardas de carcter civil como lo son la tutela

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(en la cual desapareci la tutela mulieris) contemplado y reformada por la ley 1306 de 2009 y la curatela. Adems de los derechos que fueron mencionados anteriormente, que tienen una gran importancia en el desarrollo de diversas materias de derecho, la sociedad romana, nos dio un tema que es de vital importancia en el desarrollo del derecho, el cual es el tema de obligaciones, el cual ha tenido un gran desarrollo durante el paso de los tiempos, pero por esto no ha perdido su base de legislacin romana, debido a que todo este tema fue desarrollado casi en su totalidad por los romanos. Tras haber visto la existente relacin entre el ordenamiento de la Roma imperial con el actual podemos ver que es innegable la existencia de una relacin entre ambos ordenamientos, pues la sociedad romana desarrollo toda la base para el desarrollo del derecho actual.

LA INFLUENCIA DE JUSTINIANO La historia del derecho de Roma la podemos dividir en dos periodos, antes y despus del emperador Justiniano quien naci en Iliria, provincia de Roma, en el ao 482; su reinado (527-562), fue ejemplo de justicia y equidad.(Muos Lopez, 2007), adems de esto promulgo nuevas Constituciones, las cuales deberan formar un solo cdigo, pero nunca fueron compiladas. (Ibdem, 2007).

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Tras esta breve resea de quien era Justiniano y las caractersticas del reinado de este emperador, ahora explicar como afecto su reinado el desarrollo del derecho actual, durante su reinado, Justiniano realizo varios cambios al derecho de Roma entre ellos cambio los tiempos para usucapir, cre un nuevo orden sucesoral el cual aun se encuentra vigente e hizo varias reformas a leyes anteriores adems de crear leyes nuevas que mejoraron las condiciones de vida de los ciudadanos romanos y realizo la mayor compilacin del derecho de la poca llamada el corpus iuris civile, el cual proporcionaba un refuerzo a la concepcin unitaria y centralizada del Estado. Con insuperable claridad y fuerza, el derecho romano, tal y como era presentado por los juristas bizantinos, regulaba todos los asuntos pblicos, as como la vida de los individuos y sus familias. (Tamayo y Salmorn, 2005), en esta recopilacin del derecho hecha por Justiniano se basaron muchos de los actuales ordenamientos jurdicos, adems que ayudo a comenzar a plantear la existencia de un Estado centralizado.

Aportes de Justiniano La labor de Justiniano como gobernante es muy significativa tanto en el aspecto poltico y militar, como en el religioso y por supuesto el ms importante para nosotros: el jurdico. Pretendi restablecer el antiguo imperio romano y aunque logro conquistar algunos territorios invadidos por los brbaros, no los conservo durante su largo reinado. En el aspecto religioso trato de unificar las creencias cristiano-ortodoxas y convertirlas en la religin oficial. En lo jurdico llevo a cabo una gran labor; tan importante fue esta, que gracias a ella estamos en posibilidad de estudiar el derecho romano (Morineau, 2006).

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Justiniano regulo el Fideicomiso suprimiendo parcialmente al senado consulto Pagasiano (conceda a el heredero instituido gravado con el fideicomiso, el cual absorba todo o en parte la sucesin, al que le conceda el derecho de retener un cuarto del activo neto de la herencia) y conservando al senado consulto Trebeliano (el fideicomisario adquira todas las acciones que van unidas a un heredero pudiendo actuar en contra de los deudores y perseguido a la vez por todos los acreedores de la sucesin) (Chavarria Rivera, 2004).

La influencia de Roma Tras haber visto todo lo explicado con anterioridad, se podra entender que el Derecho Romano solo tiene importancia para los pases que entraron en contacto con Roma, debido a que cada colonia del imperio estaba regida por el Derecho Imperial, aunque muchos creen basados en lo anterior que los pases de corriente anglosajona no tienen ninguna influencia del Derecho Romano, pero quizs les sorprenda de que partes de la compilacin de Justiniano, principalmente las Institutas y el Digesto, todava se mantengan vigentes como leyes en los Estados Unidos de hoy. Ese es el caso especfico del estado de Luisiana en su Cdigo Civil de mil ochocientos setenta (1870) (Vetter, 2002), esto es debido a que en los periodos de expansin del Imperio romano, las tierras que eran conquistadas por este no solo eran colonizadas por los ciudadanos del imperio, adems a los pueblos conquistados se les impona el derecho del imperio, lo cual causo que el Derecho Romano se expandiera por Europa y parte de frica, pero despus en el periodo de decadencia del Imperio Romano a causa de las invasiones de los barbaros provenientes del norte de Europa, muchos territorios que anteriormente se encontraban bajo el

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dominio de Roma fueron conquistados, combinando el derecho que les haba sido impuesto por Roma con las leyes de los pueblos barbaros que los conquistaron, creando as un ordenamiento jurdico hibrido, un ejemplo claro de esta combinacin entre el Derecho Romano y el derecho de los pueblos barbaros es Inglaterra cuyo derecho tiene algunas bases del derecho romano, otro ejemplo es Espaa que aunque no sufri invasiones por parte de los pueblos barbaros al caer el imperio romano, su base del derecho romano sufri cambios debido al paso del tiempo y por las invasiones de los turcos durante la Edad Media.Por lo dicho anteriormente podemos ver que aunque el Derecho Romano sufri grandes cambios con el paso del tiempo, aun continua vigente, desde el inicio de la migracin de ciudadanos Europeos hacia el nuevo mundo, vemos que tanto los colonos ingleses como los espaoles al comenzar el proceso colonizador de nuevos territorios tanto en Amrica como en Australia, llevaron con ellos su derecho, el cual al igual que en la etapa del Imperio romano le fue impuesto a las nuevas colonias expandiendo as el legado del derecho romano, para la creacin de nuevos ordenamientos jurdicos.

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