Os novos direitos do empregado domstico

Xerxes Gusmo O empregado domstico sempre foi uma categoria especial no Brasil, categoria qual tradicionalmente se negaram os direitos garantidos aos demais tipos de empregados. Foi gradativamente que o domstico foi adquirindo os direitos que hoje possui, o que ainda no lhe assegurou, entretanto, igualdade de tratamento com o empregado comum. Diversos so os argumentos utilizados para justificar tal diferena, dentre os quais o que conta com maior adeso da doutrina e jurisprudncia trabalhistas o que sublinha a relao de confiana essencial ao emprego domstico, relao que garantiria um tratamento diferenciado ao domstico, quase um membro da famlia, mas que exigiria, em contrapartida, um tratamento diferenciado tambm por parte do legislador, que deveria ser mais econmico nos direitos a serem outorgados a este trabalhador. Apesar da sua fora, este argumento no tem impedido a concesso de novos direitos aos domsticos nos ltimos anos, tendncia que se reforou pela recente promulgao da Lei n 11324, de 19 julho de 2006. 1. Definio do domstico O domstico, como bem se sabe, no um empregado como qualquer outro. Ele tem no s direitos prprios. Ele tem, tambm, uma definio prpria, que diferencia esta categoria dos demais tipos de empregados. Nesse sentido, domstico o empregado que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa fsica ou famlia, no mbito residencial destas[1]. Desse modo, alm de prestar os seus servios, de natureza no lucrativa[2], a pessoa fsica ou a famlia, em mbito residencial[3] - o que exclui a possibilidade do trabalho domstico numa empresa -, o domstico deve, para ver configurado o seu vnculo empregatcio, prestar servios contnuos. Esse requisito da continuidade um importante elemento de distino com relao ao empregado comum, cujo vnculo empregatcio depende somente da no-eventualidade dos seus servios, requisito interpretado de maneira menos restritiva do que a continuidade, sinnimo de trabalho prestado vrias vezes por semana[4]. Para ser um domstico, portanto, aquele que presta servios, na casa de pessoa fsica ou de famlia, deve faz-lo vrias vezes por semana, diferente dos outros empregados, que podem prestar servios s uma vez por semana e j serem considerados como empregados[5]. Mas, se a definio j denota uma diferena clara, so os direitos do domstico que o distinguem nitidamente dos demais empregados. 2. Direitos tradicionais do domstico O domstico representa uma categoria que s conseguiu conquistar os seus direitos aos poucos. Um primeiro marco nesse sentido foi a promulgao da lei regulando a categoria, a Lei n 5859, de 11 de dezembro de 1972. Ela passou a garantir categoria domstica direitos como a carteira de trabalho (art. 2, I) e as frias anuais remuneradas (art. 3), ento fixadas em 20 dias teis. Aos poucos, no entanto, outros direitos foram sendo garantidos aos domsticos, como o vale-transporte, previsto pela Lei 7418/85 como direito dos empregados comuns e dos domsticos. Essa tendncia foi acelerada com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que, no pargrafo nico do seu artigo 7, estendeu diversos dos direitos garantidos aos empregados urbanos e rurais, e previstos no corpo deste artigo, aos empregados domsticos. Foram, assim, estendidos ao domstico direitos relativos sua remunerao, como o salrio mnimo (art. 7, IV), a irredutibilidade salarial (art. 7, VI) e o dcimo terceiro salrio (art. 7, VIII). O empregador domstico deve, destarte, pagar treze vezes ao ano um salrio no mnimo equivalente ao salrio mnimo nacional, salrio que no pode ser reduzido por ele. Como ningum vive somente de trabalho, o legislador constitucional garantiu, tambm, o direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7, XV) e s frias anuais remuneradas[6] (art. 7, XVII) ao domstico. Outros direitos assegurados ao domstico pela Constituio Federal de 1988 foram a licenamaternidade, de 120 dias (art. 7, XVIII), e a licena-paternidade, de 5 dias (art. 7, XIX). Por fim, o legislador constitucional previu proteo ao fim do contrato de trabalho do domstico, garantindo-lhe o direito ao aviso prvio, de 30 dias (art. 7, XXI) e aposentadoria (art. 7, XXIV), nos mesmos moldes do empregado comum[7]. Esse rol de direitos do domstico foi aumentado recentemente, pela promulgao da Lei 11324/06. 3. Novos direitos do domstico A origem dessa Lei 11324 bastante curiosa, no entanto. O governo Lula, preocupado em estimular a formalizao do mercado de trabalho domstico[8], editou uma Medida Provisria[9] prevendo, simplesmente, a possibilidade de o empregador domstico deduzir, da sua declarao de imposto de renda, a contribuio paga ao INSS em favor do seu empregado domstico. Levada a votao no Congresso Nacional, essa MP acabou recebendo tantas emendas dos parlamentares que o governo Lula se deparou com situao inusitada : ter de aprovar ou vetar uma lei que previra uma srie de novos direitos ao domstico. Direitos dos quais o mais polmico era a transformao do FGTS do domstico em obrigatrio, j que, at ento, o empregador domstico podia escolher se inscrevia ou no o seu empregado no FGTS.

A soluo encontrada pelo governo, desse modo, foi a de aprovar alguns e vetar outros direitos contidos na lei, chegando-se redao final da Lei 11324, aprovada em 19 de julho de 2006. 3.1. Direitos garantidos Poucos sabiam, mas o empregador domstico podia, at a aprovao desta lei, descontar do seu empregado os valores despendidos com a sua alimentao e moradia, no caso de ele morar e se alimentar na casa do patro. A Lei 11324 proibiu esse desconto, inserindo novo artigo na Lei 5859/72 : Artigo 2-A. vedado ao empregador domstico efetuar descotos no salrio do empregado por fornecimento de alimentao, vesturio, higiene ou moradia. Outro fato desconhecido de muitos : antes da promulgao desta lei, o empregador domstico podia exigir do seu empregado o trabalho nos feriados, pois este direito tinha sido expressamente excludo do domstico pela lei especfica dos feriados, a Lei 605/49. Ocorre que tal excluso foi expressamente revogada pela nova lei : Art. 9 Fica revogada a alnea a do art. 5 da Lei n 605, de 5 de janeiro de 1949. Em outras palavras, o domstico passou a ter direito ao repouso nos feriados oficiais. A Lei 11324 teve, ainda, uma importante funo : ela dissipou intrincada controvrsia relativa ao nmero de dias de frias do domstico[10]. A partir de julho de 2006, no resta dvida : o domstico tem direito a frias anuais remuneradas de 30 dias corridos, como os demais empregados[11]. Outro direito estendido domstica, pela Lei 11324/06, foi a estabilidade da gestante. Alvo das mais severas crticas da doutrina, o fato de a domstica poder ser dispensada quando grvida era permitido pela legislao anterior, mas no mais pelo novo artigo 4-A da Lei 5859/72, cuja redao clara : "Artigo 4-A. vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada domstica gestante desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto. A domstica que fica grvida, portanto, somente poder ser dispensada, a partir de agora, se cometer alta grave, essa estabilidade indo do momento em que confirma a gravidez at 5 meses aps o parto. Trata-se, destarte, de alguns direitos suplementares assegurados ao domstico, direitos bastante relevantes, sublinhe-se de passagem. Mas nem todos os direitos previstos no texto original da Lei 11324 foram aprovados pelo governo Lula. 3.2. Direitos no garantidos O centro da discrdia, durante os dias que antecederam a deciso do governo federal, foi o FGTS, que passaria, pela redao original da Lei 11324, a ser obrigatrio. Aps ter consultado representantes dos domsticos e da classe mdia, o governo decidiu vetar essa parte da lei, afirmando ter apenas adiado a medida, a ser tomada em momento posterior, por meio de novo dispositivo legal. O fato que o FGTS do domstico continuou, em razo disso, a ser uma mera faculdade do empregador, que decide se inscreve ou no o seu empregado. Essa deciso do patro bastante importante, alis, pois, alm de ser irretratvel[12], ela implica em duas conseqncias bsicas : a obrigao de o empregador depositar, todo ms, 8% do salrio do seu empregado na conta vinculada deste[13]; e a de pagar, em caso de dispensa sem justa causa do domstico, uma multa equivalente a 40% do valor dos depsitos do FGTS realizados durante aquele contrato de trabalho[14]. Mantido como facultativo foi tambm o seguro-desemprego do domstico, que continua tendo este direito garantido somente quando inscrito no FGTS, uma faculdade do empregador, como vimos. Desse modo, pela redao mantida do artigo 6-A da Lei 5859/72, o domstico poder receber at 3 parcelas do seguro-desemprego, no valor de um salrio mnimo, se tiver sido includo no FGTS pelo seu empregador. Se inegvel o fato de que a regulao do trabalho domstico sofreu uma evoluo, ainda h parte do caminho a ser percorrido para chegarmos justa igualdade de direitos com o empregado comum. Como justificar, por exemplo, a ausncia do direito a uma jornada de 8 horas de trabalho ao domstico? Ou do conseqente adicional de horas extras quando tal jornada ultrapassada? Ou, ainda, como aceitar que o domstico no tenha direito ao adicional noturno quando exerce suas funes noite[15]? Se novos direitos foram garantidos ao domstico, ainda h outros a serem assegurados em futuras reformas da legislao regulando o trabalho domstico. Esperemos que este futuro no se perca de vista.

Notas: [1] Definio contida no artigo 1 da Lei 5859/72, a lei que regula o trabalho domstico no Brasil.

[2] Nesse sentido, o patro no pode exigir do seu empregado domstico, por exemplo, que ele cozinhe para festas nas quais se cobre um preo de entrada, pois isso configuraria uma atividade lucrativa, impossibilitando a figura do empregado domstico. [3] O que no sinnimo de residncia principal, a casa de veraneio ou de campo tambm se enquadrando nesta definio. [4] No existe definio nas leis de um nmero determinado de dias por semana suficientes para configurar essa continuidade, mas a jurisprudncia majoritria tem entendido que trs vezes por semana j so suficientes. [5] Caso os outros elementos que configuram o vnculo empregatcio pessoalidade, subordinao e onerosidade, segundo o artigo 3 da CLT estiverem presentes. [6] Essas sem fixao da sua durao exata, o que gerou enorme polmica relativa ao nmero de dias de frias do domstico, pois a sua lei especfica, a Lei 5859/72, fixou, como vimos, em 20 dias teis as suas frias, mas o decreto regulamentador desta lei, o Decreto 71885/73, estipulou (art. 2) a aplicao da CLT no que toca s frias do domstico, e a CLT passou a fixar, a partir de 1977, em 30 dias corridos o prazo normal de frias do empregado, o que deveria, pelo texto do decreto citado, ser estendido aos domsticos. Tal polmica s veio a ser dirimida recentemente, com a promulgao da Lei 11324/06, como veremos mais adiante. [7] Hoje, portanto, o domstico pode se aposentar aps 35 anos de contribuio, se homem, ou 30, se mulher, no caso da aposentadoria por tempo de contribuio, ou 65 anos de idade, para o homem, ou 60, para a mulher, no caso da aposentadoria por idade (segundo o artigo 201, 7 da CF). [8] Estimativas do IBGE indicam que, de 6,5 milhes de empregados domsticos no Brasil, apenas 1,8 milho teriam, atualmente, suas carteiras de trabalho assinadas. [9] Trata-se da Medida Provisria de n 284, de 15.2.06 [10] De que j tratamos em nota anterior. [11] Segundo a nova redao dada ao artigo 3 da Lei 5859/72. [12] Segundo a redao mantida do artigo 2 do Decreto 3361/00, que regulamentou essa incluso do domstico no FGTS. [13] Que deve ser aberta em uma agncia da Caixa Econmica Federal, banco que funciona como agente operador do FGTS. [14] Essa multa, garantida a todos os empregados comuns, em caso de dispensa sem justa causa, s garantida ao domstico quando ele inscrito pelo seu empregador no FGTS. [15] Pela legislao atual, trabalho noturno, nas cidades, aquele executado entre as 22 horas de um dia e as 5 da manh do dia seguinte (segundo o artigo 73, 2 da CLT).

Informaes Sobre o Autor

Xerxes Gusmo
Mestre e Doutor pela Universit de Paris 1 Panthon-Sorbonne, Juiz Federal do Trabalho da 8 Regio

Os direitos

De acordo com a legislao atual, o trabalhador domstico, seja ele motorista, jardineiro, caseiro ou empregado s tem direito ao salrio mnimo, a irredutibilidade salarial, ao 13 salrio, repouso remunerado (uma vez por semana e nos feriados), frias anuais de 30 dias acrescidas do abono de 1/3, licena-maternidade de 120 dias e estabilidade gestante desde a confirmao da gravidez at 5 meses aps o parto, licena-paternidade, aviso prvio e aposentadoria.Para ser aprovada, a PEC que amplia os direitos dos empregados domsticos dever ser votada por maioria qualificada, em dois turnos, tanto na Cmara, como no Senado, sem precisar passar pelo veto presidencial. Aprovada em primeiro turno na ltima semana pela cmara dos deputados, a expectativa que a Emenda passe pelo segundo turno ainda no ms de dezembro.

Para a juza do Trabalho e diretora de Prerrogativas da Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 5 Regio, Andrea Presas, se aprovada, a Emenda Constitucional ir reparar anos de desigualdade causados por um pargrafo da constituio que exclui os trabalhadores domsticos. O pargrafo nico do artigo 7 da constituio que rege o direito dos trabalhadores, acaba tornando a profisso de domstico como uma subcategoria e isso inadmissvel, afirmou. Embora tente reparar a desigualdade causada por uma constituio antiga, a PEC das empregadas est causando polmica por aumentar as obrigaes e o valor dos tributos a serem pagos pelos patres, alm de exigir o pagamento de horas extras e/ou o respeito das 44 horas de trabalho semanais, o que no tem agradado a maioria das pessoas que possui empregados domsticos. A discusso fica acirrada principalmente nos casos onde os trabalhadores domsticos dormem no emprego. Eu vou ter que pagar pela presena da minha empregada, mesmo nas horas que ela estiver de repouso, dormindo, assistindo TV?, protesta uma mulher em conversa com as amigas sobre a aprovao da PEC. Ainda na discusso, a empregadora garante que, caso a Emenda seja aprovada, no ter condies de arcar com pagamento dos novos direitos da categoria, sendo obrigada a demitir a funcionria. Caso seja promulgada, a PEC garantir aos trabalhadores domsticos Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), indenizao de 40% sobre os depsitos do FGTS, em caso de despedida arbitrria ou sem justa causa, segurodesemprego, adicional, noturno, salrio-famlia, horas-extras com adicional de pelo menos 50%, reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho, alm de seguro contra acidentes de trabalho. Com a garantia destes benefcios por lei, o custo de ter um funcionrio domstico disposio ir aumentar e esta a principal preocupao do patronato. Principais mudanas De acordo com a juza, alguns direitos ampliados pela nova PEC tero aplicabilidade imediata, entre elas, a remunerao do trabalho noturno (adicional noturno), a limitao da carga horria a 8 horas por dia e 44 por semana, com direito a cobrana de horas-extras, nos casos em que os horrios sejam desrespeitados, uma das principais queixas da categoria, principalmente dos profissionais que dormem no servio.No entanto, a jornada de trabalho poder ser negociada atravs de acordo individual escrito, contanto que apresente a possibilidade de compensao, desde que seja respeitada a carga horria mxima semanal de 44 horas e o limite de duas horas excedentes por dia. Para a aplicao de benefcios como o recebimento de salrio-famlia e o seguro contra acidentes de trabalho, ser necessria a regulamentao legislativa, que deve acontecer aps a aprovao da PEC.

garante benefcios como horas extras (considerando jornada padro de 8 horas dirias e 44 horas semanais), adicional pelo trabalho noturno (realizado entre 22h00min e 5h00min), salrio-famlia, auxlio creche e pr-escola para filhos e dependentes at 5 anos de idade, Fundo de Garantia por Tempo de Servio, multa de 40% em caso de resciso, seguro-desemprego, seguro por acidente de trabalho e adicional de periculosidade ou insalubridade.