Regimenes especiales de contratacin Diferentes a la ley 80 de 1993 y 1150 de 2007. 1.

Introduccin: Primero que todo, hay que mencionar que como regla general en los contratos estatales aplica el derecho publico, pues as lo determino el legislador en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Si bien lo anterior es cierto, como excepcin el legislador, a la par de la anterior situacin, ha venido estableciendo para ciertas entidades estatales unos sistemas jurdicos especiales de contratacin donde predomina el derecho privado, dentro de las cuales se pueden destacar las empresas sociales del estado, las universidades pblicas y las empresas de servicios pblicos domiciliarios. Lo que busca el legislador, con esta regulacin especial, es propender por el adecuado funcionamiento de estas entidades, ya que en la mayora de los casos van a encontrarse en un mercado donde tambin compiten particulares, razn por la cual seria poco conveniente un rgimen de contratacin con estructuras jurdicas rgidas, para estas entidades. Otra finalidad que se busca, con la expedicin de regmenes de contratacin especiales, adems del general consagrado en la ley 80, es menguar en cierta medida la corrupcin que se ha venido presentando por ciertos funcionarios que desempean funciones en ciertas entidades del estado que su objeto social implica competencia en mercados donde particulares muchas veces tiene trayectoria y predominio econmico. 2. Contratos de las empresas sociales del estado: En cuanto a este tema hay ciertas particularidades, pues se afirma que aplican en lo referente a la contratacin, tanto normas de derecho privado como normas de derecho pblico, por lo cual en primera instancia se hace menester, acudir al articulo 195 numeral 6 de la ley 100 de 1993, el cual nos dice que las empresas sociales del estado En materia contractual se regirn por el derecho privado, pero podrn discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratacin de la administracin pblica. El anterior postulado, segn voces de la doctrina ha generado ciertos problemas sobre la manera de articular los principios generales de a favor de las ESE, al concepto de derecho privado, cuando de contratacin se trata.[1] Es de mencionar, que cuando una entidad estatal contrata, bajo las normas de derecho privado, ya sea por orden legal, estas deben interpretarse en consonancia con los postulados referentes al inters pblico y no con los postulados de la autonoma de la voluntad propia de las relaciones entre particulares.[2] Al respecto para corroborar lo anterior cabe citar, el siguiente concepto del consejo de estado: Para las ESE, por lo tanto, la legislacin aplicable ser la civil o comercial, segn la esencia y la naturaleza de contrato. Con todo, esa regla general no implica una completa desvinculacin del estatuto general de contratacin administrativa. En primer lugar, porque a dicha regla se incorporan, por especial disposicin de la ley 100, las clusulas excepcinales, siempre que las ESE resuelvan incluirlas en el texto del respectivo contrato. Y en segundo lugar porque, al no existir para ellas una legislacin paralela, de

carcter especfico, cuando celebran determinados contratos estatales que regula la ley 80 a esta regulacin debern atenerse, Estos contratos son precisamente los que define su artculo 32, y que ya han sido mencionados, o sea en de obra, el de consultara, el de prestacin de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administracin y funcionamiento de la entidad, el de concesin, el de encargo fiduciario, y la fiducia pblica, en cuya celebracin el deber de seleccin objetiva lleva consigo la escogencia del ofrecimiento mas favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva.[3] Al respecto el consejo de estado, en el mismo concepto tambin nos dice que la nica modalidad regulada directamente por la ley 80, es la referente a los contratos de prestacin de servicios, por lo cual las ESE debern acogerse en su celebracin a las disposiciones pertinentes de dicha ley, con observancia de sus principios orientadores y del proceso de seleccin all previstos. Por lo que respecta a las dems modalidades estas se regularan por el derecho privado. En cuanto al principio de seleccin objetiva, el consejo de estado, en el mencionado concepto nos dice que las ESE, no deben aplicarlo directamente desde la ley 80, sino que deben incorporarlo dentro de las normas internas de la entidad. Al respecto: Los criterios de seleccin, dispuestos por la ley 80 de 1993 en su articulo 29, para la escogencia del contratista en forma objetiva y atendiendo al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, son de obligatoria observancia para las entidades estatales a que dicha ley se refiere, tanto en los casos de licitacin o concurso pblicos, como en los de contratacin directa. Para las entidades estatales que se rigen por las normas de derecho privado, tambin es posible la aplicacin de dichos criterios, si as lo dispone la ley que establezca para ella un rgimen especifico. En caso contrario, como sucede con las ESE, la administracin puede establecer criterios propios, acordes con la naturaleza de sus objetivos, en le reglamento interno de contratacin. A manera de conclusin, se puede deducir, que la ley 100 lo que hizo fue considerar un rgimen excepcional para las empresas sociales del estado al no someterlas al estatuto de contratacin administrativa, por cuanto remiti para efectos de los contratos que suscriban estas, a las normas civiles y comerciales, con la anotacin que pueden hacer uso de las clusulas excepcionales previstas en el estatuto de contratacin, articulo 15, 16 y 17 de la ley 80, sobre interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, y por ende, someter sus conflictos a la jurisdiccin contencioso administrativa si hacen uso de esta prerrogativa. 3. Contratos de las universidades pblicas: Frente a este tema, primero que todo debemos remitirnos a la ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio pblico de educacin superior, en cuyo articulo 57, nos dice que las universidades son entes autnomos, con rgimen especial y vinculados al ministerio de educacin nacional en lo

que se refiere a las polticas y a la plantacin del sector educativo. Dichos entes estarn dotados de personera jurdica, autonoma acadmica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, y podrn elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que les corresponden.[4] En materia de contratacin de universidades pblicas, el articulo 93 de la ley 30 de 1992, no dice que: Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirn por las normas del derecho privado y sus efectos estarn sujetos a las normas civiles y comerciales, segn la naturaleza de los contratos. PARGRAFO. Se exceptan de lo anterior los contratos de emprstito, los cuales se sometern a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y dems disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan. Al respecto la corte constitucional, al analizar varios cargos de inconstitucionalidad dirigidos contra los artculos 93 y 94 de la ley 30 de 1992, admiti que el derecho privado es la regla general en la contratacin de estas entidades pblicas. Al respecto la corte constitucional: El constituyente autoriza a la ley para crear un "rgimen especial" para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularn por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educacin superior, pblicas y privadas, o a las dems entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonoma. En consecuencia, bien poda la ley, sin infringir la Constitucin, establecer un rgimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el inciso tercero del artculo 57, que el carcter especial del rgimen de las universidades estatales u oficiales comprende el rgimen contractual; y consagrar en el artculo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirn por las normas del derecho privado, y sus efectos estarn sujetos a las normas civiles y comerciales, segn la naturaleza de los contratos, exceptuando los de emprstito, que deben someterse a las reglas del "decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen". Y como este ordenamiento fue derogado por la ley 80 de 1993, ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley. (.)En este orden de ideas, la Corte considera que no le asiste razn al demandante, pues los mandatos acusados no infringen el inciso final del artculo 150 de la Carta, y por el contrario son pleno desarrollo del artculo 69 ibdem, que garantiza la autonoma universitaria y autoriza al legislador para expedir un rgimen especial aplicable a las universidades estatales, lo que permite que en materia contractual se rijan por disposiciones distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica -Ley 80 de 1993-, el cual es aplicable a los entes pblicos que en prrafos anteriores se mencionaron.[5]

Al respecto el consejo de estado, tambin se ha pronunciado y nos ha dicho que es la jurisdiccin de lo contencioso administrativa la llamada a juzgar las controversias surgidas en torno a estos contratos, as el rgimen jurdico aplicable a los mismos, sea el derecho privado, en virtud de que son entidades publicas.[6] Si bien la ley 80 de 1993, es posterior a la ley 30 de 1992, hay que tener en cuanta que esta ultima es la que aplica en materia de contratacin de universidades pblicas, pues es un estatuto especial para estas entidades cuya expedicin se realizo en consideracin al principio de la autonoma universitaria. Adems es de resaltar que la ley 80, no regulo en su totalidad la contratacin de todas las entidades publicas, por lo cual en atencin al articulo 5 de la ley 153 de 1887, aplicara la ley 30, pues prima la regulacin especial sobre la general.[7] Es importante recordar que estas entidades, a pesar de la regulacin del derecho privado, deben darle aplicacin a los principios de la contratacin pblica a travs de estatutos contractuales adoptados por sus autoridades en donde se establezcan procedimientos que garanticen el inters general, para no improvisar en el manejo de sus asuntos.[8] 4. CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS. En cuanto a los actos y contratos de estas entidades como regla general hay que mencionar que aplica el derecho privado; y como excepcin, de obvia aplicacin restrictiva, se tiene en cuenta el derecho administrativo, que rige un pequeo nmero de contratos que se relacionan con los servicios pblicos y en particular con aquellas actuaciones tendientes a la aplicacin de actos tpicamente administrativos, que tcnicamente es un mbito muy restringido sobre todo cuando se trata de relaciones con el usuario. En este tema juega bastante importancia la constitucin poltica de 1991 pues fij para los servicios pblicos domiciliarios mas especiales y particulares bases normativas tendientes a la estructuracin de su rgimen jurdico, segn las cuales su prestacin estara sujeta a: los principios de la libre competencia econmica con limitaciones en razn del bien comn y el inters general; a la intervencin estatal para su regulacin control y vigilancia; a la eficiencia, prestacin continua e ininterrumpida; a la prescripcin de la competencia desleal y del abuso de la posicin dominante: todo lo anterior con el fin de garantizarles a los usuarios el mejoramiento de su calidad de vida y el bienestar que demanda el estado social de derecho, aspectos estos que sin duda llevan a reconsiderar los fenmenos propios de la contratacin y las actuaciones administrativas ligadas a los servicios pblicos[9]. Lo anterior lo que busca es adaptar tanto filosfica como doctrinariamente el concepto de servicios pblicos a los principios liberales de libertad econmica propugnados por la revolucin francesa con las cargas del estado social de derecho.

Prcticamente con esta concepcin lo que el constituyente quiso fue abandonar el marco intervencionista y proteccionista que en materia de servicios pblicos domiciliarios venia caracterizndose durante la vigencia de la constitucin de 1886. Frente a este punto es importante tener en cuenta que mediante la ley 142 de 1994, se regul el rgimen de los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, exceptuando las reglas del Estatuto de Contratacin Estatal. En el mismo sentido apareci la ley 143 de 1994. Por tanto las leyes anteriores al igual que el Decreto 286 de 1996, permiten que las entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios se rijan por normas civiles y comerciales para efectos de regular su contratacin en los contratos que tengan por objeto la prestacin de servicios pblicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, telefona pblica bsica conmutada, telefona mvil en el sector rural y los contratos de gas. Tambin hay que mencionar que en dichos contratos no obstante, puede haber presencia de reglas de la contratacin estatal, pues en ellos puede introducirse la estipulacin de clusulas excepcionales, ya sea por que las comisiones de regulacin del respectivo servicio las hagan obligatorias o las autoricen por solicitud de la respectiva entidad. En tal caso las controversias derivadas de estas clusulas se ventilaran ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativa, incluyendo las controversias que se originen desde el mismo pliego de condiciones que las contenga y todos los conflictos que en general se presenten dentro del contrato. Otro aspecto que se mantiene vigente para esos contratos es la aplicacin del rgimen publico de inhabilidades, pues se regirn aquellas que sean pertinentes, de conformidad con la ley 489 de 1998. 4.1. Rgimen especial para el servicio pblico de energa elctrica: De acuerdo a la ley 143 de 1994 se establece el rgimen para la generacin, interconexin, transmisin, distribucin y comercializacin de electricidad en el territorio nacional. Adicionalmente, la citada ley en los artculos 55-65 establece un rgimen especial para los contratos de concesin, alejndose de algunas de las reglas determinadas en la ley 80. Al respecto cabe mencionar que: 1. Se realizar mediante oferta pblica el otorgamiento de la concesin a quien ofrezca buenas condiciones tcnicas y econmicas para el concedente y a favor de los usuarios. 1. El contrato debe incluir las condiciones generales en las que se va a prestar el servicio. 1. La duracin mxima de la concesin es de treinta aos prorrogables de manera excepcional por veinte aos ms. 1. En caso de presentarse una modificacin unilateral, desequilibrio contractual debe ser restablecido de mutuo acuerdo y sino fuere posible se acudir al arbitraje tcnico o en derecho. 1. En el contrato de concesin se concede el poder excepcional de aprehensin o toma del servicio, con el fin de asegurar la continuidad, calidad, y regularidad del servicio

elctrico, ya sea para prestarlo en forma directa o por medio de terceros, previo concepto de la superintendencia de servicios pblicos. 1. La reversin de las instalaciones sealadas en el contrato, afectadas al servicio y aportadas por el particular en desarrollo del contrato, se har previo reconocimiento y pago al concesionario del valor del salvamento estimado de comn acuerdo. Cuando ello no fuere posible, se har mediante un arbitramento tcnico, esto es, mediante peritos designados por cada una de las partes y un tercero elegido de comn acuerdo entre los dos anteriores. El dictamen no tendr carcter obligatorio, por ello si una de las partes lo rechaza, deber convocarse un tribunal de arbitramento, que emita el fallo en derecho y deber ser convocado de acuerdo al Estatuto Contractual, que en su artculo 71 dispone un mecanismo bilateral para hacer efectivo un pacto compromisorio. En este evento la ley 143 hace obligatorio la convocatoria del tribunal de arbitramento, pero en el caso de que fracase el acuerdo sobre su convocatoria, se podr recurrir a la ley 123 de 1991 y el decreto-ley 2279 de 1989. 4.2. Rgimen especial para las telecomunicaciones: La ley 80 de 1993, seala la primera excepcin al Estatuto de Contratacin, cuando en el Art. 38 se refiri a los servicios de actividades de telecomunicaciones; este artculo consagra un rgimen especial para las entidades estatales que tengan por objeto la prestacin de servicios y actividades de telecomunicaciones, pues dispuso que las entidades que tenga por objeto la prestacin de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebre para la adquisicin y suministro de equipos, construccin, instalacin y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarn sujetos a los procedimientos previstos en esta ley La actividad de telecomunicaciones es regulada por el decreto ley 1900 de 1990, es decir, mediante la contratacin directa o a travs de licencias por las entidades competentes en telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones para uso particular y exclusivo, con el fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones y sin conexin a las redes conmutadas del estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones En relacin con los servicios de telecomunicaciones son aquellos que son prestados por personas jurdicas pblicas o privadas debidamente constituidas en Colombia, con o sin nimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades a terceros dentro del territorio nacional o en conexin con el exterior El servicio de telecomunicaciones tiene la siguiente regulacin:

a. Procedimientos, contratos, modalidades de asociacin y adjudicacin de servicios de telecomunicaciones se regirn por lo dispuesto en la ley 37 de 1993 Los contratos de telefona celular y equivalentes se sujetaran a la ley 80 de 1993 b. En relacin con los contratos en general de actividades de servicios de telecomunicaciones se regulan por el articulo 38 de la ley 80 de 1993 b. Los servicios de televisin se concedern mediante contrato, de conformidad con las disposiciones legales dentro del articulo 33 en su pargrafo de la ley 80 de 1993 La regulacin especial para la celebracin de los contratos de concesin de televisin se rige principalmente por la ley 14 de 1991 d. La telefona bsica fija conmutada de larga distancia nacional e internacional en relacin con los contratos de concesin, es regulada por lo dispuesto en el decreto ley 2122 de 1992. Esta norma consagra la posibilidad de otorgar este servicio mediante licencias de conformidad con lo establecido por el Ministerio de telecomunicaciones y los requisitos exigidos por la Unidad Administrativa especial denominada comisin de regulacin de telecomunicaciones, igualmente se podrn otorgar mediante contratos de concesin d. Servicio comunitario de radiodifusora sonora ser considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurdicas, sociales y tcnicas que disponga el gobierno nacional Servicios postales los cuales incluyen los de correo, como la prestacin de servicios de giros postales y telegrficos, as como el recibo, clasificacin y entrega de envos de correspondencia y otros objetos postales transportados dentro del territorio nacional e internacional. A estos contratos se les aplicara ntegramente el estatuto general de contratacin y los de mensajera especializada bajo la modalidad de licencia. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociacin y adjudicacin de servicios de telecomunicaciones se regirn por lo dispuesto en la ley 37 de 1993. LEY 37 DE 1993 1431 de 2009 Artculo 9 Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones As mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestacin de servicios de telecomunicaciones con el fin de asegurar los objetivos sealados en la Constitucin Nacional, la ley y los estatutos, podrn celebrar contratos de asociacin con personas jurdicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los

mismos surjan nuevas personas jurdicas. Pargrafo. Establzcase un plazo de noventa (90) das para que el Ministerio de Comunicaciones resuelva las solicitudes o autorizaciones tcnicas de que trata el Decreto-ley 1900 de 1990, para las entidades del orden departamental o municipal. Vencido este plazo se entender como aprobada la solicitud en los trminos presentados por la entidad. Artculo 10. A los procedimientos de contratacin sealados en el artculo anterior, salvo lo dispuesto en la presente Ley, se aplicarn las disposiciones del Derecho Privado y en los contratos se establecern entre otras estipulaciones: a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estar a cargo de la entidad pblica contratante. b) Los bienes y los servicios especficos que el contratista particular pone a disposicin para la ejecucin del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del mismo contratista. c) La proporcin en que las partes contratantes participarn en las utilidades o prdidas que genere la gestin conjunta, as como la forma de liquidacin de las mismas. d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir, si a ello hubiere lugar, al trmino del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Artculo 11. Las entidades pblicas de cualquier orden encargadas de la prestacin del servicio de telecomunicaciones podrn celebrar contratos de arrendamiento financiero (leasing) con opcin de compra, los cuales se regirn por las normas civiles y comerciales en cuanto a su formacin y ejecucin, pero debern estar precedidas de licitacin pblica en los trminos previstos en el Decreto 222 de 1983. Para tal efecto, el Gobierno Nacional reglamentar en sesenta (60) das la forma de convocatoria, con el fin de garantizar la pluralidad de proponentes y establecer parmetros para la adjudicacin y contratacin, sin perjuicio del estricto cumplimiento de los requisitos estatutarios propios de cada entidad. 4.3. Rgimen especial de las entidades sin nimo de lucro, que se dedican a prestar servicios pblicos: Las entidades sin nimo de lucro, prestadoras de los servicios pblicos reguladas por el decreto administrativo 777 de 1992, el cual fue complementado por el decreto reglamentario 2459 del 9 de diciembre de 1993, por medio del cual se dispuso que los contratos que celebren la Nacin, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propsito de impulsar programas y actividades de inters pblico, y que sean acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, debern constar por escrito y se sujetarn a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratacin entre los particulares, de acuerdo a los dispuesto en el inciso segundo artculo 355 de la Constitucin Poltica: El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podr, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin

nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inters pblico acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentar la materia. 5. Rgimen especial de transporte: El rgimen de transporte se encuentra regulado por la ley 105 de 1993, que contiene unas excepciones con respecto al rgimen de la ley 80 de 1993: 1. En materia de LICENCIAS DE TRANSPORTE: art. 7 de la ley 105 de 1993 que establece. sin perjuicio de lo previsto en los tratados, acuerdos o convenios de carcter internacional, la prestacin del servicio de transporte pblico estar sujeta a la expedicin de un permiso o contrato de concesin u operacin por parte de la autoridad competente. De Acuerdo a lo anterior las licencias de transporte se otorgan por CONTRATO DE CONCESION DIRECTA, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que exija sobre el particular el Gobierno Nacional o las autoridades locales en los asuntos de transito de su competencia por virtud de la descentralizacin administrativa. 2. CONTRATO DE CONCESION DE INFRAESTRUCTURA VIAL: El articulo 30 pargrafo segundo de la ley 105 de 1993, excluyo para los contratos de fiducia y encargo fiduciario, servicios y actividades de telecomunicaciones y concesin, la aplicacin del numeral 4 del artculo 44 y del inciso 2 del artculo 45 de la ley 80 de 1993. El numeral 4 del artculo 44 de la ley 80 de 1993 se refiere a una causal de nulidad absoluta del contrato y establece que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. El inciso 2 del artculo 45 de la ley 80 de 1993, establece que los efectos de la nulidad que ordena el representante legal de la entidad ha de dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenara su liquidacin en el estado en que se encuentre. Con lo anterior se pretende evitar que el contrato tenga inconvenientes, es decir, que se impida su ejecucin, evitando de esta manera el desarrollo de contratos ilegales que pueden afectar la legalidad del Estado, por lo tanto se debe permitir la cesin o continuacin del contrato para proteger el servicio pblico. Adems se limitan las prerrogativas exorbitantes de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, es decir, que durante la etapa de operacin del proyecto no podr ejecutarse la modificacin de la concesin, si as, lo requieren las consideraciones del servicio pblico. 6. Rgimen especial para recursos naturales: La Ley 139 de 1994 regula la materia. Uno de los beneficios que consagra es la concesin directa de incentivos econmicos por

medio de mutuos subsidiados, con el objeto de preservar y desarrollar zonas boscosas. En virtud de la ley 139 del 21 de junio de 1994 se crea el certificado de incentivo forestal y otras disposiciones. En su artculo 6 consagra un rgimen especial para la cesacin directa de incentivos econmicos por medio de mutuos subsidiados, con el objeto de preservar y desarrollara zonas boscosas. Para la celebracin de los contratos entre el beneficiario del incentivo forestal y la entidad competente referentes a los recursos naturales renovables y del medio ambiente, se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: I. Las obligaciones del plan de manejo forestal de la respectiva entidad estatal. II. Multas y otras sanciones pecuniarias por incumplimiento parcial o total de sus obligaciones. III. Constitucin de garantas indispensables para el buen manejo de los recursos naturales. IV. Incluir todas las dems clusulas obligatorias o facultativas previstas en la ley 80 de 1993. 7. Rgimen especial para el distrito capital de Sata fe de Bogot: El distrito capital posee regulacin especial consagrada por el decreto-ley 1421 del 21 de julio de 1993, en el cual se expresa dos disposiciones: - Atribuciones al Consejo Distrital para establecer la cuanta hasta por la cual se puedes celebrar contratos directamente. - Autonoma al distrito para contratar y dotar a la ciudad de un sistema de transporte masivo o programas complementarios. En virtud de esto el alcalde expidi el decreto 757 de 1993 que permiti la adjudicacin del sistema de Metrobus. Segn lo dispone el decreto 1421 de 1993, las normas del estatuto general de contratacin pblica se aplicarn en el Distrito y sus entidades descentralizadas (en todo aquello que no regule el presente decreto). Las operaciones de crdito pblico se sometern a las normas vigentes sobre la materia. Las normas del Estatuto General de la contratacin pblica regirn en el Distrito a partir de su promulgacin, inclusive las que tengan sealada fecha de vigencia posterior en el mismo estatuto. No obstante lo anterior, las normas sobre registro, clasificacin y calificacin de proponentes slo se aplicarn a partir de la fecha prevista en el Estatuto General. Entre tanto el distrito utilizar, cuando a ello haya lugar, el registro que reglamentan las disposiciones vigentes. Seleccin objetiva de contratistas. La seleccin de los contratistas se har mediante licitacin, concurso pblico o cualquier otro procedimiento reglado de seleccin que reglamente el concejo y que garantice los principios de transparencia, economa,

responsabilidad y seleccin objetiva dispuestos en el estatuto general de la contratacin pblica. Limitaciones para participar en procesos contractuales. Las corporaciones pblicas, las juntas directivas, las juntas administradoras y los organismos de control no podrn intervenir ni inmiscuirse en el proceso de seleccin de los contratistas ni en la adjudicacin, celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos. Tampoco podrn hacerlo sus miembros, representantes, delegados o voceros. Todo ello sin perjuicio de las funciones de examen, verificacin, vigilancia y control que corresponden a esas corporaciones y organismos y a sus miembros y funcionarios. Autorizaciones para la ejecucin de los presupuestos. (Artculo suspendido provisionalmente) En los presupuestos anuales del Distrito, sus localidades y entidades descentralizadas, se entienden incorporadas y otorgadas las autorizaciones de las autoridades distritales necesarias para la celebracin de los contratos que requiera la ejecucin de dichos presupuestos. Perfeccionamiento y ejecucin. Los contratos que celebren el Distrito y sus entidades se perfeccionan cuando haya acuerdo sobre su objeto y contraprestacin y ese acuerdo se consigne en documento que suscriban las partes. Para la ejecucin del contrato se requiere la aprobacin de las respectivas garantas, el pago de los impuestos correspondientes y la existencia de las disponibilidades presupuestales pertinentes. De todo contrato deber publicarse un extracto en el Registro Distrital que contenga las clusulas referentes a su objeto, cuanta y plazos y las dems que se consideren de especial importancia. Clases de contratos. El Distrito, sus localidades y las entidades descentralizadas podrn celebrar los contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho pblico y en el derecho privado que resulten necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la prestacin de los servicios y la construccin de las obras a su cargo. En tales contratos, convenios o acuerdos se debern pactar las clusulas o estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecucin, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley y el orden pblico. Tambin se incluirn las clusulas excepcionales, cuando as lo disponga la ley. As mismo las entidades descentralizadas encargadas de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios y de telfonos con el fin de asegurar los objetivos sealados en la Constitucin Poltica, la ley y los estatutos podrn celebrar para la ejecucin de proyectos, contratos de asociacin con personas jurdicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurdicas ni que las entidades pblicas sean solidariamente responsables con los particulares. 8. Rgimen especial de radioaficionados: El rgimen especial de radioaficionados

regulado por la ley 94 de diciembre 14 de 1993 reglamenta la manera como el Ministerio de Comunicaciones otorga la licencia del servicio de radiocomunicaciones, donde se establece que podr utilizarse, el procedimiento de la concesin, entre otras fomentndose de tal manera el desarrollo de la radio experimentacin a nivel aficionado, todo ello siguiendo lo estipulado en los art. 32 y 35 de la Ley 80, y de manera especial por los decretos 1900 y 1990 y el decreto ley 2122 de 1992. El decreto 3046 de 1997, referido a los derechos que se deben pagar por concepto de la concesin, explotacin y utilizacin del espectro radioelctrico en las actividades y servicios de telecomunicaciones, establece una estructura tarifaria como base en los procesos de seleccin objetiva. 9. Rgimen de los contratos de concesin de infraestructura vial: Para hablar de este rgimen especial de contratacin es necesario precisar el concepto de concesin, haciendo la salvedad que es uno de los conceptos mas vagos del derecho administrativo y que no es pasiva la doctrina en ese tema. No obstante proponemos la siguiente nocin: La concesin es un procedimiento por medio del cual una entidad de derecho pblico, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurdica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestacin de un servicio pblico, o la construccin de una obra pblica, o la explotacin de un bien estatal. A esta definicin la agregamos el elemento esencial cual es el contrato que crea la relacin entre concedente y concesionario y que en virtud de la vigencia del estatuto general de contratacin estatal, debe regirse por la Ley 80 de 1993 junto con la modificacin introducida por la ley 1150 de 2007, en los aspectos en que no est normado de manera especfica. As las cosas la definicin que trae la ley 80 de 1993 en el numeral 4 del artculo 32 es la siguiente: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. De esta definicin legal podemos extraer uno de los elementos de este tipo de contratos: que el objeto del contrato se realiza por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente a cambio de una determinada remuneracin, estipulacin ultima que genera poderes de instruccin y reglamentacin en relacin con la

forma como se construye la obra, se explota o se conserva, o sobre la forma en que se explota el bien o se presta el servicio. Esta podramos decir es una de la caractersticas comunes del contrato de concesin, pero de acuerdo con la especialidad de objeto que tiene cada una de las concesiones en particular, se evidencian claramente regmenes jurdicos necesariamente diversos. Es as como, en relacin con la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial, la recuperacin de la inversin del contratista generalmente se efecta mediante peajes o por valorizacin y los ingresos que produzca la obra dada en concesin son en su totalidad del concesionario privado, hasta tanto obtenga el retorno del capital invertido dentro del plazo establecido en el contrato. Cuando el Estado concedente haya aportado recursos propios del presupuesto, solamente podr recuperar las obras, una vez que el concesionario de la obra haya recuperado la totalidad de su inversin privada (L. 105/93, arts. 30 a 36). Si bien la mayora de los autores coinciden en que la caracterstica esencial del contrato de concesin es la remuneracin del concesionario por medio de las tarifas pagadas por los usuarios (generalmente denominado peaje) , esa consideracin no resulta vlida bajo la estipulacin del numeral 4 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, que permite cualquier tipo de remuneracin al concesionario, estipulando la generalidad de cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden, y por lo tanto no es tampoco concepto diferencial de los contratos de concesin respecto de los dems contratos estatales. Esa tendencia se origin en las confusas estipulaciones contenidas en el estatuto contractual anterior, que trat la concesin de obra como una variacin de la forma de pago del contrato de obra. De todas formas ese estatuto anterior confiri tratamiento especial a la concesin de obra como contrato sustancialmente distinto del de obra, exigiendo para l, requisitos especficos. Ya en materia de contratos de infraestructura vial, la Ley 105 de 1993 mediante la cual se regula el sector y sistema nacional de transporte, contiene normas especiales para el otorgamiento de concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial, aplicables dentro del marco general de la Ley 80 de 1993, las que en lo pertinente se trascriben a continuacin: Si bien la ley 1150 de 2007, modific de manera general los sistemas de seleccin de los contratistas, sobre tal normatividad, en lo pertinente, prima la norma especial para las concesiones. OBRAS POR CONCESION ARTICULO 30. Del Contrato de Concesin. La Nacin, los departamentos, los distritos y

los municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual o combinada, o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los departamentos, los distritos y los municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes se regula por las normas sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes. La variacin de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicar responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podr repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesin celebre el Instituto Nacional de Vas, se podrn incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte. PARAGRAFO 1. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nacin podrn aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversin en el tiempo esperado. PARAGRAFO 2. Los contratos a que se refiere el inciso 2o. del artculo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgacin de esa Ley se celebren, se sujetarn en su formacin a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarn sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artculo 44 y el inciso 2o. del artculo 45 de la citada ley. En el Pliego de Condiciones se sealarn los criterios de adjudicacin. PARAGRAFO 3. Bajo el esquema de concesin, los ingresos que produzca la obra dada en concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto ste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesin, el retorno al capital invertido. El Estado recuperar su inversin con los ingresos provenientes de la operacin una vez culminado el perodo de concesin. ARTICULO 31. Titularizacin y Crdito para Concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiacin de proyectos de infraestructura, los concesionarios, podrn titularizar los proyectos, mediante patrimonios autnomos, manteniendo la responsabilidad contractual. ARTICULO 32. Clusulas Unilaterales. En los contratos de concesin, para obras de infraestructura de transporte, slo habr lugar a la aplicacin de los artculos 15,16 y 17

de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligacin de las inversiones de construccin o rehabilitacin, a las que se comprometi en el contrato. ARTICULO 33. Garantas de Ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la entidad concedente podr establecer garantas de ingresos mnimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr establecer que cuando los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial. Nuevamente la legislacin, previsora de cualquier dao antijurdico, es opuesta a la conceptualizacin doctrinaria. En efecto, el elemento doctrinal de que la actividad ha de ser enteramente por cuenta y riesgo del contratista, encuentra lmite en la facultad concedida a la administracin de acudir al presupuesto de la entidad para garantizar ingresos mnimos para el contratista, en la bsqueda de la rentabilidad social que supone, de una parte el bienestar de los administrados, y de la otra, el estmulo necesario para que la inversin privada incursione sin temores en las esferas de la actividad pblica. Algunas consideraciones al respecto de estas normas: El articulo 30 pargrafo segundo de la ley 105 de 1993, excluyo para los contratos de fiducia y encargo fiduciario, servicios y actividades de telecomunicaciones y concesin, la aplicacin del numeral 4 del artculo 44 y del inciso 2 del artculo 45 de la ley 80 de 1993. En efecto, el numeral 4 del artculo 44 de la ley 80 de 1993 se refiere a una causal de nulidad absoluta del contrato y establece que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. Por otro lado el inciso 2 del artculo 45 de la ley 80 de 1993, establece que En los casos previstos en los numerales 1., 2., y 4. Del artculo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deber dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidacin en el estado en que se encuentre Con lo anterior se pretende evitar que el contrato tenga inconvenientes, es decir, que se impida su ejecucin, evitando de esta manera el desarrollo de contratos ilegales que pueden afectar la legalidad del Estado, por lo tanto se debe permitir la cesin o continuacin del contrato para proteger el servicio pblico. Segn lo prescrito por el artculo 32 de la Ley 105 de 1993, en los contratos de concesin para obras de infraestructura vial solamente hay lugar a la aplicacin de las clusulas excepcionales de modificacin, interpretacin y terminacin unilaterales durante la realizacin por el concesionario de las inversiones para la construccin o rehabilitacin objeto del contrato; terminada esta etapa e iniciada la de operacin, precluye la posibilidad de hacer uso de estas facultades exorbitantes. Dicho de otra forma, se limitan

las prerrogativas exorbitantes de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, es decir, que durante la etapa de operacin del proyecto no podr ejecutarse la modificacin de la concesin, si as lo requieren las consideraciones del servicio pblico. 10. Rgimen de contrato de entidades financieras de carcter estatal: Como es sabido, de conformidad con lo sealado en los artculos 85 y 97 de la Ley 489 de 1999, el Estado puede a travs de sus empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economa mixta desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial propia de los particulares de acuerdo con las reglas del derecho privado, situacin a la que no escapan algunas de las entidades cuyo objeto es la prestacin de la actividad financiera. Ahora bien, a voces del artculo 93 de la mencionada ley, los actos que expiden las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial y comercial o de gestin econmica se sujetan a las disposiciones del derecho privado, mientras que los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarn a las disposiciones del Estatuto General de la Contratacin de las entidades estatales. As mismo, a la luz de lo dispuesto en el pargrafo del artculo 97 de la precitada ley, los regmenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economa mixta en las cuales el aporte de la nacin es igual o superior al 90% del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Por su parte, el artculo 2 de Ley 80 de 1993, conocida como ley de la contratacin de la administracin pblica, consagra el mbito de aplicacin de la misma, dentro de los cuales se encuentran las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga una participacin superior al cincuenta por ciento (50%). De igual manera, el artculo 32 de dicha ley dispone en el pargrafo primero que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las dems entidades financieras de carcter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarn sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades" (Resaltado extratextual). En tal sentido, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta dedicadas a la actividad financiera en el desarrollo de las operaciones propias del objeto se rigen por las normas de derecho privado, en tanto que para aspectos relacionados con la contratacin administrativa se regulan por lo consagrado en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que la reglamenta.

En sntesis se puede afirmar con seguridad que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta con actividad financiera se rigen por normas de derecho privado para el desarrollo de su objeto y por la Ley 80 de 1993 en lo relacionado con la contratacin pblica administrativa. (Doctrina y conceptos 2005, concepto 2005042214-3 del 9 de septiembre de 2005) A pesar de que los contratos propios de la actividad financiera y aseguradora tienen un tratamiento excepcional segn el artculo 32 de la ley 80 de 1993, en virtud del cual, los contratos que celebren los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y dems entidades financieras de carcter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estn sujetos a las disposiciones del estatuto de contratacin estatal y se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades., para la Corte Suprema de Justicia la orientacin normativa anterior no puede ser extensiva a los contratos donde todas sus partes ostentan naturaleza estatal, pues en esta hiptesis la relacin jurdica debe ser calificada como contrato estatal y los conflictos que surjan de ella deben ser sometidos a la jurisdiccin contencioso administrativa. (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de ocho de noviembre de 2005. Sala de Casacin Civil. Magistrado Ponente: Csar Julio Valencia Copete. Expediente 4990-01.) ----------------------[1] SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo contratacin indebida. Editorial universidad externado de Colombia. Edicin del 2004. Pg.310 y 311. [2] SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo contratacin indebida. Editorial universidad externado de Colombia. Edicin del 2004. Pg.311. [3] Consejo de estado, sala de consulta y servicio civil. Concepto del 20 de agosto de 1998, Exp. 1127, C. O. Javier Henao Hidrn. [4] SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo contratacin indebida. Editorial universidad externado de Colombia. Edicin del 2004. Pg. 313. [5] Corte constitucional. Sentencia c- 547 del primero de diciembre de 1994, .M.P. Carlos Gaviria Diaz. [6] Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera. Sentencia del 20 de agosto de 1998, exp. 14202, C.P. Juan de Dios Montes [7] Consejo de estado, sala de consulta y servicio civil. Concepto del 25 de mayo de 1994, exp. 609, C.P. Roberto Surez Franco. [8] SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo contratacin indebida. Editorial universidad externado de Colombia. Edicin del 2004. Pg. 315. [9] SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo contratacin indebida. Editorial universidad externado de Colombia. Edicin del 2004. Pg. 303.