LESIONES CORPORALES

Artculos 395 y siguientes del C.P. Bien jurdico tutelado: algunos autores piensan que serian La integridad corporal La salud

La integridad corporal: cantidad, estructura, disposicin de las partes del cuerpo,

anatmicamente consideradas. Salud: funcionamiento normal de los rganos del cuerpo humano. Esta postura se critica, porque la integridad corporal no constituye un valor independiente de la salud, sino una dimensin o aspecto del concepto complejo de salud. La organizacin mundial de la salud (OMS) define la salud como: un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez. Lo cierto es que el concepto de salud tiene un carcter pluridimencional (anatmico, fisiolgico, psquico, ecolgico y social). Las diversas figuras del prrafo 3 del titulo VIII, no sancionan el deterioro de una dimensin per se. No hay una escala jerrquica abstracta entre diversas dimensiones, sino que ha tomado cierto fenmenos particularmente cargados de significacin en cuanto al detrimento o deterioro de la armona general del organismo. As, la castracin por ejemplo no es solo un deterioro de la integridad corporal, sino que alcanza una mxima significacin con respecto a las otras dimensiones de la salud. En la anatomorfolgica: en cuanto se produce la perdida de un rgano o miembro. En la fisiolgica: en cuanto el balance hormonal es alterado gravemente y se

producen impedimentos funcionales. En la psicolgica: tanto por el traumatismo como en las profundas transformaciones que se producen en la personalidad. En lo social: por el detrimento del status viril, afecta las relaciones interpersonales colocndolo en una situacin desmedrada, tambin se producen cambios de voz.

 Con la demencia: ocurre lo mismo, en donde si bien el perjuicio anatomorfolgico puede ser mnimo, al dao psquico se aade el deterioro social y trastornos fisiolgicos de gravedad. En definitiva: hay un solo bien tutelado, la salud, concebida como una entidad compleja y plurifactica.

OBJETO MATERIAL Y SUJETO PASIVO

Objeto de la accin y sujeto pasivo es otra persona. El que castre a otro dice el art. 395 y siguiente. De ello se infiere que antes del comienzo de la vida humana autnoma las lesiones inferidas al no nacido quedan impunes (salvo en el aborto frustrado, en que quedan absorbidas las lesiones por el dolo de matar el feto, que se frustra). Otra consecuencia de que el sujeto pasivo sea otra persona lleva la impunidad a la autolesin. Solo ser penada la autolesin cuando afecte otros bienes jurdicos como por ejemplo la figura del 295 del Cdigo de Justicia Militar que castiga: al que con el objeto de substraerse de sus obligaciones militares se mutilare o se procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque sea temporalmente. Igual ocurre con la autolesin para cobrar un seguro, mediando alguna forma de

simulacin o ardid.

Clasificacin de las lesiones.

En el prrafo tres del ttulo VIII, se distingue entre mutilaciones y lesiones propiamente tales. 1.- Las Mutilaciones: (395- 396 C.P.). El primero alude a una forma de mutilacin la castracin, y el segundo da un concepto general cualquiera otra mutilacin.

Castracin; Extirpacin de los rganos destinados a la procreacin. Sobre la conveniencia en diferenciar Mutilaciones de las dems Lesiones, no hay acuerdo entre las doctrinas. Para algunos, la diferenciacin es necesaria y responde a una anticuada tcnica. - Bustos; piensa que es superfluo. 2.- Las Lesiones Propiamente Tales: Se clasifican sobre la base de su gravedad. Por lo general todos los ordenamientos as lo hacen.

En Chile se clasifican:

a) Graves (397 C.P.): - Simplemente Graves (N2). -Graves- Gravsimas. (N1).

b) Menos Graves: (399 C.P.).

c)

Leves: (494, n5 C.P.): - Incluidas entre las faltas.

El concepto de Graves- Gravsimas: (art. 397 n1) No la ha impuesto la ley, sino la costumbre. La figura Bsica: de carcter residual, es la de lesiones menos graves.

Entre estas y la de Lesiones Graves del art. 397, hay una diferencia cuantitativa que mira a la intensidad del dao en la salud, experimentada por la vctima.

Mutilaciones.

Mutilar: cortar o cercenar. Mutilacin Corte y destruccin de cualquier miembro, de una persona humana (Pacheco).

La calidad de miembro, est dada a las partes del cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades fsicas de su vida de relacin, y a aquellas que ejecutan una funcin especfica. (Etcheberry).

La Castracin. Art. 395: El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con Presidio Mayor en su Grado Mnimo a Medio. (Igual pena que para el Homicidio Simple).

Respecto del Sujeto Pasivo.

Se suscita discusin: Para algunos la castracin es sinnimo de mutilacin de los rganos genitales de una persona (Hombre o Mujer).

Hay otros que piensan que en plano Jurdico Penal, el Tipo debe restringirse al Paciente varn.

La primera, parece ser la doctrina mayoritaria:

Se trate del Hombre o de la Mujer, el dao es semejante, y la definida intencionalidad diferente en el plano material- igualmente preside una forma de destruccin de los rganos genitales, cualquiera sea el sexo de la vctima. El Concepto Maliciosamente: tiende a enfatizar el dolo directo. De manera de que no slo la hiptesis culposa, sino hasta el dolo eventual quedan excluidas del ttulo de castracin.

Lo que no impide castigar por lesiones, en el caso de que resulte la destruccin de los rganos genitales SIN DOLO DIRECTO.

Corte de Temuco: A la vctima se le ataron los pies y se le sujetaron las manos para lesionarle el escroto con una cortaplumas, lo que le provoco posteriormente hernia y putrefaccin de un testculo que tuvo que ser amputado. La Corte conden al reo, como autor de lesiones graves del art. 397 n1, tanto por que del punto de vista objetivo no habra separacin, ablacin, destruccin o extirpacin, cuanto por que en lo subjetivo no habra actuado con la intencin precisa y deliberada de castrar.

Se ha discutido si constituye un hecho tpico: la extirpacin parcial de los rganos genitales: Amputacin de un testculo, de un ovario, del pene y no de los testculos, etc.

- La Ablacin (extirpacin de una parte del cuerpo).

- La Ablacin del pene, con subsistencia de los testculos, no acarrea necesariamente la incapacidad procreadora.

- Por su parte, la amputacin testicular plena, no siempre impide la realizacin del coito estril, no obstante existe en ambas hiptesis Castracin Perfecta. No acontece lo mismo con la perdida de un solo testculo que no obstaculiza sensiblemente la capacidad ertica ni generadora del individuo.

En lo que respecta a los ranos femeninos, el criterio es el siguiente:

- Se entender consumada la castracin si se ha producido: a) La prdida de la posibilidad de concebir.

b) O, la prdida de realizar la cpula normal.

Y el delito estar Frustrado si tales funciones no han sido afectadas.

La Corte Suprema: estim que la extirpacin del testculo derecho, no afecta el funcionamiento del izquierdo, por lo que la vctima, no ha quedado privada de su capacidad proliferante.

En el concepto de castracin no queda comprendida la Vasectoma, pues, no constituye mutilacin, ya que no se produce extirpacin de miembros.

MUTILACIN DE MIEMBRO IMPORTANTE:

Nuestra legislacin hace el distingo entre: a) Castracin b) Mutilacin de miembro importante (Art. 396, N 1) c) Mutilacin de miembro menos importante (Art. 396, N2) Es mutilacin de miembro importante: Aquella que deje al paciente, en la imposibilidad de valerse por s mismo, o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. (Art. 396, inc.1).

Tambin alude la ley a los miembros importantes, en el Art. 397, N1, concernientes a las Lesiones Graves Gravsimas: Si de resultas, de las lesionesqueda el ofendidoimpedido de algn miembro importante. El concepto Impedido (inutilizacin), es ms amplio que el de mutilacin

(CERCENAR), puesto que este ltimo, se refiere, al corte o cercenamiento, y el primero, a la inutilizacin de cualquier forma, que puede deberse a corte o bien a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido en su integridad anatmica.

Etcheberry, seala que lo dispuesto en el Art.397, N1, ya referido, quedan comprendidas las mutilaciones no maliciosas, sin dolo directo, ejemplo: Castracin sin dolo directo.

Bustos seala que esa interpretacin llevara a dos paradojas:

a) Que si se Inutiliza un miembro importante SIN CERCENARLO DEL TODO, el tratamiento es ms severo que si el agente opta por la amputacin total.

b) El Dolo Eventual acarreara mayor pena que la mutilacin con Dolo Directo. En efecto, mientras las Mutilaciones Maliciosas de miembro importante tiene la pena de Presidio Menor en su Grado Mximo a Presidio Mayor en su Grado Mnimo; las lesiones (propiamente tal) que slo Inutilizan un miembro importante (Sin corte o cercenamiento) y la mutilacin con Dolo Eventual recibiran la de presidio mayor en su grado mnimo (ver Art. 396 y 397 N 1).

Bustos seala: que si no se quiere ir a parar al absurdo, debe concluirse que el criterio para fijar el concepto de miembro importante en el sentido del Art. 397, no es el mismo que el empleado en el Art. 396.

La conclusin debe ser que este concepto del Art. 396, es ms amplio que el del Art.397. Desde este punto de vista: basta que se Ampute con Dolo Directo un miembro, por cuya prdida, quede el paciente Imposibilitado para Ejecutar alguna funcin natural que antes ejecutaba y ese miembro ser considerado importante. En consecuencia, una interpretacin coherente es aquella QUE RESTRINJA el alcance del adjetivo Importante del Art. 397, a LOS SLOS CASOS EN QUE EL RESULTADO ES PARANGONABLE en trascendencia a los otros resultados abrumadores que en ese precepto se han previsto: Demencia, Impotencia, Inutilidad para el trabajo, Notable deformidad. De modo que el hecho de herir, golpear, maltratar de obra a otro dolosamente (sea Dolo Directo o Eventual), que PRODUCE LA IMPEDICIN de un miembro, no ya su

amputacin, ser regido por el Art. 397 N 1 NICAMENTE, si la importancia del miembro es equivalente a los dems resultados que en ese precepto se sealan. Para lo cual, NO ES SUFICIENTE, QUE EL OFENDIDO QUEDE IMPOSIBILITADO DE EJECUTAR ALGUNA FUNCIN QUE ANTES EJECUTABA. Jurisprudencia: La Corte Suprema seal que no se vulnera ninguno de los numerados del Art. 397 de C.P. al estimar que la prdida del bazo, extrado quirrgicamente a la vctima como consecuencia de la herida que le infiri el reo QUEDA COMPRENDIDA EN EL N 1 de ese precepto, por considerar que el Bazo es un miembro importante del cuerpo humano, recurriendo a los principios de la ciencia mdica.

Otra Sentencia: Lesiones inferidas con cortaplumas en un testculo de la vctima, el cual debi amputrsele, hizo concluir a los sentenciadores: que no encontrndose acreditado en el proceso que el ofendido, no obstante la extirpacin de un testculo quedara impotente o inepto para reproducirse, como tampoco que los culpables actuaran con la intencin precisa y deliberada, esto es, con Dolo especfico de CASTRAR, y que el hecho material de la castracin se lograra, real y efectivamente, FORZOSO es concluir que se trata en la especie de una lesin grave, causada con Dolo genrico de las previstas en el Art. 397, N1 del C.P., relativa a la privacin de un miembro importante, o ms propiamente, al uso de un miembro importante, conservndose, sin embargo el miembro, pues en caso contrario se tratara de una mutilacin.

BUSTOS: Seala que los sentenciadores no se plantearon un punto importante: Qu habra acontecido si hubiera habido AMPUTACIN desde el punto de vista de la penalidad? Se dara el absurdo de que una lesin relativa al uso de un miembro importante, conservndose sin embargo el miembro, causada con DOLO GENRICO (no directo), es

calificado de lesin gravsima (Art.397,N1), que tiene pena mayor que la mutilacin (amputacin) del mismo miembro realizada con Dolo Directo. La solucin est en diferenciar el concepto de miembro importante del Art.397, con el concepto de miembro importante de la Mutilacin (Art. 396) En Resumen: Debe interpretarse que: Una mutilacin con Dolo Directo de un Miembro Importante TAMBIN en el sentido del Art.397 queda regida en el concurso aparente de leyes, por este ltimo precepto y no por el Art. 396.

As, quien dolosamente extirpa a su enemigo los dos ojos.

Frente a una Lesin de esa magnitud, lo primero que debe considerarse, es la aplicacin del Art.397 N1, que es el que reprime esas conductas, tanto por la pena que impone, como por la extensin subjetiva; y slo si se descarta su aplicacin, se aplicara el Art.396.

En el mbito del Art.396, subsisten algunas preguntas: Ciertos Autores sostienen que la frmula miembro importante debe ser apreciada no slo en relacin a su naturaleza, sino que habida consideracin a la edad, situacin, actividades y dems condiciones personales de la vctima y detalles de la malicia puesta en prctica por el hechor Otros Piensan: Que debe entenderse para considerar Miembro Importante teniendo en cuenta la gran divisin del trabajo que existe hoy da en las industrias, lo que hace que los individuos agudicen algunas aptitudes para una determinada labor, de tal manera, que muchas veces son incapaces de desempear cualquier otra labor que no sea de su especialidad.

Etcheberry: Dice que la proteccin penal se dispensa en atencin a la integridad anatmica y al equilibrio funcional de la persona y NO a las actividades que desempea, lo que no

obsta a que estas ltimas deban ser consideradas para regular la indemnizacin de los perjuicios en el mbito Civil.

Bustos coincide con esta posicin, ya que los ejemplos puestos por el legislador para los casos menos importantes parecen darle la razn.

Mutilacin de Miembros Menos Importantes 396 N2 En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena ser de Presidio Menor en sus Grados Medio a Mnimo

El concepto de miembro MENOS IMPORTANTE resulta de la exclusin de las 2 ideas que fijan el de miembro importante.

Como se sabe, en el sentido del Art.396 debe considerarse IMPORTANTE la mutilacin si de ella resulta:

1) Que el mismo ofendido queda imposibilitado de valerse por s mismo.

2) O de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.

Valerse por s mismo: Equivale a bastarse a s mismo, poder manejarse. Valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.

No est tomado en un sentido excluyente de la completa invalidez, sino, ms bien, concerniente a la vida en relacin en sociedad o frente a la naturaleza.

As el sujeto a quien se le han amputado algunos dedos de ambas manos, impidindole escribir y para lo cual debe valerse del auxilio de otro, ES PACIENTE DE UNA MUTILACIN DE MIEMBRO IMPORTANTE.

Lo mismo ocurre si el sujeto pasivo queda imposibilitado de ejercer alguna funcin natural que antes ejecutaba.

Ello no significa que la lesin sea de aquellas del Art. 397, N 1 (con rasgos especiales en la forma de comisin y en la intencionalidad), ya que el ofendido puede quedar imposibilitado de bastarse a s mismo en un aspecto no primordial de su vida en relacin como el ejemplo anterior,

O impedido de un rgano no equiparable por su significado fisiolgico a los efectos Extremos del 397 N 1.

TODA MUTILACION de un miembro q no produzca alguna de las dos clases de resultado del Art. 396 N1, constituye mutilacin de miembro menos importante.

LESIONES PROPIAMENTE TAL.

El problema de las simples vas de hecho.

- Vas de hecho: violencias, golpes, maltrato de obra.

Quedan comprendidas en el tipo las lesiones corporales?

Desde el punto de vista medico, todo maltrato es tambin un dao a la salud. Etcheberry es de opinin Que nuestra legislacin pertenece al grupo de las que consideran delictivas las vas de hecho o violencias fsicas por si mismos, sin perjuicio de aumentar la penalidad en caso de que resulten determinadas consecuencias permanentes.

Esa es una posicin minoritaria. En otras legislaciones el asunto se ha resuelto legislativamente.

As en Italia se diferencian las lesiones de las simples vas de hecho (y estas ultimas obviamente tienen un tratamiento penal ms benvolo).

En Francia la formula legal es ms amplia: pues abarca las heridas, golpes y en general toda otra violencia o va de hecho.

En Espaa, pese a no consagrarse legislativamente la doctrina sostiene que no pueden equipararse las lesiones a las vas de hecho.

Etcheberry plantea la tesis de que el concepto de lesiones comprende tambin las simples vas de hecho.

Seala que existen normas en que ambos conceptos aparecen diferenciados: Cita el Art. 140 y el 150 del C.P.

140 inciso 1: castiga a una determinada pena la injuria de hecho sobre la persona del ministro de un culto (poniendo manos violentas sobre este )

Y esta pena se eleva (inciso 2) si los golpes causaran al ofendido lesiones Menos Graves, simplemente graves, Graves - Gravsimas, y por ltimo la muerte del paciente.

Para interpretar coherentemente esa norma, habra que distinguir entre:

1) Vas de hecho sin efecto ulterior perceptible. 2) Vas de hecho a que se sigue alguna huella, por tenue que fuera, en la salud de la vctima A menos que se opte por calificar de lesiones leves todo los casos de golpe sin efecto posterior.

LA OPININ DE BUSTOS Y CIA.

El sistema jurdico penal chileno no admite comprender dentro del concepto de lesiones el de solas vas de hecho.

Toda hiptesis de vas de hecho en que la alteracin del bienestar corporal deja una huella perceptible de alguna consideracin, en el plan orgnico o fisiolgico, haya o no experimentado dolor la vctima, constituye lesin en su nfima expresin de lesin leve o menos grave.

El maltrato que no deja tal secuela, las vas de hecho que causan dolor, menoscabo, asco o temor, pero no afecta de manera sensible a la salud del paciente, no pueden incluirse en el rgimen de las lesiones del derecho chileno.

Lo que no obsta por cierto, a preconizar la conveniencia de elaborar tipos delictivos que abarquen tales conductas.

En consecuencia: no constituyen lesiones las simples vas de hecho y estas son punibles excepcionalmente (ejemplo Art. 140 y 150).

LA CONDUCTA EN ESTOS DELITOS. 397 N1: Si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme (Graves gravsimas). 397 N 2: El que lesiona a otro provocndole enfermedad o incapacidad para el trabajo por mas de 30 das (simplemente graves).

398: Se aplicaran las penas del Art. 397 respectivamente al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espritu.

399: ( lesiones menos graves). Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves.

Respecto de la conducta en estos delitos:

Habra que decir que a diferencia del homicidio en que cualquier forma de perpetracin que causa el resultado de muerte se acepta, en las lesiones no ocurre lo mismo, puesto que algunos tipos aparecen limitados a travs de las formas de comisin.

Para la doctrina dominante, (salvo lo relativo al Art.399), esa forma de comisin para la generalidad de las lesiones, solo podr consistir en los verbos herir, golpear o maltratar de obra.

Bustos no esta convencido de ello, puesto que estima por ejemplo: que tratndose de las figuras del 399, relativo a las lesiones menos graves, estas pueden ser causadas no solo por la accin de herir, golpear o maltratar de obra, sino que tambin por omisin.

Conceptualmente es posible lesionar por omisin, tanto como matar por omisin (por ejemplo: lesin por no dar alimento).

Ello slo es valido tratndose de lesiones menos graves. No en el caso de lesiones graves, ya que en las conductas de herir, golpear, maltrato de obra y la de administrar substancias o bebidas nocivas son inequvocamente activas. De manera que muy importante sea el resultado no podra ser incriminada por l titulo de lesione graves la conducta del agente que consiste en una omisin (ejemplo: lesin gravisima por no dar alimento).

Cabra excepcionalmente castigarse una lesin grave por omisin, cuando esta omisin esta vinculada al abuso de la credulidad o flaqueza de espritu de la vctima (formula que no precisa de modo indispensable, la perpetracin mediante una conducta activa) Art. 398.

Ejemplo: El charlatn que ofrece un brebaje para hacer invulnerable. Debe responder por lesiones graves, si teniendo la posibilidad de hacerlo, no disuade al incauto que decide probar de inmediato la eficacia de la pcima en su propio cuerpo, daando su salud considerablemente?

LESIONES GRAVES

Las llamadas lesiones propiamente tal se dividen en:

GRAVES: (397) MENOS GRAVES: (399) LEVES: (494, N 5)

Debe aadirse la hiptesis del Art. 398

LESIONES GRAVES: --SIMPLEMENTE GRAVES 397 N2

--GRAVES GRAVSIMAS 397 N1

SIMPLEMENTE GRAVES:

397 N2

El que por alguna de las formas sealadas (herir, golpear, maltratar) lesiona a otro producindole enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de 30 das.

La mayor parte de los fallos que ha debido ocuparse de la calificacin de las lesiones con arreglo al tipo de enfermedad o de inutilidad para el trabajo, carecen de inters terico y slo aluden a asuntos de orden probatorio: cada vez que no se pueda

establecer plenamente que la enfermedad o incapacidad ha excedido de los 30 das, las lesiones se califican de menos grave. - La voz enfermedad no esta restringida a las alteraciones de salud de origen traumtico.

LESIONES GRAVES - GRAVSIMAS 397 N1: Si de resultas de las lesiones queda el ofendido: a) demente b) intil para el trabajo c) impotente d) impedido de algn miembro importante e) Notablemente deforme.

a) DEMENTE: (cdigo espaol emplea la expresin IMBECIL) -toda enfermedad mental relevante - El uso comn y el lxico consiste en un amplio alcance comprensivo, no slo del dficit mental, sino tambin al desorden mental. - Se requiere d todos modos una cierta intensidad en el efecto sobre el psiquismo de la vctima. - En la doctrina espaola: Quintano: sostiene los requisitos de permanencia y e incurabilidad. Cuello Caln: no es menester que se trate de una enfermedad mental incurable, pero s de cierta duracin Bustos: coincide ms con Cuello Caln, seala que lo decisivo es que la cierta duracin, sea lo suficientemente considerable como para significar tambin en lo cuantitativo, un lapso trascendente en la vida de una persona normal.

Es claro que sta valoracin que debe hacer el juez deber ajustarse al criterio del hombre medio.

b) INUTILIDAD PARA EL TRABAJO

El cdigo espaol alude expresamente a que el ofendido haya quedado inutilizado para el trabajo, a que hasta entonces se hubiere habitualmente dedicado (mencin que nuestro cdigo no seala). Esa formula es criticada por Quintano, quien la lleva al extremo sealando que un insignificante dao en la falange de un dedo puede ser considerada en esa categora si se tratase de un violinista cuya tan ligera imperfeccin lo incapacite para su carrera

En ese caso una lesin no puede ser equiparada a la perdida de un ojo o un miembro importante

Quintano sostiene que lo normal en una persona del grado de instruccin de un eximio violinista es que sus posibilidades de trabajo no se agoten en la reducida esfera de ejecucin de un concierto y que puede desempearse en la docencia, en la composicin, en la direccin orquestal, labores administrativas, etc. en forma satisfactoria.

Bustos seala que l nfasis debe colocarse en la idea de que la inutilidad para el trabajo signifique una incapacidad para desempearse en todas aquellas labores comprendidas en la esfera que razonablemente pueda estimarse como de actividades AFINES

Debe tratarse de un dao irreversible (que no se exige en el caso de la demencia)

La corte suprema ha resuelto que la incapacidad permanente NO ES PERPETUA, ya que la ley no emplea la voz definitiva.

La ley al utilizar la expresin ''queda el ofendido intil para el trabajo'', se refiere a la permanencia de ese resultado al momento de pronunciarse la sentencia, realidad procesal, que debe tomar en cuenta el juzgador. ''Es decir, si al momento de fallar, la incapacidad SUBSISTE y no hay pronostico cierto de recuperacin, las lesiones deben calificarse con arreglo al N 1 del art. 397''

c) IMPOTENCIA: Comprende tanto la impotencia generaldi ( para procrear) y la coeundi (para realizar el acto sexual)

d) IMPEDIDO DE UN MIEMBRO IMPORTANTE Ya lo vimos anteriormente agregar que el concepto de miembro abarca tambin el de ''rgano''

Miembro: toda parte del cuerpo dotada de funciones propias La perdida de un sentido viene a consistir tambin al fin de cuentas, en una impedicin de un miembro importante La cesacin de la funcin deja al rgano o miembro impedida de esta, por ello se le considera impedicin de un miembro importante

No es preciso que la impedicin sea irreversible, pero si duradera, en la forma ya explicada anteriormente

NOTABLEMENTE DEFORME La desfiguracin debe ser de tal manera considerable que revista el parangn con los otros gravsimos resultados previstos en el mismo precepto No basta que se trate de huellas notorias y ni siquiera de algn relieve; es necesario que se produzca, bajo una valoracin objetiva - subjetiva, un serio quebranto squico en el sujeto por el sentimiento de las propia minusvalia unido a un estado que, normalmente, torna dificultosa la vida social y de relacin de la vctima El asunto no esta solamente vinculado con la valoracin objetiva de la fealdad, sino tambin con lo que la propia persona, dentro de los supuestos normales, sienta como tal. (es intil cualquier intento por negar influencia al sexo, la edad y otras circunstancias que condicionan la necesaria relatividad de esta situacin) La consideracin de la elevada pena asignada al delito y el carcter catastrfico de las dems consecuencias sealadas en el tipo, debe ser una pauta necesaria para la valoracin que en el caso concreto realice el juez

Una sentencia concluye que ''hay que estarse al momento de su pronunciamiento, conforme al mrito de autos, sin que tenga importancia los tratamientos estticos que pudieren hacerse en el futuro''.

EL TIPO PENAL DEL ART. 398 DEL CODIGO PENAL

''Establece que se aplicaran las penas del art. 397 respectivamente al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credibilidad o flaqueza de espritu''

El tipo gira en torno a dos conductas: I. II. Administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas''. Abusar de la credulidad o flaqueza de espritu

En ambos casos '' causando a otros lesiones graves''

ADMINISTRACION DE SUSTANCIAS O BEBIDAS NOCIVAS:

NOCIVIDAD: aptitud de causar dao a la salud La expresin ''a sabiendas'': es la conciencia de la toxicidad de la sustancia

La exigencia del tipo esta claramente dirigido al conocimiento de las especiales condiciones de la sustancia administrada

Concepto de administrar: El sentido del concepto no puede ser otro que la accin de introducir en el organismo de la vctima, aun usndola a ella como autor inmediato o material, por cualquier va, la sustancia nociva, sea que se emplee violencia, engao y aun con el consentimiento y hasta con el consentimiento expreso del paciente

ABUSO DE CREDULIDAD O FLAQUEZA DE ESPIRITU:

ABUSAR: USAR MAL, EXCESIVA, INJUSTA, IMPROPIA O INDEBIDAMENTE DE ALGUNA COSA

CREDULIDAD: dependencia squica de la vctima ---------------- el hechor FLAQUEZA DE ESPIRITU: superioridad squica del hechor ------------------- de la vctima

Quien hace mal uso de la situacin en que existe esa relacin de dependencia squica (credulidad) o de una superioridad squica (flaqueza de espritu), realiza una ABUSO que conduce a la imputacin objetiva de las lesiones que se causen o no se impidan (accin u omisin)

Ejemplo: a sabiendas se impulsa a alguien a tener relaciones sexuales con alguien que tenga gonorrea o sfilis

LESIONES MENOS GRAVES: EL TIPO DEL ART. 399

'' Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos graves, y sern sancionadas con...''

Desde el punto de vista de la accin y los medios pueden proponerse dos posiciones: 1.- LA DOMINANTE: el tipo del art. 399 solo admitira las acciones de herir - golpear o maltratar de obra

Las acciones de administrar sustancias o bebidas nocivas y de lesionar abusando de la credulidad o flaqueza de espritu, quedaran restringidas a las lesiones GRAVES; Y otras formas de atentado en contra de la salud individual que no consistan en herir, golpear o maltratar de obra no quedara incorporadas en el tipo del art. 399

2.- BUSTOS Y CIA: rechazan esta restriccin y sealan que sern lesiones menos graves, las acciones de herir, golpear o maltratar de obra que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo por un lapso no superior a 30 das, PERO, son tambin lesiones menos

graves, cualquier otra accin u omisin DISTINTAS de las acciones de herir, golpear o maltratar de obra

LO DECISORIO es la huella sobre el cuerpo o la salud de la vctima

LA DISTINCION ENTRE LESIONES LEVES Y MENOS GRAVES DE ACUERDO AL ART. 494 N 5 DEL C PENAL (faltas)

El art. 494 sanciona como falta: Nro. 5 :'' El que causare lesiones leves, entendindose por tales, las que en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

Este sistema de diferenciacin entre lesiones menos graves y leves ha sido impugnado por ser Absurdo e Injusto RAZONES: Es incongruente con el rgimen que inspira la clasificacin de las lesiones(en que lo decisivo es la huella sobre el cuerpo o la salud de la vctima) Adems, acude a criterios ajenos a la ndole de las lesiones, ya que incorpora el concepto de "calidad de las personas" sugiriendo ideas como la de la "ria entre pares" y de la menos daosidad social de las lesiones sufridas por personas de inferior jerarqua. Desconcierta a los mdicos que tienen su propio concepto de lesin leve y tambin a los funcionarios de la polica y de la administracin de justicia.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ESPECIAL (de las lesiones menos graves)

ART. 401: "Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pblica, sern castigadas siempre con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos a medios.

Las menos graves tienen presidio o relegacin menores en su grado mnimo o multa . La agravacin se traduce en que se elimina la pena pecuniaria de multa y se aumenta el presidio o relegacin. Etcheberry seala que respecto de las personas que tienen la calidad sacerdotal (de

cualquier culto permitido en la Repblica) o constituidas en dignidad o autoridad concierne a todos, por una obligacin de respeto derivada de la funcin o calidad. En cambio tratndose de guardadores o maestros solo alcanza a sus discpulos o pupilos. Labatut seala que tratndose de sacerdotes la figura del art. 401 solo ser aplicable cuando las lesiones menos graves le sean inferidas fuera del ejercicio de su ministerio o funciones, '' pues en caso contrario se incurrira en uno de los delitos relativos al ejercicio de los cultos permitidos en la repblica, que prev lesiones de por s calificadas ''

ES CLARO ESO S, que la agravacin solo tendra lugar si el agente conoca la especial investidura de la vctima

AHORA BIEN, difcilmente podra admitirse que la subjetividad en la conduccin de esta agravante SE AGOTE con el CONOCIMIENTO DE LA INVESTIDURA As, los golpes propinados a un sacerdote sorprendido en actos impropios de su ministerio o un maestro en respuesta a insinuaciones deshonestas, no podran razonablemente merecer la agravacin. Respeto solo puede exigir o suscitar lo respetable

AGRAVANTE GENERAL DEL ART. 400

1.- Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas sealadas en el Art. 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. 2.- Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o ensaamiento.

- Las penas se aumentaran en un grado.

Esto es valido para las lesiones graves en sus dos formas, para las mutilaciones, en todas sus variantes, cuanto para las lesiones menos graves.

Se trata de agravantes calificadas.

Artculo 5 de la Ley N 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar: Violencia Intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o squica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consaguinidad o por afinidad en todas la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

POR PARENTESCO

Segn Bustos: la existencia del parentesco o l vinculo matrimonial no debiera fundamentar por si solos una causal de agravacin y mucho menos una agravante calificada

En ocasiones, el vinculo de parentesco podra ser el fundamento para mitigar el juicio de reproche (por ejemplo: la mujer humillada por su marido, abandonada por este y que frente a un nuevo escarnio reacciona lesionando a su cnyuge, podra obtener a lo mas una atenuante de responsabilidad; Art. 11n5 ), pero en un marco penal elevado en su grado. Si se quisiera compensar racionalmente la agravante calificada con la atenuante, la justicia seria menos ostensible, pero no por ello menos real En este caso, se llega al contrasentido de que un mismo fundamento pudiera ser invocado simultneamente como agravante y atenuante a la vez

BUSTOS postula que debe haber una limitacin a la necesidad de aplicar la agravacin del parentesco del Art. 400 Ello significa que solo debe operar la agravante del parentesco: '' segn la naturaleza y accidentes del delito'' Esto es, que la intensidad del reproche no debe ser aumentada por el parentesco, si la naturaleza y accidente del delito as lo sealan: por ejemplo: en el exceso culposo en el derecho correccional Ello impedira la agravacin por el solo hecho objetivo del vinculo

LAS DEMAS AGRAVANTES

El legislador restringi la agravante calificada a algunas de las homologas del homicidio calificado (circunstancias 2, 3 y 4), es manifiesto que las dos restantes (premeditacin y alevosa), si concurren en el delito de lesiones, quedaran regidas por las reglas generales del Art. 12n 1 y 5, con los efectos reglados en los Arts 62 y siguientes.

LESIONES LEVES: FALTAS

494 N 5 '' El que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el Art. 399, atendida la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar Ya no se hace depender la entidad de las lesiones de sus consecuencias materiales, SINO de factores SUBJETIVOS Y OBJETIVOS que correspondan al juez apreciar soberanamente en cada caso particular

Se estimo para ello '' que no siempre el impedimento de cierto nmero de das es un motivo bastante para calificar la gravedad de las lesiones'' Ello es lo que ha llevado a que el tipo de lesiones leves haya quedado enteramente abierto y cualquier esfuerzo por fijar ciertas pautas al juez son en mayor o menor grado arbitrarias EN LA PRACTICA se ha incorporado una norma consuetudinaria que permite sealar que son lesiones menos graves las que provocan incapacidad para el trabajo por mas de 15 das (+ de 15 - de 30)

1.- La calidad de las personas: Los criterios de ndole patriarcal o clasista que presiden esta mencin, no obligan al interprete de hoy

Segn Bustos: la calidad de las personas podr fundamentar un tratamiento penal privilegiado UNICAMENTE, si es uno de los elementos en un contexto de antecedentes que mitigan la reprobacin del acto

En tal sentido debe interpretarse la exigencia copulativa de que se atiende a las '' circunstancias del hecho''

2.) Las circunstancias del hecho? Ello estara vinculado a las injurias ''Arrastrar a la vctima del cabello un cierto trecho con el propsito de afrentarla siguindose de la violencia, algunas equimosis o hematomas''

As la corte de Santiago: resolvi que las lesiones fueron consideradas MENOS GRAVES Y NO SIMPLEMENTE LEVES, pese a la escasa duracin de la enfermedad, por haber acontecido los hechos en un lugar pblico, originados en un motivo reprochable, uniendo ello a la circunstancia de ser la vctima de sexo femenino y de una condicin social que la hacia acreedora a consideraciones" Segn Etcheberry: algunas situaciones parecan incompatibles con el privilegio: la existencia de premio, promesa, remuneracin, ensaamiento y otros aspectos

necesariamente NO llevaran a la calificacin de lesiones leves. Siempre sern menos graves y agravadas. En las faltas no se sancionan tentativas ni frustracin

LA VIOLACIN

Comete violacin el que accede carnalmente por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 aos en alguno de los casos siguientes:

1.- Cuando se usa fuerza o intimidacin 2.- Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia, y 3.- Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Constituye el tipo base de la violacin, toda vez que determina el verbo rector acceder carnalmente que se mantiene en todas las dems figuras de violacin.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

La nueva ley desplaza el bien jurdico protegido por la violacin desde la libertad sexual genital circunscrita exclusivamente a la mujer, como lo dispona antiguamente la ley, a la libertad sexual de la persona; incorporando de esta forma al hombre como sujeto pasivo de este delito. As la nueva ley deja atrs la posibilidad de considerar como bien jurdico protegido con este delito, el orden de las familias o la moralidad pblica como lo consideraba el titulo VII del CP. Reformado. Queda precisado con claridad que el bien jurdico protegido por la violacin es principal y fundamentalmente la libertad sexual de la persona y la indemnidad sexual de los menores de 14 aos, respecto de los cuales se estima irrelevante su voluntad. Libertad sexual de la persona, entendida tanto en su aspecto activo

como defensivo, tal como lo sealramos en el captulo primero. Las ofensas mas graves constituirn formas de violacin, mientras que las de menor gravedad integraran las distintas formas de abusos sexuales, que con inferior penalidad las figuras posteriores tipifican.

SUJETO ACTIVO

Solo el hombre podr ser sujeto activo de este delito en la medida que la conducta incriminada, esto es, el acceso carnal, la entendamos como penetracin del miembro viril en la vagina, ano o boca de la vctima.

Se discuti la posibilidad de incorporar como sujeto activo a la mujer quien podra penetrar forzadamente a la vctima mediante aparatos mecnicos o artificiales, estimndose en definitiva que la accin tpica definida como acceso carnal, excluye la posibilidad de autora por parte de la mujer.

Ello, sin perjuicio, de que la mujer que por ejemplo induzca y contrata a un tercero para que viole, o incluso se limite a presenciar el hecho, podr ser considerada copartcipe al tenor de las reglas generales de los Art. 15 y siguientes del CP. Sobre participacin criminal. De modo que lo normal ser descartar a la mujer como autora directa de este delito sin perjuicio de aquellas alternativas en que la mujer haya desarrollado actividades dirigidas a doblegar la oposicin de la vctima o a colaborar en el prevalimiento de la situacin de la incapacidad de resistencia de la misma, en cuyos casos ser coparticipe con el violador en el delito.

En consecuencia, el texto legal excluye expresamente la violacin lsbica (de mujer a mujer), que slo puede realizarse mediante el roce externo de los genitales o introduciendo un rgano o instrumento que remede el pene. En ambos casos, estar ausente el acceso carnal, elemento esencial del tipo.

La Corte de Talca en contra de Herminia Torres y otros, a firma que son autores y no cmplices de violacin, los que se han colocado en la entrada de quien pudieran concurrir a favorecer a la vctima, presenciando adems la violacin (citado por Etcheberry. El derecho penal en la jurisprudencia, sentencias 1875-1976. Tomo III ED. Jurdica. 1987).

SUJETO PASIVO

Toda persona mayor de 14 aos vctima de acceso carnal por vagina, ano o boca.

Cabe recordar, que solo a partir de 1979 (DL.2967) se asimil al hombre por la va de la sodoma, como vctima de violacin sodomtica.

Ahora la ley ha integrado esta ltima figura, tratada anteriormente por separado en el Art. 365 del CP. Reformado, en el tipo bsico de violacin ya referido.

El sujeto pasivo, quien debe ser mayor de 14 aos de edad, no requiere ninguna otra calidad especial: ni doncellez en caso de la mujer, ni honestidad, ni buena fama, ni vnculo matrimonial, ni parentesco.

ACCIN TPICA

La conducta tpica consiste en acceder carnalmente a la victima, por va vaginal, anal o bucal, concurriendo alguna de las circunstancias de los numerales 1,2 y 3 del Art.361.

Nuestros legisladores de la Cmara de diputados, siguiendo el modelo del actual cdigo penal francs, fueron partidarios de modificar la accin tpica de la violacin por el concepto de penetracin sexual, que sanciona cualquier acto de penetracin sexual, cualquiera sea su naturaleza cometido sobre la persona de otro mediante violencia, coaccin, intimidacin o sorpresa.

El senado

desech la observacin por estimar que tal descripcin tpica afectara el

principio de legalidad. Concordamos con lo anterior: cualquier tipo de penetracin sexual constituira una forma de tipo abierto. Al respecto, el Diputado seor Bustos agreg que un tipo de esa naturaleza podra ampliar la figura, an a la penetracin sexual a travs del orificio auditivo estimando que la accin tpica tal como qued en la nueva ley, precisada a la penetracin vaginal, anal y oral se ajusta a los principios modernos y es representativa de las agresiones sexuales ms graves.

Respecto al acceso sexual a travs de aparatos o animales la opinin mayoritaria de los legisladores fue que estas conductas eran reprochables penalmente como casos de abusos sexuales agravados. Al tenor del nuevo articulado estas conductas quedan comprendidas dentro del Art. 365bis Que sanciona al que realiza una accin sexual consistente en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o si se utiliza animales en ello...

En suma, la accin tpica de la figura base de la violacin, contenida en la nueva ley, podemos definirla como el acceso carnal por va vaginal, anal, o bucal, a una persona, mayor de 14 aos, contra o sin su voluntad.

De manera que, los elementos objetivos del tipo bsico de la violacin consagrados en el art. 361 de la nueva ley son:

1.- Acceso Carnal: Podemos definirlo como la penetracin sexual, del rgano genital masculino en la vagina, ano, o boca de la vctima. Sin perjuicio de volver sobre este punto, a raz del iter criminis, desde ya nuestra posicin es que tratndose de la exigencia tpica de acceso carnal, sta cumple con la penetracin del respectivo rgano de la vctima (Inmissio Penis). Penetracin, an parcial, respecto de la va vaginal o anal, y es total respecto de la va oral, diferencia cuyas razones exponemos a tratar de la consumacin de este delito.

El legislador recogi la necesidad de precisar este tipo penal siguiendo el pensamiento moderno en cuanto a las formas de comisin de este delito as como respecto de la naturaleza del bien jurdico que protege. En el nuevo cuerpo legal clarifica que la violacin universalmente constituye un atentado contra la libertad sexual de la persona (recordemos que en nuestro antiguo cdigo este delito se inclua en el prrafo V del titulo VII como atentado contra el orden de las familias y la moralidad pblica).

As precisando el tipo, como acceso carnal en lugar de yacer se zanja la discusin histrica derivada del antiguo verbo rector que avalaba la interpretacin de que la violacin slo podr tipificarse a travs de la cpula normal vaginal. Segn esta posicin, mantenida entre nosotros por Del Ro Bascuan y otros autores nacionales, y respaldada por la jurisprudencia la penetracin sexual por va anal o bocal slo era constitutiva de abusos deshonestos, o de sodoma, tratndose de varones, antes de 1979, con la consecuente inferior penalidad. Sin embargo, tal como ya adelantara entre nosotros, a comienzos de la dcada del 60 el profesor Etcheberry, -si concebimos la violacin como el atentado por antonomasia contra la libertad sexual, no cabe divisar- salvo por razones terminolgicas derivadas de la arcaica voz yacer, porque la libertad sexual de la vctima pudiera verse menos violentada por una penetracin sexual forzada por el ano o la boca, que por la va vaginal.

Dichas acciones tienen en comn el concepto de penetracin del rgano masculino, contra la voluntad del sujeto pasivo; elemento que se halla ausente en otra clase de contactos o abusos sexuales.

De esta manera la nueva ley recoge lo que en doctrina anteriormente se conoca como el concepto de yacimiento en trminos amplios y que a juicio del profesor Etcheberry comprenda toda entrada de miembro viril en orificio natural de la vctima, de modo de posibilitar la cpula o un equivalente anormal de la misma. Desde ya en relacin al coito oral o bucal, deber tratarse de un verdadero remedo o imitacin de la cpula, pues de lo contrario sera una masturbacin constitutiva del delito de abusos sexuales tipificado

posteriormente, o podra tambin dar origen a alguno de los delitos recientemente tipificados en los Art. 366, 366 bis, ter y quter.

FALTA DE VOLUNTAD DE LA VCTIMA.

Este elemento del tipo existe:

A.- CUANDO SE USA LA FUERZA O INTIMIDACIN (ART.361 N 1)

La fuerza es la violencia fsica, el empleo de energa material para someter a la vctima contra su voluntad a la penetracin del varn. Esta circunstancia tratndose de la mujer no existe respecto de: 1.- El empleo de lo que Soler llama la discreta energa con que el varn vence el pudor de la mujer que en el fondo desea y consiente

2.- Los actos del varn que no van encaminados al logro del acceso mismo, sino que a provocar la excitacin del instinto en la mujer, a fin de que esta se entregue luego por impulso o deseo propio. A la inversa, en cambio, siempre existir violacin si se emple fuerza para lograr la penetracin, aunque la mujer haya excitado previamente al varn con requerimientos, insinuaciones o concesiones libidinosas, pero sin la intencin de permitirle el acceso carnal completo. Cabr a nuestro entender la atenuante del Art. 11 N 5.

La fuerza puede ser ejercida por el agente o sujeto activo mismo de la violacin o por un tercero, sea hombre o mujer que lo ayuda. La fuerza es un concepto siempre ligado a la resistencia del otro.

La jurisprudencia y la doctrina francesa son exigentes en materia de violacin respecto de la resistencia que debe haber opuesto el sujeto pasivo. En nuestra doctrina, as como la espaola, no se exige una resistencia desesperada por parte de la vctima.

Labatut consideraba que la violencia debe ser considerada caso por caso, de todas formas la resistencia de la vctima debe ser seria, constante y sostenida hasta el final. Del Ro, por su parte seala que la resistencia debe ser cierta, mantenida e igual, estimndose que basta que flaquee un instante para que se presuma el consentimiento Para Juan Bustos no es necesario que la fuerza se mantenga durante toda la actividad violatoria, ni tampoco que la resistencia sea continuada, basta que quede de manifiesto la fuerza y la voluntad contraria

En cuanto a la intensidad de la fuerza esta debe ser suficiente para que el agresor venza la resistencia de la vctima, tomando en consideracin la edad, condiciones de la vctima y las circunstancias fcticas. Al respecto, nos parece discutible la opinin de quienes estiman que prcticamente, en igualdad de condiciones fsicas, sera casi imposible poseer a una mujer por la fuerza, atendida la ubicacin de los rganos genitales femeninos y la posicin de cbito dorsal rgida en que generalmente, se trata de cometer el delito.

En suma, creemos que la existencia de este elemento del tipo deber determinarse conforme al conjunto de criterios anteriores en cada caso concreto, materia que en definitiva quedar entregada al buen criterio del tribunal.

LA INTIMIDACIN:

Es la violencia moral o coaccin, que ataca squica y no fsicamente. Creemos que el concepto de intimidacin para efectos de la violacin est integrado por los siguientes elementos (Ure, Etcheberry). 1.- El mal con que se amenaza a la vctima debe ser grave, injusto, posible, dependiente de la voluntad del que amenaza e inminente

2.- El mal con que se amenaza debe consistir en causar un dao en el cuerpo, la vida de la propia vctima o de una tercera persona con la cual se encuentra ligada por vnculos afectivos que hagan eficaz la intimidacin.

Etcheberry piensa que la amenaza de otra clase de daos (en la propiedad por ej.) no debiera considerarse lo suficientemente grave como para admitir la violacin por fuerza moral. Discrepamos de su opinin por cuanto ms que la naturaleza de la amenaza, lo que nos parece relevante para determinar la perturbacin de la voluntad de la vctima, es el efecto determinado que en su psiquis le provoque la amenaza.

B.- CUANDO LA VCTIMA SE HAYA PRIVADA DE SENTIDO, O CUANDO SE APROVECHA DE SU INCAPACIDAD PARA OPONER RESISTENCIA (ART.361 N 2) No se obra contra la voluntad de la vctima sino que se prescinde de esta. Ni siquiera es preciso que se obre contra la voluntad presunta de la vctima. Siempre habr violacin, aunque fuese cierto que la vctima de estar lcida habra consentido; salvo autorizacin inequvoca para ser accedida en tales condiciones. La ley en este numeral hace la referencia a dos hiptesis.

1.- Cuando la vctima se haya privada de sentido. La privacin de sentido se refiere a la ausencia temporal de conciencia, sea que se produzca por causas ajenas a la voluntad de la vctima (enfermedad, golpes, sonambulismo, etc.) o bien por causas dependientes de su voluntad tales como embriaguez, drogas, etc., no siendo necesario que la causa sea independiente de la voluntad de la vctima. Lo reprochable ser el aprovechamiento, el prevalimiento por parte del sujeto activo de dicha circunstancia respecto de la vctima, sin importar que esta la haya o no provocado. Conviene tener presente que la privacin de sentido no est referida a la carencia de alguno de los 5 sentidos perceptivos, sino a la ausencia de conciencia temporal.

2.- Cuando se aprovecha de la incapacidad de la vctima para oponer resistencia.

La incapacidad del sujeto pasivo para resistir realmente el acceso carnal nos parece, al igual que lo dicho en relacin a la fuerza, ser una cuestin de hecho que deber apreciar el tribunal en cada caso concreto. De todas formas, queda claro que el elemento fundante del reproche en este caso es abuso del hechor respecto de la incapacidad de vctima para resistir, lo que desde ya soluciona el vaco existente en el CP. Reformado relativo a las mujeres que por enfermedad o por cualquier otra causa se encontraban imposibilitadas para resistir (por ej. Por encontrarse inmovilizada por ataduras, amordazadas, etc., por obra de un tercero). Ya que de acuerdo a la tipificacin anterior aqu no exista fuerza propiamente tal, salvo el simple empleo de la fuerza fsica indispensable que conlleva el coito. Se daba entonces, un mero aprovechamiento por parte del hechor de la situacin de la incapacidad de la vctima, no punible al tenor del tipo legal anterior. Ahora en cambio, la ley incorpora precisamente el aprovechamiento de la incapacidad de la vctima dentro de la figura. Sin embargo, sigue sin solucionarse el problema, del acceso carnal fraudulento obtenido mediante engao, a travs de la suplantacin de personas, figura que constituyendo un atentado tan grave como la violacin, solo podr sancionarse eventualmente y a titulo reprimido por razones de lmite de edad dentro de las disposiciones del estupro.

C.- Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima (art. 361 N 3). Al igual que la hiptesis anterior, el ncleo de esta circunstancia tpica radica en el abuso del estado de enajenacin o trastorno mental de la vctima. Segn el diccionario de la Real Academia, abuso es la accin y efecto de abusar, y abusar es usar mal, excesiva, injusta, impropia o debidamente de alguna cosa . En este caso el abuso comprender no slo el aprovechamiento indebido de la situacin de incapacidad de la vctima, sino tambin de su propia persona. En la hiptesis en estudio, la ley perfecciona la modalidad de ejecucin del CP. Reformado consistente en encontrarse la vctima privada de razn y que implicaba en la prctica para la mujer privada de razn una especie de prohibicin, a lo menos indirecta, para ejercer su sexualidad en forma compartida. El legislador, teniendo presente lo anterior, y a objeto de permitir al enajenado ejercer sus funciones sexuales y poder relacionarse ntimamente, sin

riesgo que su pareja incurra en responsabilidad criminal, incorpor esta circunstancia del nmero tercero que tipifica un caso especial de prevalimiento, esto es, y como ya hemos dicho, se exige el abuso de las circunstancias de enajenacin o trastorno mental de la vctima por parte del hechor. Se requiere una explotacin por parte del hechor, de la dolencia o estado que aqueja al sujeto pasivo, para utilizarle sexualmente.

En el concepto de enajenacin debemos incluir no slo las enfermedades mentales constitutivas de locura o demencia, sino toda alteracin permanente de la salud mental como por Ej.: esquizofrenias, paranoias, psicosis, maniaco depresivas, demencia senil, epilepsia, locuras txicas o infecciosas. As mismo deben incluirse en este concepto los trastornos psicosomticos profundos, derivados de tumores o lesiones cerebrales. Y las deficiencias o anomalas mentales (oligofrenias). No constituiran enajenacin, en cambio, las psicopatas y neurosis. Por ltimo en esta hiptesis la nueva ley aade el elemento Trastorno Mental, que se caracteriza por su transitoriedad, y por incluir situaciones menores de perturbacin mental de la capacidad de autodeterminacin sexual. Podr deberse a predisposiciones anormales del individuos, como en el caso del sonambulismo; o a fenmenos artificialmente provocados por sustancias u operaciones especiales, como la narcosis y la hipnosis; o a causas patolgicas de caractersticas principalmente somticas, que no pueden ser incluidas propiamente en el concepto de enfermedad mental. Podr tratarse tambin de estado de paroxismo emotivo o pasional. Esta expresin, a juicio del Ministerio de Justicia, permitira asimilar aquellos casos, que sin constituir enajenacin, ni privacin de sentido, son idneos para hacer perder a la persona, an parcialmente, el dominio de sus actos. Pensados en casos de adiccin alcohlica, efecto de estupefacientes, enfermedades o causas anlogas.

Pero en definitiva, ser la existencia del elemento abuso, aprovechamiento o prevalimiento, lo que determinar si en las circunstancias concretas el hechor actu o no tpicamente.

Violacin del menor de 14 aos (Art. 362).

La idea del legislador, en el contexto que inspira la nueva ley, ha sido brindarle una proteccin especial al menor de 14 aos, creando una figura especfica de Violacin Agravada por su Penalidad. Creemos que se trata de una figura autnoma porque no obstante mantenerse el acceso carnal como conducta tpica, vara por una parte la calidad del sujeto pasivo, en este caso menor de 14 aos; y por otra, el bien jurdico protegido por el tipo penal. En efecto aqu es irrelevante la voluntad del sujeto pasivo, dada su corta edad, por lo que el bien jurdico protegido por esta figura, a diferencia de las dems formas de violacin consiste en la indemnidad sexual del menor, esto es la proteccin al desarrollo normal de su sexualidad.

Penalidad Presidio mayor en cualquiera de sus grados; 5 aos y 1 da a 20 aos.

Violacin calificada por el sujeto activo; cnyuge o conviviente (Art. 369 inc. 4).

Sujeto Activo: El cnyuge o conviviente de la vctima.

Se trata de una materia histricamente muy controvertida, tanto en el derecho como en la doctrina comparada, con posiciones que van desde la impunidad de la violacin entre cnyuges hasta una forma agravada por su penalidad. El debate en las respectivas comisiones refleja esta discrepancia. El mensaje del ejecutivo estableca una atenuante para el cnyuge culpable de violacin, sin embargo, la propia indicacin sustitutiva del ejecutivo presentada posteriormente no contempl regla alguna al respecto.

Sin perjuicio de las reservas manifestadas por algunos diputados (Espina) en el sentido de lo inconveniente que podra resultar el hecho de que las discusiones matrimoniales se ventilaran en los tribunales con el eventual uso que de esta figura podran hacer los abogados para presionar, el senado fue partidario de no aceptar la impunidad de la agresin

sexual entre cnyuges o convivientes basada en una causal de justificacin (Ejercicio Legitimo de un Derecho). Pero, reconociendo que en la generalidad de los casos de la sancin penal, normalmente grave en este tipo de delitos, no es la forma ms idnea para resolver el conflicto, se le reconoce el efecto desincriminante de su desistimiento, salvo que lo haya realizado bajo coaccin. La ley opta por una situacin de equilibrio para lo cual en definitiva entrega al juez la facultad de apreciar la gravedad de la ofensa sexual infringida, as como la

procedencia de aceptar el desistimiento de la ofendida para poner trmino al procedimiento. Facultad que deber ejercer apreciando los hechos conformes a las reglas de la sana crtica (Art.369 bis). A nuestro juicio, la ley acierta al tipificar la violacin entre cnyuges o convivientes, compartiendo nuevamente el criterio del profesor Etcheberry, en el sentido de que nadie esta facultado para ejercer un derecho tan ntimo y personalsimo, como el derivado del ejercicio de la actividad sexual, que vincula y relaciona tan profundamente la personalidad, la libertad, y la intimidad de otra persona, contra la voluntad de sta, an cuando se trate de la propia cnyuge o de la conviviente.

Problemas de Concurso en la Violacin. Violacin Seguida de Lesiones.

Se entiende que el tipo de la violacin absorbe el empleo de la fuerza y las lesiones necesarias e inevitables para lograr el acceso carnal. Pero tratndose de lesiones que sobrepasen ese lmite, como sern a nuestro juicio las gravsimas y graves del Art. 397 N 1 y N 2 respectivamente, estas concurrirn en concurso ideal con el delito de violacin que se tratar conforme al Art. 75 de Cdigo Penal.

Violacin con Homicidio (Art. 372 bis).

Artculo 372bis. El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado..

El texto actual no deja dudas respecto de que el violador deber tener dolo directo o eventual respecto del homicidio de la vctima. Por otra parte, se ha eliminado la expresin con motivo por estimarse que careca de sentido en lo que respecta a la comisin de atentados sexuales. No as respecto del delito de robo con homicidio del cual dicha expresin proviene, ya que dar muerte a una persona es un medio idneo para apropiarse de una cosa mueble que ella tiene en la esfera de su custodia. En cambio, matar a alguien no es un medio idneo para atentar sexualmente en su contra, porque no es punible el ultraje sexual de un cadver. La voz con ocasin se mantuvo dado el contexto en que es posible que luego de haber realizado el ultraje sexual y a fin de resguardar su impunidad el agresor de muerte a su vctima. La drasticidad de la pena de esta figura, deriva de la lesin a dos bienes jurdicos tan trascendentales como son la vida y la libertad sexual de la persona.

Violacin reiterada o con pluralidad de sujetos activos.

Hay quienes opinan, como Garrido Montt, que cuando el acceso carnal repetido sobre la misma vctima obedece a una nica fuerza o amenaza mantenida sobre ella, y a una misma circunstancia de aprovechamiento de su incapacidad para resistir, en ambos casos sostenida en el tiempo, se estara en presencia de un delito continuado. No compartimos ese criterio. Creemos que se trata aun en las circunstancias descritas por Garrido de pluralidad de accesos carnales, los que atendido que en la actualidad se pueden adems materializar por distintas vas, constituyendo en definitiva una forma de reiteracin de delitos. Lo que por lo dems, an antes de esta reforma, era el criterio mayoritario de la jurisprudencia. En los casos en que sean varios sujetos que hayan violado sucesivamente a la misma persona, se tratar de un concurso material de delito, por el carcter personalsimo tanto de la accin como del bien jurdico protegido.

PROBLEMA DEL ITER CRMINIS.

Un gran avance de esta ley radica en la derogacin del antiguo Art. 362, motivo de gran discusin histrica en la doctrina. La nueva ley, al derogarlo, deja al iter criminis de la violacin (grado de desarrollo del delito) regido por las normas generales de la participacin criminal contempladas en el N 7 del CP.

Somos partidarios de diferenciar el anlisis del iter criminis respecto de este delito, segn cual sea la va empleada por el hechor para acceder carnalmente a la vctima.

Siendo este criterio el de que basta para la consumacin la penetracin an parcial, del miembro viril en la vagina o ano de la vctima (INMISSIO PENIS), nos parece demasiado drstico otorgar el mismo tratamiento cuando el acceso se produce a travs de la boca; ello, en razn de la lejana que presenta objetivamente la boca respecto de las zonas genitales, as como de la naturaleza y de las funciones de stas ltimas, lo que nos parece adems ratificado por el simple sentido comn de la sociedad en orden a que el rgano bucal no conlleva objetivamente la misma relevancia sexual para la vctima que la vagina o el ano.

En mrito de lo anterior, estimamos que cuando la violacin se materializa por va oral de la vctima, deber exigirse para su consumacin, no slo penetracin total del miembro viril en la boca del afectado, sino que objetivamente deber tratarse de un verdadero remedo de la cpula, an cuando no sea necesaria la eyaculacin.

En los casos de violacin por va vaginal o anal, habr tentativa de violacin cuando el hechor ha dado principio de ejecucin al acceso carnal de la vctima, quedando comprendidos en este concepto, todos aquellos actos del sujeto que de una manera directa e inequvoca tiendan a penetrarla carnalmente por la vagina, o el ano, pero sin alcanzar a introducir su miembro en alguno de dichos orificios. Actos de tentativa, sern por Ej. Coger a la vctima despojndola de sus ropas, ponerla en posicin de recibir el sexo invasor, etc.

Habr delito consumado cuando el sujeto logre, respecto del ano o la vagina de la
vctima, an una penetracin parcial. Cabe sealar, que en doctrina, es universalmente

aceptado que la EMISSIO SEMINIS (eyaculacin) no se considera necesaria para la consumacin de los delitos de cpula, de manera de que como hemos dicho, la violacin estar consumada, sin otro requisito que la introduccin o penetracin, an parcial, del pene en los referidos rganos de la vctima.

Habr delito frustrado, cuando la intromisin del miembro viril, en los rganos de la vctima, no lleg a verificarse, por causas independientes de su voluntad ( como llegada de terceros, de la polica, eyaculacin precoz, etc.)

ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DE LA VIOLACIN

La normal ser la concurrencia de dolo directo, esto es, que el autor deber tener intencin precisa de acceder carnalmente a su vctima, salvo, en caso de dudas acerca de la edad de la vctima o privacin de sentido o de violacin seguida de muerte, todos los cuales requieren a nuestro juicio, a lo menos, de dolo eventual por parte del hechor.

En consecuencia, el desconocimiento real o potencial por parte del hechor, de la edad, privacin de sentido, enajenacin o trastorno psquico de la vctima, lo excusar penalmente, por ausencia de dolo propio de esta figura.

EL ESTUPRO (ART. 363)

CONCEPTO El estupro consiste en acceder carnalmente, por va vaginal, anal o bucal a una persona mayor de 14 aos y menor de18, concurriendo cualquiera de las circunstancias descritas en el artculo 363. Lo primero que cabe sealar es que la nueva ley constituye un claro avance, no solo en cuanto tipificar con precisin la conducta incriminada, sino en cuanto describe particularmente las circunstancias que la constituyen. Recordemos que el estupro se

encontraba defectuosamente tratado y confusamente tipificado en este mismo articulo del cdigo penal anterior. As como se seala doctrinariamente sola sealarse que la violacin es en relacin a las ofensas al patrimonio econmico, asimilable a un robo sexual el estupro vendra a ser una estafa sexual atendido que el elemento central de este delito era el engao, el error en que caa el sujeto pasivo motivado por la conducta engaosa empleada por el agente, y raz del cual, la victima acceda al acto sexual.

Sin embargo, la nueva ley concepta como ncleo esencial

del estupro el abuso o

prevalimiento del hechor respecto a la vctima, quedando revelado como veremos posteriormente, el engao como figura residual en el N 4 y aun en este caso, dicho engao deber ir acompaado del abuso cuando se trata de una vctima inexperta sexualmente. La disposicin tiene su origen en el artculo 434 del cdigo penal Espaol.

Al respecto se tuvo consideracin, al reducir substancialmente el elemento del engao de este tipo que esta circunstancia ha dejado de representar un peligro social serio, dado el nivel de informacin de que la ciudadana en general, y los jvenes en particular, disponen y poseen actualmente acerca de la sexualidad y de su ejercicio.

Por ello es que el reproche penal se centra fundamentalmente en la conducta de abusar de una pocin de superioridad, dada la particular condicin en que pueden encontrarse los adolescentes frente a personas experimentadas sexualmente.

Y en esta idea la proteccin al libre desarrollo sexual del menor pber debe ser especial frente a la de los adultos, esto es el mayor de 18 aos; respecto de los cuales, las formas menos graves de abuso quedarn impunes o se sancionar, en su caso,

conforme a otras normas de menor gravedad.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Al igual que la violacin, en este delito, el bien jurdico protegido es la libertad sexual de la persona.

SUJETO ACTIVO Solo el varn.

SUJETO PASIVO Cualquiera persona mayor de 14 aos y menor de 18 aos. En materia de edad la nueva ley no ha innovado en la relacin a la disposicin anterior. Sin embargo, innova en cuanto a la calidad del sujeto pasivo, eliminado las exigencias de doncellez de la vctima, concepto mas propio del siglo pasado (1874), derivado del cdigo penal Espaol de 1848 y naturalmente anacrnico. De manera que el tipo actual solo considera para efecto de sujeto pasivo de este delito, su edad; no tomando en consideracin otras cualidades, ni de honestidad, virginidad, ni como hemos dicho de doncellez. Lo que por lo dems resulta absolutamente coherente con el hecho de que en virtud de esta modificacin tambin el sujeto pasivo puede ser un varn.

ACCION TIPICA

La accin tpica, al igual que la violacin consiste en el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 y menor de 18 aos. El tipo comprende dos elementos dos bsicos: el acceso carnal de la victima, y el acto de prevalimiento mediante el cual dicho acceso se logra. La superioridad del hechor, constitutivo de abuso, podr producirse por la existencia de cualquiera de las circunstancias siguientes:

1.- Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. Art.363 N 1.

Estas circunstancias del tipo podemos precisarlas de la siguiente forma:

Anomala, entendida como malformacin, alteracin biolgica congnita o adquirida. Perturbacin como alteracin de las facultades mentales. Respecto de estas deficiencias; el tipo exige que ellas sean transitorias, es decir, pasajeras, temporales. Por entidad entendemos el valor o importancia de una cosa, personas o situacin. La enajenacin consistir en la locura, en la privacin del juicio. Se refiere a ciertas alteraciones profundas de la personalidad del sujeto que importa un desajuste tan considerable de ella que el individuo se hace otro. Vale aqu lo dicho respecto a las distintas anomalas inclusivas en el concepto de enajenacin, a propsito de la violacin. Por ultimo, por trastornos, entendemos una situacin de perturbacin del sentido de conciencia o la conducta del sujeto.

2.- Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Art. 363 N 2.

Como puede apreciarse la enumeracin de los casos de relacin de dependencias de la victima no es taxativa. A va ejemplar, podemos decir incluir el caso de frecuente ocurrencia en que los padres, o principalmente la madre, encarga a un tercero el cuidado aun muy transitorio de sus hijos. Tambin el caso del menor que encontrndose en el hogar de un amigo o compaero es abusado por el dueo de casa.

Relacin de dependencia, es la conexin, correspondencia, trato, comunicacin de una persona con otra en la que una de ella se encuentra subordinada al mayor poder que la otra tiene. Custodia significa guardar con cuidado y vigilancia. Por educacin entendemos la crianza, enseanza, instruccin. El cuidado se refiere a la solicitud y atencin que se pone en una persona. Por ultimo lo laboral se encuentra relacionado con lo perteneciente o relacionado al trabajo, en su aspecto econmico jurdico y social.

Aqu, el abuso consiste en una posicin de superioridad del autor o, lo que es lo mismo de una relacin de dependencia de la victima, conocida en la doctrina como estupro de prevalimiento, consistente especficamente en aprovecharse de una relacin de dependencia

de la victima que encuentra su origen en el hecho de encontrarse el agente encargado de su custodia, educacin o cuidado, o bien en una relacin laboral.

3.- Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. Art. 363 N 3.

Por grave desamparo debemos entender el abandono de gran entidad o importancia en la que se deja sin proteccin ni favor a la persona que lo pide o necesita. Esta situacin recoge el concepto de explotacin del hechor respecto de la victima que se encuentra en una situacin de alta indefensin material o psicolgica.

4.- Cuando se engaa a la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Art. 363 N 4.

Recin

y solo como elemento residual, aparece el elemento engao; pero

acompaado del abuso que lo desplaza como fundamento o ncleo esencial del tipo, siguiendo en esto, como lo sealado anteriormente, el modelo del cdigo Espaol y la tendencia doctrinaria actual.

El engao consiste en toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto de la trascendencia o significacin de la conducta en que se consiente. El abusar en este caso significa aprovecharse de la circunstancia de inexperiencia e ignorancia de la victima para hacerla objeto del acceso carnal. Por

inexperiencia podemos entender la falta de la enseanza que se adquiere por el uso, la practica o el vivir. Por ultimo la ignorancia es la falta de instruccin. Como podemos observar, en todos los numrales de esta disposicin esta presente la expresin abuso y solo por esta va residual se mantiene la exigencia del engao respecto del N 4. Se desecharon las indicaciones de varios Senadores (Piera, Muos, Barra, Ominami y Urenda) orientadas a introducir como circunstancias constitutiva de estupro la de ser el autor ascendiente, descendiente o hermano consanguneo de la vctima. La comisin

respectiva estuvo de acuerdo con el ministerio de justicia y la facultad de derecho de la Universidad de Chile, en cuanto a que si el hecho del parentesco conlleva a una relacin de dependencia por encontrarse el menor bajo el cuidado o custodia del pariente lo relevante ser esta circunstancia, y el caso estaba cubierto con el N 2 del Art. 363. Si de hecho, en cambio, el parentesco no conlleva dicha relacin de dependencia, no tendra sentido su consideracin como circunstancias por si sola incriminante. En virtud de estos argumentos se rechazaron las indicaciones sealadas.

Elemento subjetivo del tipo

Todas circunstancias reseadas del tipo admiten dolo directo o eventual, excepto la del N 4, que por la exigencia del elemento engao, solo admite a nuestro juicio, dolo directo. El hechor deber por una parte, estar consiente de la situacin de inferioridad, dependencia, desamparo, inexperiencia o ignorancia de la vctima, y por otra, deber tener la intencin precisa de aprovecharse de tal situacin para acceder carnalmente a ella (dolo directo). Pero tambin podr intentar aprovechar de las circunstancias descritas y frente a la representacin del acceso carnal como resultado de insinuaciones y aproximaciones tanto fsicas como psicolgicas, aceptarlo (dolo eventual). Respecto de la circunstancia del numero 4 , la existencia del elemento engao limita la figura solo a la existencia de dolo directo por parte del sujeto activo.

Penalidad Presidio menor en su grado mximo a Presidio mayor en su grado mnimo.

ITER CRIMINIS En relacin al Iter Criminis, vale para el estupro lo dicho respecto a la violacin. El estupro no se consuma por sola utilizacin del medio (abuso o engao) sino por el acceso carnal que habr que entenderlo consumado, con el mismo criterio que empleamos en la violacin, esto es, desde que se produzca la penetracin, aun parcial del miembro viril tratndose de la vagina o el ano del sujeto pasivo, y exigiendo penetracin total y

remedo de copular respecto del acceso por va bucal. En cualquiera de los casos, sin necesidad de eyaculacin. Respecto de la tentativa y la frustracin de este delito, nos remitimos a lo ya dicho sobre la violacin. El legislador ha mantenido como figura separada el estupro. Puede observarse que tanto ella como la violacin tiene en comn varios elementos. Entre ellos, no solo la accin tpica bsica, el acceso carnal, sino tambin el bien jurdico (libertad sexual de la persona) protegido por ambas. Adems, salvo en lo que respecto al uso de la fuerza fsica y al numeral 2 del Art. 361, en todas las circunstancias restante de la violacin, al igual que el estupro, se mantiene como elemento central de la incriminacin penal el concepto de abuso. Nos parece no existir en lo esencial un ncleo o fundamento diferenciador cuantitativo entre ambas figuras. En efecto, la mayora de las circunstancias constitutivas de ambos delitos se refiere a aprovechamiento por parte del sujeto pasivo de situacin de indefensin de la vctima para oponerse realmente al acceso carnal. En todas ellas, la voluntad de la vctima se encuentra viciada, en definitiva, ausente. En suma, no nos parece existir razn suficiente para haber considerado el delito de estupro como figura autnoma y separada de la violacin. Debi, a nuestro juicio tratarse por razones tanto de tcnica legal como de claridad, como una forma mas de violacin en razn de la edad y de las circunstancias de la vctima, las que se presumiran existentes respecto del menor de 14 aos.

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL (Art. 365bis, 366, 366 bis, y 366 Ter) CONCEPTO

Se trata del antiguo delito de abuso sexual deshonesto, materia del art. 366 del cdigo reformado. Al igual que respecto del estupro las disposiciones de la nueva ley, constituyen un claro avance en relacin a la antigua ley en cuanto a la descripcin concreta del tipo (Art.366 ter y quter), as como respecto de su forma de comisin.

Las esencias de este delito radican en la realizacin abusiva de una accin sexual diferente al acceso carnal. Hemos visto que todas las figuras anteriores (violacin, estupro) constituyen claros atentados contra la libertad sexual, que se materializan a travs del acceso carnal a la vctima. La diferencia fundamental y especfica en el caso de abuso sexual es que precisamente este abuso sexual consiste en una amplia gama de conductas con significacin sexual que tienen en comn precisamente ser diferentes al acceso carnal. Por ello, es que este delito tiene un carcter residual en trminos de accin sexual y de penalidad, respecto de los delitos de violacin y estupro. Al definir el legislador en el articulo 366 ter el concepto de accin sexual, materia de la incriminacin, est recogiendo la evolucin seguida por la doctrina comparada para definir el carcter sexual de una conducta, en el sentido de sustituir gradualmente criterios subjetivos, como la antigua exigencia animo lascivo por criterios normativos o nter subjetivos en este caso significacin sexual y de relevancia. En ambos trminos exige que la conducta incriminada debe ser objetivamente importante, valiosa, desde el punto de vista social para afectar la libertad de las personas indemnidad del menor, desde un punto de vista sexual.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Al igual que el resto de los delitos sexuales, el bien jurdico protegido es la libertad sexual de las personas, junto con la indemnidad sexual del menor.

SUJETO ACTIVO Y PASIVO. Puede serlo cualquiera persona. A diferencia del texto anterior, no existe lmite mximo de edad respecto del sujeto pasivo.

ACCION TIPICA. La accin tpica del delito de abuso sexual comprende los siguientes tres elementos:

A) El abuso.

Este concepto a sido desarrollado a raz del estupro. La inclusin del adverbio abusivamente sirve como nexo entre la accin delictiva y los medios comisivos que son lo mismo que de la violacin y del estupro, naturalmente con la diferencia de penalidades derivadas de la ausencia en este delito del acceso carnal. Se entiende de esta forma mantener una estricta correspondencia con el sistema de punibilidad del acceso carnal. Cabe tener presente que al igual que tratndose del estupro, se trata de abusar de la persona de la vctima o de la situacin en que esta se encuentra, pero no de la funcin sexual. La accin tpica exigir siempre la presencia de un sujeto activo y un sujeto pasivo o vctimas. Se excluye por tanto, los actos solitarios o realizados con animales o cadveres, o bien otra persona, libremente consentido.

B) La realizacin de una accin sexual distinta del acceso carnal. A diferencia de lo que suceda con el antiguo abuso deshonesto, el legislador se ha preocupado de precisar el contenido de este elemento del tipo en el art. 366 ter sealando que se entender por accin sexual cualquiera acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal de la victima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Este concepto de accin sexual cumple tres objetivos:

1.- Sealar que el carcter de sexual de una accin se determina generalmente atendiendo a parmetro normativos (de ah las expresiones significacin sexual de relevancia).

2.- Precisar el umbral mnimo del delito, limitando a casos de contacto corporal o de la afectacin de los genitales, ano o boca de la victima.

3.- Acoger el principio de la bagatela, excluyendo del mbito tpico de las acciones que no posean mayor relevancia tanto desde el punto de vista del sujeto pasivo como la sociedad.

Pensamos que quedan incluida en el tipo de este delito, todas aquellas acciones corporales, de aproximacin o tocamiento, no inclusivas del acceso carnal ni encaminadas a este, realizada sobre el cuerpo de otra persona, objetivamente aptas (significacin sexual de relevancia) para ofender su honestidad o pudor y no consentidas libremente por esta.

Asimismo el tipo incluye la violacin lsbica, la de varn por mujer, el ejercicio forzado de la actividad sexual de la victima consigo mismo, con animales, con

cadveres, con cosas o con el propio hechor. La expresin aun cuando no hubiere contacto corporal con ella incorporada en la definicin de accin sexual (Art. 366 ter) permite tipificar con esta figura conductas realizadas por ejemplo a travs de objetos materiales, animales, o terceras personas.

Figura bsica del artculo 366.

Esta figura sanciona al que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de 14 aos, admitiendo la conducta incriminada dos hiptesis desde el punto de vista del medio comisivo:

A)

(Art. 366. N 1). Con concurrencia de algunas de las circunstancias del Art. 361 (violacin), tratndose el sujeto pasivo de una persona mayor de 14 aos de edad.

Penalidad Presidio menor en su grado mximo.

B)

(Art. 366. N 2). Sin la concurrencia de las circunstancias de la violacin, pero si con las del estupro, tratndose el sujeto pasivo de una persona mayor de 14 y menor de 18 aos.

Penalidad

Presido menor en su grado mximo.

La diferencia de estas hiptesis radica en la menor gravedad que importan las circunstancias de comisin del estupro respecto de las de violacin.

Iniciativa de tipificar el acoso sexual laboral

En estrecha relacin con el abuso sexual tratado en este capitulo se encuentra la figura de acoso sexual laboral que, a iniciativa de algunos diputados se pretendi tipificar en forma separada entiendo por tal la conducta en que incurre quien abusando de la autoridad que le confiere su funcin o empleo, pretende mediante amenazas o presiones indebidas, obtener prestaciones sexuales de otra persona ligada por vnculos laborales.

Al temor del concepto imperante en Europa el acoso sexual se relaciona con un comportamiento intempestivo de connotacin sexual que afecta la dignidad del trabajador, hombre o mujer, en el desempeo de sus funciones laborales.

El acoso sexual se caracteriza por la naturaleza indeseable para la victima del comportamiento de inters sexual manifestado por el empleador jerrquico o colega de trabajo a su respecto.

El elemento abuso en esta conducta tiene que ver con la amenaza y presin de utilizar explicita o implcitamente la negativa o rechazo de la victima a tal comportamiento indeseable del hechor, para afectar sus derechos en el campo laboral, bien privndola de capacitacin, del sueldo, de promocin o conservacin de su empleo; lo que redunda en definitiva en un clima de intimidacin, de hostilidad y humillacin para el afectado.

El senado rechaz esta iniciativa atendiendo a que este tipo de conductas seria reprochables segn las normas generales como delito de amenazas condicional (art. 296 y siguientes del cdigo penal, o en virtud de las disposiciones de orden laboral). No nos parece. La

situacin de la mujer trabajadora que es acosada sexualmente en su lugar de trabajo y que por tener mas de 18 aos no puede ser sujeto pasivo del delito de abuso sexual tipificado en el actual Art. 366 N 2 queda, a nuestro juicio sin posibilidades reales de defenderse de la agresin salvo, naturalmente, que deje su empleo.

En suma y sin perjuicio de una mayor afinamiento y precisin tcnica de la conducta tpica propuesta en la respectiva mocin legislativa, (se estara una figura de peligro, cauteladota de la estabilidad laboral y salud psquica del trabajador), compartimos el criterio de quienes estuvieron por tipificar separadamente como delito la conducta de acoso sexual laboral.

INVOLUCRACION PORNOGRAFICAS (Art. 366 Quter)

DE

MENORES

EN

SITUACIONES

SEXUALES

I. CONCEPTO La nueva ley incorpora en este artculo, por primera vez, dos figuras destinadas a proteger a los menores de 14 aos e impedir que sean involucrados en un contexto sexual. Figura del articulo 366 quater, inc. primero y segundo. Se sanciona con presidio menor en su grado medio a mximo al que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de 14 aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, o lo determinare a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro. En este ltimo caso la pena ser de presidio menor en su grado mximo. Todas las circunstancias de comisin de este delito suponen, a diferencia de los abusos sexuales tipificados en los artculos anteriores, la ausencia de contacto corporal o afectacin de los genitales o el ano. El objetivo del legislador ha sido bsicamente proteger la indemnidad sexual de los menores, que aun carecen de capacidad de autodeterminacin en este campo.

SUJETO ACTIVO Cualquiera persona hombre o mujer.

SUJETO PASIVO Toda persona menor de 14 aos.

ACCION TIPICA La accin tpica incluye distintas formas:

1. Realizar una accin de significacin sexual, que no incluya el contacto corporal con la vctima o la afectacin de sus genitales, ano o boca, lo que lo diferencia de la conducta tpica del abuso sexual tipificado en el Art. 366.

2. Hacer ver o escuchar material pornogrfico o hacer presenciar espectculos del mismo carcter al menor. Nos parece aceptable como concepto de material pornogrfico el comprensivo de impresos, grabaciones magnetofonas, fotografas o filmaciones, destinados nica y exclusivamente a lograr la excitacin sexual del lector, auditor o espectador.

3. Determinar al menor a la realizacin de acciones de significacin sexual. Por determinar entendemos hacer tomar al menor la decisin de llevar a cabo tales acciones. Respecto al dolo de esta figura, la voluntad final del hechor debe ir dirigida a procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, esto es todas las formas de comisin referida deben estar animadas por el motivo o necesidad de obtener placer o estimulo sexual. O sea, se requiere de dolo directo.

Figura del art. 366 quater. Inc 3ro.

Se sanciona al que realice alguna de las condiciones descritas en los incisos anteriores, con una persona menor de edad pero mayor de 14 aos, siempre que concurran la fuerza o intimidacin (Art. 361 N 1) o cualquiera de las circunstancias del estupro (Art. 363) Aqu, los elementos que han variado de las figuras anteriores son la edad de la vctima y la concurrencia de ciertas circunstancias de comisin.

Figura del art. 366 quinquies.

Se sanciona con la pena de presidio menor en su grado mximo, al que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de 18 aos. Para los efectos de este artculo y del artculo 374bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de 18 aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales, o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Por produccin entendemos todas aquellas actividades destinadas a crear, exhibir, fabricar o elaborar, en este caso, material obsceno e impdico orientado exclusivamente a la excitacin sexual. Nos parece en este caso que el texto, no exige ningn requisito subjetivo por parte del hechor, para su tipificacin.

LA SODOMIA (Art. 365)

Hemos dejado para el final este delito por que podr apreciarse que a diferencia de todas las figuras anteriores que mantienen la proteccin tanto de la libertad como de la indemnidad sexual del menor, en la sodoma solamente se protege este ltimo valor, ya que se trata de una conducta voluntaria y libremente consentida. La libertad sexual del varn forzado al acceso carnal (violacin sodomtica) ha quedado integrado, como hemos visto, en el tipo del art. 361 como delito de violacin.

CONCEPTO

El problema surge al analizar el antiguo Art. 365 inciso 1 referido al coito entre varones adultos, capaces, que voluntariamente tienen relaciones homosexuales, porque, naturalmente aqu no esta en juego la libertad sexual como bien jurdico protegido.

Ninguno de los participes en el acto sexual esta forzando al otro. Lo que aqu hay son valores sociales y morales en juego. De all precisamente, la ardua discusin respecto de este inciso 1 de Art. 365 en el desarrollo de la ley. Frente al punto podemos distinguir diversas posiciones: la ms radical, partidaria de independizar absolutamente la relacin homosexual consentida, entre mayores de edad. Se funda esta posicin en la necesidad de descriminalizar aquellas conductas cuyo grado de dao social, actualmente es inexistente o muy reducido, conductas respecto de las cuales por lo que se ha sealado, adems no existe propiamente un bien jurdico protegido. O, por que este tipo de conductas no alcanzan la gravedad suficiente que justifique recurrir al sistema represivo penal. Se seal por los comisionados que al no ser este un atentado contra la libertad sexual de las personas que sera precisamente el bien jurdico protegido por estas figuras, su tipificacin penal era inconducente.

A mayor abundamiento, hubo quienes sostuvieron que el delito de sodoma careca de sustento en un plano de poltica criminal, contraviniendo incluso disposiciones constitucionales. Concluyendo esta posicin con la recomendacin que despenalizar esta conducta sera una excelente seal de humanidad y de bienestar.

Al respecto, cabe sealar que desde un punto de vista del derecho comparado, Espaa y Blgica, fuente de nuestro cdigo penal han eliminado el delito de sodoma, entendindolo como un acto que si bien puede atentar contra las buenas costumbres no reporta vctimas; y se realiza entre sujetos capaces y que libremente participan y consienten.

Actualmente la sodoma slo se mantiene penalizada en los cdigos penales de Ecuador y en Alemania, si bien en este ltimo caso la circunstancia de comisin tiene limites muy

precisos. Se dijo que de mantenerse la penalizacin de la sodoma, la ley estaba en el fondo promoviendo la abstinencia sexual de los homosexuales, exigencia extrema desde el punto de vista de los equilibrios del bien comn. Se agreg adems, que la homosexualidad no existe, existiendo solo personas homosexuales. No cabe considerarla como una enfermedad ni una prevencin sino un efecto psicosexual en la evolucin de la persona. Interesante en la discusin de la ley, fue el sealar que el magisterio de la iglesia se distingue entre la homosexualidad como condicin y la homosexualidad como comportamiento; una cosa es ser homosexual y la otra es actuar como homosexual.

Al respecto sobre la condicin homosexual, la congregacin para la doctrina de la fe sealaba en 1986 es deplorar con firmeza que las personas homosexuales hayan sido y sean todava objeto expresiones malvolas y de acciones violentas. La dignidad propia de toda persona siempre debe ser respetada en las palabras, en las acciones y las legislaciones. En cuanto a la actividad homosexual, la iglesia no la acepta, por que no se expresa una unin complementaria capaz de trasmitir la vida y, por lo tanto, contradice la vocacin a una existencia vivida en esa forma, de autodonacin que segn el evangelio, es la esencia misma de la vida cristiana.

En sentido contrario a la posicin anterior, de despenalizacin de esta conducta, se tuvo presente el impacto resultante de presenciar actos de homosexualidad y eventual daosidad social que ello puede acarrear, sobre todo en los menores llevndolos a una deformacin o forma de corrupcin, y en definitiva un conflicto. Se seal adems, que cabe penalizar la sodoma en cuanto, aun consentida implica la realizacin de un acto contra la naturaleza (intrnsicamente negativa). Connotacin negativa adems en el sentido de corrupcin, en cuanto supone el consentimiento de ambas partes y tendencia de la conducta a permanecer en el tiempo. Esta permanencia en el tiempo, hbito, produca un problema de alteracin de la conciencia teniendo partes involucradas, sobre todo tratndose de menores, a no valorar tal accin como algo malo. Se plante, por ltimo, que la despenalizacin de esta conducta planteara una cantidad de interrogantes al cuerpo social respeto de la eventual licitud de la homosexualidad.

En consecuencia y definitivamente, se opt por mantener la penalizacin de la sodoma respecto del adulto que tiene relaciones sexuales con un menor de 18 aos de su mismo sexo, aun cuando se trate de relaciones mutuamente consentidas. Si estas personas a raz de la conducta sodomtica cometieren acciones de mayor gravedad u ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de un gran escndalo o trascendencia incurriran en el delito de ultraje pblico a las buenas costumbres con una sancin desde 61 das a 3 aos de reclusin menor. Creemos que es un caso de concurso real que debera tratarse conforme a lo dispuesto en el Art. 74 del cdigo penal.

SUJETO ACTIVO

Solo el varn. La exigencia de acceso carnal excluye de la sede penal las relaciones de homosexualidad femenina.

SUJETO PASIVO

El varn mayor de 14 aos y menor de 18 aos. Si la vctima es un menor de 14 aos se tratada de una violacin sodomtica sancionada en virtud del Art. 362.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

A nuestro entender los bienes jurdicos protegidos son por una parte fundamentalmente, la indemnidad sexual del menor de 18 aos, y por la otra parte, la proteccin al patrimonio fisiolgico, biolgico e higinico de la nacin toda. Ello, ante eventual peligro de que se extienda socialmente su prctica.

ACCION TIPICA A diferencia del nuevo cdigo penal reformado la nueva ley define la sodoma como el acceso carnal a un menor de 18 aos del mismo sexo del hechor, sin concurrencia de las circunstancias de la violacin o del estupro.

La penalizacin de esta figura queda reducida en un doble aspecto. Primero en cuanto la reduccin del limite de edad - 18 aos- del sujeto pasivo (en el cdigo reformado no exista limite) y segundo en que se rebaja la pena anterior de presidio menor en su grado medio a la reclusin menor en su grados mnimo a medio.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS ANTERIORES. ARTS. 368 Y SIGUIENTES

Se refieren en la prctica a los delitos de violacin, estupro, abusos sexuales, e involucracin de menores en contexto sexual o pornogrfico. La ley mantiene las penas accesorias de los artculos 371 inc. 2 y 372 del cdigo reformado, y la regla especial del Art. 371 inc. 1, que asimila la penalidad de los cmplices a la de autores, tratndose de los ascendientes, guardadores, maestros y cualquier persona que con abuso de autoridad o de encargo, cooperaren como cmplices de estos delitos Innova en cambio en cuanto a una serie de disposiciones procesales en los artculos 369 bis, 370 bis, y 372 ter, que analizaremos en el capitulo sptimo. En este caso, naturalmente, no cabr la aplicacin de agravantes generales como el abuso de confianza y el hecho de prevalecerse del carcter pblico del culpable (Art. 12 N 7 y 8), en virtud del principio Nom bis in idem.

Por ltimo, y en relacin a la otra agravante contemplada en el Art. 368 que afecta a determinadas personas que dado a sus funciones tienen especiales deberes de proteccin o educacin hacia las victimas autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido la nueva ley innova en un triple sentido. Por una parte, transforma el concepto formal y permanente de la voz ttulo de la antigua disposicin, por un concepto material no necesariamente permanente al incorporarle el termino causa, con lo cual bastar que la persona ofendida este por cualquier

circunstancias y no solo en virtud de un ttulo, bajo el cuidado, permanente o momentneo del agresor.

Por otra, se impondr al responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo y por ltimo, el inciso segundo excluye expresamente la aplicacin especial de esta agravante en aquellos casos en que las circunstancias de agravacin forman parte del tipo delictivo. Curiosamente, la nueva ley al igual que la anterior, no repar en que no obstante la expresin legal del prrafo siete que aparentemente incluira la sodoma, este ltimo delito dado por su carcter - plurisubjetivo no admite ofendido- se trata de una conducta voluntaria, libremente consentida, por lo que no cabe aplicarle estas disposiciones comunes.

Respecto del sistema de agravantes en relacin a estos delitos, nos parece de inters referirnos, aun brevemente, a dos iniciativas de la cmara de diputados, posteriormente rechazada por el senado.

Una de ellas propona, respecto de la violacin, una agravante especial atendida la calidad del hechor, y que afectaba a los ascendientes descendientes, cnyuges, convivientes o hermanos de la victima.

Somos de la opinin que esta agravante debi recogerse en el nuevo texto por el mayor disvalor implcito que conlleva el abuso sexual en el mbito de la seguridad y confianza que representa en el hogar o techo compartido, o determinadas relaciones de convivencia existentes entre el autor y vctima, la que se ve afectada precisamente en un mbito que se debi sentir razonablemente seguro y por parte de quien tenia derecho a esperar proteccin.

La otra iniciativa rechazada consista en incorporar como agravante de responsabilidad penal en los delitos de acceso carnal, el conocimiento por parte del hechor de la circunstancias de ser portador de una enfermedad de trasmisin sexual que pueda ser causal de muerte.

Para su rechazo, el senado tuvo presente que estas enfermedades son igual transmisible por otra vas, as como por una relacin sexual consentida, por lo que a su entender, deban examinarse el marco de los atentados contra la vida o la integridad personal.

No compartimos este criterio. De partida, por que si hablamos de delitos de acceso carnal (violacin y estupro) nos referimos a un acto sexual no consentido. En seguida, por que nos parece lgico, adems de preventivo, que quien conociendo o debiendo conocer su calidad de portador de una enfermedad grave contagiable sida, por ejemplo se ve afectado por un plus de penalidad atendido que su conducta no solo est atentando contra la libertad sexual de una persona, sino que, adems, contra la vida de la victima y en definitiva, contra la sociedad toda.