IV Encontro Anual da ANDHEP 08 a 10 de outubro de 2008, Vitria (ES) Grupo de Trabalho: GT 4 Direitos

Econmicos, Sociais e Culturais e Polticas Pblicas de Direitos Humanos

A CONTRIBUIO DO DIREITO COMPARADO PARA A EFETIVAO DOS DIREITOS INDGENAS NA AMRICA LATINA VANESSA CORSETTI GONALVES TEIXEIRA1 Observatrio de Polticas Pblicas Escola de Artes, Cincias e Humanidades/ (Mestranda PROLAMUSP) RESUMO Neste trabalho, avaliamos as vantagens da abordagem comparada na identificao dos problemas que subjazem efetivao dos direitos indgenas consagrados no plano internacional, na Amrica Latina. Apesar dos avanos no direito internacional e no mbito interno dos Estados, a questo indgena neste continente est longe de ser resolvida. Inclusive no mbito jurdico notam-se dificuldades para a efetivao desses direitos. Por exemplo, a falta de adaptao da legislao secundria, a inadequao dos institutos internos para a proteo desses direitos, a dificuldade de formular polticas que integrem os princpios da participao indgena, autonomia, respeito diferena e igualdade. Analisamos aqui como a gerao de conhecimento mtuo no que respeita aos deveres internacionais e s solues internas pode contribuir para a passagem do discurso efetividade dos direitos indgenas.

INTRODUO s dificuldades tradicionais, polticas, que podemos identificar na aplicao2 dos direitos indgenas consagrados j h quase duas dcadas no plano internacional e em diversas constituies na Amrica Latina se aliam
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Estudante de mestrado do Programa de Ps-Graduao em Integrao da Amrica Latina da USP, integrante do grupo de pesquisa Indicadores de Direitos Humanos para os Povos Indgenas, parte do Observatrio de Polticas Pblicas da EACH-USP 2 Na falta de termo melhor, queremos com o termo aplicao significar todos os atos, jurdicos ou polticos que visam por em prtica os textos legais consagrados no plano internacional e constitucional interno dos Estados.

conflitos no inteiramente resolvidos nas cincias humanas em geral e, como no poderia deixar de ser, na teoria do direito. O tratamento dos direitos das minorias qualitativas no sistema democrtico-representativo, bem como o espao da diferena e da diversidade no discurso dos Direitos Humanos Universais so ainda alvo de estudos acadmicos por todas as partes. Dessa forma, tradicional oposio entre o discurso da afirmao dos Direitos Humanos e os interesses polticos e econmicos hegemnicos se alia o conflito entre o valor da diversidade cultural e a vocao universalista da concepo ocidental dos direitos humanos. urgncia e escassez de recursos para polticas pblicas direcionadas para a conservao fsica e sobrevivncia das populaes indgenas se alia a falta de discusso dos paradigmas da ao indigenista e a conseqente repetio dos equvocos de polticas anteriores. Para deixar ainda mais complexa a situao, falta de conhecimento mtuo nos Estados latino-americanos se alia o desenvolvimento de um movimento indgena cada vez mais internacionalizado e afiado nas reivindicaes por reconhecimento poltico, em diversos nveis. Todas essas questes geram um enorme campo minado para a discusso da efetivao dos direitos indgenas na Amrica Latina. Ao buscar solues para pr em prtica os direitos assegurados pelos textos legais, os Estados vem-se instados a discutir as mais profundas contradies geradas pelas oposies colocadas acima. Como conciliar os anseios por polticas pblicas e o respeito s, por vezes, profundas diferenas culturais? Como dissolver os conflitos gerados pelo intransigente capital e minimizar seu impacto sobre a organizao tradicional das comunidades? Enfim, como combinar o respeito diferena, o imperativo da participao nas decises, os anseios por autonomia e autodeterminao e, ao mesmo tempo, por condio de igualdade aos demais integrantes da sociedade nacional? Neste espao, argumentamos que a abordagem do Direito Comparado pode contribuir para que se realize a difcil transposio do discurso de afirmao

 efetividade dos Direitos Indgenas. Nesse sentido, nosso objetivo traar algumas consideraes, em abordagem inicial, atentando s perguntas: por qu a comparao entre as solues internas dos ordenamentos jurdicos internos dos Estados abordagem adequada para examinar a questo da falta de efetividade dos direitos indgenas? E: como essa comparao pode contribuir para o cumprimento dos deveres assumidos no plano internacional pelos Estados latinoamericanos com relao s suas populaes indgenas. Para responder primeira pergunta, tratamos em nosso primeiro apartado do objeto e discusses a que tem se dedicado a doutrina no mbito do Direito Comparado, ressaltando o carter especfico dos estudos comparados de direitos humanos. No que respeita segunda pergunta, procuramos localizar o direito indgena na discusso atual dos Direitos Humanos, identificando onde os objetivos e tcnicas do Direito Comparado podem indicar um caminho para a ao poltica tanto do Estado quanto da sociedade civil.

1. DIREITO COMPARADO A comparao como forma de conhecer e aproximar leis e institutos no Direito no novidade. A maioria dos autores faz referncia utilizao de tal atividade desde a antiguidade, por estudiosos gregos e romanos.3 Na modernidade, surgindo como campo sistematizado de conhecimento, o Direito Comparado ser alvo de estudos sobre sua natureza, autonomia, objeto, cabimento, utilidade como forma de conhecimento, etc. Apontam diversos autores a fase inicial desse movimento sistematizador da comparao entre

ordenamentos jurdicos nacionais a partir da segunda metade do sculo XIX. Alternando fases de detalhados estudos tericos e numerosa produo prtica, o Direito Comparado atravessa o sculo XX como um instrumental das
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Como em JANOT, Leda Maria Soares. Direito Comparado - ciencia juridica ou metodo comparativo. Revista da Procuradoria Geral da Republica. Sao Paulo. n.2. p.135-54. jan./mar. 1993; ou em FIX-ZAMUDIO, H. Tendencias Actuales en Derecho Comparado, in Metodologa del Derecho Comparado, UNAM, Mxico, 2005 e COELHO, Luiz Fernando. O renascimento do direito comparado. Revista de Informao Legislativa. Braslia. v.41. n.162. p.247-64. abr./jun. 2004. Por haver certo consenso na doutrina a respeito no nos deteremos sobre o assunto.

demais reas jurdicas para a aproximao e harmonizao ordenamentos jurdicos nacionais, com o objetivo de concretizar o ideal de um universalismo jurdico, ou seja, a integrao entre os ordenamentos nacionais. Entre discusses terminolgicas e estruturais com relao colocao nas cincias jurdicas disciplina autnoma? apenas mtodo?4 observa-se uma imensa proliferao de estudos comparados a partir da dcada de 1990, incrementando-se na dcada atual. Grande parte dos autores identifica nesse aumento de produo acadmica o efeito do interesse gerado pelo

desenvolvimento do Direito Comunitrio europeu e a gestao de sistemas nele inspirado em outras partes do globo. Eximindo-nos de entrar nas interminveis discusses sobre a colocao do Direito Comparado na cincia do Direito, por escaparem ao nosso escopo, identificamos para os fins desse trabalho, que o objeto de estudo deste so relaes entre os diversos ordenamentos jurdicos nacionais, ou seja, as semelhanas e diferenas os aproximam ou distanciam. Buscam-se, contudo, em uma abordagem jurdica comparada,

aproximaes que vo alm da norma posta, tentando superar aquelas diferenas geradas pelas mudanas constantes da legislao interna. Dois de seus objetivos, ademais, so a conscientizao das identidades scio-jurdicas e a compreenso entre os povos.5 O ponto de partida da abordagem comparada a diversidade dos ordenamentos internos em oposio a elementos universais do direito. Por isso uma das contribuies do mesmo para a teoria do direito so as famosas classificaes dos sistemas jurdicos: em famlias de sistemas jurdicos, como a civil law a common law, em tradies jurdicas, etc. Tradicionalmente, no direito comparado, assim, objetiva-se, assim, tambm, a identificao de elementos

JANOT, Leda Maria Soares. Direito Comparado - ciencia juridica ou metodo comparativo, ob. cit; TAVARES, Ana Lucia de Lyra. O papel do direito comparado na globalizao. Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro. n.16. p.150-8. jan./jul. 2000; CANDEAS, Alessandro. Direito comparado: entre a norma e a cultura; a contribuio de Anna Maria Villela no Instituto Rio-Branco. Revista de Informao Legislativa. Braslia. v.41. n.162. p.15-7. abr./jun. 2004; COELHO, Luiz Fernando. O renascimento do direito comparado, ob. cit. 5 TAVARES, Ana Lucia de Lyra, ob. Cit., p. 154 e ss.

extra-positivos que possam ser considerados comuns nos sistemas jurdicos dos Estados, apesar de suas particularidades normativas.

Algumas consideraes devem ser feitas a respeito dos estudos comparados de direitos humanos. Estudos atuais sobre o direito comparado evidenciam a influncia do Direito Internacional nas comparaes jurdicas, especialmente no campo dos direitos humanos. Notam-se, neste sentido, elementos extranacionais que unem dois ou mais sistemas: os diplomas e declarao internacionais. Vale dizer que, neste caso, a abordagem comparada de Direitos Humanos tem por objeto a anlise de diferenas e semelhanas existentes nos ordenamentos internos com relao a deveres que pertencem a uma nica origem: os compromissos assumidos internacionalmente pelos entes soberanos. O processo de harmonizao dos ordenamentos internos neste mbito se d em dois movimentos principais: a aproximao legislativa e a aproximao jurisprudencial. No caso dos estados Latino-Americanos, com sua influncia romano-germnica predominante, essa se d em grande medida pela via legislativa e, ademais, no sentido de internalizar instrumentos internacionais (Declaraes, Convenes, Acordos Regionais, Tratados, etc) e adequar a legislao interna recepo dessas normas (o estabelecimento de hierarquia diferenciada e a adaptao da legislao secundria, por exemplo).

Os estudos comparativos, neste sentido, tero por objetivo observar como os ordenamentos respondem internamente a essas normas, e a especificidade de suas normas, que correspondem ao mbito discricionrio de cada Estado, ou seja, o espao de sua soberania interna. Os compromissos assumidos

internacionalmente so compreendidos, aqui, como prerrogativa da mesma soberania dos Estados, e a adaptao de sua legislao para o cumprimento dos acordos dos quais participa, um dever internacional, SOARES (2002)6.

P. 51 e ss.

Em nossa abordagem, partimos da equivalncia de deveres internacionais assumidos pelos Estados no que respeita a suas populaes indgenas para analisar as respostas particulares de seus sistemas jurdicos, com o objetivo, idntico ao do direito comparado em sua abordagem clssica, de incrementar o conhecimento mtuo, apostando na hiptese de que esse incremento pode contribuir para realizar nos mbitos internos, os objetivos j consagrados como vlidos para o mbito internacional. Vale dizer: considerando a origem comum dos direitos consagrados no plano interno e o espao deixado ao dos Estados em movimentos de internalizao e adaptao de seus ordenamentos, a comparao jurdica se opera no sentido de harmonizar as respostas particulares aos deveres assumidos internacionalmente. Um ltimo comentrio deve ser feito a respeito da proposta em tela: no se desconsidera aqui a problemtica que pode ser gerada pela importao de institutos estrangeiros realidade nacional. No esse o objetivo dos exerccios comparados que propomos. A utilidade do mtodo, parte do incremento do conhecimento mtuo em si, a indicao de caminhos, a sugesto de solues e mais que tudo, a identificao de problemas nas respostas nacionais a partir da avaliao de sua adequao ao dever assumido internacionalmente.

2. DIREITO INDGENA Por muitas dcadas o tratamento dos Estados em relao a seus nacionais indgenas teve como objetivo central a assimilao desses chamada sociedade nacional. A especificao de polticas direcionadas s populaes indgenas, apesar de existir anteriormente como preocupao interna em alguns Estados,7 surge como dever para estes apenas a partir da dcada de 1940,8 e se basear,

7 A exemplo da criao do Servio de Proteo aos ndios (SPI), no Brasil, que tinha como um de seus objetivos proteger as populaes contra a violncia do contato com os colonos da fronteira agrcola em expanso. Vide Darcy Ribeiro (2000), em especial nos captulos 6 e 7 que tratam da pacificao das tribos hostis e do objetivo de aculturao dos ndios, respectivamente. 8 A crescente preocupao no plano internacional com a violao sistemtica dos Direitos Humanos dos Povos Indgenas na Amrica Latina, especialmente os civis e polticos e sociais, gerando uma situao de pobreza e discriminao para os povos indgenas, veio a motivar, nesse

desde ento at a dcada de 1980, no objetivo da integrao.9 Este, pautado no pressuposto de que os povos indgenas so uma realidade temporria, ter como preocupao central a abolio das formas violentas de assimilao, a proteo pessoa do indgena e a seus direitos fundamentais e a formulao de polticas de assimilao progressiva das comunidades indgenas a partir de processos de aculturao. Nesse contexto, portanto, as polticas relacionadas aos povos indgenas tiveram como pressuposto, por dcadas, o de que o conhecimento e a cultura das comunidades indgenas iriam ser substitudos, gradualmente, pelos

conhecimentos e cultura da sociedade nacional, a cultura hegemnica. Ora, o objetivo era levar os conhecimentos da modernidade aos povos indgenas, os quais estavam, de acordo com a idia da poca, em um momento anterior de desenvolvimento cultural. A partir da dcada de 1980, contudo, a influncia de novas idias se afirmar nas legislaes nacionais latino-americanas e, especialmente, no plano internacional, estipulando novos deveres para os Estados na formulao de polticas direcionadas a suas populaes indgenas. Essa influncia se consolidou em um forte movimento pela transformao das normas que regiam os princpios e as polticas dos Estados com relao a seus povos indgenas e se pautou pelos debates incentivados tanto pelas demandas dos movimentos indgenas, como pelas crticas da Antropologia, s polticas indigenistas.10 No novo contexto que se delineava, o reconhecimento formal de que as culturas indgenas no seriam nem deveriam ser substitudas por uma cultura nacional e nica; os princpios de respeito diferena e no-discriminao do direito internacional; alm da luta dos povos indgenas pelo direito
sentido, a criao do Instituto Indigenista Interamericano (1940), que tem entre as suas funes a de incentivar os Estados a desenvolver polticas especficas para seus nacionais indgenas. 9 Essa perspectiva, baseada no evolucionismo social, parte da idia de que os povos indgenas estariam em fase anterior civilizao, sendo que em algum momento chegariam a essa configurao, integrando-se sociedade hegemnica e abandonando suas formas de organizao. Sobre o indigenismo integracionista e sua relao com os impulsos da legislao internacional entre os anos 40 e 70, vide: Cifuentes (2007), Captulo II. 10 Vide BARBOSA (2001).

autodeterminao so fatores que se combinam para a formulao de um novo acordo entre os Estados e os povos indgenas. 11 Em 1989, aps diversos anos de debates, negociaes e participao ativa do movimento indgena e nos organismos internacionais, aprovado pela OIT um instrumento obrigatrio que positiva algumas dessas novas idias, tal a Conveno 169. Ratificado por grande parte dos Estados latino-americanos, esse

instrumento internacional estabelece um sistema que exclui a possibilidade jurdica dos Estados desconsiderarem a diferena cultural de seus povos indgenas ou a considerarem negativamente, objetivando a sua supresso. a partir dela, da proibio de qualquer possibilidade de formular polticas integracionistas, que se d a consagrao de deveres positivos do Estado obrigando-o a garantir aos povos indgenas a real opo de viver de acordo com seus objetivos. Assim, a Conveno coloca dentre os considerandos que motivam a reviso da Conveno anterior12 que (...) a evoluo do direito internacional desde 1957 e as mudanas sobrevindas na situao dos povos indgenas e tribais em todas as regies do mundo fazem com que seja aconselhvel adotar novas normas internacionais nesse assunto, a fim de se eliminar a orientao para a assimilao das normas anteriores; e (Reconhece) as aspiraes (dos povos indgenas de) assumir o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas identidades, lnguas e religies, dentro do mbito dos Estados onde moram.13

No se pode esquecer que dentro da parte geral da Conveno, garante-se ao indgena o direito de gerir o prprio futuro, determinando que os governos estabeleam aes coordenadas de desenvolvimento regional e global em acordo com os povos indgenas. Destaca-se tambm no sistema estabelecido pela Conveno a importncia do fornecimento de recursos por parte do Estado e a
11 No caberia aqui colocar todos os eventos relacionados a esse longo processo de afirmao dos novos paradigmas do direito dos povos indgenas. Para maiores informaes sobre a questo vide: Barbosa (2001). 12 A 107 de 1957, que dispunha sobre a questo indgena. 13 Nossos os destaques do texto.

formulao de programas de educao especficos com vistas a combater o preconceito contra os povos indgenas.

Com a aprovao pela Assemblia Geral da ONU da Declarao dos Direitos dos Povos Indgenas, em setembro de 2007, o plano internacional ganha um diploma, que embora no tenha a obrigatoriedade da Conveno, estabelece um complexo sistema em que princpios e deveres se complementam, que exige dos Estados uma nova relao com seus nacionais indgenas. Sem prejuzo de outros princpios a favor dos quais se possa argumentar a presena no atual sistema de direitos dos povos indgenas composto pela Conveno 169 em conjunto com a Declarao de 2007, identificamos os seguintes, que a nosso ver so relevantes para o entendimento do dever assumido pelos Estados no plano internacional: I. participao da comunidade interessadas nas decises que lhe

digam respeito II. III. respeito diferena e diversidade igualdade com relao aos demais participantes da sociedade

nacional IV. autodeterminao / autonomia / autogesto

Os Estados latinoamericanos, assim, assumiram o compromisso, no plano internacional, de re-negociar sua relao com seus povos indgenas,

reconhecendo o direito desses povos a participar da formulao de polticas e decises que os afetem, respeitando em suas aes a diferena e a diversidade cultural, buscando remediar a condio de desfavorecimento e marginalizao decorrentes do processo histrico colonizatrio e reconhecendo o direito desses povos a serem os gestores de seu prprio futuro.

2. 1. ESPECIFICIDADES DA QUESTO INDGENA NA PROBLEMTICA DOS DIREITOS HUMANOS UNIVERSAIS

Desde o nascimento da preocupao sobre a questo indgena nos foros internacionais, os direitos das populaes indgenas so colocados como parte dos Direitos Humanos. Isso em especial porque atendem ao objetivo de proteger essas pessoas, em sua condio cultural diferenciada, das violncias que as ferem em sua dignidade humana. Inicialmente, a idia era de que a condio de desfavorecimento em que se encontra at hoje a grande parte da populao indgena mundial seria suplantada pela equiparao do oferecimento de servios pblicos com relao sociedade nacional e reforo no compromisso dos Estados com relao s garantias tradicionais. Assim, para o problema da pobreza e marginalizao indgena dever-se-ia fornecer mais educao, proteger o trabalhador indgena contra as relaes laborais desequilibradas, acabar com a discriminao para que os indivduos pudessem desenvolver seus potenciais, etc. Com o tempo, como comentamos, os movimentos indgenas lograram a incluso do tema do respeito e reconhecimento s diferenas. A questo dos direitos dos povos indgenas, assim, passa da garantia de igualdade real para o reconhecimento formal da diferena e a necessidade de polticas diferenciadas. De um tema sobre igualdade, para o do tratamento da diversidade. Algumas palavras sobre a diversidade e a universalidade dos Direitos Humanos podem ser relevantes para a discusso em tela. A proteo internacional dos Direitos Humanos um dos objetivos consagrados pela sociedade de Estados desde o fim da Primeira Guerra Mundial. Transformada em princpio primordial na relao entre os Estados no ps-1945, segue a lgica da universalizao dos direitos. Ou seja, a pretenso de faz-los valer para todos os seres humanos, em todos os cantos do globo terrestre. A importncia da afirmao dos direitos humanos de tradio ocidental para a proteo da dignidade humana no pode ser negada. Entretanto, o

reconhecimento de sua insuficincia para a consecuo da justia e da paz objetivadas pela prpria sociedade de Estados necessrio para o avano da proteo da dignidade humana. As crticas levantadas noo de universalidade dos direitos humanos pelos tericos do ps-modernismo e do multiculturalismo indicam que a mera

positivao da tolerncia como princpio no abrange o respeito diversidade cultural. E tal reconhecimento, o do valor da diversidade cultural e necessidade de sua proteo, parte integrante do projeto de universalizao dos direitos humanos. Examinando a oposio que alguns autores partidrios da universalizao dos direitos humanos fazem entre a diversidade cultural e o princpio da igualdade encontramos o seguinte raciocnio: (i) a igualdade de direitos entre os seres humanos um valor positivo que tende universalidade; (ii) a diferena cultural um fato de fcil constatao no mundo; (iii) em razo dos diversos conflitos que se pode observar que tm como motivao diferenas culturais, razovel perguntarse se a igualdade como princpio de convivncia humana e a diversidade cultural so compatveis. Por compatibilidade deve-se entender a possibilidade de coexistncia entre o sistema que consagra a igualdade como princpio supremo e culturas que no o fazem. Assim, discute-se, em exerccio hipottico, se em situaes limtrofes deve prevalecer a igualdade necessria entre os seres humanos ou a diferena cultural. A mesma relao se coloca de forma genrica com os direitos individuais e coletivos. A idia que subjaze discusso enfim se deve prevalecer a especificidade cultural ou o princpio genrico, a proteo da cultura, ou da liberdade individual, etc. Neste sentido, a prpria colocao da discusso j vem determinada por uma lgica excludente. Ou prevalece a tica universal, ou os direitos culturais. Note-se que as questes principais a serem discutidas decorrem justamente da colocao do problema como o explicitamos acima, visto que a principal idia por trs da crtica expor as veias liberais da idia de tica universal, justo universal, etc. A principal proposio nesse sentido de que a universalidade das idias liberais uma espcie de mscara para a dominao cultural, especialmente no mbito econmico.

Quando

passamos,

assim,

aos

direitos

reconhecidos

no

mbito

internacional para os povos indgenas, considerando sua colocao dentro do

mbito do que foi referido por Bobbio, momento da especificao dos Direitos Humanos, no podemos olvidar a discusso de fundo. Ora, os Direitos dos Povos indgenas, o sistema estabelecido pela Conveno e Declarao se inserem dentro da lgica da universalizao dos Direitos Humanos. Entretanto, dentro de sua especificidade, propem um acordo diferenciado com relao ao tratamento das diferenas culturais. Esse, por sua vez, depende da desconstruo das posturas tradicionais dos Estados com relao a seus nacionais indgenas. O Estado, nesta nova relao que assumiu como dever, no vai optar entre polticas que propiciem a igualdade para os povos indgenas ou que respeitem sua diferena, ir buscar em suas polticas o equilbrio entre a igualdade e o respeito diferena, realizando com seus povos indgenas um dilogo que reconhece seu direito de gerir o prprio futuro.

3. NOSSA PROPOSTA: POR QU OS DIREITOS INDGENAS PODEM SE BENEFICIAR DAS ABORDAGENS LOCAIS PARA SUA EFETIVAO? Com tudo o que foi colocado necessrio ainda dizer: a palavra que ainda caracteriza a questo indgena em nosso continente o conflito. Os recentes acontecimentos na Bolvia, o ocorrido em 2006 no Estado de Oaxaca, Mxico, os enfrentamentos entre fazendeiros e indgenas em Roraima, Brasil, no longo e complexo processo de regularizao da Terra Indgena Raposa-Serra do Sol. Todos esses fatos e outros mais indicam que o caminho para a pacificao da relao entre os Estados e seus nacionais indgenas est longe de ser resolvido. Cabem aqui algumas consideraes sobre a natureza de nossa proposta. Parte do processo da efetivao dos direitos humanos passa pela construo de solues particulares, de garantias e instrumentos que possibilitem, em cada espao nacional, a realizao de valores abstratos, positivados embora. Assim, para proteger a liberdade, garante-se via hbeas corpus, que ningum ser detido fora dos critrios determinados como legtimos para a privao da liberdade, via proibio da censura, garante-se que nenhuma opinio obter punio pela mera expresso por seu expositor, via direito de reunio e culto, garante-se aos indivduos a liberdade de associao e manifestao religiosa.

Todos esses instrumentos, com seu desenvolvimento localizados no tempo e espao, fazem parte dos esforos para realizar direitos humanos. So, enfim, frmulas que propiciam a eficcia dos princpios. Obviamente o desenvolvimento de tais instrumentos no se d de forma linear, e a proteo por vezes positivada antes mesmo da formulao do princpio geral. Ademais, preciso dizer que o exerccio de formulao de garantias para os direitos humanos est mais desenvolvido no mbito das garantias individuais. Entretanto, essa constatao de que a realizao dos direitos depende de um esforo de criao jurdica e poltica nos serve para tanto: da mesma forma que alguns instrumentos de proteo s liberdades individuais tornaram-se frmulas universais para a garantia desses direitos, cabvel a formulao e desenvolvimento de garantias com relao aos direitos indgenas, os quais, com ampla proteo no plano internacional e em alguns Estados, ainda carecem de instrumentos que os operacionalizem. O espao de discricionariedade propiciado aos Estados pelo sistema estabelecido pela Conveno 169 e pela Declarao Internacional dos Direitos dos Povos Indgenas existe e os erros e acertos com relao proteo desses direitos no plano interno no so somente o resultado de conflitos polticos. Exemplo claro dessa afirmao a diversidade de tentativas nacionais com relao educao diferenciada intercultural e bilnge, que dever dos Estados para com seus nacionais indgenas. Em artigo sobre a importncia do processo de formao dos professores indgenas para a efetivao dos direitos indgenas, sustentamos com nossa colega Eliana Lana, que as polticas pblicas voltadas ao fim de formar professores indgenas devem invariavelmente atentar ao princpio de participao da comunidade interessada nas decises que os afetem, sob a pena de denegar comunidade o real direito diferena. Entretanto, os instrumentos que garantem essa participao esto ainda para ser formulados. Ora, que tipo de organizao deve ter o curso de formao, que se leva a cabo transformando-se tanto em contedo como em mtodo pelas necessidades e objetivos dos formandos? Que tipo de controle se pode exercer sobre esses cursos? De quem a

responsabilidade por esse controle? Essas so perguntas para as quais no h resposta fechada, apenas indicaes de caminho, sugestes de mudana, identificao de equvocos.14 A anlise de casos externos boa guia para a complementao do processo de desenvolvimento desses instrumentos. No apenas porque em (raros) casos se possa utilizar uma experincia externa para ajustar o problema interno. Mas porque nos diversos temas os Estados esto em fazes distintas do processo de formulao de garantias para os direitos indgenas de acordo com seus conflitos e experincias particulares. No Brasil, quando falamos em sade indgena falamos no fornecimento de um servio pblico diferenciado. No respeito s questes culturais quando do atendimento de um indivduo indgena, da necessidade de ampliao de oferta do servio pblico para as reas de difcil acesso, etc. A proteo dos conhecimentos tradicionais, contudo, no guarda relao direta com a idia de sade indgena na formulao das polticas. E a noo de validade daqueles com relao a medicina tradicional tem escassa

regulamentao no Brasil. Depende, na verdade, de avaliao judicial com base no princpio do artigo 231 constitucional de reconhecimento do direito aos usos e costumes. Entretanto, no caso mexicano, os mdicos tradicionais tiveram longo processo de luta por reconhecimento formal. Hoje, registrados no rgo governamental responsvel, no podem ser punidos por exercer seus ritos e tratamentos tradicionais. Os exemplos se multiplicam ao mais simples exame das diversas experincias nacionais latino-americanas e tanto os movimentos indgenas e seus parceiros quanto o Estado podem beneficiar-se do incremento de conhecimento dos casos e solues particulares.

14

A Importncia Do Processo De Formao Do Professor Indgena Para A Efetivao Do Direito Educao Indgena Nos Termos Da Conveno 169, a ser publicado na Revista de Psicologia Poltica da UFMG.

4.

PERSPECTIVAS

PARA

DESENVOLVIMENTO

DE

UM

DIREITO

COMPARADO DOS DIREITOS INDGENAS O interesse em conhecer a situao de positivao dos direitos indgenas em cada um dos Estados signatrios da Conveno 169 e, atualmente, participantes da Declarao Internacional dos Direitos Indgenas da ONU j um dos pontos cruciais dos estudos que ultrapassam o limite do nacional. Entretanto, tais estudos tm focado sua ateno nas declaraes constitucionais, ignorando a importncia das diversas situaes geradoras de conflito e organizao dos movimentos indgenas nacionais e as tradies jurdicas que compe cada uma das solues institucionais que os Estados latinoamericanos prope para os deveres assumidos no plano internacional. Em suma, a preocupao central dos estudos existentes a existncia de positivao dos direitos, no a sua especificidade e seu funcionamento. A obra j clssica de BARI (2007), um exemplo. A pesar de algumas informaes sobre a legislao secundria, a avaliao da situao dos Direitos indgenas nos Estados feita a partir da idia do processo de positivao dos direitos, ou seja, da internalizao no sistema jurdico, dos direitos consagrados no mbito internacional. Dessa forma, a anlise passa ao largo do que chamamos aqui de mbito de discricionariedade dos Estados. Os estudos comparados nas demais reas de estudo das cincias humanas tm, por sua vez, mostrado os nmeros relativos situao de marginalizao dos povos indgenas com relao aos demais setores das sociedades nacionais. No entanto, se utilizam dos parmetros de medio da pobreza e qualidade de vida ocidentais, ou seja, os mesmos conceitos de medio das condies de marginalizao dos cidados que no guardam especificidade tnico-cultural. Nesse sentido, os avanos do direito indgena no tm sido considerados por esses estudos. imprescindvel, para uma avaliao mais profunda da situao dos direitos indgenas, que se cruzem os objetivos do direito e a questo dos indicadores de qualidade de vida, por exemplo. Isso significa passar da anlise da existncia de legislao especfica pura e simplesmente e dedicar estudos

adequao da legislao aos objetivos das leis internas. Enfim, passar de uma anlise normativa, a uma perspectiva scio-jurdica e avaliar a efetividade do ordenamento no que respeita ao compromisso assumido pelos Estados internacionalmente. Talvez um exemplo de como o Direito Comparado dos Direitos Indgenas pode contribuir para essa abordagem mais profunda esteja no caso dos direitos territoriais. O direito brasileiro, em sua especificidade trabalha com um instituto de grande fora jurdica, o indigenato. Remete-se este, s mais antigas discusses sobre a humanidade dos ndios e a legitimidade de sua posse sobre as terras que ocupam. Entretanto, os conflitos territoriais envolvendo comunidades indgenas no se encerram com a proteo oferecida pelo indigenato. Este instituto protege o direito dos povos indgenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam em carter permanente e exclusivo, entre outros requisitos. Contudo, o texto da Conveno 169 coloca como dever dos Estados que seja formulada soluo para a questo das reas de uso no exclusivo, que estas tambm possam ser protegidas. Nosso movimento indgena, nem os operadores do direito no realizaram ainda uma apropriao desta disposio para a defesa dos direitos indgenas. Ao contrrio, no Mxico, essa disposio da Conveno tem larga apropiao. Utiliza-se para os fins de defender os lugares sagrados, espaos de significao cultural, como as cavernas (cuevas sagradas), picos de montanhas (cerros) e outros espaos que no esto no espao fsico de habitao permanente, como caminhos de peregrinao, por exemplo. Recentemente em Braslia um espao com caractersticas semelhantes uso cerimonial, espao no exclusivo tem sido alvo de grandes disputas. O chamado santurio dos pajs, localizado em rea de grande interesse imobilirio, um local onde diversas etnias passaram a ter uma convivncia especial. Originalmente um pouso para as lideranas que se deslocavam de suas terras para a capital brasileira com o objetivo de reivindicar direitos para suas

comunidades, se estabeleceu por a um espao de manifestao cultural e religiosa, onde convivem diversas etnias. Com o chamado projeto Noroeste, um interesse econmico surge sobre esse local anteriormente esquecido, e ameaa a supresso do espao para a instalao de um condomnio de alto nvel. As defesas que esto sendo feitas no mbito poltico, muito bem direcionadas nesse sentido, poderiam, contudo, beneficiar-se da experincia jurdica externa. Ora, por qu no utilizar o dispositivo da Conveno, que lei ordinria no Brasil, com a argumentao semelhante aos casos consagrados no estado mexicano? Se a defesa dos interesses indgenas se complica no instituto tradicionalmente utilizado pelos juristas brasileiros, o indigenato, se esse instituto no o adequado para a proteo deste interesse, no equivale a dizer que a nica forma de argumentar seja a poltica: o direito comparado pode trazer argumentos jurdicos para a defesa desses interesses.

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Stios Eletrnicos:

http://santuariodospajes.naxanta.org/index.php?col=0 http://www.nacionmulticultural.unam.mx/100preguntas/index.html