Excelentssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) do Trabalho da (xx) Vara de (comarca)/(Estado)

Processo nmero: XXXXXXXXXXXXXX (nmero do processo) (NOME), (nacionalidade),(estado civil), (profisso), portador da CTPS n (xxxxx) srie (xxxx), CPF n(XXX.XXX.XXX-XX), cdula de identidade n (xxxxxxxx)expedida pela SSP/(estado), residente nesta capital, com domiclio Rua (xxxx), (numero), (bairro), (cidade), (estado), (cep), , notificado para responder aos termos da Reclamatria Trabalhista que lhe move o Sr(a). XXXXXXXXXXXXXXxxxx (nome do reclamante), j qualificado na pea exordial, em audincia, por seu procurador infra-assinado, vem, respeitosamente, apresentar sua CONTESTAO e documentos com fundamento nos fatos e direito a seguir deduzidos:

1 Dos Fatos Diz a Reclamante que foi admitida pelo Reclamado em 17/10/2001, na funo de auxiliar de enfermagem, para cuidar da me do reclamado que se encontrava enferma. Que percebia um salrio de R$405,00 (Quatrocentos e cinco reais) mensais e desenvolvia suas atividades em uma jornada de trabalho de 24 horas dirias, trabalhando em dias alternados, compreendido no horrio de 19:00hs. as 19:00 hs. Que nunca recebeu adicional noturno, que no houve o recolhimento do FGTS sua conta vinculada e, nem o recolhimento previdencirio e ainda, que no lhe foi pago corretamente seu acerto rescisrio. Por fim diz que somente teve sua CTPS assinada no dia 01/03/2006, quando a data correta seria o dia 17/10/2001, sendo injustamente demitida em 28 de fevereiro de 2006, pelo que tambm, no recebeu o aviso prvio. Pelo que PLEITEIA:. - Anotao da CTPS com a data correta da admisso em 17/01/2001; aviso prvio indenizado; parcelas rescisrias referentes ao perodo sem anotao da CTPS; salrio famlia; adicional noturno; pagamento do PIS no recebido; FGTS + multa de 40% de todo o pacto laboral, aplicao de multa do artigo 477 da CLT; aplicao da multa do artigo 467 da CLT e liberao das guias de seguro desemprego ou indenizao respectiva. D valor causa de R$18.643,12. Consideraes Iniciais O reclamado, data vnia, discorda das alegaes insertas na exordial, impugnando, especificamente, as pretenses discriminadas nos termos articulados que passa aduzir: Na realidade, como restar provado na instruo processual, as alegaes da reclamante no condizem com a realidade. Todavia, inicialmente, importa esclarecer algumas questes: Realmente a reclamante iniciou sua prestao de servios no dia 17/10/2001, contudo, por um acordo com o reclamado, sua CTPS somente foi anotada no dia 01/03/2001. Fato este, que no obstaculizou o pagamento de todos os direitos trabalhistas relativos a este perodo, conforme ir restar provado na prpria instruo processual.

Quanto ao turno de servio prestado pela reclamante, importar registrar que este no era efetivamente de 24 horas, pois conforme declarao juntada aos autos, a reclamante ausentava-se do local de trabalho para estudar, pois tinha aulas dirias do horrio de 18:50 hs. s 21:40 hs, pelo que somente retornava residncia do reclamado por volta das 23:00hs. Quanto outras questes debatidas no processo, melhor que sejam objeto de impugnao em separado, tudo em prol de uma melhor tcnica jurdica. 2. DO DIREITO 2.1. Da natureza do contrato de trabalho Olvidou-se a reclamante, por qualquer lapso, que o reclamado no deve obedincia aos ditames da CLT, pois como restar provado na instruo processual, a relao havida entre as partes eminentemente domstica e atualmente, encontra-se regulamentada por lei especfica, seno vejamos: que na realidade, o reclamado pessoa fsica e contratou a reclamante para nica e exclusivamente cuidar de sua me, que se encontrava enferma, vindo inclusive a falecer no dia 01/03/2006. Inclusive, deve-se ressaltar que a prpria reclamante confessa quanto a esta questo: ... ... na funo de auxiliar de enfermagem, cuidando da me do recdo Dona Maura Marques de Freitas (falecida no dia 01/03/06)... Na realidade, conforme se pode depreender pelas prprias alegaes da reclamante e tambm, restar provado na instruo processual, a reclamante foi contratada pelo reclamado, nica e exclusivamente para cuidar de sua me, pelo que desenvolvia todas as suas funes na prpria residncia do reclamado, no havendo o que se falar, assim,em qualquer tipo de atividade ou fim econmico. O fato de o reclamado ter assinado a CTPS da reclamante como auxiliar de enfermagem, somente denota seu desconhecimento da lei, fato que todavia, no tem o condo de descaracterizar a relao eminentemente domstica havida em todo o contrato de trabalho. Ora, de acordo com o artigo 1 da Lei n. 5.859/72, empregado domstico todo aquele que presta servios, de natureza contnua, pessoa ou famlia, no mbito residencial destes, desempenhando uma atividade sem fins lucrativos. Assim, o fato de ter a reclamante desempenhado a funo de enfermagem, cuidando da me do reclamado, no descaracteriza a natureza do trabalho domstico, uma vez que o tomador destes servios no explora qualquer atividade lucrativa. Na realidade, a natureza jurdica deste vnculo de trabalho no se d em razo do nome da funo exercida pela reclamante ou mesmo, da qualificao profissional do empregado, pois na verdade, o enquadramento deste vnculo dever obedecer rigorosamente os ditames da Lei 5859/72. Destarte, seguindo esta linha de raciocnio, importa registrar dois acrdos proferidos por nosso Egrgio Tribunal Regional do Trabalho:
Processo 00377-2004-071-03-00-1 RO Data de Publicao 14/10/2004 rgo Julgador Segunda Turma Juiz Relator Rodrigo Ribeiro Bueno / Juiz Revisor Maurlio Brasil RECORRENTE: MARLCIA DOS REIS RECORRIDA: MARIA DA GLRIA NOGUEIRA EMENTA: EMPREGADO DOMSTICO. NATUREZA DA RELAO EXISTENTE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE TRABALHA EM MBITO RESIDENCIAL. A auxiliar de enfermagem que presta servios famlia, no mbito de sua residncia, sem que de sua atividade haja lucro ou ganho econmico para o empregador domstica.Assim, uma vez que restou provado nos autos que a reclamante prestou servios no mbito residencial de seus empregadores, prestando servio de natureza contnua e sem finalidade lucrativa (artigo 1, da Lei n. 5.859/72), onde no existia qualquer explorao econmica, apesar da autora ter sido contratada pelo primeiro reclamado para exercer as funes de "auxiliar de enfermagem", prevalece para todos os efeitos a sua condio de empregada domstica, haja vista a aplicao do princpio da primazia da realidade .

... ...Apesar do contexto da prova documental inferir que a obreira habilitada como Auxiliar de Enfermagem (fl. 13) e sua CTPS ter sido assinada como tal, Atendente de Enfermagem (fl. 11), o conjunto probatrio tambm confirma que a Reclamante prestava servios de enfermagem no mbito residencial, familiar da Reclamada. E, de fato, a enfermeira/auxiliar de enfermagem que presta servios famlia, no mbito de sua residncia, sem que de sua atividade haja lucro ou ganho econmico, para o empregador domstica e, como tal, no faz jus as parcelas de horas extras, adicional noturno, remunerao em dobro do trabalho em feriados, guias TRCT e CD/SD, aplicao do art. 467/CLT, multa do art. 477/CLT e FGTS +40%, parcelas ou direitos no estendidos aos empregados domsticos pela legislao vigente. O que define o empregado domstico no a sua qualificao profissional, nem tampouco o beneficirio desse trabalho. A circunstncia relevante a de "prestar servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas" (Lei 5.859/72, art. 1). (grifos e destaques nossos) Processo 00171-2004-052-03-00-3 RO Data de Publicao 31/07/2004 DJMG Pgina: 14 rgo Julgador Quinta Turma Juiz Relator:Emerson Jos Alves Lage/ Juiz Revisor:Eduardo Augusto Lobato RECORRENTES: LUZIA FILOMENA CLEMENTE DOS SANTOS E OUTRA (1) ESPLIO DE FRANCISCO ALVES TEIXEIRA (2) RECORRIDOS : OS MESMOS. EMENTA: EMPREGADO DOMSTICO. ARTIGO 1o DA LEI N. 5.859/72. FUNO DESEMPENHADA. NO DESCARACTERIZAO DA NATUREZA DOMSTICA DA PRESTAO DE SERVIOS. De acordo com o artigo 1o da Lei n. 5.859/72, empregado domstico todo aquele que presta servio, de natureza contnua, pessoa ou famlia, no mbito residencial desta, que, no entanto, no desenvolvia atividade lucrativa. Assim, o fato de ter o empregado desempenhado a funo de enfermagem ou nutricionista, de forma contnua, pessoa ou famlia, no mbito residencial desta, no descaracteriza a natureza do trabalho como domstico, se o tomador destes servios no explora qualquer atividade lucrativa. No em razo do nome da funo exercida ou da qualificao profissional do empregado que se estabelece a natureza jurdica deste vnculo, portanto. (grifos e destaques nossos)

Amparando na doutrina oportuno lembrar as brilhantes palavras dos Mestres Orlando Gomes e Elson Gottschalk:
...a natureza da funo do empregado imprestvel para definir a qualidade de domstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residncia particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento pblico ou privado ou no mbito residencial da famlia. Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade no exclui a qualidade de domstico". Em face do tipo de servio ser irrelevante caracterizao do empregado domstico, podero se enquadrar no tipo legal da Lei n. 5.859/72 distintos trabalhadores especializados: motoristas particulares, professores (ou preceptores) particulares, secretrias particulares, enfermeiras particulares e outros trabalhadores, desde que, insista-se, estejam presentes, na situao scio-jurdica examinada, todos os elementos ftico-jurdicos gerais e especiais da relao de emprego da Lei n. 5.859/72". (grifos e destaques nossos)

Isto posto, resta absolutamente claro, data vnia, que o vinculo jurdico havido entre as partes, apresenta natureza eminentemente de um contrato de trabalho domstico, sendo assim, regido pelos ditames da Lei 5859/72. 2.2. Da data inicial do contrato de trabalho Conforme supramencionado, concorda o reclamado com o perodo aludido pela reclamante, pelo que se dispe a retificar o mesmo em sua CTPS. Todavia, cumpre apenas ressaltar, que a omisso deste perodo se deu por comum acordo entre as partes, sendo quitado todos os direitos trabalhistas referente a este perodo. 2.3. Do aviso prvio indenizado Concorda o reclamado com o pedido referente ao aviso prvio no quitado, pelo que nesta oportunidade j requer seu depsito em juzo. 2.4. Do Acerto rescisrio referente o perodo sem anotao na CTPS da recte 4/12 sobre frias + 1/3, 13 salrio, FGTS + 40%

Improcede o pedido retro tendo em vista que o reclamado, no obstante, no ter registrado este perodo na CTPS da reclamante, quitou todas as parcelas trabalhistas que a reclamante fazia jus, conforme inclusive, restar provado em audincia. 2.5. Salrio Famlia Tendo em vista que o contrato de trabalho firmado entre as partes apresenta a natureza eminentemente domstica, tal pedido improcede, uma vez que o pagamento do salrio famlia, no est inserido dentre os direitos conferidos a esta categoria. 2.6. Adicional noturno Tambm improcede o pedido retro, tendo em vista que a categoria dos empregados domsticos no tem direito ao recebimento do adicional noturno. 2.7. Multa do artigo 477 da CLT. Pleiteia o reclamante a aplicao da multa do artigo 477 da CLT. Totalmente, descabida, data vnia, tal pretenso, vez que o pagamento das parcelas provenientes ao acerto rescisrio foi efetuado no dia 28/02/2006, ou seja, no dia da resciso do seu contrato de trabalho. Inclusive, deve ser ressaltado que mesmo que assim no tivesse ocorrido, os ditames contidos no artigo 477 da CLT no se aplicam a categoria dos empregados domsticos. 2.8. Pis no recebido durante os anos de 2002 a 2006 Quanto a este pedido maiores argumentaes so dispensveis, vez que no h legislao alguma que possa amparar seu recebimento e desta forma, deve ser o mesmo julgado improcedente. 2.9. FGTS e 40%. Quanto ao pedido do reclamante concernente ao recolhimento do FGTS, retornamos a mesma questo dos itens anteriores. Em se tratando de empregado domstico, o recolhimento do FGTS faculdade do empregador e no obrigao. Assim, nunca tendo recolhido o FGTS em benfico do empregado domstico, no existe a obrigao pelo seu recolhimento e muito menos o direito de reivindic-lo. Quanto ao pedido da multa de 40% deve-se novamente esclarecer que a natureza do contrato firmado entre o reclamante e o reclamado no gera este tipo de indenizao. 2.10. Multa do artigo 467 da CLT. Pleiteia o reclamante a aplicao da multa do artigo 467 da CLT. Contudo, o pedido retro deve ser considerado improcedente, tendo em vista dois aspectos: Em primeiro lugar, no se aplica o artigo 467 da CLT categoria de empregados domsticos e, mesmo que se aplicasse, a nica parcela incontroversa e reconhecida pelo reclamado o aviso prvio no quitado, que foi depositado audincia. 2.11. Liberao das guias de seguro desemprego Quanto ao pedido de liberao do seguro desemprego, a matria retorna a anlise da natureza jurdica do contrato de trabalho. Sendo um contrato de trabalho domstico inexiste a obrigao do recolhimento do FGTS e, no tendo sido recolhido, por conseqncia lgica, inexiste a obrigao de liberao das guias de seguro desemprego. Assim, o pedido retro, tambm deve ser julgado improcedente.

2.12. Do recolhimento previdencirio No obstante se tratar de questo estranha lide, uma vez que no se encontra dentre o rol de pedidos da reclamante, cumpre ressaltar que o reclamado realizou o recolhimento de todas as parcelas referente ao perodo de 01/03/2002 a 01/03/2006, ficando pendente somente o recolhimento referente ao perodo de 17/10/2001 a 28/02/2002, pelo que j esta providenciando seu recolhimento. Destarte, requer que se digne este MM. juzo, prazo de 10 para juntada aos autos dos mesmos. 2.13. Autenticidade dos documentos colacionados incontroverso que a autenticao de toda documentao juntada aos autos representaria um enorme dispndio financeiro. Assim, quanto aos documentos em que no foi devidamente observada a determinao do artigo 830 da CLT, na hiptese do Reclamante julg-lo no autentico o Reclamante requer que o Autor indique o vcio nele existente, e ainda, requer a este Juzo prazo para juntada da cpia autenticada. 2.14. Da justia gratuita No h como prosperar o pedido de justia gratuita, vez que o Reclamante no provou a necessidade de tal concesso, mesmo porque, contratando profissional do direito, firmou contrato oneroso, demonstrando sua capacidade econmica-financeira para arcar com os custos do processo que certamente, corresponder a uma nfima frao dos merecidos honorrios que havero de ser pagos ao Douto Patrono de seu litgio. 2.15. Das provas Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente, pela prova testemunhal, e pelo depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confisso, o que desde j, ad catelam fica expressamente requerido. Ante o exposto, o Reclamado requer a V. Exa., respeitosamente, seja a ao julgada IMPROCEDENTE, nos termos aduzidos na presente defesa, condenando a Reclamante nas custas e demais cominaes de direito. Espera Justia. Nestes termos, pede deferimento. Data (cidade), (dia) de (ms) de (ano) Assinatura do advogad

1.0. Empregados domsticos excludos da proteo legal ??? (art. 7, a, da CLT):

. Empregado domstico a pessoa fsica que com inteno de ganho trabalha para outra em mbito residencial e de forma no eventual. . No conceito legal, quem presta servios de natureza no contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial desta. . Base Legal: Constituio Federal de 1988, Lei n. 5.859/72, regulamentada pelo Decreto n. 71.885/73 e alterada pela Lei n. 10.208/01 e pelo seu regulamento, o Decreto n. 3.361/00, e pela Lei n. 11.324/2006. . Aos empregados domsticos no conferida a proteo da CLT, dada suas peculiaridades. claro que todo trabalho aplicado na consecuo de bens destinados satisfao das necessidades humanas, como o trabalho domstico, tem um fundo econmico. O que o legislador quis dizer, ainda que de forma superficial, que o empregado domstico no desenvolve trabalho aproveitado pelo patro com o fim de lucro. Os servios prestados pelo empregado domstico so, sem a menor sombra de dvida, de natureza econmica, pois sua inteno, por parte do empregado, o ganho. Sem natureza econmica, isto sim, a utilizao dos servios domsticos por quem os contrata. Vale dizer: os servios domsticos no constituem fator de produo para quem deles se utiliza, mas, unicamente, para quem os presta. . O contrato de trabalho domstico tambm consensual, comutativo e oneroso (como o contrato de trabalho em geral), no sendo prestado por mera benevolncia. . prestado no mbito residencial do empregador. Mas pode ser considerado contrato de trabalho subordinado, por exemplo, quando algum exerce as funes de cozinheiro (ainda que no mbito residencial), mas para que o empregador fornea refeies para terceiros (quentinhas), explorando tal atividade econmica (fator de produo para quem utiliza o trabalho). Sendo uma atividade no lucrativa, o vnculo domstico no se deve mesclar com operao de fins lucrativos que beneficiam o empregador. A mescla com tais atividades desnatura o tipo. O termo mbito residencial no tem sentido restrito, posto que no se limita ao conceito do que viria a ser casa, mas abrange o ambiente que esteja diretamente ligado vida privada da famlia (casa de campo, casa de praia etc.). . A Lei n. 5.859/72 define empregado domstico como aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucr ativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Descaracteriza-se o trabalho domstico quando o empregado auxilia no servio lucrativo do patro ou h explorao de atividade econmica. . Aos domsticos so garantidos os direitos trabalhistas, nos termos do pargrafo nico do art. 7, da CF/88, bem como os contidos na Lei n. 5.859/72. . A excluso de campo de aplicao dos demais direitos se d em carter residual e justifica-se pelas caractersticas inerentes a este tipo de trabalho. . No so considerados domsticos os servios prestados s instituies assistenciais, comerciais (lavanderia de hotel ou penso) ou industriais (cozinheira de fbrica). . Tambm o servio prestado a condomnio (porteiro, zeladores, faxineiro e serventes de prdios de apartamentos) no pode ser considerado domstico, razo pela qual so regidos pela CLT, ainda que o condomnio no exera atividade econmica excepcionalmente. Mas que a se encontra descaracterizado o mbito residencial. O condomnio representado pelo respectivo sndico e os cond minos respondem, proporcionalmente, pelas obrigaes decorrentes das leis trabalhistas. . No so domsticos os trabalhadores que servem em determinadas comunidades, como os conventos, os colgios, os asilos, porque tambm falta nestes casos o requisito da convivncia familiar em residncia particular. . A natureza da funo imprestvel para definir a qualidade de domstico, um cozinheiro pode servir tanto a uma residncia como num retaurante; uma professora pode dar aulas de reforo em residncia particular ou ensinar numa escola, um vigia ou um motorista podem exercer seus misteres em carter residencial ou para determinada empresa etc. . O exclusivo ambiente familiar tambm no basta para caracterizar o trabalho domstico, pois uma diminuta empresa pode ser instalada no lar. . So oito os elementos ftico-jurdicos que caracterizam a relao domstica de emprego: os gerais (pessoa fsica; pessoalidade; onerosidade; subordinao; continuidade) e mais finalidade no lucrativa do empregador; prestao laboral pessoa ou famlia e mbito residencial. . A pessoalidade ganha especial intensidade, pois a fidcia maior com relao ao trabalhador domstico. A jurisprudncia no admite relao de emprego domstica entre cnjuges ou companheiros (no se admite subordinao de um sobre o outro), mas admite sociedade de fato entre eles (mas a qual afasta tambm a relao de emprego, do ponto de vista lgico). . A Lei n. 5.859/72 preferiu no repetir a expresso do art. 3 da CLT (servio de natureza no -eventual), substituindo-a pela expresso servios de natureza contnua. Quando a CLT usa o termo no-eventual traz a idia de permanncia. Por outro lado ao falar em continuidade a lei do domstico apresenta a noo de um acontecimento cuja ocorrncia se d um dia aps o outro. Ao usar continuidade a Lei n. 5.859/72 afasta e excepciona da figura tcnico-jurdica do empregado domstico, o trabalhador diarista, as faxineiras, as lavadeiras e passadeiras de roupa e demais trabalhadores, independentemente de suas qualificaes profissionais, que prestem servios sem fins lucrativos, no mbito residencial das famlias, porm, sem fluidez temporal sistemtica. Dessa forma a lei especial firma o conceito de trabalhador eventual domstico em conformidade com a teoria da descontinuidade. . Assim, os diaristas, ainda que compaream ao local de trabalho certo dia da semana, esto excludos da proteo da legislao destinada aos domsticos. So considerados autnomos por lhe faltar a continuidade na prestao dos servios. Devem se vincular a Previdncia Social como autnomos. . Elementos ftico-jurdicos especiais: a) finalidade no-lucrativa dos servios (valor de uso e no de troca); b) prestao laboral a pessoa ou famlia, constituindo exceo despersonalizao do empregador, sendo de difcil aplicao os arts. 10 e 448, da CLT, referentes sucesso trabalhista (pessoa jurdica no pode ser empregador domstico; mas grupo de pessoas fsicas, pode. Ex: repblicas); c) mbito residencial (todo ambiente vinculado vida pessoal do indivduo ou famlia). . Direitos trabalhistas estendidos aos domsticos:

DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO DOMSTICO

Horas Extras - no Frias de 30 dias - sim Frias em dobro e proporcionais - sim Acrscimo de 1/3 de ferias - sim Salrio mnimo - sim Irredutibilidade de salrio - sim 13 Salrio - sim Repouso semanal remunerado sim Licena-gestante (120 dias) - sim

Licena-paternidade - sim Aposentadoria - sim Estabilidade gestante - sim Salrio-famlia - no Pagamento dobrado no feriado - sim Aviso prvio no mnimo trinta dias (no possvel a reduo de jornada) - sim Adicional noturno - no Acidente de trabalho e estabilidade sindical - no Salrio- utilidade no Vale-transporte (Decreto n. 95.247/87) - sim . Frias a CF no garantia o nmero de dias, apenas o gozo do direito. O Decreto que regulamentou as frias dos domsticos remeteu a aplicao da CLT, mas nos limites e especificidades da Lei n. 5.859/72. Como o decreto inferior lei, prevalecia esta, sendo aquele invlido. O tempo era de 20 dias. Havia discusses doutrinrias quanto a esse particular, que se tornaram desnecessrias, agora, com o advento da Lei n. 11.324/2006, que promoveu alteraes a Lei n. 5.859/72, estabelecendo frias de 30 dias mais o tero constitucional. A nova regra vale para os perodos aquisitivos iniciados aps a data da publicao da lei. . No foi previsto o direito s frias proporcionais e nem a dobra das frias, pois a lei nada fala (corrente majoritria). Contudo, cabvel a dobra celetista incidente sobre as verbas pagas a destempo e o pagamento da proporcionalidade, em caso de ruptura do contrato de trabalho, uma vez que se o Decreto determinou a aplicao da CLT, nos limites da lei dos domsticos, que no prev qualquer proibio, de se conceder tais direitos categoria. Relembre-se que o Brasil ratificou a conveno da OIT n 132, que entrou em vigor em 1999 por meio do decreto regulamentar n 3.197/99, concedendo este direito ainda que haja resciso por justa causa (corrente majoritria). H divergncia doutrinria quanto concesso aos domsticos de tais direitos. . Na prtica, o domstico passou a usufruir, ainda, do direito de no trabalhar em feriados civis e religiosos, ou a receber em dobro esses dias trabalhados, ou os dias de repouso remunerado, caso no sejam compensados com folgas compensatrias, uma vez que revogado o teor do art. 5 da Lei n. 605/49 (trata do repouso remunerado), que exclua o empregado domstico de sua incidncia. . Ao contrrio das demais trabalhadoras, a licena-gestante para a domstica paga diretamente pela Previdncia Social, em valor correspondente ao do seu ltimo salrio-de-contribuio (art. 73, Lei n. 8.213/91). Com o salrio maternidade de 120 dias, pago diretamente pelo INSS, tambm ser efetuado o pagamento de 4/12 do 13 salrio. . Sobre a estabilidade da gestante, por fora das alteraes na Lei n. 5.859/72, advindas com a Lei n. 11.324/2006, a empregada domstica passou a usufruir do benefcio, desde ento, no podendo ser dispensada desde a confirmao da gravidez, at cinco meses aps o parto. Quanto a esse particular, duas posies principais digladiavam-se: a primeira, argumentava que a CF no poderia ter pretendido excluir a domstica dessa garantia, no s por ter-lhe estendido licena-maternidade, como tambm por consistir o fato da gravidez em evento biolgico, pessoal e social idntico na obreira, qualquer que seja seu segmento scio-profissional de insero. A Segunda posio, dominava na jurisprudncia, e defendia que no instante em que a CF pretendeu se referir e englobar em suas normas a categoria domstica fez meno expressa (art. 7, pargrafo nico) no estendendo referido benefcio trabalhadora domstica. Entendia esta corrente que no deveria a ordem jurdica conferir garantia extensa de emprego em segmento em que a fidcia sobreleva-se ao primeiro plano da relao de emprego. . A partir da Lei n. 11.324/2006, ficou expressamente vedado o desconto de parcelas salariais por entrega de alimentao, vesturio, higiene ou moradia, exceto se a habitao ocorrer em local diverso do que ocorre a prestao dos servios. Assim, no caso de alimentao, vesturio, higiene ou moradia na prpria residncia em que so prestados os servios, proibido descontos a esse ttulo. Caso se trate de habitao em local diverso, o desconto depender, ainda, de acordo entre as partes. Em se tratando de habitao do trabalhador nos moldes legais, o valor abatido a esse ttulo no poder ser considerado salrio in natura (salrio-utilidade), ou parcela da remunerao, ou seja, no se pode pagar salrio inferior ao mnimo, ao pretexto de que o valor que lhe falta corresponde a parcela relativa moradia concedida. . Direitos potenciais do trabalhador domstico: tais direitos dependem da iniciativa do empregador para que possam ser exercidos: a) FGTS: o empregador deve recolher pelo menos uma vez, pois depois do primeiro recolhimento torna-se obrigatrio (Decreto n. 3.361/00); b) multa de 50% na dispensa sem justa causa; c) seguro-desemprego: o empregado deve ter trabalhado pelo menos 15 meses com recolhimento, ter direito a receber 3 parcelas de 1 SM. Para que receba novamente deve trabalhar 16 meses com recolhimento.

Empregados Domsticos

1.CONCEITO E CARACTERIZAO

Primeiramente, antes de tratarmos dos direitos e normas desta classe de empregados, necessria a definio do que vem a ser o empregado domstico.

Conforme artigo 1 da lei que rege essa classe de trabalhadores, o empregado domstico aq uele que presta servios de natureza contnua e de fidelidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Desta forma, leciona Alice Monteiro de Barros que desta definio emerg em os seguintes pressupostos: trabalho realizado por pessoa fsica, em carter contnuo, no mbito residencial de uma pessoa ou famlia, sem destinao lucrativa. Na continuao exemplifica, a Autora, como sendo empregados domsticos: a cozinheira, a bab, a copeira, a lavadeira, o mordomo, o jardineiro, o vigia, o motorista, o zelador, entre outros.

Saliente-se que, a ausncia de destinao lucrativa da atividade fundamental para a caracterizao do empregado na categoria de domstico, de forma que, mesmo que o trabalhador exera atividades domsticas na maior parte do tempo, para pessoa ou famlia, sem destinao lucrativa, o fato de realizar servios para empresa do seu empregador, ou mesmo atividades que visam o lucro, descaracterizam a condio de domstico.

Esta posio unnime da jusrisprudncia, apenas a ttulo exemplificativo vejamos o julgado a seguir:

PRESTAO DE SERVIOS DOMSTICOS - FINALIDADE LUCRATIVA DA ATIVIDADE - MODALIDADE CONTRATUAL - TRABALHADOR URBANO CELETISTA. O elemento definidor da modalidade contratual a finalidade lucrativa da atividade. Trata-se, aqui, de prestao de servios em stio cuja proprietria explora atividade econmica. Ainda que o reclamante prestasse servios domsticos no mbito residencial, a finalidade da atividade realizada no stio lucrativa, descaracterizando o empregado como domstico. (TRT-RO-5144/00 - 2 T. - Rel. Juiz Wanderson Alves da Silva - Publ. MG. 06.09.00)

Desta forma, o empregador/empresrio, por exemplo, deve ter ateno aos servios prestados pelo empregado domstico, requisitando apenas o exerccio de atividades domsticas em seu beneficio, no se confundindo com os servios oriundos da atividade empresarial sob pena de descaracterizar a relao domstica.

Outra questo relevante, diante dos pressupostos elencados, a questo que gira em torno da figura da diarista.

Chegou a surgir na doutrina e jurisprudncia uma polmica, pois, embora a diarista preenchesse os demais requisitos, existia certa insegurana quando no que se referia a continuidade do servio prestado, j que alguns empregados que trabalham como diaristas possui vinculo com vrias famlias, ainda, trabalhando 1 ou 2 vezes na semana em cada uma das residncias, nas quais presta os seus servios se encaixando mais adequadamente na categoria de autnomo.

Por outro lado, alguns trabalhadores tambm chamados de diaristas trabalhavam 3 vezes na semana, possuindo nico vnculo com a pessoa ou famlia, tendendo a ser caracterizado como empregado domstico, sendo reconhecido o vnculo empregatcio.

Para encerrar a polmica trazida, o TST unificou o entendimento de que apenas reconhecido o vnculo empregatcio dos diaristas como empregados domsticos quando o servio prestado ocorre 3 ou mais vezes na semana.

Desta forma, as diaristas que realizam servio apenas duas vezes na semana so vistas pelo Superior Tribunal como trabalhadores autnomos.Vejamos:

RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO. DOMSTICA. A teor do art. 1 da Lei n 5.859/72, constitui elemento indispensvel configurao do vnculo de emprego domstico, a continuidade na prestao dos servios. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para o reclamado, no h como reconhecer-lhe o vnculo empregatcio. Ademais, esta Corte, j vem decidindo que no caso de diarista domstica, que labore apenas uma ou duas vezes vez por semana em residncia, no se vislumbra o vnculo de emprego, mas apenas prestao de servios, que, inclusive, seria paga aps o dia de trabalho. Recurso de revista conhecido e improvido. TST - RR - 1594/2002-034-15-00 (DJ - 25/04/2008)

Em que pese a questo esteja, no momento, pacificada, pensamos que a anlise de cada casa imprescindvel para a caracterizao ou no do vinculo empregatcio, de forma que no apenas a quantidade de dias laborados na semana que ir definir a relao de empregado e empregador, uma vez que deve ser analisada a prestao de servio em outras residncias e o tipo de relao que existe entre o empregado e a pessoa ou famlia que usufrui da prestao do servios.

Conceituado o empregado domstico, passaremos a analisar os direitos que envolvem esta categoria, bem como a posio jurisprudencial

2.1 JORNADA DE TRABALHO

Tem se tornado pacfico na jurisprudncia que esta categoria de trabalhadores no possui jornada de trabalho limitada a oito horas e, portanto, no tm direito a horas extras.

Estes empregados podem contratar a jornada que julgarem adequada, uma vez que a lei explicita que estes no esto includos na jornada normal de oito horas disposta na CLT.

Entretanto, deve haver um cuidado especial com a funo social e econmica do contrato bem como os bons costumes e princpios da boa-f, pois estes acabam sendo os limites de jornada com base no art. 187 do CC.

Atente-se que a jornada mxima permitida na legislao, em conformidade com a CLT, de 12 horas, mesmo porque no seria razovel um contrato que exigisse a prestao de servio por mais de 12 horas.

2.1.1HORAS EXTRAS

Considerando que a jornada exercida pelo empregado ser aquela pactuada entre as partes, este far jus a horas extras quanto laborar extraordinariamente jornada pactuada.

Compete ao empregador o nus de provar que foi pactuada jornada acima das 8 horas dirias, sob pena de presuno de carga horria de 44 horas semanais e 8 horas dirias inclusive apara os domsticos.

Pela no incidncia do art. 74 da CLT sobre essa categoria de trabalhadores no que tange ao controle de jornada, conclui-se que cabe ao empregado a prova da jornada trabalhada, sendo inaplicvel, por conseqncia, a smula de 338 do TST.

Neste mesmo sentido entendeu o Superior Tribunal consolidando a inexistncia do direito s horas extraordinrias pela categoria de empregado domsticos. Vejamos:

HORAS EXTRAS Como a prpria Constituio no traou os limites da jornada de trabalho dos empregados domsticos, no cabe ao julgador faz-lo, compelindo o empregador a cumprir obrigao que o ordenamento jurdico no lhe impe, concluiu, acrescentando que a vantagem concedida por mera liberalidade no tem o condo de transformar o ato em obrigao legal. (RR 1089/2002-011-15-00.3)

Pelo mesmo entendimento acima exposto, no sentindo de que no foi limitada a jornada dos empregados domsticos, indevido a esta categoria de empregados o pagamento de intervalo intrajornada e adicional norturno.

Isto porque tais benefcios mencionados esto previstos na CLT para os empregados e trabalhadores que se submetem a jornada de trabalho prevista pela mencionada consolidao, conforme j mencionado, que excluiu o trabalhador domstico.

2.2 FRIAS

Anteriormente ao ano de 2006, a redao do art. 3 da lei 5.859/72 previa o direito a frias pelos empregados desta categoria, ressalvando serem estas pelo perodo de 20 dias teis aps cada perodo de 12 meses.

Mesmo havendo lei expressa no tocante a quantidade de dias de gozo de frias pelo empregado domstico, comeou a surgir na jurisprudncia certa polmica no que se refere aos dias de frias, isto porque, parte dos magistrados confiava que os empregados desta classe possuam o direito de usufruir de 30 dias corridos de frias anuais.

Todavia, com o advento da lei 11.324 de 2006 que modificou a redao do artigo mencionado, os domsticos passaram a ter direito a frias anuais remuneradas de 30 dias acrescidas de 1/3, em igualdade com aqueles empregados regidos pela CLT.

Desta forma, cessou a polmica anteriormente existente com relao quantos dias seriam devidos aos empregados domsticos, se 20 ou 30 dias, fixando ento os 30 dias de frias.

Cumpre, ainda neste tpico, ressaltar outra questo importante, pois, em que pese a alterao da lei mencionada tenha fixado o quantidade de dias de gozo de frias dos domsticos, no mencionou o pagamento em dobro das frias, quando no quitadas no prazo legal, tampouco o pagamento de frias proporcionais.

Apesar de presente a omisso na legislao que rege a categoria dos empregados domsticos, o TST tem entendido que devido o pagamento, tanto das frias proporcionais, quanto das frias em dobro, assim como para aqueles trabalhadores abarcados pela CLT. O fundamento utilizado pelo Superior Tribunal que o direito as frias foi concedido pela Constituio Federal sem que exista qualquer ressalva quanto s frias em dobro e proporcionais pelo legislador constituinte.

2.3 FGTS

O Fundo de Garantia por Tempo de Servio ainda no pode ser considerado um direito assegurado ao trabalhador domstico, uma vez que a lei 10.208/2001 que acrescentou o art. 3-A Lei 5.859/72, condicionou o recolhimento do FGTS ao requerimento do empregador, de forma que, o referido benefcio uma faculdade, optando aquele que emprega o domstico a recolher ou no o FGTS do empregado.

importante registrar que caso o empregador opte por recolher o FGTS do empregado, dever faz-lo mediante requerimento. o entendimento do Superior Tribunal conforme seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADO DOMSTICO. INCLUSO NO FGTS. REQUERIMENTO FORMAL. ART. 3-A DA LEI N 5.859/72. H de ser provido o agravo de instrumento quando demonstrada uma possvel violao ao art. 3o-A da Lei n 5.859/72, porquanto a incluso do empregado no FGTS uma faculdade do empregador que deve ser feita mediante requerimento, na forma do regulamento. Agravo de instrumento a que se d provimento. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMSTICO. INCLUSO NO FGTS. REQUERIMENTO FORMAL. ART. 3-A DA LEI N 5.859/72. OFENSA. PROVIMENTO. Tendo em vista a existncia de norma jurdica que define forma especfica para a incluso do empregado no FGTS - art. 3-A, da Lei n 5.859/72 -, no h como supor a inteno do empregador em incluir o empregado sem a devida comprovao documental. Recurso de revista a que se d provimento.

(Processo: RR - 1426/2005-010-18-40.7 Data de Julgamento: 02/05/2007, Relator Juiz Convocado: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 1 Turma, Data de Publicao: DJ 01/06/2007)

2.4 SEGURO-DESEMPREGO

O seguro-desemprego, por sua vez, est condicionado a incluso do empregado no FGTS e a sua demisso sem justa causa. Desta forma, assegura a doutrina que optando o empregador por recolher o FGTS do empregado, trabalhando este, nestes termos, por,no mnimo 15 meses, nos ltimos 24 meses, levando em considerao a data da demisso sem justa causa, ser beneficiado com o seguro-desemprego.

O mencionado beneficio ser recebido pelo empregado no valor de um salrio mnimo, pelo perodo mximo de trs meses, nos termos da lei que rege esta categoria de empregados, conforme seu art. 6-A.

Ressalte-se que as hipteses de justa causa so as mesmas aplicveis ao empregados do regime celetista, de acordo com o mesmo artigo no seu 2 da lei que se reporta ao art. 482 da CLT para elencar os justos motivos, excetuando-se apenas as alneas c e g das hipteses descritas na CLT.

2.5 SINDICATO

Apesar desta categoria de empregados possuir sindicato, existe uma marcante diferena entre este sindicato e os demais, que o TST sustenta a impossibilidade de negociao coletiva deste sindicato, pelo fundamento da impossibilidade jurdica, uma vez que desconsidera a atividade domstica uma atividade econmica.Vejamos ementa do acrdo proferido por este Tribunal:

DOMSTICO. CONVENO COLETIVA DE TRABALHO. Os sindicatos dos empregados e empregadores domsticos so juridicamente incapazes para celebrarem conveno coletiva de trabalho, porquanto no representam uma categoria profissional ou econmica. Isto porque um dos requisitos para que se caracterize a figura do empregador, enquanto pertencente a uma categoria econmica, exatamente o exerccio de uma atividade lucrativa (Art. 2 da CLT), situao inexistente para o empregador domstico. Da mesma forma, para a caracterizao do empregado domstico torna-se fundamental que os servios prestados no guardem qualquer vinculao com a atividade econmica porventura desenvolvida pelo empregador, o que seria inadmissvel para consider-lo como categoria profissional. Assim, incensurvel a r. sentena ao rejeitar os pedidos decorrentes de conveno coletiva de trabalho firmada pelos sindicatos dos empregados e empregadores domsticos. (TRT-PR-RO 11.715-98 - Ac. 5 T 7.156-99 - Rel. Juiz Luiz)

Ainda, conforme posio deste Superior Tribunal, a homologao do Termo de Resciso do Contrato de Trabalho do empregado domstico no precisa ser homologada pelo sindicato da categoria, desincumbindo o empregador da homologao.

RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMSTICO - HOMOLOGAO DO TERMO DE RESCISO

DO CONTRATO DE TRABALHO SINDICATO - MULTA DO ART. 477 DA CLT. Ante a

ausncia de previso legal no se exige a homologao de resciso contratual de domsticos perante o sindicato da categoria, ainda que conte com mais de um ano de trabalho, consoante prev o 1 do artigo 477 da CLT, restando vlido o documento subscrito pelas partes que revela ter havido resciso contratual decorrente de pedido de demisso. Recurso de revista conhecido e improvido PROC. N TST-RR-19.612/2000-014-09-00.8

3. ALGUNS DIREITOS COMUNS AOS EMPREGADOS REGIDOS PELA CLT E OS EMPREGADOS DOMSTICOS

Ainda que existam grandes diferenciaes entre os empregados regidos pelos art. 3 da CLT e os empregados domsticos, alguns direitos so comuns a esses empregados.

A exemplo de direitos comuns s categorias de trabalhadores mencionadas tem-se o aviso prvio, que deve ser concedido ou indenizado, nos termos da CLT, bem como o direito ao recebimento de vale-transporte, para deslocamento da residncia ao local de trabalho e retorno do empregado e licena maternidade, incluindo o salrio maternidade com o advento da Constituio Federal de 1988.

Tambm com base na Carta Magna, entendeu o TST que os empregados domsticos tm direito ao repouso semanal remunerando, preferencialmente aos domingos.

Por fim, assim como nas outras categorias de empregados, perfeitamente aplicvel aos empregados domsticos a realizao de contrato de experincia.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho.

MEIRELES, Edilton. Direito & Processo do Trabalho. 1 Edio, Leiditathi Editora Jurpidica, Belo Horizonte, 2005.

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