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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XXIV

DIREITO CONSTITUCIONAL
Princpios Constitucionais da Administrao Pblica

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DIREITO CONSTITUCIONAL Princpios Constitucionais da Administrao Pblica

1. DIVISO E PRINCPIOS

A Administrao Pblica divide-se em centralizada (direta) e descentralizada (indireta), tendo como princpios bsicos a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade (h excees nos casos de segurana nacional) e a eficincia. Do princpio da legalidade extrai-se que, enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. Mesmo os atos discricionrios devem observncia lei quanto competncia, finalidade e forma. Pelo princpio da impessoalidade (denominado por alguns princpio de finalidade), os atos administrativos devem atender aos interesses pblicos. A Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65) conceitua o desvio de finalidade em seu artigo 2., pargrafo nico, alnea e: O desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. A Lei n. 9.784/99, por sua vez, tambm prev os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, a exemplo do que j explicitava o artigo 111 da Constituio Estadual de So Paulo. O princpio tem por objetivo coibir
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excessos e autoriza a anlise da relao custo-benefcio das aes administrativas. O princpio da moralidade impe regras pertinentes ao elemento tico das condutas. O administrador tem de distinguir o honesto do desonesto e seus atos devem visar ao bem comum. O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; entretanto, por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, mas tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo (TJSP, RDA 89/134). A publicidade normalmente no elemento formativo dos atos da Administrao. elemento de eficcia do ato e visa dar transparncia aos atos administrativos. Os atos de efeitos externos s tm eficcia aps sua publicao. Em casos de segurana nacional, investigaes policiais ou interesse superior da Administrao, os atos administrativos podem ser declarados sigilosos. A publicidade atinge os atos constitudos e os atos em formao. O mais recente dos princpios da Administrao Pblica, explicitado na Constituio Federal, o da eficincia, ou seja, da busca da boa qualidade na prestao do servio. A fim de dar eficcia a esse novo princpio, o artigo 41 da Constituio Federal, em seu 1., inciso III, prev a criao de procedimento de avaliao peridica de desempenho dos servidores pblicos. Observados os critrios fixados em lei complementar e assegurada a ampla defesa, a constatao da insuficincia de desempenho poder acarretar a perda do cargo. A Administrao Pblica direta (centralizada) desenvolve suas atividades pelos rgos prprios (secretarias, ministrios etc.).
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A Administrao Pblica indireta (descentralizada) formada por pessoas jurdicas de direito pblico (no so entidades estatais porque no tm autonomia poltica), denominadas autarquias, e por pessoas jurdicas de direito privado. As autarquias so criadas por lei para a realizao de obras, atividades e servios descentralizados da entidade estatal que as criou, sem subordinao hierrquica. As agncias reguladoras dos servios pblicos (concedidos ou no) so autarquias. As pessoas jurdicas de direito privado que compem a Administrao indireta so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista (denominadas entidades empresariais), cuja criao deve ser autorizada por lei especfica. O regime dos empregados das paraestatais o da Consolidao das Leis do Trabalho. As pessoas jurdicas de direito privado da Administrao indireta tm sua criao autorizada por lei e realizam obras, servios ou atividades de interesse coletivo. Tm autonomia administrativa e financeira, mas so fiscalizadas por rgo especfico da entidade estatal a que esto vinculadas. As fundaes pblicas so criadas aps autorizao legislativa e tm como caracterstica a realizao de trabalhos cientficos e culturais, entre outros, que no envolvam interesses econmicos diretos ou fins lucrativos. As entidades fundacionais, nos termos do inciso XIX do artigo 37 da Constituio Federal, podem ser pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado. Nesse sentido, as lies, atualizadas pela Emenda Constitucional n. 19, da obra Direito Administrativo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles.
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Conforme leciona Mrcio Fernando Elias Rosa1: Diverge a doutrina sobre ser possvel a instituio, pelo Estado, de Fundaes sob o regime de direito pblico, sustentando os crticos que somente so admitidas as regidas pelo direito privado (fundaes sob o modelo imposto pelo Cdigo Civil, arts. 24 a 30). H, porm, normas constitucionais que expressam a possibilidade contrria (CF, art. 37, inc. XIX) e infraconstitucionais no mesmo sentido (Lei n. 5.540/68 fundaes ligadas a universidades e estabelecimentos de ensino superior). Mas o regime jurdico a que devem estar submetidas as fundaes o de direito privado (Cdigo Civil), sendo a instituio por escritura pblica e registro no Registro de Pessoas Jurdicas; da ser prevalecente o entendimento de que o Poder Pblico pode, conforme assim desejar ou convier ao interesse pblico, instituir tanto as regidas pelo direito pblico como tambm as normatizadas pelo direito privado. As empresas pblicas podem adotar qualquer forma de sociedade comercial (S/A, Ltda. etc.) sendo seu capital 100% pblico (de uma ou mais entidades). As sociedades de economia mista da Unio obrigatoriamente adotam a forma comercial das S/A (sociedades annimas). So chamadas sociedades de economia mista porque o capital formado por bens pblicos e privados. Os entes de cooperao, os servios sociais autnomos (denominados entidades paraestatais), so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas ao desenvolvimento social (Sesc, Senai etc.).

2. DA ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PBLICOS

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Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 29. (Srie Sinopse).

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No Estado clssico, a misso do Poder Executivo era a defesa externa e a manuteno da ordem interna, encabeando a Administrao e assegurando a manuteno dos servios pblicos indispensveis (Foras Armadas, Relaes Exteriores, Polcia e servios essenciais). Com a transformao do Estado clssico em Welfare State (Estado como condutor do bem-estar social), o Executivo ampliou suas funes e passou a gerir e criar servios assistenciais, assumindo inclusive setores econmicos que considerava estratgicos ou nos quais a iniciativa privada era fraca ou inexistente. O Executivo se tornou o centro do Poder, at mesmo legislando (medida provisria, lei delegada etc.). No Brasil, atualmente, o Executivo promove no apenas a execuo das leis como tambm expede atos com fora de lei (medida provisria e lei delegada) e participa do processo legislativo (iniciativa de lei, sano, veto etc.). O Estado compreende o Governo (que toma as decises) e a Administrao, conjunto de rgos que realizam as decises do Governo (Servio Civil e Militar). Inicialmente, a Administrao era organizada pelo sistema denominado Spoils System. ou seja, cada mudana de Governo acarretava a derrubada dos servidores nomeados na Administrao anterior e a distribuio dos lugares entre os protegidos do novo Governo. Esse fato descontinuidade do servio e a instabilidade administrativa. O Welfare State, porm, passou a exigir uma Administrao especializada e capaz, sem o que no poderia realizar suas tarefas. Com isso foram criadas as carreiras, cujas caractersticas essenciais so o ingresso por concurso pblico, o sistema de promoes e a estabilidade.
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gerava a

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Pela Emenda Constitucional n. 19, os servidores pblicos nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso pblico, adquirem a estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio. Condio obrigatria para a aquisio da estabilidade a avaliao especial de desempenho, realizada por comisso instituda para essa finalidade. A Emenda Constitucional n. 19 criou a disponibilidade remunerada. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. Concluindo, h que se observar a regra, prevista no 4. do artigo 169 da Constituio Federal, pela qual o servidor estvel poder perder o cargo por ato normativo, motivado, do Poder em que atua , quando a despesa com pessoal ativo ou inativo exceder os limites estabelecidos na Lei Complementar n. 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Antes desse corte de servidores que, segundo entendo, s se aplica queles empossados aps a vigncia da Emenda Constitucional n. 19/98 (sob pena de violao do direito adquirido), devem ser reduzidas em 20% as despesas com cargos em comisso e funes de confiana e exonerados os servidores no-estveis. O ingresso na Administrao Pblica direta e indireta, hoje, em regra, depende de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. A exceo so os cargos em comisso, de livre nomeao e exonerao. As instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica e as universidades podem contratar professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. Os titulares de cargos em comisso, porm, so exonerveis ad nutum. No so estveis, qualquer que seja o tempo de seu vnculo com a Administrao.
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Os cargos, os empregos e as funes pblicas so acessveis aos brasileiros e aos estrangeiros (Emenda Constitucional n. 19) que preencham os requisitos previstos em lei. Os editais e decretos no podem estabelecer exigncias. H quem entenda que, no caso dos temporrios, est dispensado o concurso. O artigo 39, 2., c. c. o artigo 7., inciso XXX, em princpio veda qualquer restrio em razo da idade do interessado. Lei especfica, porm, pode dispor sobre a idade dos interessados, como imposio da natureza dos cargos a preencher (Recurso Extraordinrio n. 74.355, de 6.12.1973, cancelou a Smula n. 14 do STF). Assim, autorizado por lei, o ente que realiza o concurso pode impor restries pertinentes idade do candidato. Os cargos previstos no artigo 12, 3., da Constitucional Federal s podem ser preenchidos por brasileiros natos.

3. ESPCIES DE INVESTIDURA

Investidura o procedimento legal pelo qual o agente pblico vincula-se Administrao Pblica para o exerccio de cargo, emprego, funo ou mandato. A forma usual da investidura a nomeao, mas tambm pode se dar por designao, contratao etc.
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Investidura originria a que vincula inicialmente o agente Administrao Pblica. Investidura derivada aquela que se baseia em anterior vinculao do agente com a Administrao, como a promoo, a transferncia etc. Investidura vitalcia aquela cuja destituio, aps o estgio probatrio, exige deciso judicial transitada em julgado. Investidura efetiva a que tem presuno de definitividade aps o estgio probatrio. A destituio exige processo administrativo ou judicial. O estgio probatrio perodo durante o qual se verificam a idoneidade, aptido, disciplina, assiduidade e eficincia do nomeado atualmente de trs anos. No perodo do estgio probatrio, o servidor que no preencher os requisitos necessrios para o exerccio da funo pode ser exonerado sem as formalidades do processo administrativo. O ato de desligamento deve ser motivado e precedido das investigaes necessrias apurao das falhas, observando-se o contraditrio e a ampla defesa (Smula n. 21 do STF). Extinto o cargo, o funcionrio permanece em disponibilidade remunerada, proporcional ao tempo de servio, at seu aproveitamento em cargo compatvel. A investidura em comisso de natureza transitria e admite a exonerao ad nutum (independentemente de prazo ou justificativa). Os concursos pblicos tm validade por dois anos, prorrogveis por outros dois.

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Durante o prazo improrrogvel do edital de convocao, o aprovado ser convocado com prioridade sobre novos concursados. De acordo com a Smula n. 15 do Supremo Tribunal Federal: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. No h, porm, direito adquirido em decorrncia de concurso, que pode ser cancelado ou invalidado antes, durante ou aps a sua realizao. Os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito. Nem mesmo a aprovao gera direito absoluto nomeao, pois o aprovado continua com mera expectativa de direito investidura no cargo ou emprego pblico. A nomeao ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exerccio. At a posse, a nomeao pode ser desfeita por simples ato administrativo. Com a posse, a exonerao do nomeado passa a exigir o devido processo administrativo, com direito ampla defesa. Se a posse no ocorrer no prazo legal, o ato de provimento (a nomeao) no ter efeito. Se o empossado no entrar em exerccio, ser exonerado (Lei n. 8.112/90 Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio). com o exerccio que o servidor adquire o direito relativo s vantagens do cargo. A desinvestidura pode se dar com a demisso (punio por falta grave ou por insuficincia de desempenho na avaliao peridica), com a exonerao (de ofcio ou a pedido do interessado) e com a destituio (para os cargos em comisso). Mesmo na fase do estgio probatrio deve haver inqurito
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administrativo no qual se apure a falha justificadora do ato (Smula n. 21 do STF). O servidor pblico civil tem direito associao sindical e greve (Lei n. 7.783/89). O militar, no. Como exceo ao princpio da isonomia (art. 5. da CF), a Constituio Federal traz que a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para os deficientes fsicos. Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade (reintegrao). O estvel no inamovvel. Sendo conveniente Administrao, pode ser removido para cargo similar. Durante o estgio probatrio no h proteo contra a extino do cargo (Smula n. 22 do STF).

4. VENCIMENTOS E SUBSDIOS

A reviso geral, anual, da remunerao dos servidores pblicos far-se- sempre na mesma data. Os subsdios (os membros do poder, os detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais, de acordo com a
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Emenda Constitucional n. 19/98, sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica) e os vencimentos dos ocupantes de cargos ou funes pblicas so irredutveis. H excees no inciso XV do artigo 39 da Constituio Federal (redao da Emenda Constitucional n. 19/98). O teto dos vencimentos so os subsdios recebidos em espcie pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, valor que, no entanto, ainda depende de lei de iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, do Presidente do Supremo Tribunal Federal, do Presidente da Cmara dos Deputados e do Presidente do Senado Federal. vedada a vinculao e a equiparao. vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos. Havendo compatibilidade de horrios, podem ser acumulados:

dois cargos de professor; um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas (Emenda Constitucional n. 34, de 13/12/01);

cargo de magistrado com um de magistrio; cargo de membro do Ministrio Pblico com um de magistrio.

Nos casos de mandato eletivo federal (deputado federal e senador), estadual ou distrital, ficar o agente afastado do cargo, emprego ou funo. A remunerao ser a do cargo. Os deputados e senadores no podem ser
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titulares de mais de um cargo ou mandato eletivo ou ocupar cargos que admitam a exonerao ad nutum. Na hiptese do artigo 56, inciso I, da Constituio Federal, ou seja, quando o deputado ou senador for investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio ou Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefia de misso diplomtica temporria, ele no perde o mandato e pode optar pela remunerao. Servidores pblicos eleitos prefeitos tambm tm de se afastar do emprego, cargo ou funo, mas podem optar pela remunerao. Vereador, se houver compatibilidade de horrios, pode receber as duas remuneraes (do cargo, emprego ou funo mais a remunerao do cargo de vereador). No havendo compatibilidade, pode optar.

5. APOSENTADORIA DOS SERVIDORES (art. 40 da CF)

Os servidores comissionados, os temporrios e os empregados pblicos esto sujeitos ao regime geral da Previdncia Social, conforme prev o 13 do artigo 40 da Constituio Federal.
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Trataremos aqui da aposentadoria do servidor vitalcio e do servidor efetivo (aposentadoria peculiar, segundo definido na obra Direito Administrativo, de Hely Lopes Meirelles), regida pela regra especial dos artigos 40, caput, 73, 3. (membros dos Tribunais de Contas), 93, inciso VI (membros da Magistratura), e 129, 4. (membros do Ministrio Pblico). A aposentadoria pode se dar de forma voluntria ou compulsria. Para requerer a aposentadoria voluntria integral, o servidor homem deve demonstrar ter contribudo por 35 anos (o tempo de servio verificado at a Emenda Constitucional n. 20 considerado como tempo de contribuio), contar com mais de 60 anos de idade e provar o efetivo exerccio do servio pblico por, no mnimo, 10 anos. A servidora mulher deve comprovar 30 anos de contribuio, 55 anos de idade e efetivo exerccio do servio pblico por, no mnimo, 10 anos. Para fazer jus remunerao do cargo que ocupava por ocasio da aposentadoria, o servidor ou a servidora dever demonstrar t-lo exercido por, no mnimo, cinco anos. Caso contrrio, receber a remunerao do cargo anterior (se ocupado por dez anos) ou do cargo originrio (se no completou dez anos em qualquer dos cargos). Os requisitos de idade e tempo de contribuio so reduzidos em cinco anos para quem comprovar tempo de efetivo servio exclusivamente no exerccio das funes de magistrio, na educao infantil, ensino fundamental e mdio. A aposentadoria proporcional ao tempo de contribuio pode ser requerida pelo servidor homem que complete 65 anos de idade e pela servidora mulher que comprove 60 anos de idade.
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As atividades exercidas sob condies especialmente penosas, assim definidas em lei complementar, admitem a aposentadoria com rigor temporal menor (art. 40, 4., da CF). A aposentadoria compulsria efetivada aos 70 anos de idade e garante vencimentos proporcionais ao tempo de contribuio. O servidor poder ser aposentado por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. A aposentadoria ser efetivada com proventos integrais se a invalidez decorrer de acidente do trabalho, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei. Nos termos do 9. do artigo 201 da Constituio Federal, para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na Administrao Pblica e na atividade privada, rural ou urbana. exceo dos cargos que admitiam cumulao na ativa (art. 37, inc. XVI; art. 95, par. n., inc. I; e art. 128, inc. II, d; todos da CF), vedada a acumulao de aposentadorias. Ainda que admitida a cumulao de aposentadorias ou de penses, seu limite mximo ser o teto previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituio Federal. O benefcio da penso por morte corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido ( 7. do art. 40 da CF). O 8. do artigo 40 da Constituio Federal garante a reviso dos proventos dos aposentados na mesma data e no mesmo ndice da remunerao dos servidores da ativa. A aposentadoria est sujeita reverso (cessao dos motivos da aposentadoria por invalidez, com o retorno do inativo ao servio) e cassao (assemelha-se demisso).
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O artigo 8. da Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu regras de transio para os que tinham cargo vitalcio ou efetivo na data da sua publicao (e imediata vigncia). Nos termos do artigo 149, pargrafo nico, da Constituio Federal, c. c. a Lei n. 9.717/98, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem manter sistema prprio de previdncia e assistncia social, desde que tenham mais de mil servidores estatutrios e arrecadao superior s transferncias que recebem da Unio. As contribuies para o custeio desse sistema ser cobrada dos prprios servidores. A contribuio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios aos respectivos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos e dos militares no poder exceder, a qualquer ttulo, o dobro da contribuio do segurado.

6. SERVIDORES MILITARES

Os servidores militares federais so os integrantes das Foras Armadas. Os servidores militares dos Estados e do Distrito Federal so os integrantes das suas polcias militares e dos corpos de bombeiros militares, que integram as foras auxiliares e reserva do Exrcito ( 6. do art. 144 da CF) e, juntamente com a Polcia Civil, subordinam-se aos governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios em tempo de paz.
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O militar em efetivo servio no pode estar filiado a partido poltico. O oficial das Foras Armadas (federal) s perder o posto e a patente se for julgado indigno de oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de Tribunal Militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra. Se condenado, pela Justia Comum ou Militar, pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, o oficial ser submetido ao Tribunal Militar quanto perda do posto e da patente. No cabe habeas corpus em relao ao mrito das punies disciplinares militares, embora seja cabvel o writ para o controle dos pressupostos de legalidade.

7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ( 6. do art. 37 da CF)

Superada a fase do Absolutismo, poca em que os soberanos eram considerados representantes divinos e por isso infalveis, as bases constitucionais das diversas sociedades passaram a sujeitar todas as pessoas, pblicas ou privadas, ao imprio das leis. A partir de ento, tambm o Estado passou a ser sujeito passivo de pleitos indenizatrios, inclusive em aes judiciais.
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princpio elementar de nossa Constituio Federal de 1988, consagrado entre os direitos fundamentais, que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito pode ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio (inc. XXXV, do art. 5., da CF). Ao contrrio da Constituio Federal do Imprio e de outras constituies que estabeleciam pr-requisitos para algum ingressar em Juzo (a Emenda Constitucional n. 07, de 1977, dando nova redao ao art. 153 da Constituio Federal de 1967, ditava que o ingresso em Juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida a garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a deciso sobre o pedido o Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciao do Poder Judicirio os atos praticados pelo Comando do Golpe Militar de 1964 etc.), a Constituio Federal de 1988 estabelece como regra que o direito de acesso Justia, visando apreciao de leso ou ameaa de leso a direito, no depende de qualquer procedimento administrativo prvio e no pode ser excludo pela lei. O Brasil, portanto, no adota a dualidade de jurisdio, o chamado contencioso administrativo, no qual um organismo administrativo desempenha funes jurisdicionais sem fazer parte do Poder Judicirio. Os recursos administrativos hoje previstos, portanto, so opcionais e no obrigatrios. At a Constituio Federal de 1934 a responsabilidade constitucional do Estado era, em regra, de ndole subjetiva, ou seja, sua caracterizao exigia que o agente pblico praticasse um ato contrrio ao direito ou se omitisse na prtica de ato que tinha o dever de realizar, causando dano. Registrava-se a responsabilidade civil do Estado nos danos causados pelas estradas de ferro (Dec. n. 1.930, de 1857; Dec. n. 2.230, de 1896, relativo aos servios de
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correio; Lei n. 2.681/12, relativa responsabilidade objetiva das estradas de ferro, salvo caso fortuito ou culpa exclusiva da vtima; art. 15 do CC etc.). A Constituio Federal, desde a de 1946 (art. 194), porm, prev que o Estado responde pelos atos danosos praticados por seus agentes. A vtima pode, desde logo, acionar o Estado judicialmente, independentemente de, antes, superar a esfera administrativa. Portanto, desde 1946 a responsabilidade civil do Estado, pelos atos nocivos de seus servidores, no exige a culpa, a prtica de ato contrrio ao direito ou a falta de dever prescrito por lei. Basta que o prejudicado demonstre a ao ou omisso, o dano e o nexo de causalidade entre esse e o comportamento do agente pblico. Conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello: Para que haja a responsabilidade pblica, importa que o comportamento derive de um agente pblico. O ttulo jurdico da investidura no relevante. Basta que seja qualificado como agente pblico, dizer, apto para comportamentos imputveis ao Estado (ou outras pessoas, de direito pblico ou privado, prestadoras de servios pblicos, quando atuarem nessa qualidade) (...) A condio do agente, no sentido ora indicado, no se descaracteriza pelo fato de esse haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo, estranhos finalidade do servio. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posio jurdica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relao com o servio pblico, bem ou mal desempenhado. O vigente. No foi adotada a teoria do risco integral. sistema, portanto, evoluiu da irresponsabilidade para a

responsabilidade com culpa e dessa para a teoria do risco administrativo, hoje

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Na teoria do risco administrativo, hoje vigente, basta a leso sem o concurso do lesado. Trata-se de uma responsabilidade objetiva mitigada, j que pode ser diminuda ou afastada se comprovada a culpa concorrente (dupla causao) ou exclusiva da vtima. Difere da teoria do risco integral, pois permite que o Estado comprove a culpa da vtima, para excluir ou atenuar a indenizao. O agente pblico causador dos danos deve estar no exerccio de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las. Seu abuso, porm, no exclui a responsabilidade objetiva do Estado. Antes, a agrava, porque demonstra a m escolha de agente. Nos atos predatrios de terceiros e nos casos fortuitos ou de fora maior, a Administrao s responde se comprovada sua culpa. A ao costuma ser proposta somente contra o Estado, sem a incluso de servidor na demanda. Prevalece na doutrina e na jurisprudncia ser vedada a denunciao da lide ao servidor (RT 631/159). A vtima, porm, tambm pode acionar o Estado e o agente, conjuntamente, ou mesmo apenas o agente. Caso opte por acionar o agente, ter o nus de provar sua culpa, mas estar livre das dificuldades sempre verificadas nas execues contra a Fazenda Pblica (STF, RTJ 106/1.185). Normalmente o Estado indeniza a vtima. O agente pblico, se for o caso (demonstrada sua culpa ou dolo em ao prpria), indeniza a Administrao (voluntariamente ou via ao regressiva). O agente pode, voluntariamente, atuar como assistente da Administrao. Na ao regressiva deve ser comprovado o dolo ou a culpa do agente.

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Caso o ato danoso tambm caracterize um crime, quatro hipteses podem ser verificadas: 1.) a condenao criminal no pode ser negada em outro Juzo; 2.) nos casos de absolvio, pelo categrico reconhecimento da inexistncia do fato ou da negativa da autoria, no caber a ao civil (art. 935 do novo CC) ou o processo administrativo; 3.) a absolvio fundada na insuficincia de provas, ou em razo de o fato no constituir infrao penal, insuficiente para impedir a ao civil ou o processo administrativo; 4.) a absolvio fundamentada em causa excludente da antijuridicidade (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal), em regra, afasta a responsabilidade civil (exceto nas hipteses dos arts. 929 e 930 do novo CC). Leciona Hely Lopes Meirelles2 que: A punio interna, autnoma que , pode ser aplicada ao servidor antes mesmo do julgamento judicial do mesmo fato. E assim porque, como j vimos, o ilcito administrativo independe do ilcito penal. A absolvio criminal s afastar o ato punitivo se ficar provada, na ao penal, a inexistncia do fato, ou que o acusado foi seu autor. Ainda que a conduta danosa do Estado seja lcita, ela pode gerar prejuzos indiretos a terceiros, a exemplo do policial que, no estrito cumprimento de um dever legal, dispara contra um ladro e atinge um automvel de terceiro. O fato, lcito, era de interesse da sociedade; porm, causou dano a terceiro que no estava vinculado ao crime. Pelo princpio da solidariedade social, no justo que apenas um arque com os prejuzos de um ato praticado em favor de todos.
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Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros, 2000. p. 451.

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O dano indenizvel aquele certo, material ou moral, que supera as pequenas leses decorrentes do convvio social (respirar alguma poeira momentaneamente gerada por obra pblica, desviar o caminho em razo de bloqueios transitrios de trnsito etc.).

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