Anda di halaman 1dari 50

1

Direito Civil Contratos LFG 2 sem/2012

Prof. Christiano Chaves

Aula 01 - Erika 19/09/2012

1- Noes gerais sobre os contratos Hoje existe um movimento da constitucionalizao das relaes civis. O direito privado passou a conviver com valores no apenas patrimoniais, mas tambm com valores existenciais. O conceito histrico de contrato, portanto, precisou ser revisto. Antes, o contrato era o ajuste de interesses privado exclusivamente para fins patrimoniais. Agora, trata-se de ajuste de interesses particulares (isso sempre foi e sempre ser), porm no s para fins patrimoniais h a possibilidade de outras finalidades. Hoje, o contrato serve para promoo da dignidade humana, para a solidariedade social e a igualdade social. O ajuste de interesses privados no pode prejudicar os direitos fundamentais e sociais dos contratantes e a tutela jurdica de terceiros e da coletividade. Em outras palavras, o contrato no pode violar dos direitos e garantias fundamentais dos prprios contratantes e a tutela jurdica de terceiros. claramente uma incidncia da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Assim, veja trs novas possibilidades contratuais, a ttulo de exemplos, a partir dessa nova viso: - cesso de imagem: um contrato cujo objeto um direito da personalidade; no uma finalidade patrimonial. - contratos de direito de famlia: pode-se dispensar a coabitao por contrato, sem finalidade patrimonial. - contratos relacionais (ou cativos ou de longa durao): so aqueles em que se prolatam para o longo da vida e, consequentemente, h uma mitigao da autonomia de vontade: plano de sade, fornecimento de energia, TV a cabo. O STF, no HC 86009/DF em uma questo de ordem, julgou a competncia para processar e julgar HC e MS contra atos de juiz de juizados especiais: a interpretao que se dava era uma, mas agora a interpretao que deve prevalecer outra isso por conta da mutao constitucional. Mutao constitucional no implica na mudana da norma; a mudana da intepretao sobre o que significa a norma. Veja que o contrato sofreu uma mutao conceitual: o que muda a compreenso sobre o verdadeiro significado de um contrato. Ateno!!! Constitucionalizao do direito civil (ou direito civil constitucional) no se confunde com publicizao do direito civil! Constitucionalizao a interpretao dos clssicos institutos do direito civil conforme os valores constitucionais. Publicizao, por sua vez, o dirigismo contratual a interveno concreta do Estado em uma relao privada com o propsito de assegurar a igualdade entre as partes.

2 No raro, os dois fenmenos ocorrem juntos. muito comum no direito do consumidor: comum o Estado interferir na fixao de cobrana de tarifas estamos diante de publicizao e tambm de constitucionalizao. 2- Da autonomia da vontade autonomia privada A autonomia da vontade era a pedra angular do direito contratual e era igual a liberdade contratual. Essa liberdade veio da Revoluo Francesa e retratada pela mxima do pacta sunt servanda, segundo a qual o contrato faz lei entre as partes. O pacta sunt servanda trouxe como efeito a impossibilidade de interferncia do Poder Judicirio para corrigir desequilbrios contratuais. A liberdade contratual foi concebida de forma absoluta e, portanto, a autonomia da vontade sempre foi absoluta. Agora, no entanto, teremos funo social e boa-f objetiva no prprio Cdigo Civil e tambm direitos fundamentais e sociais, vindo da Constituio. Representa uma nova dimenso da autonomia da vontade: ela deixa de ser absoluta. A autonomia da vontade, agora, tem que respeitar a funo social, a boa-f objetiva, os direitos fundamentais e os direito sociais. A autonomia da vontade, portanto, deixou de ser absoluta e foi redesignada: autonomia privada. Lembre-se que antes a unio estvel se chamava concubinato foi redesignado justamente para romper com o conceito antigo. Foi exatamente o que aconteceu com a autonomia da vontade, que passou a ser chamada de autonomia privada. Hoje, autonomia privada significa o instrumento de circulao de riquezas, respeitados os valores constitucionais, como dignidade humana e solidariedade social, permitindo o livre desenvolvimento da pessoa humana. Em outras palavras, a autonomia privada livre iniciativa, porm no mais um conceito absoluto; no se trata de uma liberdade absoluta. Sem asfixiar a liberdade humana, o movimento de constitucionalizao do direito civil e a eventual publicizao do direito civil, estabelecem limites contratao. A liberdade continua sendo o fundamento, porm agora ela encontra limites. Neste sentido, veja o Enunciado 23 da Jornada:
23 - Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.

O direito contratual sempre vai buscar a garantia do crdito, mas isso significa que essa busca no pode gerar sacrifcios de valores constitucionais, da funo social e da boa-f. O fundamento do direito contratual no alterado: continua sendo a busca da garantia do crdito. A concepo atual de contrato, em razo da incidncia dos valores constitucionais, da boa-f e da funo social no sentido de garantir a liberdade de iniciativa com respeito a valores humanos e sociais. No se quer sacrificar interesses privados ou creditcios, mas condicion-los a uma perspectiva garantista. 3- Direito Intertemporal dos Contratos Est no artigo 2.035 do CC/02 e tambm no artigo 5, XXXVI da CRFB.
Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis

3
anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Artigo 5, XXXVI CRFB - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

Contrato relao jurdica de trato sucessivo e, como toda relao de trato sucessivo, pode estar submetido a diferentes normas jurdicas. possvel que um contrato esteja submetido a uma norma e depois h outra norma superveniente o regulando. Uma mesma relao contratual pode ficar submetida a diferentes normas. O artigo 2.035 do CC/02 pode ser compreendido a partir de uma frmula: para as relaes jurdicas continuativas submetidas a diferentes normas: a existncia e a

validade de uma relao jurdica ficam submetidas norma vigente na data de sua celebrao; j a eficcia submete-se norma atualmente em vigor.
Exemplo1: mudana do regime de bens no casamento. As pessoas que casaram antes do CC/02 podem requerer a mudana do regime de bens? O CC/16 no permitia a mudana do regime de bens. Veja que a mudana do regime de bens est no plano da eficcia e, portanto, deve ser aplicada a lei nova. O leading case admitindo a mudana do regime mesmo queles casados antes do CC/02 foi o REsp. 730.546/MG. No entanto, se quiser discutir se esse casamento nulo ou anulvel, deve-se verificar o CC/16, na medida em que est no plano da validade. Exmeplo2: O artigo 977 do CC/02 traz a proibio de contrato de sociedade entre pessoas casadas no regime de separao universal ou comunho universal. Antes do CC/02 existiam pessoas que eram casadas no regime da comunho universal e eram scios. Esses cnjuges que eram scios tem que se adequar? No se aplica o CC/02; trata-se do plano da validade e, logo, a lei aplicada a antiga. Veja, neste sentido, o Enunciado 205:
205 Art. 977: Adotar as seguintes interpretaes ao art. 977: (1) a vedao participao de cnjuges casados nas condies previstas no artigo referese unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participao originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica vedado o ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro cnjuge.

Exemplo3: o novo CC/02 reduziu o valor da multa condominial pelo atraso no pagamento de 20% para 2%. Trata-se do plano da eficcia e, logo, os condomnios que aplicavam a multa de 20% tm que respeitar os 2% estabelecidos pelo CC/02. Neste sentido, REsp. 722.904/RS. 4- Elementos de validade dos contratos Os elementos de validade esto no artigo 104 do CC/02 so os mesmos elementos de validade de qualquer outro negcio jurdico.
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz;

4
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

Alm desses elementos, os contratos exigem tambm a vontade livre e desembaraada. Veja que, portanto, so quatro elementos: capacidade do agente; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa e vontade livre e desembaraada. A) Capacidade do agente o agente tem que ser capaz, sob pena de invalidade. Se a incapacidade for absoluta, gera nulidade; se a incapacidade for relativa, gera a anulabilidade. O grau de invalidade, portanto, varia conforme o tipo de incapacidade. ***Ateno! No confunda capacidade com personalidade! Os entes despersonalizados podem celebrar contratos isso porque eles no tm personalidade, mas tm capacidade. Para determinados contratos, o Cdigo pode exigir, alm da capacidade, um requisito extra: trata-se da legitimao. No estamos falando de legitimidade processual e sim de legitimao para atos de direito material. Essa legitimao um requisito especfico para a prtica de um ato contratual especfico. Orlando Gomes falava ser um plus na capacidade. Um belo exemplo de legitimao: uma pessoa casada e capaz pode celebrar contratos, porm se for um contrato de venda de bem imvel, precisa tambm da outorga do cnjuge (essa outorga do cnjuge se chama vnia conjugal; se for do marido se chama outorga marital e se chama outorga uxria se for da esposa). A Outorga do cnjuge um exemplo de legitimao: um requisito especfico para um contrato especfico. Outro exemplo: os pais tm o poder familiar, mas para vender os bens dos filhos, devem ter autorizao judicial, ouvido o MP. Logo, a autorizao judicial para a venda de imveis de incapaz requisito especfico para prtica de ato especfico trata-se de legitimao. Observe que quem estabelece a invalidade a norma. O Cdigo que diz que um contrato invlido. Se o conceito de invalidade normativo, a prpria norma pode acobertar a invalidade, tornando vlido o que inicialmente seria invlido. Veja: quem emprestou um dinheiro a menor no pode cobrar de volta, porque um contrato invlido. No entanto, se ficar provado que esse emprstimo reverteu em favor do menor; ou, ainda, que esse menor omitiu sua real idade, o Cdigo admite a validade do contrato. Trata-se do senatus consulto macedoniano, artigos 588 e 589 do CC/02.

P.S.: No se esquea que alguns contratos podem ser plurilaterais ou multilaterais (duas ou mais partes). Alm disso, o agente capaz pode ser a coletividade so os chamados contratos difusos e coletivos. O TAC (termo de ajustamento de conduta) um exemplo de contrato difuso, bem como a conveno coletiva de trabalho. a coletividade figurando em um contrato. B) Licitude, possibilidade e determinabilidade do objeto o objeto dos contratos deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel. Significa, portanto, que a ilicitude, a impossibilidade ou a indeterminabilidade absoluta geram nulidade do contrato o contrato ser nulo. Se a indeterminao do objeto for relativa, no haver nulidade. Veja o artigo 106 do CC/02:

5
Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subordinado.

Esse dispositivo nos diz que a impossibilidade inicial do objeto do contrato s o invalida se for absoluta. Se for relativa, portanto, no invalida. A nulidade do contrato gerado pela impossibilidade inicial absoluta. E se a impossibilidade for superveniente? No haver invalidao, nem absoluta e nem relativa. A impossibilidade superveniente atinge o plano da eficcia (e no da validade). O artigo 416 consagra a proibio de pacto sucessrio (ou proibio de pacta corvina): nulo o contrato que tenha por objeto a herana de pessoa viva objeto impossvel.
Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.

Um exemplo neste sentido que ningum pode ceder direitos hereditrios antes da morte do autor da herana. O artigo 2.018 do CC/02 serve, aqui, como uma importantssima questo a ser debatida. Este dispositivo permite partilha em vida quando todos os herdeiros forem maiores e capazes.
Art. 2.018. vlida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto que no prejudique a legtima dos herdeiros necessrios.

Isso seria uma exceo ao pacto sucessrio (pacta corvina)? O Carlos Roberto Gonalves e Cristiano Chaves entendem que sim: trata-se de herana de pessoa viva, porm permitida por lei. Outros entendem que se trata de doao em vida e no herana de pessoa viva. P.S.: objeto non domino vendo algo que no meu. Muita gente acredita que seria invlido. O CC/02 permite contratos a non domino. O contratante pode dispor de algo que no seu. Exemplo: compra e venda o CC/02 no ataca a validade e sim a eficcia do contrato, que fica condicionada aquisio superveniente da coisa. Enquanto no houver a supervenincia, a eficcia fica contida. C) Formalidade quando prevista em lei a regra geral do direito brasileiro a de que os contratos so meramente consensuais (solo consenso) significa que os contratos se formam basicamente pela vontade das partes: suficiente a vontade das partes. Formalidades somente sero necessrias quando houver expressa disposio de lei ou das partes. A combinao do artigo 109 com o artigo 166 revela que quando houver formalidade, ela integra a substancia do ato e, assim, deve ser cumprida sob pena de nulidade . Os contratos so consensuais por regra geral, mas quando forem solenes, precisam ter a solenidade cumprida sob pena de nulidade. Exemplo: contratos imobilirios. Em se tratando de contrato imobilirio, ele deve ser celebrado por escritura pblica e registrado no cartrio de imveis. O artigo 108 dispensa a escritura pblica quando o valor do imvel no superar 30 salrios mnimos.
Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato. Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;

6
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

Ateno! Cuidado para no confundir formalidade contratual com prova do contrato. A prova do contrato (artigo 227 do CC e artigo 401 do CPC) no est nem no plano da existncia, nem da validade e nem da eficcia. A prova do contrato to somente a demonstrao; a prova nada tem a ver com a forma apenas para provar.
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados.

Veja que se o valor do contrato excede 10 salrios mnimos, no se admite prova exclusivamente testemunhal. Todo contrato cujo valor excede 10 salrios mnimos se torna, ento, um contrato formal?! Claro que no! Esse artigo no est falando de forma e sim de prova. No se admite a prova testemunhal, mas nada impede outro tipo de prova. O STJ vem estabelecendo que no necessariamente probe-se a prova testemunhal. A Corte entende que alguns contratos, pela sua gnese, pela sua natureza, so verbais mesmo quando ultrapassa 10 salrios mnimos, admitindo a prova testemunhal. Exemplo: prestao de servios, como um contrato verbal com um marceneiro mesmo que ultrapasse 10 salrios mnimos, admite-se a prova exclusivamente testemunhal. O leading case o REsp. 10.807/PI.
DIREITO AGRARIO; PARCERIA. AO POSSESSORIA. VALORAO DA PROVA. 1. CONSTATADA A ERRADA VALORAO DA PROVA, PARA NEGAR A EXISTENCIA DE CONTRATO DE PARCERIA RURAL, QUE A LEI EXPRESSAMENTE ADMITE POSSA SER FEITA POR TESTEMUNHAS, NO SE APRESENTA DEFESO A, EM RECURSO ESPECIAL, DELA TIRAR CONCLUSO DIVERSA, DE SORTE A REDEFINIR A SITUAO JURIDICA EMERGENTE. 2. SEM DESCONSTITUIO DO CONTRATO DE PARCERIA RURAL NO CABE AO POSSESSORIA, EMBORA CERTO QUE O DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAO PELO PARCEIRO OUTORGADO POSSA DAR CAUSA A DESPEJO RURAL, COMO PREVE A LEGISLAO AGRARIA. OU DE DIFICIL REPARAO, OS QUAIS SE EXISTENTES, ADMITIRIAM A PROVISO CAUTELAR EM CARATER EXCEPCIONAL, O QUE NO LOGROU FAZER. IV - RECURSO ORDINARIO CONHECIDO, A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Veja que a formalidade no direito dos contratos essencial. Porm, a forma no processo civil tem reduzida importncia, por conta do princpio da instrumentalidade das formas (artigo 244 do CPC). No direito contratual, quando houver previso, a forma integra a substancia do ato. A violao da forma gera nulidade. possvel ratificar um contrato com violao de forma? A convalidao no admitida! A convalidao somente para contratos anulveis. O artigo 170 do CC/02 traz a hiptese de converso substancial.
Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

7 Converso substancial o aproveitamento, por ato judicial, da vontade vlida manifestada em um contrato nulo, por vcio de forma. Ateno: a converso substancial por ato do juiz a requerimento do interessado. A vontade vlida, mas o contrato nulo por ofender a forma. O juiz pega essa vontade vlida e leva para outra categoria, para aproveitar a vontade. o aproveitamento da vontade. Exemplo1: testamento pblico nulo pela forma. Se o testamento nulo, a herana ou legado no ser transmitida; porm, o juiz pode pegar aquela vontade vlida manifestada no testamento nulo e leva para outra categoria: o testamento particular, que no tem forma. Veja, portanto, que possvel converter um testamento pblico nulo em um testamento particular. Exemplo2: um ttulo de crdito nulo por vcio de forma. Esse ttulo no pode ser executado. Porm, pode ser convertido em confisso de dvida e com isso propiciar uma ao monitria, ao invs de uma ao de execuo. O Enunciado 13 da Jornada prev dois requisitos para que haja a converso substancial; o elemento subjetivo, que a vontade vlida; e o elemento objetivo, que a existncia de outra categoria apta para receber a vontade vlida.
13 Art. 170: o aspecto objetivo da conveno requer a existncia do suporte ftico no negcio a converter-se.

possvel utilizar da converso substancial quando incidir sobre a vontade e no sobre a forma? Nunca! Afinal, a converso substancial utilizada para aproveitar uma vontade vlida. Sobre o tema, caiu uma questo interessante na PGE/RJ: Uma senhora, sem herdeiros necessrios, faz uma doao de seu nico imvel, para a enfermeira que toma conta dela, com clusula de usufruto vitalcio. Porm, faz por instrumento particular. A sobrinha dela pede a nulidade da doao, na medida em que a doao de bem imvel deveria ser por instrumento pblico. Qual a soluo? Converter a doao em testamento particular, que no exige forma pblica. D) Vontade livre e desembaraada a vontade no pode ser viciada. Eventual vcio sobre a vontade conduz anulabilidade do contrato (erro, dolo, coao, etc.) defeito do negcio jurdico. O silncio pode ser interpretado como manifestao de vontade? Sim, o silncio pode ser interpretado como manifestao de vontade, quando no houver forma prescrita em lei e quando os usos e circunstncias autorizam.
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

Um exemplo claro a doao. Efetivamente, a aceitao da doao pode se dar pelo silncio. Porm, a realizao de uma doao jamais poder se dar pelo silncio. Portanto, o silncio pode ser interpretado como manifestao tcita da vontade quando a lei conferir a ele tal efeito. o que sucede, por exemplo, na doao pura, quando o doador fixa prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou.

8
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita a encargo.

O mesmo ocorre quando o herdeiro, notificado para dizer se aceita ou no a herana, nos termos do artigo 1807 do CC, deixa transcorrer prazo fixado pelo juiz sem se manifestar. O silncio pode ser igualmente interpretado como consentimento quando tal efeito ficar convencionado em um pr-contrato ou ainda resultar dos usos e costumes, conforme artigo 432 do CC/02:
Art. 432. Se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa.

Um bom exemplo tambm a renovao do seguro, que feita automaticamente a cada fim do perodo. Silenciando-se em perodos subsequentes, se entende que aquele silncio se torna uma anuncia. Mas a configurao sempre casustica. 5- Fundamentos A base do contrato a vontade humana. E a vontade humana nem sempre clara. A vontade humana reclama interpretao, ou seja, deve-se buscar o sentido e o alcance e, portanto, todo contrato exige interpretao. O CC/02, atento a isso, estabeleceu regras interpretativas e as organizou em dois grupos. O primeiro grupo a regra principal (alguns autores chamam de regra de ouro); o segundo grupo so as regras acessrias combinantes. Uma regra no elimina a outra as duas coexistem harmonicamente. 5.1 Regra principal. Em toda e qualquer intepretao de contrato haver a regra principal. Est no artigo 113: trata-se da boa-f objetiva. a eticidade. a interpretao de toda e qualquer clusula de um contrato conforme a tica que se espera dos contratantes. Definese o sentido e o alcance de uma clusula contratual de acordo com a tica dos contratantes. No precisa estar escrito o comportamento tico. Exemplo: cheque ordem de pagamento vista. Porm, hbito comum no comrcio a aceitao do chamado cheque ps-datado. Por mais que se saiba que o cheque pode ser apresentado antes da data combinada, a pessoa que emite o cheque confia que o outro no vai apresentar antes, conforme um comportamento tico. Veja a Smula 388 do STJ:
Smula 388 STJ: A simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral

Desta smula, deduziu-se outro entendimento de que a apresentao antecipada de cheque ps-datado j viola a boa-f objetiva e gera dano moral. ** O CC/02 tem trs diretrizes: a socialidade, a eticidade (boa-f objetiva) e a operabilidade (ou concretude). 5.2 Regras acessrias cominantes. Acoplam-se regra principal em casos especficos. Para situaes especiais, alm da regra principal, haver regras acessrias.

9 5.2.1 - A primeira est no artigo 110: interpretao dos contratos com reserva mental (propsito secreto, obscuro de no cumprir aquilo que se est declarando). Se a reserva mental for desconhecida da parte contrria (ou seja, a pessoa est de boa-f), o contrato vale; subsiste regularmente. Eventual prejuzo sofrido pelo contratante de boa-f gera perdas e danos. Porm, se a reserva mental conhecida da contraparte (no h boa-f), gera simulao e o contrato ser nulo.

ATENO!!! Embora Cristiano Chaves fale que quando a reserva mental conhecida, haver simulao, devemos saber que a matria divergente. Se o declaratrio conhece a reserva, a soluo, na verdade, divergente. Moreira Alves afirma: (...) a reserva mental conhecida da outra parte no torna nula a declarao de vontade; esta inexiste, e, em consequncia, no se forma o negcio jurdico. Exemplo: um autor anuncia a proposta de reverter o dinheiro obtido com a venda de livros uma creche; porm, intimamente, sabe que no vai reverter dinheiro algum. Enquanto a reserva mental estiver na cabea dele, no h repercusso nenhuma as pessoas esto comprando livros de forma ok. No banheiro, porm, o autor fala sozinho que no vai reverter dinheiro algum. Um aluno escuta. A partir do momento em que o aluno escuta, para o CC/02, na linha do Ministro Moreira Alves, que foi quem elaborou a parte geral, o negcio jurdico no subsiste mais. A doutrina, todavia, na linha de Carlos Roberto Gonalves, entende que o negcio existiu sim, mas se a outra parte tomou conhecimento da reserva e se sente enganado, ela foi vtima de dolo e pode invalidar o negcio. Se o aluno, todavia, se junta ao professor para enganar terceiro, haver simulao. Assim, o CC brasileiro, em seu artigo 110, na linha de pensamento do ministro Moreira Alves, dispe ser o negcio inexistente, se a outra parte toma conhecimento da reserva. Todavia, corrente h na doutrina que sustenta no a inexistncia, mas a invalidade do negcio quando da reserva toma conhecimento a outra parte. Assim, havendo a exposio da reserva mental, a jurisprudncia diverge quanto aos efeitos: sendo simulao, nulo o negcio jurdico (corrente majoritria); para outra corrente, minoritria, a manifestao de vontade ser insubsistente, pela leitura do artigo 110 do CC se a manifestao subsiste, salvo se a reserva mental for conhecida, sendo esta conhecida, no mais subsiste. Por isso, o negcio seria inexistente, e no nulo, pois no h manifestao de vontade (carente de elemento de existncia, inexiste o negcio).

5.2.2 artigo 112 do CC/02, que trata da interpretao da vontade. Deve-se levar em conta muito mais a inteno do que o sentido literal da vontade. 5.2.3 artigo 114 do CC/02. H categorias contratuais que esto limitadas categoria restritiva: clusulas contratuais benficas, sancionatrias, a renncia, a fiana e o aval. Exemplo a Smula 214 do STJ, que trata da fiana locatcia, e traz uma interpretao restritiva da fiana.
Smula 214 STJ - O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu.

Ateno! Essa smula no diz respeito se se tratar a extenso temporada fiana: o fiador fica preso, atrelado ao contrato at a devoluo das chaves. Exemplo: havendo prorrogao

10 automtica de um contrato de locao por tempo indeterminado, o fiador continua garante. A interpretao extensiva no se aplica extenso temporal. Se, no entanto, o locatrio inclui taxas extras no contrato e o fiador no anui, ai sim o fiador no responde. A lei 8245/91 estabelece que quando houver prorrogao automtica do contrato de locao, o fiador tem 30 dias a partir do dia em que ele toma conhecimento da prorrogao para sair da posio de garante, notificando o locador. O locador, notificado, ter 120 dias para exigir do locatrio uma nova garantia. Se no houver nova garantia dentro desse prazo, ocorrer despejo em 15 dias. 5.2.4 artigo 117 do CC/02, que trata da interpretao do autocontrato, tambm chamado contrato consigo mesmo. Caracteriza-se o contrato consigo mesmo quando uma mesma pessoa figura em ambos os polos de uma relao contratual, e em um deles em nome prprio e, no outro, em nome alheio, por fora de uma representao privada. Exemplo: eu passo uma representao para Rita vender meu terreno e ela, como minha representante, vende o terreno para ela mesma. Sabendo que humano que o representante procura se atentar mais para seus interesses, o Cdigo estabelece que o autocontrato ser anulvel se celebrado com prejuzo para o representado. Se Rita vende a preo justo, o contrato ser vlido. Se o contrato for de consumo ou de adeso, porm, a consequncia ser mais grave: haver nulidade. Exemplo a smula 60 do STJ.
Smula 60 STJ - nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

11 Aula 02 - Erika 26/09/2012

6- Princpios fundamentais do contrato So trs princpios fundamentais dos contratos: boa-f objetiva, funo social do contrato e equilbrio econmico e financeiro. 6.1 Generalidade sobre os princpios Canotilho afirma que a norma jurdica igual a norma regra + norma princpio. O autor quis dizer que os princpios tambm tm fora normativa, ou seja, eles tambm vinculam, obrigam. A principiologia no direito contemporneo ganha uma especial relevncia. A norma jurdica no feita s de regra, mas tambm de princpios. At essa nova compreenso, os princpios no Brasil eram apenas regras de desempate, eram meras recomendaes, conforme artigo 4 da LINDB os princpios teriam papel secundrio. Hoje, todo princpio vincula, todo princpio obriga, todo princpio tem fora normativa. Os princpios passaram a ter uma nova feio: eles so vinculantes e normativos. Qual seria a distino entre norma regra e norma princpio? Princpio norma de contedo aberto, enquanto a regra norma de contedo fechado. Logo, todo princpio tem soluo casustica, enquanto a regra tem soluo apriorstica. Traos distintivos: (i) Grau de abstrao o princpio tem grau de abstrao e a regra no tem. Todo sistema ser muito mais regulatrio do que principiolgico, exatamente pelo grau de abstrao que os princpios apresentam. (ii) Grau de prvia determinabilidade de aplicao ao caso concreto o princpio precisa ser construdo, enquanto a regra j sabemos qual ser aplicada ao caso concreto. (iii) Regras so mandamentos de definio; princpios, mandamentos de otimizao. (iv) Regras so relatos descritivos; princpios so relatos valorativos. Solues para os conflitos normativos: (i) Regra x Princpio Em primeiro lugar, deve-se analisar o critrio hierrquico. Se houver, portanto, regra constitucional colidindo com princpio infraconstitucional, a regra ir prevalecer. Se, no entanto, o critrio hierrquico no resolve, deve-se observar se aquela regra naquele caso est em harmonia com o princpio. A regra s ser afastada para aplicao de um princpio se ela estiver em rota de coliso com um valor. Esse afastamento da regra para homenagear um princpio sempre episdico e casustico. Quando a regra pontualmente afastada para a aplicao de um princpio, esse afastamento to somente para aquele caso. Exemplo: eu vendo um terreno, com clusula que afasta a evico. Depois, descobrese que vendi o terreno com documentos falsos. Por mais que a regra admite afastar a evico, nesse caso houve violao tica. Portanto, o princpio prevalecer sobre a regra. Pela prpria plasticidade dos princpios, a tenso que hoje se estabelece, amanh pode j no ocorrer. Se eu vendo um terreno afirmando ao comprador que o bem objeto de litgio e ele mesmo assim quiser comprar, assumindo o risco, pode-se constar da clusula de

12 afastamento da evico. No h violao tica e boa-f. Nesse caso, caso ocorra a evico, o comprador do terreno perder o bem, sem que possa fazer nada. A soluo, portanto, em favor dos princpios, respeitada a hierarquia normativa e a especificidade. (ii) Princpio x Princpio a tcnica de soluo de conflitos entre princpios a ponderao de interesses. A proporcionalidade pode se apresentar como princpio interpretativo ou como tcnica de soluo de conflitos. Como princpio interpretativo, a proporcionalidade ganha o nome de razoabilidade; como tcnica de soluo de conflitos, chama-se ponderao de interesses. Proporcionalidade

Princpio interpretativo Razoabilidade

Tcnica de soluo de conflitos Ponderao de interesses

Toda ponderao implica em uso de proporcionalidade. Porm, nem sempre quando falamos em proporcionalidade haver ponderao. Afinal, a proporcionalidade mais ampla do que a ponderao a proporcionalidade traz consigo a razoabilidade. Veja dois casos diferentes sobre o uso da proporcionalidade: o STJ vem dizendo que as clusulas condominiais devem ser interpretadas com proporcionalidade em relao quelas que dizem respeito aos animais. Para entender a clusula de animal na conveno, usa-se a proporcionalidade. Aqui, o STJ est usando a proporcionalidade de acordo com a razoabilidade: interpretao da conveno, interpretao da clusula. Outro caso interessante que as Cortes Superiores admitem a prova ilcita em favor do ru como mecanismo de proporcionalidade. Neste caso, pondera-se dois valores em conflito: a vedao prova ilcita e a presuno de inocncia. (iii) Regra x Regra quando houve conflitos entre regras, usaremos dos mtodos hermenuticos, ou seja: hierarquia, anterioridade e especialidade. No cabe ponderao de interesse entre as regras, j que elas no so valorativas e sim descritivas. tudo ou nada, ou seja, ou ela se aplica ao caso ou no se aplica ao caso. Hoje, veio para o Brasil um instituto chamado defeasibility, superando o modelo do tudo ou nada. Aqui, chama-se derrotabilidade das regras. Humberto vila chama a derrotabilidade de superabilidade. Assim, se princpio tem ponderao, o princpio tem derrotabilidade, a fim de se impedir que a sua finalidade seja violada. Derrotabilidade , assim, a possibilidade de no aplicao de uma regra em um caso concreto com pouca probabilidade de repetio. Exemplo: Imagine um decreto que institui benefcios a deficientes fsicos. Esse decreto, ao dizer a regra do que uma pessoa com deficincia, tem como finalidade incluir a pessoa com deficincia, obviamente. Esse decreto afirma que deficiente aquele com disfuno de membro ou sentido. Da, aparece um sujeito com problema de viso monocular, ou seja, tem apenas uma vista. Conforme a regra, esse deficiente visual no se encaixa a receber o benefcio, na medida em que no lhe falta sentido nenhum. Se interpretarmos com a regra do tudo ou nada, essa pessoa no se encaixa nesse decreto. Nesses casos, usamos a derrotabilidade: derrota-se a regra, no a aplicando. Essa regra ser derrotada

13 episodicamente, bem como acontece na ponderao de interesses no conflito entre princpios. 6.2 Boa-f objetiva a eticidade que se espera das partes de um contrato. A boa-f objetiva aquilo que se espera de algum por um simples senso tico o mnimo tico. ** Cuidado para no confundir tica com moral. Tanto o legislador no quer que se confunda os dois que ele chama tica de eticidade, para que no haja confuso. tica um sentimento coletivo, social, enquanto que a moral um sentimento individual. tica aquilo que se espera de algum; a moral no, a moral pessoal, uma coisa s sua. Neste contexto, temos o que se chama de Treu und Glauben lealdade e confiana, que se traduz juridicamente em boa-f objetiva. A boa-f, no direito civil, se apresenta com uma dupla funo: subjetiva e objetiva. Essa diferena veio pelos alemes: boa-f subjetiva conhecimento, enquanto boa-f objetiva comportamento. Cristiano Chaves assim explica: boa-f subjetiva um estado psicolgico (sei ou no sei, conheo ou no conheo), enquanto boa-f objetiva a confiana que se espera, a confiana que se deposita como um todo. Veja: boa-f subjetiva regra, enquanto que a boa-f objetiva um princpio que implanta o valor confiana nas relaes contratuais. Boa-f objetiva , portanto, a eticidade mnima que se espera dos contratantes; com a funo de flexibilizar o sistema, a partir de disposio abstrata (norma princpio) P.S.: No se pode pensar que a boa-f objetiva tem a inteno de servir como instrumento de correes de posies de inferioridade ou hipossuficincia contratual. Ela no para a parte mais fraca apenas ela aplicada a ambas as partes. A boa-f objetiva no a proteo dos mais fracos e sim a tica que se espera dos contratantes. Ambas as partes, credor e devedor, precisam cumprir a boa-f objetiva. Neste sentido, vejamos o instituto do duty do mitigate the own loss (leading case: REsp. 758.518/PR, Enunciado 169 da Jornada), que se traduz no dever do credor de mitigar as prprias perdas. Se a boa-f objetiva aplicada a ambos, significa que o credor tambm precisa ter um comportamento tico. Assim, se o credor deixar de se comportar eticamente, ele pode incorrer no duty, que uma varivel parcelar da boa-f objetiva. A Smula 309 do STJ afirma que s cabvel a priso civil pelas dvidas aos trs meses anterior propositura da ao de alimentos. O credor de alimentos no pode ficar esperando somar as parcelas para obrigar o devedor a pagar o montante todo de uma vez s o credor no deve deixar de tomar providncias agravando a dvida, sob pena de violar a boa-f objetiva. Outro exemplo do duty o superendividamento: o sujeito deve ao banco e o banco d emprstimos, mais limite, etc. O credor contribui para o prprio prejuzo. No direito processual, vemos o duty no REsp. 1.075.142/RJ: o STJ passou a aplicar o duty na execuo de astreintes. O credor pode ficra l eternamente esperando a multa crescer cada vez mais. A Corte afirma que toda vez que a multa se tornar abusiva o juiz pode recalcular a multa de ofcio. Trplice funo da boa-f objetiva: A primeira funo a interpretativa. A funo interpretativa significa que toda e qualquer clusula contratual deve ter o seu sentido e alcance definidos pela eticidade. O locatrio devolveu o imvel sem pintar; o locador foi justia, que determinou a pintura. Porm, o locador pintou o apartamento de preto. A funo interpretativa determinou que a

14 pintura deveria ser feita na mesma cor em que o imvel foi entregue, sem que isso precisasse estar escrito. Essa funo interpretativa est no artigo 113 do CC/02:
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

A segunda funo a funo integrativa, que tem o dever de estabelecer deveres anexos relao contratual. Esses deveres anexos estaro presentes, queiram as partes ou no. Exemplos de alguns deveres anexos: informao, segurana, etc. Isso ocorre quando um mdico deixa de informar sobre eventuais intercorrncias mdicas; ou, ainda, no caso da boaf objetiva trazendo a clusula de exclusividade no caso do Zeca Pagodinho. Esses deveres so to importantes que a boa-f objetiva se tornou fonte

autnoma de obrigaes.
Historicamente o conceito de inadimplemento obrigacional era um conceito meramente negativo: deixar de cumprir as obrigaes contratuais. Hoje, h o que se chama de violao positiva de contrato (REsp. 988.595/SP) trata-se de um novo modelo de inadimplemento obrigacional, decorrente do descumprimento dos deveres anexos, mesmo que, eventualmente, os deveres contratuais sejam cumpridos. Esses deveres anexos so exigidos desde antes at depois da contratao. por isso que os deveres anexos nos apresentam dois novos conceitos at ento no vistos: responsabilidade civil pr-contratual e ps-contratual. Vale destacar que a natureza da responsabilidade civil pr e ps-contratual extracontratual, aquiliana. Sendo aquiliana, essa responsabilidade no est limitada no valor do contrato. A ltima funo a funo limitadora, restritiva ou de controle. Essa funo impede o exerccio de direitos contratuais, ou no, que se mostrem abusivos, por violar a eticidade. Exemplo o anatocismo. O STJ vem entendendo que possvel pelo juiz o controle de juros, ou seja, o juiz pode controlar a taxa de juros. Veja o REsp. 1.112.879/PR. Outro exemplo o instituto do substancial performance, trazido no REsp. 272.739/MG. Trata-se do adimplemento substancial ou inadimplemento mnimo. O artigo 475 do CC/02 estabelece que o contratante pode requerer a resoluo do contrato quando o outro descumprir alguma obrigao.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.

Contudo, o STJ vem entendendo que se o inadimplemento foi mnimo requerer a resoluo do contrato se mostra abusivo. Exemplo: financiamento de automvel que falta o pagamento de apenas duas parcelas. o abuso de requerer a resoluo contrato. Figuras parcelares da boa-f objetiva: A boa-f objetiva ganha diferentes feies a cada vez em que ela aplicada no caso concreto. A boa-f objetiva implica em comportamento e absteno ( comissiva e omissiva). - venire contra factum proprium proibio de comportamento contraditrio. uma sequencia composta por dois comportamentos. O primeiro comportamento comissivo ou omissivo, na medida em que o segundo sempre comissivo. Cada um deles, isoladamente

15 compreendidos, se mostram lcitos. Porm, o segundo comportamento se torna abusivo em razo da confiana despertada pelo primeiro. Trata-se da criao de expectativas desleais. O primeiro comportamento despertou a confiana de que o segundo no viria. Veja o Enunciado 362 da Jornada e tambm o primeiro caso de venire no RE 86.787/RS. O venire admitido inclusive no direito pblico, como podemos ver no REsp. 524.811/CE.
362 Art. 422. A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil.

Pode-se afirmar que h venire quando se abre 10 vagas para concurso pblico e, no entanto, violando expectativa justa daquele que passa em 10, este no chamado. - supressio (Verwirkung) e surrectio (Erwirkung) - aqui tambm h uma sequencia lgica de dois comportamento, sendo o primeiro omissivo e o segundo comissivo. Aqui, entre eles, o elemento no a confiana e sim o decurso do tempo gerando a expectativa de que o segundo comportamento no adviria. No se trata de qualquer tempo e sim um tempo qualificado despertando expectativas. Os dois primeiros precedentes foram: REsp 214.680/SP e REsp 356.821/RJ. O artigo 330 do CC/02 traz a ideia:
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

No uma omisso qualquer que caracteriza o instituto e sim uma omisso qualificada no tempo. Se o pagamento foi feito em local diverso for dois meses, por exemplo, no se caracteriza a supressio. O STJ vem aplicando demais a supressio para condomnios edilcios. H a proibio de usucapio de rea comum de condomnio edilcio. Porm, h hipteses em que o condomnio permite o uso de um hall, por exemplo, para uso do proprietrio. no gera usucapio, mas a Corte entender haver supressio. A suppressio tem o contedo de perda de um direito no exercido durante um lapso temporal considervel, que, por conta da inao, perde sua eficcia. A razo desta supresso a confiana em um dado comportamento de no exercer o direito; tal confiana tamanha, que gera expectativa para a parte contrria, no mais podendo ser exercido. A tutela da confiana gera, em contrapartida, um direito outra parte, versante sobre a impossibilidade do exerccio daquele direito. Esse novo direito, essa nova posio jurdica insurgente da inao do outro contraente, leva o nome de surrectio. - tu quoque (ou clusula de estoppel) no tu quoque tambm h uma sequencia de comportamentos: o primeiro ilcito e o segundo lcito. Esse segundo comportamento, malgrado seja lcito, se torna ilcito, por conta da sequencia em relao ao primeiro; h uma contaminao. O melhor exemplo de tu quoque o Exceptio non adimplenti contractus. lcito que um contratante exija do outro que cumpra suas obrigaes. Porm, se ele mesmo no cumpre, ele comete um ato ilcito. Ele tem o direito de exigir o cumprimento, desde que cumpra tambm. Veja o artigo 589 do CC/02:
Art. 589. Cessa a disposio do artigo antecedente: V - se o menor obteve o emprstimo maliciosamente.

16 Trata-se do senatus consulto macedoniano: emprstimo feito ao menor no poder ser reavido. Porm, se ele omite a idade (comportamento ilcito), o comportamento de reaver o direito, que seria lcito, torna-se ilcito tambm. 6.3 Funo social dos contratos Est no artigo 421 do CC/02. H duas referncias literrias. A primeira, na dcada de 70, Norberto Bobbio, com o livro Da estrutura funo. Nesta obra, Bobbio afirma que o que sempre se ensinou foi a estrutura do direito e, no entanto, o que importa a sua funo (para que serve o direito). Mais recentemente, na exposio de motivos do Cdigo Civil, Miguel Reale afirma que todos os institutos do direito civil precisam cumprir a socialidade. Socialidade para que serve o direito um resgate histrico de Bobbio. A funo social , portanto, o para que serve. Funo social do contrato a socialidade aplicvel aos contratos, de forma que o exerccio de direitos contratuais no cause influncia negativa no meio social ou sobre terceiros. O Enunciado 23 da Jornada de Direito Civil afirma que a funo social do contrato no aniquila a autonomia privada, porm pode gerar uma reduo da autonomia privada quando houver interesse social, interesse coletivo.
23 - Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.

Trplice funo da funo social do contrato: So trs as funes da funo social do contrato: 1. A primeira funo que o contrato entre duas partes no pode prejudicar terceiros. 2. O contrato entre duas partes no pode prejudicar a coletividade. 3. Terceiros no devem prejudicar os contratos alheios. As duas primeiras hipteses trazem a figura do terceiro ofendido ou o terceiro lesado, que aquele terceiro que prejudicado pelo contrato alheio. A ltima hiptese traz o terceiro ofensor (tambm chamado de terceiro lesante ou terceiro cmplice). Neste contexto, veja a Smula 308 do STJ:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.

O contrato de hipoteca entre a construtora e o banco no pode prejudicar terceiros adquirentes. Aqui h a proteo do terceiro lesado. J o artigo 608 do CC/02 trata do aliciamento do prestador de servios. o caso do Zeca Pagodinho: aquele que aliciou o Zeca Pagodinho o terceiro ofensor.
Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

17 Com essa estruturao de terceiro ofensor e terceiro ofendido, temos duas consequncias: uma material e outra processual. A consequncia material que passa a ser reconhecida uma tutela externa da relao contratual historicamente, s enxergvamos a tutela interna. A consequncia processual que terceiros passam a ter legitimidade ao de reviso ou de resoluo de contratos dos quais no so partes. Isso acontecer quando ele for o terceiro ofendido. E se o terceiro ofendido for a coletividade? Nesse caso, se o terceiro ofendido foi a coletividade, essa legitimidade recair sobre o Ministrio Pblico. Assim, com o exposto, a funo social do contrato possui uma eficcia interna e uma eficcia externa. O Enunciado 360 da Jornada confirma essa eficcia interna, sem perder a eficcia externa . A eficcia interna da funo social a correlao com a dignidade da pessoa humana. Violar a funo social do contrato na eficcia interna a clusula que viola a dignidade da pessoa humana. Um exemplo a Smula 302 do STJ.
Smula 302 STJ abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. 360 Art. 421. O princpio da funo social dos contratos tambm pode ter eficcia interna entre as partes contratantes.

** H quem use as expresses eficcia extrnseca e intrnseca. 6.4 Equilbrio Econmico e financeiro Nada mais do que a formulao de uma base contratual. Historicamente, o direito contratual estava baseado no pacta sunt servanda, eis que o contrato fazia lei entre as partes. Assim permaneceu at 1918, at que foi editada a Lei Faillot, que estabeleceu pela primeira veza possibilidade de interveno judicial em um contrato. Resgatou do direito romano a clusula rebus sic stantibus. Com tal clusula, a Lei Faillot implantou a primeira possibilidade de interveno judicial dos contratos. Criou-se, assim, a

Teoria da

Impreviso.
Requisitos da Teoria da Impreviso: A teoria da impreviso baseava-se em quatro requisitos: (i) (ii) (iii) (iv) contrato de trato sucessivo; desequilbrio entre prestao e contraprestao; lea extraordinria (evento imprevisvel e extraordinrio); inexistncia de culpa das partes.

Somente nas dcadas de 40 e 50 que chegou para ns a Teoria da Impreviso, atravs de uma contribuio doutrinria de Arnoldo Medeiros da Fonseca, do Rio de Janeiro, que se chamava Teoria da Impreviso e Caso Fortuito. O autor quis dizer que a admissibilidade da teoria era excepcionalssima: a regra continuava a ser o pacta sunt servanda e a teoria somente era admitida em casos patolgicos. Nas dcadas de 70 e 80, a jurisprudncia asfixiou a Teoria da Impreviso. A jurisprudncia afirmava que somente poderia ser aplicada se o caso fosse inimaginvel. Na dcada de 90, com o advento do CDC, houve a Teoria da Base Objetiva do

Contrato, de

Karl Larenz, tambm chamada de

Teoria da Onerosidade Excessiva

18

Pura. Para esta teoria, a reviso contratual se baseia somente na onerosidade excessiva

havendo onerosidade excessiva, pouco importa se o evento era ou no imprevisvel. O que interessa, portanto, o desequilbrio contratual. Em 1999 o STJ j tinha confirmado que a imprevisibilidade estranha Teoria da Base Objetiva. Por fim, com o advento do CC/02 (artigos 317 e 478), houve a adoo da Teoria da

Impreviso Qualificada qualificada porque no fossem apenas aqueles requisitos j


apresentados, o legislador trouxe um quinto requisito:

correspondncia entre a onerosidade excessiva sofrida por uma parte e a vantagem obtida pela outra (veja que
um quinto elemento trazido pelo CC/02). O legislador exigiu que o prejuzo sofrido por uma parte esteja ligado extrema vantagem do outro. Porm, absolutamente factvel que uma parte sofra a onerosidade excessiva sem que a outra tenha vantagem correspondente. O Cdigo, portanto, dificultou ainda mais a aplicao da Teoria da Impreviso. Alguns autores vm tentando salvar a aplicao da teoria, afirmando que a imprevisibilidade estaria no efeito e no na causa. Imprevisveis seriam os efeitos e no a causa. Veja o artigo 479 do CC/02.
Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar equitativamente as condies do contrato.

Daniel Assumpo explica que o ru pode faz-lo por reconveno ou por exceo substancial dentro da prpria contestao. O STJ tambm tem entendido que o juiz s deve proceder com a resoluo do contrato se no for possvel a reviso. Isso pelo princpio do aproveitamento do contrato. De qualquer maneira, tanto a reviso quanto a resoluo retroagem at a data da citao. OBS.: Deve-se observar que para que haja a aplicao da Teoria da Impreviso, a onerosidade excessiva tem que superveniente celebrao do contrato. Se ela estiver presente no momento da formao do contrato, no se afetou o plano da eficcia e sim da validade haver nulidade se o contrato de consumo e anulabilidade no mbito civil.

19 Aula 03 - Erika 03/10/2012

7- Interveno de terceiros nos contratos Somente a funo social do contrato teria o condo de relativizar a viso de contrato anterior (pacta sunt servanda). Porm, h ainda a interveno de terceiros, que se divide em trs figuras: 7.1. Promessa de fato de terceiro > Art. 439 do CC
Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar. Pargrafo nico. Tal responsabilidade no existir se o terceiro for o cnjuge do promitente, dependendo da sua anuncia o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenizao, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

obrigao de fazer consistente em obter a anuncia de um terceiro para prestar uma outra obrigao. Na promessa de fato de terceiro, uma pessoa se obriga a obter o consentimento de outra pessoa para o cumprimento de determinada obrigao. Quem vai prestar a obrigao o prometido, ou seja, o promitente no vai prestar a obrigao, mas apenas promete que algum ir faz-lo. N verdade, o promitente assume a obrigao de que outra pessoa o far. bastante comum. Basta pensar nas hipteses em que pessoa do interior promete que levar determinado artista para fazer show na cidade. Quem vai cumprir a promessa o artista. Ex.2: agncia de veculos usados. Ela vende o veculo e s vezes promete que despachante ir regularizar a documentao. O CC/02 se preocupa com o fato de quem responder caso a obrigao no seja cumprida. o art. 439 do CC, que diz que a responsabilidade civil pelo eventual descumprimento da promessa recai sobre o promitente e no sobre o prometido. Essa responsabilidade do promitente objetiva, ou seja, responde mesmo que ausente a culpa. De qualquer sorte, a responsabilidade objetiva sem risco integral, ou seja, o promitente pode ser exonerado por caso fortuito ou fora maior. Em dois casos a responsabilidade recair sobre o prometido: 1) quando o prometido tiver anudo a obrigao 2) quando o promitente for o seu representante nesse caso, tecnicamente no h que se falar em responsabilidade pelo terceiro. A responsabilidade, tecnicamente, por fato prprio. Frustrada a promessa de fato de terceiro, a obrigao se converte em perdas e danos. No se admite aqui a tutela especfica, convertendo-se claramente em perdas e danos, pois no se tem como obrigar o terceiro a cumprir a promessa alheia (STJ, Resp 249.008/RJ caso que envolve uma associao de clubes de futebol (clube dos 13), que celebrou contrato com determinada rede de TV).

20 7.2 Estipulaes em favor de terceiros > Artigos 436 a 438 do CC/02. Duas pessoas celebram um contrato para que os seus efeitos benficos se produzam em relao a um terceiro. Esse terceiro no parte do contrato e, assim, no precisa ser nem capaz e nem solvente ele apenas um terceiro beneficiado. Porm, mesmo no sendo parte, ele tem legitimidade para executar o contrato. Veja que h trs diferentes sujeitos: o estipulante, que aquele que contratou e indicou o beneficirio; o outro contratante, que quem vai cumprir a obrigao; o estipulado, que o terceiro beneficirio. O estipulado ser indicado livremente pelo estipulante; e exatamente por isso que ele pode ser substitudo a qualquer tempo, independentemente da anuncia do outro contratante. A indicao do estipulado direito do estipulante. H, no entanto, uma exceo: ele no poder ser substitudo se o contrato j tiver sido executado. Exemplo de contrato de estipulao em favor de terceiros o seguro de vida; outro exemplo quando dois cnjuges transferem o patrimnio para o nome dos filhos; no direito administrativo, muito comum o poder pblico celebrar esse tipo de contrato. Veja o artigo 437 do CC/02:
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execuo, no poder o estipulante exonerar o devedor.

O fundamento desse dispositivo a funo social do contrato. O estipulante no pode exonerar o contratante, pois se assim o fizesse estaria prejudicando o terceiro beneficiado esse terceiro tem legitimidade ordinria para executar o contrato. 7.3 Contrato com pessoa a declarar > Artigos 467 a 471 do CC/02 a relao jurdica contratual estabelecida entre duas partes, com clusula expressa prevendo que, um ou ambos os contratantes, reserva a si o direito de, dentro de determinado prazo, indicar a pessoa que passar a figurar na sua posio contratual. Esse prazo ser de 5 dias, salvo disposio contrria. No se admite contrato com pessoa a declarar com clusula tcita. A clusula necessariamente expressa. Trata-se de uma possibilidade extremamente importante e prtica. Observe que esse terceiro ser parte e, portanto, precisa ser solvente e capaz. Alm disso, esse terceiro precisa assumir as obrigaes. Ele assumir as obrigaes retroativamente data da celebrao do contrato. Em outras palavras, uma aceitao retroativa data da celebrao do contrato. Se esse terceiro for incapaz, insolvente ou no assumir as obrigaes que lhe forem atribudas, o contrato permanece vlido e eficaz entre as partes originrias. Ou seja, o contrato permanece produzindo efeitos entre as partes que o celebraram. A aceitao do terceiro deve ocorrer do mesmo modo da declarao de vontade das partes. Se o contrato formal e solene, a aceitao do terceiro tambm deve assim ser. O terceiro, passando a figurar no contrato e saindo a parte originria, ocorre um fenmeno chamado expromisso.

21 Um exemplo seria a cesso de crdito ou a cesso de dbito? Nunca! A cesso de crdito ou de dbito jamais servir como exemplo de contrato com pessoa a declarar. Isso porque no contrato com pessoa a declarar o terceiro assume a posio retroativamente. Essa clusula no teria cabimento quando se trate de obrigaes personalssimas. 8- Formao dos Contratos Antes das trs fases da formao do contrato temos o contrato preliminar tambm chamado de promessa de contrato ou pr-contrato. No se trata de uma fase, mas pode ser que anteceda a formao do contrato. Veja o artigo 462 do CC/02: Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. O contrato preliminar obrigao de fazer consistente na celebrao de outro contrato. a obrigao assumida pelas partes de celebrar outro contrato. O contrato preliminar no acessrio do contrato prometido. No h relao alguma de dependncia entre eles. So dois contratos autnomos entre si: o contrato preliminar e o contrato prometido. Mesmo que a promessa de compra e venda no tenha sido registrada, mesmo assim o promitente comprador tem direito adjudicao compulsria. Ou seja, a promessa de compra e venda no precisa ter a mesma forma. Neste sentido, veja a Smula 239 do STJ:
Smula 239 STJ O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis.

A proteo jurdica do contrato preliminar pode ser por meio de execuo especfica ou por perdas e danos, de acordo com o interesse das partes. P.S.: doao propter nupcias a doao realizada com a condio na efetivao do matrimnio. Esse tipo de doao no promessa de doao e sim doao condicional, admitida pelo ordenamento jurdico brasileiro. Para Cristiano Chaves, viola a natureza afetiva do casamento. 8.1 Negociaes preliminares (tambm chamadas de tratativas ou puntuaes) Negociaes preliminares (ou tratativas) constituem nos ajustes prvios sobre o interesse de celebrar um contrato. Nessa fase, no h contrato, no h responsabilidade civil contratual. Porm, possvel falar em responsabilidade civil pr-contratual. 8.2 Propostas (policitao) o anncio, a declarao de vontade de contratar, de celebrar um contrato. a declarao unilateral da vontade de contratar. O Cdigo Civil prev que a proposta obriga tanto o proponente quanto os seus sucessores, salvo se do contrrio resultar de expressa advertncia ou da prpria natureza. O Cdigo estabelece tambm que a oferta feita ao pblico vincula o proponente nos mesmos termos da proposta individual.

22

8.3- Aceitao (oblao) A aceitao a adeso proposta formulada. A aceitao tem que ser plena e integral; no pode estar submetida a elementos externos. Por isso, o artigo 431 do CC/02 prev que a aceitao com adio, com restrio, com modificao ou fora do prazo, nula no se trata de aceitao e sim de nova proposta.
Art. 431. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes, importar nova proposta.

O momento de formao do contrato entre pessoas presentes a aceitao. O contrato eletrnico pela internet um exemplo de contrato entre ausentes. E qual o momento de formao do contrato entre ausentes? A formao do contrato se d quando chegar ao conhecimento do proponente a aceitao a teoria da cognio. O CC/02 adotou a teoria da admisso por expedio: o contrato entre ausentes se forma no momento em que o oblato expede a aceitao, independentemente de ter chegado ao conhecimento do proponente. Assim, o contrato eletrnico se forma no momento em que o sujeito clica em enviar. Essa teoria traz consigo certo risco, porque nem sempre a aceitao expedida chega ao conhecimento do proponente.

O lugar do contrato onde foi realizada a proposta, conforme artigo 435 do CC/02. Contudo, o artigo 9, II da LINDB, afirma que o lugar do contrato a residncia do proponente. Qual o lugar do contrato, ento? As duas normas esto em vigor e so compatveis entre si, de modo que nos contratos internos no lugar da proposta, mas nos contratos internacionais incide a LINDB (lembre-se que a LINDB a partir do artigo 7 direito internacional privado). A clusula de foro de eleio somente produzir efeitos endoprocessuais, ou seja, dentro daquele contrato. As clusulas de foro de eleio em contratos de adeso em prejuzo do aderente sero nulas, conforme artigo 112 do CPC. O juiz pode declinar de sua competncia para o domiclio do ru. uma exceo ao fato de que o juiz no reconhece incompetncia relativa de ofcio uma exceo Smula 33 do STJ. 9- Vcios Redibitrios Vcios redibitrios so defeitos estruturais na coisa adquirida onerosamente, tornando ela imprpria para o uso ou diminuindo o seu valor econmico. > Requisitos para o reconhecimento: (i) onerosidade do contrato; A doao para casamento e a doao remuneratria (contraprestao de uma obrigao que no teria exigibilidade, como o guardador de carros) excpecionalmente admitem a incidncia de vcios redibitrios. (ii) existncia de um defeito que torna a coisa imprpria para o uso ou subtrai valor econmico; (iii) existncia de um defeito ao tempo da tradio;

23 (iv) descoberta do defeito somente depois da tradio; (v) inexistncia de clusula excludente de garantia; As partes podem por clusula expressa excluir a responsabilidade por vcios redibitrios. Essa clusula ser nula nos contratos de consumo ou de adeso ela somente tem validade nos contratos paritrios, para respeitar a autonomia privada. (vi) reclamao por vcio, por meio das aes edilcias; > Aes Edilcias: So trs as aes edilcias (aes para reclamao de vcio redibitrio): - ao redibitria; o adquirente no aceita receber a coisa e, consequentemente, desfaz o contrato, reivindicando a devoluo do valor pago pela coisa - ao estimatria (quanti minoris); O adquirente quer ficar com a coisa, mas pretende um abadimento do preo. - ex emptio; uma ao para complementao diria, somente quando se tratar de negcios jurdicos imobilirios. O artigo 500, 1 do CC/02 estabelece uma margem de tolerncia para os vcios redibitrios pelo vcio de extenso, vcios de medida. 1o Presume-se que a referncia s dimenses foi simplesmente enunciativa, quando a diferena encontrada no exceder de um vigsimo da rea total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstncias, no teria realizado o negcio. Essa margem de tolerncia de 1/20 (5%). Dentro dessa margem de tolerncia, no h vcio redibitrio. Exemplo? Comprei um imvel de 100 m, mas na verdade, tem 97m - no se trata de vcio redibitrio. Ateno: cabe responsabilidade civil, porm no se trata de vcio redibitrio. - no mbito do CDC, teremos uma quarta possibilidade: ao de substituio do produto ou servio; > Prazo para as aes edilcias: A ao edilcia precisa ser proposta no prazo decadencial previsto em lei, mais precisamente no artigo 445 do CC/02.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 1o Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria.

- Vcio redibitrio de fcil constatao 30 dias, se mvel; 1 ano, se imvel; contados da tradio.

24

- Vcio redibitrio de difcil constatao 180 dias, se mvel; 1 ano, se imvel; contados da descoberta do vcio. P.S.: trata-se de uma homenagem Teoria da Actio nata, na qual os prazo extintivos devem comear a fluir da data do conhecimento. A Teoria da Actio nata reconhecida na Smula 278 do STJ. - Vcio redibitrio em animais o prazo deve estar em lei especial; no havendo, deve-se levar em conta os usos e costumes do lugar. Como no h lei que disponha sobre isso, ser de 180 dias a contar da descoberta do vcio. Nada impede que as partes estabeleam prazos decadenciais para reclamao de vcios redibitrios contratualmente. Havendo estipulao contratual de prazo de garantia, enquanto no fluir a garantia convencional, no comea a correr a garantia legal . Exemplo: se eu compro uma televiso com garantia at a copa de 2014, a garantia legal s comea a fluir depois da copa. No CDC, h o prazo de 30 ou 90 dias, se durvel ou no durvel o bem. H dilogo das fontes quando se afasta a norma especial e aplica a norma geral, quando esta se demonstrar mais favorvel no caso concreto. Um exemplo de quando o CC/02 se mostra mais favorvel do que o CDC este. 10- Evico a perda da coisa adquirida onerosamente por fora de uma deciso judicial ou administrativa, no todo ou em parte. So trs sujeitos envolvidos na evico: o evicto (ou evencido), o evictor (evincente), que o terceiro a quem a coisa foi atribuda; o alienante, que o sujeito que vendeu. No necessariamente o alienante estar de m-f. Requisitos: (i) onerosidade do contrato; (ii) perda da posse ou propriedade da coisa adquirida, no todo ou em parte; (iii) deciso judicial ou administrativa conferindo a coisa a terceiro; Deciso judicial a compra e venda de um imvel, por exemplo. Deciso administrativa o DETRAN, que reconhece a falsidade de um documento, por exemplo. (iv) inexistncia de clusula excludente da garantia da evico; O artigo 448 do CC/02 permite que as partes ampliem, reduzam ou excluam a responsabilidade pela evico.
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.

Mesmo nos contratos paritrios, a clusula de excluso da responsabilidade pela evico s ter validade se a parte for expressamente advertida do risco e assumi-lo. o que dispe o artigo 449 do CC/02:

25

Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu.

A validade da clusula, portanto, est submetida expressa advertncia do risco e a sua assuno. Obviamente, se o contrato for de consumo ou de adeso, esta no ter validade tambm. (v) denunciao da lide; Durante muito tempo se disse que a denunciao da lide era requisito para a evico, baseando-se no artigo 456 do CC/02. Alguns autores ainda afirmam isso, sustentando ser o nico caso de denunciao da lide obrigatria no nosso ordenamento.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Pargrafo nico. No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos.

Seria possvel denunciar a lide no apenas a quem vendeu? Sim, a denunciao da lide per saltum admite a possibilidade de denunciar a lide no apenas ao alienante, mas a qualquer daqueles que constem na cadeia sucessria do bem. A funo social do contrato o fundamento da denunciao da lide per saltum. Embora a maioria dos autores tenha historicamente afirmado que a denunciao era requisito para a evico, essa no a melhor soluo. A denunciao da lide facultativa e no obrigatria. Nada impede que o evicto prefira propor uma ao autnoma de regresso. O STJ adotou j essa tese no Ag 917.314/PR, onde a Corte admitiu o regresso autnomo. **Alexandre Cmara entende que a denunciao da lide per saltum no admitida de forma alguma. > Extenso da garantia da evico: a garantia da evico abrange: - a restituio do valor da coisa; - despesas decorrentes da aquisio; (o registro, por exemplo) - indenizao pelas benfeitorias; - juros e correo; - honorrios e custas; - perdas e danos. O alienante pode estar ou no de boa-f. Ele somente responde pelas perdas e danos se estava de m-f. Pelas outras parcelas, responde objetivamente. ** Pode ocorrer evico mesmo nas aquisies por hasta pblica.

26

11- Extino dos Contratos Os contratos podem se extinguir por dois diferentes motivos: (i) por invalidade; (ii) por ineficcia. A distino entre um e outro quanto ao momento do vcio. Se o vcio do tempo da formao do contrato, esse vcio de validade; porm, se o contrato se formou sem vcio e o vcio veio depois, a extino ser por ineficcia. A extino por invalidade pode se dar por anulabilidade (artigo 171) ou por nulidade (artigos 166 e 167). A extino por perda da eficcia pode se dar por regular execuo ou pela sua inexecuo. Se o contrato foi regularmente cumprido, ele perde a sua eficcia por cumprimento. A inexecuo, por sua vez, se apresenta em trs figuras: resoluo culposa, resoluo sem culpa e resilio. A resoluo culposa, obviamente, precisa da prova da culpa de que uma parte deixou de cumprir. A resilio a perda da eficcia por no cumprimento do contrato por vontade das partes. A vontade pode ser de um ou de ambos os contratantes. Se a vontade for de um s, chama-se denncia (resilio unilateral) e se for dos dois chama-se distrato. A denncia do contrato s autorizada por expressa previso das partes no contrato ou pela natureza do contrato. Exemplo: o contrato de mandato, que, pela sua natureza, admite a denncia o mandante pode a qualquer tempo revogar o contrato. A resoluo sem culpa, por sua vez, so as hipteses de caso fortuito ou fora maior. Aqui, evidentemente, no h se falar em responsabilidade civil das partes. Exemplo: onerosidade excessiva. ** No cotidiano, a resciso o gnero, no qual a resoluo culposa, a resoluo sem culpa e a resilio so espcies. Toda vez que o contrato inexecutado, ele foi rescindido. Porm, na tcnica jurdica, o vocbulo resciso tem um sentido especfico: a inexecuo do contrato por um vcio originrio, como, por exemplo, leso ou estado de perigo essa teoria foi definida por Orlando Gomes e muito bem defendida por Carlos Roberto Gonalves. Porm, na letra fria do Cdigo, as hipteses de inexecuo do contrato por vcio originrio so tratadas por invalidade. No entanto, leso e estado de perigo so causas de anulabilidade. Logo, por opo do legislador, resciso no teria esse sentido de Orlando Gomes. ** Por conta da boa-f objetiva, a doutrina vem trabalhando com o que se chama de inadimplemento antecipado de contrato, tambm chamado de quebra antecipada de contrato. Trata-se quando o contratante percebe que o outro vai descumprir e, assim, j pode requerer medidas de garantia. Veja o exemplo do artigo 590 do CC/02:
Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituio, se antes do vencimento o muturio sofrer notria mudana em sua situao econmica.

27

Aula 04 10/10/12

CONTRATOS EM ESPCIES COMPRA E VENDA 1 Noes gerais: A C&V muito antiga, contudo, o contrato mais importante nos primrdios da civilizao no era a C&V, e sim a troca, o escambo. Contudo, com o advento da moeda, diminui-se a importncia da troca, e ganhou espao a C&V. A C&V um contrato que permite o acesso a bens e riquezas, circulando economia. Caio Mario falava inclusive que a C&V a mais importante forma de circulao de riquezas na contemporaneidade. Hoje, j est se tentando aprovar uma Conveno Internacional para uma C&V padronizada. a Convention on internation sales of goods (CISG). O Ministrio da Justia j deu parecer favorvel incorporao dela ao nosso ordenamento jurdico, e j enviou ao Congresso, porm ainda no foi aprovada. A C&V tem finalidade de consumo: adquirir o bem para dar a ele a finalidade que bem entender. No mundo moderno, a C&V foi ganhando tanta importncia, que os juristas comearam a pensar num contrato derivado de C&V para que a pessoa pudesse comprar uma coisa no para consumo, mas sim para us-la, e, ao final do perodo, se no gostar, poder devolv-la. Tal contrato foi criado em pases europeus e foi adotado pelo nosso ordenamento jurdico: leasing ou arrendamento mercantil Lei 6.099/74. Foi criado como uma alternativa contempornea C&V. Esse contrato funciona assim: o arrendatrio recebe a coisa para utilizar pelo prazo mnimo de 36 meses (no caso de automvel, por no mnimo 24 meses), e durante esse prazo ele pode usar a coisa livremente, pagando uma renda mensal pelo uso (pode usar, mas no vender, claro). Ao final do prazo, surgem para o arrendatrio 3 opes: 1 Renovar o contrato por um novo perodo; 2 Devolver a coisa e extinguir o contrato; 3 Exercer o direito de compra, pagando o VRG (valor residual garantido). Esse valor corresponde diferena do que se pagou mensalmente a ttulo de rendas e o valor efetivo da coisa. Os bancos perceberam que se cobrassem o VRG antecipadamente no teria como o arrendatrio desistir de comprar o bem. Logo, os bancos comearam a diluir o VRG nas parcelas, retirando do arrendatrio o direito de opo, transmudando esse contrato para um contrato de C&V a prazo.

28 Se o sujeito parava de pagar o valor mensal (rendas + VRG), os bancos passaram a ingressar com reintegrao de posse. Visualizando que se tratava de um contrato de C&V a prazo, o STJ editou a Smula 263, confirmando que a cobrana antecipada do VRG descaracterizava o contrato de leasing. Contudo, em razo dos bancos terem parado de conceder leasing, o STJ editou a Smula 293 em seguida, cancelando a Smula 263, falando que a cobrana antecipada de VRG no descaracteriza o contrato de leasing. Logo, hoje o leasing nada mais do que contrato de C&V a prazo com garantia diferenciada. 2 Conceito e natureza: Art. 481, CC: Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro. o contrato mais sinalagmtico de todos. O sinalagma perfeito: h uma perfeita correspondncia entre prestao e contraprestao, de forma que uma parte se obriga a transferir o domnio da coisa, e a outra a pagar a coisa. o contrato bilateral prefeito, j que h correspondncia de obrigaes entre as partes. A obrigao satisfeita pelo comprador primeiro: ele paga antes, e o vendedor entrega depois. No nosso ordenamento jurdico, a C&V gera apenas efeitos meramente obrigacionais ou efeitos reais? Quem compra adquire propriedade? O CC responde: contratante se obriga. E mais, o art. 482, CC, esclarece, de forma que o contrato de C&V, no nosso ordenamento, meramente obrigacional, e no real. Ambos dispositivos legais exigem um outro ato complementar para a aquisio da propriedade: - Se o bem for mvel -> Tradio X Se for imvel -> Registro. ***Logo, o contrato C&V no instrumento idneo para a aquisio de propriedade. A aquisio de propriedade depende, alm da C&V, da prtica de um outro ato, portanto: tradio/registro. O contrato de C&V, portanto, gera apenas deveres obrigacionais, de forma que a tutela jurdica da C&V meramente obrigacional. A importncia do enquadramento da C&V como uma relao obrigacional produzida em 2 campos: 1 - Efeito processual -> Se a C&V produzisse efeitos reais, o comprador teria direito a uma ao real, mas no , logo: a tutela jurdica ser por meio de perdas e danos e por meio da tutela especfica, de acordo com o interesse do comprador; e, 2 Efeito -> Tem a ver com a teoria dos riscos: A coisa perece para o dono (res perit domino). Como o comprador no adquire a propriedade da coisa antes da tradio, se a coisa perecer, perece para o vendedor, at haver a tradio da coisa. 3 Classificao: A C&V bilateral perfeito (o sinalagma equivalente), sendo claro possvel a pluralidade de contratantes em um dos plos sem que isso comprometa a sua natureza bilateral (ex.: casal juntamente compra um carro). E mais: bilateral, mesmo na hiptese de autocontrato (contrato consigo mesmo). Todo autocontrato celebrado com prejuzo pelo representado anulvel (art. 117, CC). A pessoa vende algo seu para outra pessoa, que est representando. Ademais, a C&V consensual, e no formal. A formalidade no elemento essencial da C&V Art. 482, CC. Essa a regra! Contudo, h exceo: para C&V de bem imvel, exige-se escritura pblica registrada em cartrio, a no ser que o imvel no exceda 30 vezes o salrio mnimo (art. 108, CC). Nesse caso, o contrato de C&V se torna formal. Nesses casos possvel ratificao? No! Art. 109, CC: Toda vez que um contrato se tornar solene, a solenidade integra a substncia do ato, de forma que a violao da forma implica em nulidade e no

29 anulabilidade. Em se tratando de nulidade, no se admite em convalidao, e sim converso substancial. Ademais, a C&V onerosa, de forma que o palco mais iluminado para os vcios redibitrios e para a evico. Art. 503, CC: Na venda de coisas conjuntas, o vcio oculto de uma no autoriza a rejeio de todas. Ainda: a C&V comutativa, j que ela no traz consigo natureza aleatria (lea = sorte = incerteza): ambos conhecem previamente as vantagens que podem ser obtidas, e, por isso, logicamente o contrato comutativo, e no aleatrio. Excepcionalmente, dentro de determinadas figuras, admite-se C&V aleatria. So 2 exemplos de C&V aleatria: 1 C&V a contento; e, 2 Emptio spei (art. 458, CC) e emptio rei speratae (art. 459, CC): a venda da esperana: emptio spei -> esperana da coisa; emptio rei speratae -> esperana da quantidade da coisa. o exemplo da safra agrcola, j que a safra incerta, vai depender de condies metrolgicas, p.ex. A parte assume um maior volume de riscos. Outra caracterstica: A C&V pode ser espontnea ou de trato sucessivo (exs.: C&V vista, e C&V a prazo). A C&V pode ser enquadrada como um contrato de consumo, conforme arts. 2 e 3 do CDC. O STJ adotou a teoria finalstica, ao interpretar tais artigos: REsp 1.038.645/RS, ou seja, se vale da idia de destinatrio final: A C&V somente ser de consumo, quando o comprador for o destinatrio final. 4 Elementos essenciais da compra e venda: Nota-se que a forma no elemento da C&V (j que esta no formal, e sim meramente consensual), e sim o consentimento, preo, e coisa. 4.1 Consentimento: A C&V exige consentimento livre e desembaraado, sob pena de anulabilidade, por vcio de vontade. Logo, temos que lembrar que se for caso de incapaz, exige-se a representao ou assistncia a depender do tipo de incapacidade, para a validade do contrato. Aqui surge o instituto da legitimao. A legitimao um requisito especfico para a prtica de um ato especfico. natural que esse requisito especfico somente seja exigido das pessoas capazes. Logo, para determinados casos no basta a capacidade, e sim, exige-se tambm o requisito da legitimao. Na C&V encontramos os dois melhores exemplos de legitimao do Direito Brasileiro: 1 - A autorizao judicial para a venda de imveis de incapazes , ouvido o promotor, nada mais do que legitimao. um requisito especfico para a prtica desse ato especfico, qual seja, a venda de imveis de incapazes. Essa qualificao especfica s pode ser exigida por lei, pois a capacidade, ordinariamente, bastante. 2 - A outorga do cnjuge (= vnia conjugal): Uma pessoa maior e casada somente pode alienar ou onerar bens imveis (= dar em garantia) e celebrar fiana ou aval, com o consentimento do seu cnjuge (***outorga marital se for consentimento do marido; outorga uxria se for o consentimento da esposa). Se o regime for de separao convencional, o Cdigo dispensa a outorga, e se for o regime for de participao final nos aquestos o pacto poder dispensar a outorga.

30 ***Na separao OBRIGATRIA (que se utiliza a separao total), necessria a outorga!!! Assim, a regra a necessidade de outorga do cnjuge, sob pena de anulabilidade, no prazo de 2 anos, contados do trmino do casamento. Quando um cnjuge se recusa imotivadamente, admite-se o suprimento judicial. -> Aspectos polmicos quanto ao consentimento: 1 - Venda de bens sujeitos administrao alheia (ex.: inventariante dativo judicial, tutor, curador, sindico da falncia, etc.): Nesse caso, o Cdigo s admite a venda de tais bens com prvia autorizao judicial, sob pena de nulidade. 2 - Venda entre cnjuges (art. 499, CC): O Cdigo admite, desde que se trate de bens excludos da comunho. Isso porque, se fosse bem da comunho, estaria comprando um bem que j meu. Se o casamento sob o regime da comunho universal, claro que no poder haver tal C&V, pois todos os bens so comuns. Contudo, ser possvel no regime da separao total, pois todos os bens so particulares! A Smula 377 do STF diz que no regime da separao obrigatria de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. Logo, como a separao obrigatria no absoluta (diferentemente da separao convencional, em que nunca haver partilha de bens), pode haver sim a C&V entre cnjuges, j que poder haver bens particulares. O art. 499, CC, se aplica unio estvel? ***Dica para saber quando uma regra sobre o casamento se aplica unio estvel: Se aquela regra produz efeito intrapartes aplica-se unio estvel, porm se a regra produzir efeitos perante terceiros, no se aplica unio estvel, j que esta somente produz efeitos intrapartes, mas no perante terceiros, enquanto que o casamento erga omnes. Sob esse entendimento, o art. 499, CC, sim aplicvel unio estvel, j que a C&V entre os dois, logo no produz efeitos perante terceiros. 3 - Venda de ascendente para descendente: Art. 496, CC. A C&V de ascendente para descendente produz efeitos diversos da doao de ascendente para descendente. A doao de ascendente para descendente gera antecipao de legtima, diferentemente da C&V, pois nesse caso o patrimnio recomposto. Contudo, h um nico caso em que o ascendente pode doar para o descendente sem antecipar a legitima: quando o ascendente expressamente dispuser que o bem est saindo da sua cota disponvel. claro: desde que respeitada a legtima. Nesse caso, no h antecipao de herana. A C&V de ascendente para descendente diferente, porque o patrimnio do vendedor est sendo recomposto, de forma que no configura antecipao de herana. Contudo, no se pode esquecer que quando o ascendente vende para o descendente, ele pode se valor do ato com uma potencialidade fraudatria. Pode ser que o pai venda para o filho a preo vil, fraudando a legtima. Para evitar fraudes legtima, o art. 496, CC, exige o consentimento dos demais interessados, ou seja, dos demais descendentes e o cnjuge. A conseqncia da realizao do ato sem o consentimento dos demais interessados a anulabilidade. Como o CC no estabeleceu prazo especfico, aplica-se o art. 179: prazo decadencial de 2 anos contados da celebrao do negcio. Assim, a Smula 494 do STF perdeu sua aplicabilidade, que falava em prazo de 20 anos.

31 Art. 496, PU: Dispensa-se o consentimento se o cnjuge for casado no regime da obrigao obrigatria! estranho, j que a smula 377, STF, prev comunho de bens na obrigao obrigatria. A razo desse artigo porque o art. 1.829, CC, diz que a regime da obrigao obrigatria no gera direito herana. Mas se for separao convencional vai precisar de consentimento, pois este regime gera direito herana. Gera uma certa confuso, pois est totalmente trocado do que vimos antes, mas porque a regra se inverte: OBS.: Separao de bens: - Convencional: No h meao, mas h herana (art. 1.829,CC)*. - Obrigatria: H meao (de acordo com a Smula 377, STF: se provar o esforo comum), mas no h herana. *Contudo, o STJ retirou o direito de herana de quem casado no regime de separao convencional, apesar do CC falar que h herana!!! REsp 992.749/MS. Logo, pelo STJ, quem casado pelo regime da separao convencional no tem direito meao e nem herana. A partir do momento que o STJ retirou o direito herana do casado pela separao convencional, no vai precisar de consentimento tambm. Logo, ***Ateno!!!!!! Tem que ver como a pergunta vai ser feita: de acordo com o texto da lei, ou de acordo com o entendimento do STJ... De acordo com a lei, sim necessrio o consentimento do cnjuge, se o regime for da separao convencional. Contudo, de acordo com o STJ, no necessrio o consentimento, j que foi retirado o direito de herana. E se o pai vendeu para um de seus filhos sem o consentimento dos demais pelo preo justo? Leading case STJ, EREsp 668.858/PR -> Neste EREsp, o STJ firmou seu entendimento de que s haver anulabilidade se houver prejuzo. Logo, no havendo prejuzo, no ser anulado o contrato, mesmo sem o consentimento dos demais interessados. Outra questo: O art. 179, CC, diz que o prazo de 2 anos contados da celebrao, mas essa no a soluo mais tcnica, por causa da teoria da actio nata (precedentes sobre tal teoria: AgRg REsp 1.177.978/DF, e Smula 278, STJ), atravs da qual se diz que os prazos devem ser contados da data do conhecimento. Logo, invocando a teoria da actio nata, o prazo deve comear a contar da data do conhecimento e no a partir da leso. Outra questo: O Enunciado 177, CJF, concluiu que a recproca no verdadeira: no se exige o consentimento dos demais interessados no caso de venda de descendentes para ascendentes. Isso porque, quando o pai vende para o filho est vendendo para o seu herdeiro direto, enquanto que quando o filho vende para o pai, este no est vendendo para herdeiro direto. claro que tambm poder haver fraude, logo, nada impede que, nesse caso (descendente para ascendente), incida as regras da fraude contra credores. 4.2 Preo: Toda C&V tem preo! a chamada remunerao do contrato! Esse preo pode ser determinado ou determinvel. Inclusive, o Cdigo admite que esse preo esteja submetido taxa de mercado, bolsa de valores, ou ndices econmicos. Ademais, o preo pode at mesmo ser fixado por um terceiro, na figura de representante das partes (ex.: corretor de imveis). O que no se tolera a indeterminao absoluta do preo ou o puro arbtrio de uma das partes. Nesses casos o preo ser nulo (no o contrato, e sim o preo que ser nulo), e o juiz o arbitrar.

32 Lembrar que no contrato de consumo, tambm se ter nulidade quando se tratar de preo cartelizado. Ademais, no C&V incide o art. 315, CC: o preo deve ser em moeda nacional, submetendo-se, portanto, ao princpio do nominalismo, ou seja, o preo devido pelo seu valor nominal . Contudo, o STJ acabou flexibilizando um pouco tal princpio (leading case: REsp 25.213), dizendo que a correo monetria est embutida no nominalismo, j que esta no gera capitalizao, mas to somente atualizao da dvida. Juros no! E mais: no podemos esquecer que a Lei 9.069/95 (que instituiu o Real) autorizou C&V em moeda estrangeira em dois casos: 1 C&V celebrada no exterior; e, 2 C&V decorrente de importao. ***Smula Vinculante no 4: O valor da C&V no pode ser expresso em salrio mnimo, porque este no pode ser usado como referencial econmico. No pode ser utilizado como indexador. Ademais, o preo deve ser srio e idneo! E mais: o preo tem que ser justo. Nesse ponto devemos lembrar da onerosidade excessiva. A onerosidade excessiva pode aparecer no momento da celebrao do contrato ou pode ser superveniente. ***Se for no momento da celebrao, atinge o plano da validade; se for posteriormente, atinge o plano da eficcia. Se a onerosidade bem no momento da formao do contrato: Se o contrato for de consumo, a presena de onerosidade excessiva gera nulidade, mas se o contrato for civil, gera anulabilidade. Se a onerosidade excessiva vem posterior, admite reviso. Se for de consumo: Teoria da base objetiva (CDC); Se for contrato civil: Teoria da impreviso (CC). Tudo isso so formas de controle do preo, para garantir que ele seja justo. 4.3 Coisa: Ordinariamente, qualquer coisa aprecivel economicamente pode ser objeto de C&V. Podem ser bens mveis, imveis, fungveis, infungveis, corpreos, incorpreos (nesse caso de incorpreos fala-se em cesso onerosa ex.: direito autoral). Pode at ser coisa incerta ou alternativa. Pegadinha! O objeto de C&V pode at mesmo ser coisa litigiosa. Art. 457, CC e Art. 42, CPC Quando for venda de coisa litigiosa, retira-se uma garantia: a evico. Admite-se ainda a venda a non domino, que a venda de algo que no pertence ao vendedor (art. 1.268, p.1, CC). Nessa hiptese de venda de algo que ainda no meu, a eficcia do negcio fica condicionada aquisio superveniente da coisa. muito comum no meio imobilirio! Se eu tenho um imvel na planta e vendo. Na verdade, ainda no tenho o imvel, pois ele est na planta. Ou seja, s no pode se vender o que no tem valor econmico, p.ex. direitos da personalidade. Pode at ceder onerosamente, mas no se trata de venda. No se pode tambm ter como objeto herana de pessoa viva (pacto corvina). 5 Efeitos jurdicos da compra e venda: O CC reconhece 4 efeitos jurdicos para a C&V: 5.1 Garantia dos vcios redibitrios pelo vendedor.

33

5.2 Garantia quanto evico pelo vendedor. 5.3 Garantia quanto perda ou deteriorao da coisa adquirida: a chama Teoria dos riscos das coisas (res perit domino a coisa perece para o dono): O dono no contrato de C&V depende: at a tradio, o dono o vendedor; aps a tradio, o dono o comprador. 5.4 Responsabilidade pelas despesas do contrato: Art. 490, CC: Diz que a responsabilidade pelas despesas do contrato ser distribuda da seguinte forma: Ser do vendedor, a responsabilidade pelas despesas com a tradio (= com a entrega da coisa), e do comprador, a responsabilidade pelas despesas com o registro. Salvo disposio contrria O Cdigo permite que as partes disponham em sentido contrrio. -> Ex.: frete grtis redundncia, j que no silncio mesmo do vendedor as custas com a entrega. Ento no h proibio do site cobrar frete do comprador, j que as partes podem dispor em sentido contrrio. 6 Situaes especiais: H duas situaes especiais de C&V. Elas so especiais, pois o Cdigo entendem que elas precisam de uma regra prpria: 6.1 - Venda por amostra, prottipo ou modelo: Art. 484, CC. Ex.: natura, Avon, etc. Nesses casos, h duas regras previstas pelo Cdigo: O vendedor se responsabiliza pela qualidade correspondente da coisa entregue, ou seja, a coisa entregue tem que ter a mesma qualidade da coisa anunciada. E a outra regra: havendo divergncia entre a amostra, prottipo ou modelo e a coisa entregue, prevalecer a amostra. 6.2 - Venda ad corpus e ad mensuram: A venda ad corpus uma venda de uma unidade pelo todo, pelo seu todo representativo. Ex.: fazenda So Paulo, fazenda Santo Antnio. Venda de porteiras fechadas. Nessa venda, pouco interessa a extenso territorial, pois o que se adquire o todo, no interessando a medida. J a venda ad mensuram uma venda por extenso, por medida. Ex.: vou comprar um stio de mil hectares; uma fazenda de 2 mil hectares. Aqui interessa a extenso, e no a coisa como um todo. Em qual das duas modalidades os vcios redibitrios ganham um flego diferenciado, avultando de importncia? Na ad mensuram, pois o vcio redibitrio pode dizer respeito quantidade. Ou seja, pode haver um vcio de quantidade. Ex.: comprei um imvel de 100 metros quadrados, e descobri que s tem 90. H aqui um vcio redibitrio de quantidade. Nesse sentido, o p.1 do art. 500, CC, estabelece que no haver vcio redibitrio se a diferena encontrada no exceder 1/20 (= 5%). Contudo, isso no significa que todo vendedor pode lesar os compradores no limite de 5%! Haver responsabilidade civil contratual. Apenas no haver vcio redibitrio. REsp 436.853/DF: STJ -> nula a clusula contratual prevendo a renncia do comprador a eventual indenizao por falta de rea. nulo porque seno o sujeito fica sem nada: j no h vcio redibitrio, e ainda ficaria sem indenizao. 7 - Clusulas acessrias: O CC permitiu aos contratantes inclurem nos contratos de C&V clusulas acessrias. Essa incluso facultativa e no obrigatria. A incluso dessas clusulas tem que ser expressa e escrita. So as seguitnes clusulas: 7.1 Retrovenda: Art. 505, CC. a clusula permitindo ao vendedor, no prazo mximo de 3 anos, exercer o direito de comprar a coisa de volta, independente da vontade do comprador, pagando o preo tanto por tanto (= o valor do negcio acrescido das despesas e benfeitorias). A retrovenda direito potestativo do vendedor, ou seja, o vendedor ter esse

34 direito independentemente do comprador. um direito visivelmente patrimonial, e, portanto, um direito que admite transmisso. possvel transmitir o direito de exercer a retrovenda. A retrovenda um instituto de natureza hbrida, na medida em que, apesar de ser um direito visivelmente patrimonial, produz eficcia erga omnes. Ex.: eu vendo meu imvel para Erika com clusula de retrovenda, e a Erika vende para Carol dentro do prazo. Eu posso sim exercer o direito de retrovenda contra Carol. Ningum pode alegar boa-f! Essa clusula nula em contrato de adeso. claro que quem aceita essa clusula porque est tendo um benefcio: est comprando por um valor super baixo. 7.2 Preferncia ou preempo convencional: Art. 513, CC. a clusula pela qual o comprador assume a obrigao de, resolvendo vender a coisa, dentro de um determinado prazo, ofert-la primeiramente a quem lhe vendeu. Aqui se trata de uma mera assuno de obrigao: o comprador assume uma obrigao. A validade e a eficcia da clusula de preferncia de 180 dias se mvel, e 2 anos se imvel. Ultrapassado esse prazo, cessa a obrigao, e ento o comprador pode vender para quem quiser. O vendedor ter o prazo de 3 dias se mvel e 60 dias se imvel, para responder se quer ou no comprar o bem (art. 516, CC), a contar da notificao judicial ou extrajudicial. O CC02 retirou a eficcia erga omnes desse instituto. Logo, se o comprador resolve vender para um terceiro dentro do prazo, sem ofertar ao vendedor, o instituto se resolver em perdar e danos. Ou seja, o CC02 acabou por fragilizar o instituto. O prof. entende que uma possvel soluo seria o vendedor pedir ao juiz a tutela especfica... 7.3 Venda a contento e venda sujeita a prova: Art. 509 a 512, CC. a clusula que subordina os efeitos de uma C&V a um evento futuro e incerto: o gosto, a aprovao do comprador em relao coisa. Na venda a contento, o comprador no conhece a coisa, e precisa prov-la (critrio subjetivo puro). Na venda sujeita a prova, ele conhece, mas precisa atestar as suas condies objetivas (as suas qualidades) critrio objetivo. Ex.: venda de vestido feito medida: A pessoa contrata a costureira para fazer um vestido de casamento, e ela faz com todos os tecidos previamente comprados, etc., mas o vestido fica horrvel. claro que a pessoa no ser obrigada a comprar. venda a contento. Aqui conhecemos uma exceo condio puramente potestativa (art. 122, CC: nula a condio puramente potestativa): a venda a contento!

35 Aula 05 17/10/2012

COMODATO 1 Emprstimo: A maioria dos ordenamentos tratam comodato e mtuo como contratos distintos. Aqui, comodato e mtuo so duas categorias de um mesmo gnero, seguindo o modelo francs. Contrato de emprstimo gnero e comodato e mtuo so duas categorias desse mesmo gnero. Comodato emprstimo para uso, enquanto que o mtuo emprstimo para consumo. Essa a diferena fundamental entre eles. Nesse contexto, ordinariamente, o comodato para bens infungveis e o mtuo de bens fungveis. 2 Noes conceituais: No contrato de comodato, o legislador conceituou a matria no art. 579 do CC/02:
Art. 579. O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis. Perfaz-se com a tradio do objeto.

O comodato vem da expresso latina commodum datum, que significa entregar algo ao proveito de outrem. Comodato emprstimo gratuito de bem infungvel para ser usado e restitudo. da essncia do comodato a restituio, e, portanto, a existncia de prazo. Comodato sem prazo doao! Nas relaes trabalhistas bastante comum comodato. De um lado h o comodante -> aquele que emprestou; e o comodatrio -> aquele que recebeu emprestado. Exige-se a capacidade das partes para o contrato do comodato? A capacidade do comodante no h dvidas: ele precisa ser capaz, sob pena de invalidade (nulidade ou anulabilidade, a depender do tipo de incapacidade). E o comodatrio? Ele precisa ser capaz? Temos que fazer uma analogia para outro contrato gratuito: a doao! possvel sim fazer doao para o incapaz art. 543, CC. Logo, por analogia ao art. 543, CC, tambm possvel comodato para o incapaz. Logo, exige-se capacidade do comodante, mas no necessariamente do comodatrio. Alm da capacidade, o comodante precisa ser o proprietrio da coisa? Claro que no, pois a coisa no ser transferida em carter definitivo. O comodatrio no pode exaurir a substncia da coisa, e sim tem que restituir. Ento, basta que o comodante seja o possuidor da coisa. Contudo, em algumas situaes teremos um tratamento diferenciado. So 3 situaes nas quais se exige um elemento especial:

36 a) Locao: O locatrio tem posse, porm o art. 13 da Lei 8.245/91 (lei de locaes) dispe que o locatrio s pode emprestar a coisa alugada com prvia autorizao do locador. b) Comodatrio: Se eu emprestei Erika um imvel, ela s pode emprestar a outrem, sob a minha prvia anuncia. Ou seja, o sub-comodato (ou comodato de 2 grau) depende de prvia anuncia do comodante. Isso porque o contrato de comodato personalssimo. c) Administradores de bens alheios: Ex.: tutor e curador; sndico da falncia, pai e me no exerccio do poder familiar. O art. 580 do CC dispe que os administradores de bens alheios no podem dar em comodato os bens administrados sem prvia autorizao do juiz, com prvia oitiva do MP. Cuidado! Os administradores de bens alheios podem dar em comodato sem prvia autorizao judicial os seus prprios bens, claro. O que ele no pode dar so os bens alheios. mais um exemplo de legitimao: por mais que o administrador tenha capacidade para realizar tal ato, ele precisa de autorizao judicial. 3 Classificao do comodato: O comodato contrato real. Se eu digo, p.ex., que vou emprestar meu apartamento em Salvador no carnaval Erika, isso no contrato de comodato, pois a coisa ainda no foi entregue. Ser uma promessa de comodato. um contrato unilateral: Ordinariamente quem assume obrigaes o comodatrio. O comodante s tem uma obrigao ordinariamente: entregar a coisa. Isso ordinariamente. Contudo, nada impede que o comodante assuma obrigaes como p.ex. pagar as despesas da coisa. Nesse caso, Caio Mario altera a classificao: passa a tratar como contrato bilateral imperfeito. Contrato bilateral imperfeito aquele que ordinariamente seria unilateral, mas se torna bilateral. Quando houver sinalagma perfeito (C&V) contrato bilateral perfeito; j quando no houver sinalagma imperfeito ser contrato bilateral imperfeito: no h uma exata correspondncia entre prestao e contraprestao. um contrato gratuito, pois o comodatrio recebe a coisa para us-la gratuitamente. No h contraprestao, por mais que o comodatrio assuma alguma obrigao. Como no h um sinalagma perfeito, nunca ser oneroso o contrato. um contrato no solene (art. 579, CC), e sim consensual, salvo na hiptese de comodato celebrado por administrador de bem alheio, pois nesse caso necessria autorizao judicial. Nesse caso um contrato solene, justamente por exigir prvia autorizao do juiz. O art. 227 do CC tem uma correspondncia ao art. 401 do CPC, e estes dispem que o contrato que exceder 10 vezes o salrio-mnimo no admite prova exclusivamente testemunhal. Logo, nesses casos exige-se prova tambm escrita. No que o contrato se torne formal, pois o artigo se refere to somente prova e no forma. Por fim, tal contrato , em regra, personalssimo, salvo disposio contrria. Isso porque quem empresta, empresta considerando a qualidade de quem est recebendo. Sendo personalssimo, a morte do comodatrio, ordinariamente, extingue o contrato. No h, portanto, transmisso com a morte do comodatrio, de regra. Um timo exemplo o comodato no contrato de trabalho: a morte do empregado gera a extino do contrato de

37 trabalho e do contrato de comodato. Nesse caso, se no houver a regular restituio da coisa, caber ao de reintegrao de posse pelo empregador. O STJ vem entendendo que a competncia para processar julgar da Justia do trabalho (CC 57.524/PR). Contudo, o contrato no ser personalssimo quando, p.ex., dele se constituir tambm uma relao de consumo. Ex. da TV a cabo. H um comodato da antena, muitas vezes. Aquele comodato configura uma relao de consumo, e, portanto, no personalssimo, de forma que a morte do comodatrio no extingue a relao contratual. 4 Caractersticas do comodato: A grande caracterstica do comodato, que de sua essncia, a gratuidade. Se houver contraprestao j se trata de outro contrato: locao. Contudo, no esquecer que o comodatrio pode assumir obrigaes acessrias, e isto no desfigura a gratuidade. So obrigaes com natureza de mero encargo. Tais encargos podem dizer respeito a despesas sobre as coisas, mas nunca a uma contraprestao (ex. taxa condominial, IPTU, etc.). Quando h algum encargo, chama-se de comodato com encargo ou comodato modal. Nesses casos, o limite do encargo a inexistncia de contraprestao. Outra caracterstica a infungibilidade e inconsumibilidade da coisa. Em razo do dever de restituir, a coisa tem que ser infungvel e inconsumvel. No esquecer que a infungibilidade pode ser determinada pela vontade das partes. A prpria vontade das partes pode transformar um bem fungvel em infungvel (infungibilidade convencional), e vice-versa, e com isso, permitir o comodato sobre o bem. Se o bem for fungvel o contrato de mtuo, e no de comodato, contudo, existe um caso em que h comodato de bem fungvel, qual seja: commodatum ad pompam vel ostentationem, ou seja, comodato para ornamentao. Pode ser, p.ex., ornamentao de uma festa de casamento. Ordinariamente so bens fungveis (ex.: flores), mas permitem comodato. Em se tratando de bem infungvel, o bem pode ser mvel, imvel, corpreo, no corpreo (direitos autorais; leasing -> o leasing pode ser objeto de comodato!), e at mesmo admite-se um comodato sobre uso de um lugar ( o commodatum loci) ex.: vaga de garagem. A outra caracterstica a tradio: o contrato de comodato no se aperfeioa enquanto a coisa no for entregue. No necessariamente ser a tradio real, e sim pode ser qualquer tipo de tradio: pode ser ficta (constituto possessrio), pode ser simblica, etc. O comodato caracteriza um desdobramento de posse, na forma do art. 1.197, CC. O comodante passa a ser o possuidor indireto, e o comodatrio passa a ser o possuidor direto. Ambos podem se valer de aes possessrias contra terceiros, mas um tem direito de ao possessria contra o outro? Sim! No desdobramento de posse, ambos tm direito de ao contra terceiros, e tm tambm direito de ao um contra o outro. Enunciado 76, CJF. Nunca poder haver usucapio enquanto perdurar o contrato de comodato, j que faltar um dos seus requisitos, qual seja: animus domini. Ambos continuam sendo possuidores. Contudo, a surge um problema: e se houver esbulho decorrente da mora do comodatrio? Nesse caso, rompe-se o contrato de comodato, e comea a correr o prazo para a usucapio. 5 Promessa de comodato: A promessa de comodato est sujeito s regras de contrato preliminar: arts. 462, e ss., CC.

38 Lembrando... Caractersticas do contrato preliminar: 1 - No acessrio; 2 - No precisa cumprir as formalidades do contrato prometido; 3 - A sua tutela jurdica se dar por perdas e danos ou execuo especfica, a depender do interesse da parte. 6 Prazo do comodato: Todo comodato tem prazo, pois se assim no fosse, seria doao. Contudo, o prazo pode ser determinado ou determinvel. A diferena reside na mora: Se prazo determinado -> mora ex re (ou seja, mora automtica; tem data certa); Se for prazo determinvel -> mora ex persona (ou seja, exige notificao prvia). Nesse segundo caso, o comodato precrio, e tem que se fixar um prazo razovel para o comodatrio devolver o bem, em razo da funo social do contrato. Nesse sentido, STJ, REsp 571.453/MG. No havendo prazo convencionado pelas partes, subentende-se que o comodato pelo tempo necessrio para o uso da coisa. Art. 581, CC. Exs. de Silvio Rodrigues: Comodato de materiais agrcolas at o final da colheita; comodato de barco de pescaria at a volta da pescaria. Em ambos os casos (prazo determinado ou determinvel), o comodante no pode requerer a restituio da coisa antes da data avenada, salvo necessidade imprevista e urgente reconhecida pelo juiz (parte final do art. 581, CC). Tal hiptese leva em conta a dignidade da pessoa humana do comodante. O Cdigo exige o reconhecimento de tal necessidade pelo juiz. 7 Obrigaes do comodatrio: A primeira obrigao do comodatrio conservar a coisa como se sua fosse (assumindo as despesas ordinrias sobre a coisa; as despesas extraordinrias ficam a cargo do comodante), e no alterar a destinao. ***Ateno! Malgrado o comodatrio seja um possuidor de boa-f, ele s ter direito indenizao e reteno, pelas benfeitorias necessrias, NUNCA PELAS TEIS. Benfeitoria til no gera direito indenizao e reteno no comodato, por conta da gratuidade do contrato de comodato. Art. 584, CC. O comodatrio conserva a coisa como se fosse sua, porm, lembrar: ele no pode celebrar sub-comodato (comodato de 2 grau), nem realizar localizao, sem prvia autorizao do comodante. Muito importante!!!! Em caso de calamidade ou emergncia, o comodatrio obrigado a salvar primeiro as coisas emprestadas e depois as suas, sob pena de responsabilidade objetiva com risco integral. Ou seja, ele responde mesmo que derive de caso fortuito ou fora maior, se ele salvar primeiro as suas coisas, do que as coisas emprestadas. Art. 583, CC. Uma segunda obrigao do comodatrio usar a coisa de forma adequada, sob pena de responsabilidade civil comum. Ou seja, se utilizar a coisa inadequadamente, s responde se provada a sua culpa. E a terceira e ltima obrigao do comodatrio o dever de restituir a coisa. O STJ vem entendendo que a no restituio da coisa caracteriza esbulho contratual (REsp 302.137/RJ leading case), de forma que o comodante optar por medida possessria (reintegrao de posse - REsp 236.454) ou por medida reinvidicatria, se ele for proprietrio (REsp 81.967/MG). O comodante que vai saber qual a medida que se mostra mais adequada.

39

Para que se caracterize o esbulho pode ser que seja necessria a prvia notificao, quando for um comodato precrio (com prazo determinvel). Caracterizada a mora do comodatrio, ele passa a responder objetivamente com risco integral pela perda ou deteriorizao da coisa. Alm disso, o comodatrio passa a dever aluguel. Contudo, este aluguel no tem a natureza do aluguel da locao. Recebe o nome de aluguel-pena ou aluguel-sano. A natureza dele de perdas e danos, logo, ele ser fixado naturalmente em quantia superior ao aluguel daquela regio, pois tem natureza punitiva. A esse respeito, a opinio que prevalece de Orlando Gomes, que foi acolhida pelo STJ, no sentido de que, na fixao do aluguel-pena, o juiz pode controlar para evitar abuso de direito do comodante (REsp 143.707/RJ). Claro que o juiz tem que lembrar que tem carter punitivo, ou seja, no deve fixar no valor de um aluguel naquela rea, mas tambm tem que contar eventual valor exorbitante cobrado pelo comodante. Se houver mais de um comodatrio, eles passam a responder solidariamente, tanto pelo risco integral, quanto pelo aluguel pena. Art. 585, CC. 8 Obrigaes do comodante: As obrigaes do comodante so: a) Aguardar a data da restituio da coisa, sem embaraar o uso do comodatrio; b) Pagar as despesas extraordinrias (as ordinrias so pagas pelo comodatrio) REsp 249.925/RJ; c) Indenizar as benfeitorias necessrias; e, d) Assumir os riscos sobre a coisa (res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dano), a no ser que haja culpa do comodatrio. MTUO 1 Noes conceituais: O mtuo o emprstimo de bens fungveis, gratuito ou oneroso, a depender das circunstncias. H uma distino conceitual entre mtuo e comodato, portanto: Enquanto o comodato sempre gratuito e sempre de bem infungvel, o mtuo pode ser gratuito ou oneroso, e incide sobre bem fungvel. Ademais, vale lembrar que o mtuo um emprstimo para consumo, e no para uma simples utilizao. Ou seja, muturio (que recebe a coisa) no apenas usa o bem, mas pode consumi-lo em sua inteireza, de forma que o muturio pode exaurir a substncia da coisa, pode esvaziar a essncia da coisa, esvaziando todas as suas utilidades. O muturio pode alugar, emprestar, vender, dar em garantia, consumir, etc., ou seja, ele pode fazer tudo o que quiser com a coisa, independentemente do consentimento do mutuante, pois tem plenitude dos poderes. H a transferncia integral ao muturio da coisa, com todos os poderes. O que o muturio vai restituir, portanto, no a coisa emprestada e sim o seu equivalente em qualidade, quantidade e espcie. Os exemplos mais comuns so emprstimo de dinheiro e de gnero agrcola. Diferentemente do comodato, o mutuante precisa ser o proprietrio, pois no contrato de mtuo h transferncia de propriedade, de domnio e de posse. O muturio assume a titularidade da coisa.

40 Se o muturio assume a titularidade da coisa, a regra res perit domino invertida se comparado ao comodato: ela aplicada ao muturio, pois este tem a propriedade, logo a coisa perece para o muturio e no ao mutuante. 2 Capacidade das partes: Art. 588, CC: Exige a capacidade das partes (tanto do mutuante quanto do muturio). O mutuante, alm de ser capaz, precisa ter a propriedade. Ademais, traz uma regra: o mtuo feito a um menor, no pode ser reavido. Aquele que empresta a um menor, no pode receber de volta, nem do muturio, nem de seus fiadores. a regra senatus consulto macedoniano. O art. 589, CC excepciona o art. 588, CC, em 5 casos, para impedir o enriquecimento sem causa. Nesses casos, possvel cobrar o mtuo feito a um menor. So as excees: a) Quando houver posterior confirmao pelo representante ou assistente; b) Quando o emprstimo reverteu em proveito do menor; c) Quando o emprstimo foi feito para satisfazer os alimentos dos quais precisava o menor; d) Quando o menor tinha renda suficiente para pagar o emprstimo. Aqui o CC foi at incoerente, pois se ele j tem renda prpria, ele j foi emancipado, logo j teria que pagar sim a dvida. Tal exceo nem precisava estar prevista. e) Quando o menor dolosamente omitiu a sua idade. Essa hiptese um caso tpico de tu quoque pelo menor: Algum pratica primeiro um ato ilcito (omite a idade dolosamente), mas depois tenta praticar um ato lcito (invocar o art. 589, CC), que seria lcito, se no houvesse o ato anterior ilcito. ***Ateno! Exceo tem que ser interpretada restritivamente! Logo, tais excees so aplicveis ao menor, e no ao incapaz. 3 Classificao: contrato real, j que exige a tradio: enquanto a coisa no for entregue, o mtuo no se aperfeioou. contrato unilateral. tambm no solene, exceto quando se tratar de mtuo oneroso (com encargo), pois, nesse caso, ele exige forma escrita. Por fim, ordinariamente, o mtuo gratuito, mas o art. 591, CC, permite que o mtuo se torne oneroso. H duas hipteses em que o mtuo se torna oneroso: 1 quando houver expressa disposio das partes; e, 2 quando for celebrado com finalidade econmica. -> Quando o mtuo se torna oneroso, ele apelidado de mtuo feneratcio, frutfero ou oneroso. A onerosidade aqui a incidncia dos juros remuneratrios ou compensatrios. Alguns autores chamam tais contratos que podem ser gratuitos ou onerosos, como p.ex. o mtuo, de contratos bifrontes. Nesses casos de onerosidade, o contrato passa a ser bilateral imperfeito. 4 Prazo:

41

Ademais, todo mtuo tem prazo, seno seria doao ou C&V (se gratuito ou oneroso), e, ordinariamente, tal prazo deve ser determinado pelas partes. Se o mtuo no tem prazo determinado, ter prazo determinvel, e o Cdigo apresenta regras auxiliares de determinao do prazo no mtuo (art. 592, CC): a) Em se tratando de mtuo de produtos agrcolas, at a prxima colheita; b) Em se tratando de dinheiro, pelo menos 30 dias. c) Nos demais casos, pelo prazo assinalado pelo mutuante. O mutuante que diga, sabendo que ele no pode incorrer em abuso de direito (art. 187, CC), pois se ele exceder o que lhe permitido, pela boa-f e pela funo social, o juiz poder controlar o prazo assinalado pelo mutuante. OBS.: Abuso de direito uma concepo objetiva, e no subjetiva. Ou seja, no se leva em conta o elemento subjetivo: se ele teve culpa ou no. Avalia-se se o comportamento aparenta ou no ser abusivo, independente da vontade. O mutuante no pode exigir a restituio da coisa antes da data do vencimento, porm o art. 590, CC, traz uma novidade: quebra antecipada de contrato ou inadimplemento antecipado (fundamento: art. 477, CC e boa-f objetiva). O mutuante pode exigir garantia da restituio, se antes do vencimento o muturio sofrer notria mudana na sua situao econmica. Esse artigo est inspirado no instituto do inadimplemento antecipado, que diz que, quando h indcios que o devedor vai inadimplir, lcito o credor exigir uma garantia de seguridade. Est relacionado aos deveres anexos. Em suma: O mutuante nunca poder exigir o pagamento antes do pagamento, mas pode exigir uma garantia de seguridade, quando houver notria mudana na solvibilidade do muturio. Ademais, o mutuante no pode ser obrigado a receber a coisa parceladamente, se assim no pactuou. Vem do direito das obrigaes. 5 Objeto: O contrato de mtuo sempre de bem fungvel, e a fungibilidade pode ser determinada pelas partes, logo, nada impede que as partes determinem a fungibilidade do objeto para autorizar a celebrao de um mtuo. 6 Mtuo em dinheiro: Art. 591, CC. Se eu peguei um mtuo no banco, se presume que ele oneroso, claro. O mtuo pode ser gratuito ou oneroso. Ele ser oneroso nos termos do art. 591, CC, ou seja: quando houver expressa disposio ou tiver finalidade econmica. Em ambas as hipteses temos que lembrar do art. 315 do CC, que consagra o princpio do nominalismo: as dvidas em dinheiro sempre sero devidas pelo seu valor nominal.Traz consigo implcita a incidncia de correo monetria, segundo o STJ. Isso super importante pra prova federal. Dentro do princpio do nominalismo, est embutida a correo monetria, pois est apenas a atualizao do valor. Contudo, devemos lembrar que no contrato de mtuo feneratcio, alm da correo monetria, est implcita tambm a cobrana de juros, e a taxa de juros deve ser estipulada pelas partes. Lembrar que houve alterao da norma constitucional, e no h mais a limitao da cobrana de 12% a.a. E se as partes deixaram de estipular a taxa de juros (compensatrios)? H quem se utilize, por analogia, o art. 406 do CC (por analogia, pois se refere aos juros moratrios, e no aos compensatrios), e diz que deve-se aplicar a taxa que estiver em vigor

42 para a mora da Fazenda Pblica. Porm que taxa esta? Podem ser duas taxas: a taxa prevista no art. 161, p.1, CTN (1%), ou pode ser a Taxa SELIC. S que h um problema: no clculo da taxa SELIC o Governo no inclui s os juros de mercado, mas tambm outros encargos financeiros, inclusive a correo monetria. Diante disso, o Enunciado 20, CJF, concluiu, tal como a doutrina, que deve-se utilizar a taxa do CTN, e no a SELIC, pois se fosse utilizada a SELIC se incidiria num bis in idem, j que esta considera a correo monetria. J o STJ, no AgRg no REsp 895.075/RS, disse tanto faz: pode ser uma ou outra, Ou seja, o STJ admite a incidncia da taxa SELIC, desde que desacompanhada de outros encargos financeiros, inclusive da correo monetria. Quanto capitalizao de juros, preciso lembrar que a Smula 121 do STF estabeleceu a proibio da capitalizao de juros, mesmo que por conveno expressa das partes . uma smula do STF, pois super antiga, da poca em que ele tinha competncia para matria infraconstitucional. Agora a matria de competncia do STJ, que tem entendimento de que tal orientao no se aplica s instituies financeiras, ou seja, entendeu pela inaplicabilidade da proibio da capitalizao de juros s instituies financeiras (REsp 915.572/RS). Em suma: instituio financeira pode cobrar capitalizao de juros, salvo quando se tratar de mtuo ligado ao SFH (Sistema Financeiro de Habitao - emprstimo para aquisio de casa prpria. motivo bvio: direito social moradia) REsp 809.229/PR. O prprio STJ, contudo, diz que possvel falar em controle dos juros abusivos (REsp 1.112.879/PR). Ou seja, no significa que a instituio financeira pode cobrar quanto quiser. Logo, o judicirio pode fazer o controle judicial da abusividade dos juros. Contudo, o simples fato de exceder o limite de 12% a.a no suficiente para configurar abusividade. OBS.: O contrato de mtuo e o contrato de vaca-papel: Vaca-papel um contrato simulado, com a inteno de cobrar juros exorbitantes. Esse contrato insinua que se entrega vaca, mas na realidade entrega papel. O STJ tem jurisprudncia pacfica de que todo contrato vacapapel nulo por simulao, e, portanto, no produz efeitos, retornando as partes ao status quo ante. REsp 441.903/SP. CONTRATO DE DEPSITO 1 Noes gerais: Art. 627, CC. O depsito um contrato celebrado para fins de guarda e posterior restituio. E lgico, a temporariedade da essncia desse contrato. H muito tempo atrs, quando foi concebido, esse contrato era exclusivamente gratuito (era por amizade), porm hoje, no: hoje, tal contrato gratuito ou oneroso. Cuidado! H dois contratos que parecem com depsito, mas no o so: a) Guarda ou custdia: No contrato de depsito. ***Cofre bancrio no depsito, e sim contrato de guarda ou custdia. No contrato de depsito, o contratado conhece todas as caractersticas da coisa que est guardando. J no contrato de guarda, a substncia da coisa desconhecida do contratado. O banco no sabe o que o sujeito est guardando no cofre. Logo, claro que no contrato de depsito, o contratado responde de forma mais grave do que no caso do contrato de guarda. No contrato de guarda, a responsabilidade do contratado mitigada, justamente porque no sabe o que est guardando.

43 b) Tolerncia: STJ REsp 192.092/MT. O STJ chamou ateno para o fato de que no caracteriza depsito ato de tolerncia ou permisso. Ex.: caminho estacionado em posto de gasolina na estrada. Esse um ato de tolerncia ou permisso, e no contrato de depsito. 2 Classificao: um contrato real. claro que pode haver promessa de depsito: quando se ajusta o contrato, mas no entrega a coisa. Ademais, um contrato gratuito ou oneroso, sendo que no silncio das partes, ele ser gratuito. Ele ser oneroso, quando pactuado expressamente pelas partes ou quando celebrado por ofcio ou profisso. Quando se entrega seu carro ao manobrista, presume-se onerosidade; quando se entrega seu carro ao vizinho, sem pactuar nada expressamente, presume-se gratuidade. um contrato bilateral imperfeito, j que pode ser unilateral ou bilateral. E, por fim, contrato personalssimo, de regra, salvo disposio em contrrio, ou ressalvada a natureza do depsito (ex.: se entreguei o meu carro ao manobrista, no me interessa se ele que vai me devolver ou ser outro manobrista daquela empresa; mas se entrego meu carro ao meu vizinho, ser personalssimo). 3 Objeto: O Cdigo diz que o objeto do contrato de depsito so bens mveis, corpreos, infungveis e inconsumveis. Isso porque, um dos deveres do depositrio o de restituio da coisa, o que s pode ocorrer quando o bem infungvel e inconsumvel. Contudo, crtica: Melhor seria como Portugal e Argentina, que admitem depsito de bem imvel, bastando que se entre as chaves (ex.: entrega de chaves para a imobiliria para ela tentar vender). Portanto, no Brasil, no h depsito de bens imveis. Ateno! Excepcionalmente o Cdigo admite depsito de bens fungveis (ex.: dinheiro depsito bancrio), chama-se depsito irregular, e aplicam-se as regras de mtuo. irregular, pois no vai se restituir a mesma coisa. Depsito de bem fungvel = mtuo. Aula 06 24/10/2012 Ateno! Os bens tambm devem ser, alm de mveis e infungveis, bens corpreos, segundo insinua o Cdigo. Para o professor aqui o CC tambm mandou mal, pois no h porque no se falar em depsito de direito autoral, p.ex. Para o professor, os bens incorpreos tambm podem ser objeto do contrato de depsito. O art. 630 do CC diz que se o objeto do depsito for entregue fechado, colado, selado ou lacrado, assim deve ser mantido, sob pena de violao da boa-f objetiva. Esse aspecto louva-se no dever de respeito e no dever de sigilo, ou seja, direitos anexos boa-f objetiva. Tambm tem como fundamento o direito privacidade, previsto no art. 5, X, CF. Se o depositrio, porventura, violar o direito de sigilo responder autonomamente por isso. Imaginemos que alm de violar o lacre, o depositrio devolveu a coisa deteriorada. Nesse caso, ele vai dever duas indenizaes: pela violao do lacre e pela deteriorizao da coisa. Ou seja, esse art. 630 do CC estabelece uma obrigao autnoma do depositrio.

44 Em relao ao local de restituio da coisa, aplica-se a autonomia privada. Dessa forma, o CC estabelece que o local de restituio ser ajustado pelas partes. No silncio das partes, o local da restituio ser o prprio local do depsito. A inteno dessa previso facilitar a devoluo da coisa, claro. Detalhe: todas as despesas com a restituio da coisa correr por conta do depositante, salvo disposio contrria. O Cdigo Civil admite, em relao ao contrato de depsito, a figura das estipulaes em favor de terceiros (vimos quando tratamos a teoria geral dos contratos ex. do seguro de vida), ou seja, quando duas pessoas celebram um contrato para que seus efeitos benficos produzam seus efeitos em favor de terceiros (art. 436 a 438, CC). Logo, o depsito em favor de terceiros no nada seno estipulao em favor de terceiros. O art. 632 do CC diz que eventual obrigao decorrente desse contrato s pode ser exigida do depositante, e jamais do terceiro. Ademais, o terceiro tem legitimidade para requerer a restituio da coisa, apesar de no ser parte, justamente por ser uma estipulao em favor de terceiros. O administrador de bens alheios, p.ex., pode depositar algo em favor de terceiros: em favor do proprietrio do bem (tutor/curador/sndico da falncia). Se o depositrio tiver sido notificado desse fato (de que o depsito foi em favor de terceiro), no pode ele se exonerar restituindo a coisa ao depositante, sem o consentimento do terceiro. O art. 637 do CC diz que se o depositrio vem a falecer, e seus sucessores no souberem que aquela coisa no pertencia ao depositrio, ou seja, estavam de boa-f, e, ento alienaram a coisa depositada, sero obrigados a restituir o preo ao depositante e assisti-lo na ao respectiva, como decorrncia da boa-f. Nesse caso, os herdeiros figuraro como assistentes simples, nos termos do art. 50 do CPC. Na frase, a primeira boa-f corresponde boa-f subjetiva, e, portanto, significa o no conhecimento de que aquele bem no era do depositrio. J a segunda boa-f citada na frase corresponde boa-f objetiva, pois dever anexo. No se trata de conhecimento, e sim de uma exigncia de comportamento. A boa-f objetiva nesse caso aponta que se espera que aquele herdeiro de boa-f assista o depositante na demanda para que este tenha o bem restitudo (o $ vai para o terceiro). 4 Espcies de depsito: O CC criou, nesse particular, um sistema mltiplo. O depsito pode ser voluntrio ou pode ser necessrio. Alguns autores vislumbram uma terceira categoria que seria o depsito judicial (ex.: Carlos Roberto Gonalves). No CC, porm, s existem o depsito voluntrio e o necessrio. O depsito judicial vem do Processo Civil, que quando o juiz determina que algum guarde algo de outrem por um tempo (ex.: no processo de execuo). uma garantia processual e no material. Ou seja, ele at existe, mas com regras prprias. O depsito voluntrio se subdivide em dois, quais sejam: regular e irregular. O depsito voluntrio regular o que tem como objeto bens infungveis, j o deposito voluntrio irregular o que tem como objeto bens fungveis. Em se tratando de depsito voluntrio irregular, incidem as regras do mtuo (art. 645, CC). J o depsito regular, que o de coisas infungveis, pode ser gratuito ou oneroso. O depsito ser oneroso por expressa disposio das partes ou quando praticado por profisso ou ofcio. Nesses dois casos, o depsito ser oneroso. Ex.: Quando paro o carro no manobrista do shopping, presume-se que oneroso, j que por profisso; J quando deixo meu cachorrinho com o vizinho, sem dispor nada, presume-se que gratuito. Nesses casos, se as partes no deliberaram o preo, o juiz arbitrar este com base nos usos e costumares de cada lugar .

45

Tal como depsito, o mtuo tambm pode ser gratuito ou oneroso (cujas regras sero aplicadas ao depsito irregular). Ser oneroso por expressa disposio das partes ou quando tiver finalidade econmica (art. 591, CC). Se pego um mtuo no banco, presume-se oneroso. Se pegar um emprstimo com um amigo, presume-se gratuito. Nesse ponto, h uma certa convergncia do depsito regular e do depsito irregular. So ento contratos, para alguns autores, bifrontes, porque podem ser onerosos ou gratuitos. J o depsito necessrio imposto independentemente da vontade das partes. Ele no imposto apenas pela lei, mas tambm pode o ser pelas circunstncias. Os arts. 647 a 649, CC, apresentam uma trilogia de depsito necessrio: ele pode ser legal, miservel ou por equiparao. So trs modalidades de depsito necessrio. O depsito necessrio ser legal quando a lei impuser a algum a qualidade de depositrio. A lei impe a algum o dever de guarda e restituio de algo que pertence a outrem. Ex.1: Quando h dvida objetiva sobre o credor. Neste caso o devedor obrigado a guardar a coisa consigo para depois consign-la em pagamento. A consignao tem natureza de restituio. Ex.2: Art. 1.233, CC Cuida do instituto da descoberta. A descoberta encontrar coisa mvel alheia perdida. Logo, descobridor aquele que encontra algo perdido. Ele deve guardar para depois restituir. Ele obrigado a restituir ao legtimo proprietrio, e se ele no souber quem esse, ele dever restituir autoridade, que, no caso, o delegado de polcia. Uma coisa certa: ele restituir, e, portanto, ter qualidade de depositrio. O achado no roubado no se aplica no Direito Civil. O depsito necessrio pode ser tambm miservel, que aquele feito por fora de situaes de calamidade pblica. Ex.: naufrgio, incndio, enchentes - art. 647, II, CC. A expresso como neste dispositivo determina que o rol exemplificativo, at porque naturalmente impossvel listar todas as calamidades que podem ocorrer. O fundamento deste depsito miservel a solidariedade social previsto no art. 3 da CF. Logo, aqueles que receberam bens alheios por fora de uma calamidade so obrigados a guard-los, para depois restitu-los. Por fim, h o depsito necessrio por equiparao. Art. 649, CC. o depsito do hoteleiro. Hoteleiro aqui est em sentido amplo, pois engloba toda e qualquer pessoa que oferea pouso por dinheiro. Logo, abrange hotel, motel, pousada, albergue, etc. Mas, pergunta-se: abrange tambm a locao de mveis? No, pois no tem natureza de hotelaria. A locao de imveis no oferece apenas dormida, e sim muito mais do que isso. O hoteleiro tem, portanto, depsito necessrio dos bens mveis e bagagens dos seus hspedes. Logo, este responde pela perda ou deteriorizao dos bens mveis e bagagens de seus hspedes. O STJ limitou, contudo, a responsabilidade do hoteleiro: REsp 841.090/DF. Entendeu que a responsabilidade do hoteleiro no abrange os bens que usualmente no se carregam consigo, como quantias muito altas de dinheiro e jias raras. Nesse caso, a jurisprudncia estabelece que dever de informao do hspede (dever anexo da boa-f objetiva) comunicar ao hotel que tem consigo aquele bem, para que o hotel possa adotar providncias de segurana. irrelevante se o cofre dentro ou fora do quadro: obrigao do hspede informar. A responsabilidade do hoteleiro objetiva, porm sem risco integral. Ou seja, ordinariamente, ser excluda por caso fortuito e fora maior. Um exemplo seria o assalto, mas o STJ vem entendendo o assalto de uma forma peculiar (REsp 227.014/GO): Embora o caso fortuito ou fora maior, ordinariamente, exclua a responsabilidade do hoteleiro, como no caso do assalto, se o hoteleiro deixou de adotar providncias de precauo ou segurana,

46 mantida a sua responsabilidade (ex.: no contratao de vigias ou seguranas). Entende o STJ que, nesse caso, o hoteleiro colaborou, de alguma forma, para o assalto. A responsabilidade do hoteleiro inclui tambm o veculo do hspede. Ou seja, o hoteleiro responde pelo dano ou furto de veculos em seu estabelecimento. -> Smula 130, STJ. uma smula bem ampla, que inclui tambm o hoteleiro, claro. Diante do exposto, toda e qualquer clusula contida no contrato do hotel excluindo ou limitando a responsabilidade do hoteleiro nula, j que a responsabilidade do hoteleiro decorre de lei. Ele tem a qualidade de depositrio, de forma que no pode simplesmente excluir a responsabilidade que decorre de lei. Ademais, o art. 932, IV, CC, amplia a responsabilidade do hoteleiro e diz que este tambm responde pelos danos causados pelos seus hspedes. Se um hspede causar um dano a um terceiro, o hoteleiro responde, de forma objetiva, sem risco integral. Ateno! O CC incide quando um hspede causa um dano a um terceiro; Quando um hspede causando um dano a outro hspede, incide o CDC, pois uma relao de consumo. Contudo, o hoteleiro, apesar de responder por tais danos, no pode escolher seus hospedes, pois configuraria descriminao ao consumidor. Ele no pode escolher esse ou aquele hspede, porm pode escolher o segmento dos seus hspedes (ex.: hotel s para 3 idade; hotel que no aceita nenhuma criana). O Cdigo, contudo, compensou o hoteleiro, no art. 1.467, CC: O hoteleiro tem penhor legal dos bens dos hspedes. Penhor significa garantia, ou seja, o hoteleiro tem uma garantia legal com os bens dos hspedes. Significa que havendo qualquer dano causado pelo hspede, o hoteleiro pode reter as suas bagagens. Ento ele vai requerer homologao judicial (art. 875, CC), e vai executar as bagagens para que possa pagar o seu crdito. um claro exemplo de autotutela. o prprio credor defendendo o seu crdito. OBS.: Na companhia area no h contrato de depsito, e sim um dever anexo ao contrato de transporte. Nesse contrato de transporte, h uma Conveno Internacional (Conveno de Varsvia) que regulamenta transportes areos, estabelecendo limites indenizatrios, contudo, o STJ entende que o CDC prevalece sobre a Conveno de Varsvia, aplicando-se o princpio da reparao integral. 5 Teoria dos Riscos no contrato de depsito: Res perit domino. O dono o depositante, e, portanto, a coisa perece para ele, se o perecimento for sem culpa (= fora maior ou caso fortuito), pois os riscos da coisa so do proprietrio, no caso, o depositante. Contudo, h uma exceo, qual seja: Se o depositrio incorrer em mora (= no devolveu a coisa no prazo acertado), passa a responder pelo perecimento da coisa, objetivamente com risco integral. 6 Priso civil do infiel depositrio: Temos que partir de trs referncias legislativas: Art. 5, LXVII, CF Permite a priso civil do infiel depositrio. A CF no manda prender, e sim diz que pode ser preso, na forma da lei, que o art. 652 do CC, que estabelece a forma dizendo que ele pode ser preso pelo prazo mximo de 1 ano, sem prejuzo de perdas e danos. Contudo, o problema se estabelece por conta de Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Interamericana de Direitos Humanos): Este estabelece, em seu art. 7, que no pode ser

47 preso o infiel depositrio. Diz que nos pases signatrios do Tratado, s ser permitida uma hiptese de priso civil por dvida: do devedor de alimentos. O STF se manifestou, em 03/12/2008, atravs do julgamento do RE 466.343/SP e do HC 87.585/TO, sobre a hierarquia dos tratados internacionais: Tm hierarquia constitucional os tratados e convenes que versam sobre direitos humanos (requisito material) e que foram aprovados na forma da EC 45 (requisito formal) ex.: Conveno de Nova Iorque (que versa sobre proteo de pessoas com deficincia); Os tratados e convenes que no versam sobre direitos humanos sero incorporados em sede infraconstitucional, ao lado da legislao comum, resolvendo eventual conflito pelo princpio da especialidade; E, por fim, h a posio da supralegalidade: so os tratados e convencoes que versam sobre direitos humanos e no foram aprovados na forma da EC 45. Ex.: Pacto de San Jos. So os tratados de direitos humanos incorporados antes da EC 45. Assim, v-se que o direito civil objeto de controle de constitucionalidade, mas tambm de controle de convencionalidade. O art. 652 do CC , portanto, constitucional! O STF editou ento a Smula Vinculante 25, dizendo que a priso civil do fiel depositrio constitucional, porm ilcita. constitucional, pois a CF permite, porm ilcita, porque, embora o Cdigo permite, acima deste est o Pacto de San Jos da Costa Rica. Nesse diapaso, o STJ editou a Smula 419 do STJ, dizendo que descabe a priso civil, inclusive do depositrio judicial. O STJ inseriu tal posicionamento, pois tal hiptese est fora da Smula Vinculante 25, pois o depositrio judicial est no CPC. S vai poder depositrio infiel, se a CF for emendada e dizer no s que pode, mas tambm como ser feita a priso do depositrio infiel. Contudo, isso nunca vai acontecer, pois a CF guiada pelo princpio do no retrocesso. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS 1 Noes gerais: O art. 593 do CC promoveu uma mutao terminolgica, pois no CC16 tal contrato era denominado locao de servios. Contudo, locao de coisas e no de pessoas. A pessoa humana sempre sujeito, e nunca objeto de um contrato, em atendimento ao princpio da dignidade da pessoa humana inserto na CF88. Prestao de servios um contrato por meio do qual uma pessoa, mediante remunerao, se obriga a realizar uma determinada atividade (obrigao de fazer), em favor de outrem. Exs.: Advogado, arquiteto, mdico, etc. Cuidado para no confundir prestao de servios com trs figuras jurdicas assemelhadas. O prprio art. 593, CC, atenta para isso. A incidncia do CC residual, de modo que somente se aplica o CC quando no houver disciplina em lei especial. -> Hipteses de regras especiais: - Relao de emprego: CLT (hipossuficincia justifica a aplicao da CLT) - Relao de consumo: CDC (vulnerabilidade). Em regra, a responsabilidade objetiva. Contudo, em se tratando de profissional liberal, a regra de responsabilidade objetiva do CDC alterada, se tornando responsabilidade subjetiva. H outra exceo: Veculo de comunicao por publicidade enganosa: Responsabilidade tambm ser subjetiva. - Contrato de empreitada: Art. 610, CC (especificidade do objeto da contratao). O resultado da empreitada especfico. O objeto da prestao de servio a atividade em si. O objeto da empreitada o resultado da atividade. Logo, o contrato de prestao de servios muito mais amplo, de forma que aplicam-se as regras do contrato de prestao de servio ao contrato de

48 empreitada, naquilo que no forem incompatveis. E mais: amplia-se a responsabilidade do empreiteiro, se, alm da mo de obra, ele tambm oferecer o material. O art. 618 do CC garantia do empreiteiro: Prazo irredutvel de 5 anos (pode ser maior, mas pelo menos ser de 5 anos). O STJ, no REsp 178.817/MG COPIAR REsp 37.374/MG: Necessidade de anuncia do autor para modificao da obra, sob pena de perdas e danos. Ou seja, a prestao de servio autnoma e residual, de forma que incidem as regras de prestao de servios quando no se tratar de hiptese de contrato de trabalho, de contrato de consumo, e de contrato de empreitada, que possuem objeto prprio, distinto do Cdigo Civil. 2 Classificao: O contrato de empreitada bilateral: de um lado o tomador de servios, e de outro lado o prestador de servios, ambos assumindo deveres. Ademias, oneroso: ambas as partes obtero vantagens econmicas. Ele comutativo, pois as vantagens obtidas pelas partes so previamente conhecidas. um contrato no solene, pois basta a declarao de vontade para a sua formao. Contudo, quando qualquer das partes no souber ler ou escrever, ai o instrumento contratual poder ser assinado a rogo na presena de duas testemunhas. Mesmo assim, continua sendo contrato no solene. Por fim, um contrato, de regra, personalssimo, pois se tem a contratao daquela pessoa para aquela atividade. Contudo, o art. 605 do CC estabelece uma exceo: permite a substituio do prestador do servio, com o consentimento da contraparte. Contudo, em regra, a morte do prestador de servio ordinariamente extingue o contrato, j que, em regra, personalssimo. direito do prestador de servios certificao do trabalho cumprido Art. 604, CC. Essa certificao uma espcie de carto de visitas, pois o prestador vai apresentar a qualidade do servio prestado, ou seja, que cumpriu a contratao. Se direito do prestador, dever do tomador. um dever anexo do tomador de servios. Todo e qualquer trabalho humano, material ou imaterial, pode ser contratado, desde que lcito, claro. O objeto amplssimo, portanto. E o mais importante: a prestao de servios pode ser genrica ou limitada. Ex.: O pintor pode ser contratado apenas para a fase de acabamento. Contudo, no silncio do contrato, presume-se que o prestador se obrigou por todas as atividades compatveis com o servio assumido. Art. 601, CC. Ex.: Um advogado pode ser contratado para fazer s a sustentao oral, mas se isso no estiver estipulado, presume-se que ele foi contratado para tudo (contestao, etc.). Contudo, deixa de ser compatvel que esteja implcito que o advogado se obrigou a arcar com todas as despesas para ir Braslia realizar uma sustentao oral. No compatvel com o servio; no compatvel com as suas foras e condies dos servios contratados.

49 3 Remunerao: Tambm chamada de preo, salrio ou honorrio. A remunerao ser fixada pelas partes, mas se estas no estipularam, o art. 596, CC, esclarece: o juiz fixar considerando o costume do lugar, o tempo despendido e a qualidade do servio. Detalhe: A remunerao pode ser fixada por temporariedade (por quinzena, por ms, por semana) ou pelo servio prestado globalmente. No silncio das partes, a remunerao ser fixada de forma diferida no tempo, ou seja, em momento posterior (art. 597, CC). O art. 606, CC, se o prestador no possuir ttulo de habilitao ou requisito estabelecido em lei (ex. o falso advogado) no pode cobrar a remunerao. Aqui boa-f subjetiva: se o tomador sabia que o prestador no tinha o ttulo, ter que pagar, pois ningum pode se valer da sua prpria torpeza. E se, apesar da falta do requisito e o tomador no saber da ausncia do ttulo, o servio foi prestador e gerou benefcio para o tomador, o juiz fixar compensao razovel . O prestador no ter, ento, direito ao valor contratado, pois ele no tinha o requisito necessrio, mas receber uma compensao. O fundamento disso a boa-f objetiva e proibio de enriquecimento sem causa. O pargrafo nico do art. 606, CC, fala que quando a proibio da prestao do servio (= ausncia de habilitao/requisito legal) resultar de uma lei de ordem pblica, no se aplica o direito compensao razovel. Contudo, a maioria da doutrina fala que este PU letra morta, pois no existe lei de ordem particular, logo, no se sabe o que o legislador quis dizer com lei de ordem pblica. 4 Prazo: Art. 598, CC. o prazo estipulado pelas partes e no pode exceder a 4 anos. A razo da limitao de 4 anos para que uma pessoa humana no fique submetida a outra indefinidamente. verdade que os 4 anos admitem a renovao. No silncio das partes, o prazo ser fixado pela natureza do contrato ou pelos costumes do lugar. Ex.: contrato de prestao de servios agrcolas prazo: at a prxima colheita. H um caso muito interessante aqui de resilio unilateral: no havendo prazo definido pelas partes, admite-se a resilio unilateral pelo prestador de servios. Lembrar: resilio unilateral se chama denncia do contrato; distrato. Logo, o prazo expresso uma proteo ao tomador, pois o prestador pode ir embora a qualquer tempo, se no houver prazo. Mas, claro, o prestador de servios, contudo, precisa conceder um aviso prvio: - 8 dias, se o pagamento era mensal; - 4 dias, se o pagamento era quinzenal ou semanal; - De vspera, se o pagamento era por prazo menor do que 7 dias. Se o prestador violar o aviso prvio, este indenizar o tomador. Art. 600, CC: Ademais, os dias faltados por culpa do prestador no sero computados. O importante dessa regra o contrrio senso: os dias faltados sem culpa do prestador sero computados, e, portanto, sero pagos. (ex.: se ele provar que est doente, os dias so computados). Lembrar que no uma relao de emprego, pois se fosse, claro que o

50 empregador teria que pagar pelos dias faltados sem culpa, mas no ! um contrato de prestao de servios, e, por isso, essa regra muito estranha. 5 Aliciamento do prestador de servios: Art. 608, CC. a figura do terceiro ofensor, terceiro cmplice. a aplicao da funo social do contrato. Diz que aquele que aliciou o prestador do servio, responde pelos prejuzos causados no prazo de 2 anos (so os lucros cessantes). 6 Competncia judicial: Arts. 593 e 594, CC. Se a prestao de servios trabalho humano lcito, e se a EC 45 modificou o art. 114 da CF para ampliar a competncia da Justia do Trabalho (competente para julgar trabalho humano), significa que os contratos de prestao de servio e de empreitada de competncia da Justia do Trabalho, exceto quando o contratado for pessoa jurdica. Ou seja: Se o contratado for pessoa jurdica, a a competncia ser da Justia Comum X Se o contratado for pessoa humana, a a competncia ser da Justia do Trabalho. Contudo, o STJ estabeleceu uma exceo, e o TST entendeu que tal exceo tinha que ser acolhida: ***Excepcionando esta regra da Justia do Trabalho, veio a Smula 363 do STJ -> Diz que compete Justia Estadual julgar ao de cobrana ajuizada por profissional liberal contra cliente. O professor no concorda. No tem como entender que o advogado, p.ex., no pessoa humana! Se ele pessoa humana, a ao de cobrana ajuizada por ele contra seu cliente deveria sim ser julgada pela Justia do Trabalho. Aula 07