pRctIcA cOnStItUcIOnAl
ActUAlIdAd cOnStItUcIOnAl
Alcances de las obligaciones del estado peruano sobre derechos humanos de las personas con discapacidad de cara a la promulgacin de la ley General de la persona con discapacidad
Andrea oFrAcio sernA*
La autora resalta la importancia de la promulgacin de la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 29973, ya que incorpora a nivel legislativo el estndar internacional contemplado en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Asimismo, seala que gracias a esta ley, el Estado garantizar a este grupo desfavorecido no solo el acceso a prestaciones de salud integral de calidad e implementada con infraestructura, equipamiento y recursos humanos capacitados, sino tambin su rehabilitacin y salud sexual y reproductiva.
introduccin
El presente artculo tiene por finalidad brindar al lector alcances de las obligaciones a nivel internacional que tienen los Estados para con las personas con discapacidad, centrndonos en el Sistema Universal de Derechos Humanos. De esta manera resaltar el valor de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el seno de la ONU, y la ratificacin del Estado peruano de este y otros tratados internacionales en materia de derechos humanos. De cara a este panorama de compromisos internacionales asumidos por el Per, comentar cuestiones relevantes de la promulgada
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Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Derechos Humanos en la misma casa de estudios. Posttulo en Derechos Fundamentales en dicha universidad. Comisionada de la Oficina Defensorial de Lima de la Defensora del Pueblo. Informe Mundial sobre la Discapacidad. Organizacin Mundial de la Salud (OMS), 2011, p. 9.
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2 Ibdem, pp. 7 y 8. 3 dem. 4 Organizacin Mundial de la Salud (OMS). Informe Mundial sobre la Discapacidad, 2011, pp. 3-4. 5 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 6 Ello conforme a que el Estado en el que el ser humano est sujeto a su jurisdiccin sea parte de dicho(s) tratado(s). 7 VII Informe sobre Derechos Humanos de Personas con Discapacidad. Federacin Iberoamericana de Ombudsman. Trama, 2010, p. 29. 8 dem. 9 dem. 10 El Secretario General de las Naciones Unidas en su Informe sobre la aplicacin de las Normas Uniformes del ao 2002 a la Comisin de Desarrollo Social, incluy como anexo una propuesta de complemento a dichas normas con el objetivo de abordar algunos aspectos omitidos o poco desarrollados en estas, si bien hasta el presente el proyecto en cuestin no se ha transformado en un instrumento de derechos humanos.
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con discapacidad o no, lo que ha generado compromisos y obligaciones especficas para cumplir dichos tratados y puedan ser ejercidos. La CDPD es el primer tratado en materia de derechos humanos que detalla de forma ntegra los derechos humanos de las personas con discapacidad y esclarece las obligaciones de los Estados de respetar, proteger y hacer cumplir esos derechos. A pesar de que las personas con discapacidad tienen derecho a recibir proteccin en virtud de todos los tratados de derechos humanos a travs de los principios informadores de igualdad y no discriminacin, continuaron siendo invisibles en el sistema de derechos humanos y fueron quedando afuera de la reflexin sobre los derechos humanos13. Es as que la Convencin llena un vaco importante en materia de proteccin en las normas internacionales de derechos humanos14. Y es considerada por especialistas en la materia15 como la Carta Magna de la Discapacidad, toda vez que constituye un cambio de paradigma de las actitudes y enfoques respecto de las personas con discapacidad, en tanto que ha sido concebido como un instrumento vinculante de derechos humanos pero con una dimensin explcita de desarrollo social16. En ese sentido, la Convencin incluye un cambio de paradigma en la forma de tratamiento de la discapacidad, pues incorpora el modelo denominado social17 que es aquel que considera que las causas que originan la discapacidad no son ni religiosas, ni cientficas, sino que son, en gran medida, sociales18. Desde esta filosofa se insiste en que las personas con discapacidad pueden aportar a la sociedad en igual medida que el resto de personas sin discapacidad, pero siempre desde la valoracin y el respeto de la diferencia19.
II. EL HITO A NIVEL INTERNACIONAL DEL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (en adelante, la Convencin o CDPD) y su Protocolo fueron aprobados por la resolucin 61/611 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006, y quedaron abiertos a la firma, ratificacin y adhesin el 30 de marzo de 2007. De conformidad con lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 45, la Convencin entr en vigor el 3 de mayo de 2008. Asimismo, conforme a su artculo 13, el Protocolo facultativo tambin entr en vigor el 3 de mayo de 2008, al mismo tiempo que la Convencin. La Convencin y su Protocolo son el producto de un esfuerzo desde la sociedad civil, representada en las personas en situacin de discapacidad y sus organizaciones. Pocos instrumentos internacionales han sido fomentados, discutidos, diseados y aceptados por las mismas personas a los que se dirige como estos, a excepcin, quizs, de la Convencin Internacional para la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (2006) y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (2007)11. Pareceran ser parte de una nueva generacin de instrumentos internacionales de derechos humanos que parten de los titulares de derechos en lugar de los portadores de obligaciones12.
11 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Sistema de las Naciones Unidas, 2011, p. 4. 12 dem. 13 Ibdem, p. 72. 14 dem. 15 Federacin Iberoamericana de Ombudsman (FIO). 16 VII Informe sobre Derechos Humanos Personas con Discapacidad. Ob. cit., p. 28. 17 La Convencin supone un cambio de paradigma en la manera de entender la discapacidad, pues apuesta por un modelo social de la discapacidad, en lugar de los tradicionales modelos rehabilitadores o asistenciales. 18 PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En: Fermi. N 36, primera edicin, Madrid, 2008, p. 26. 19 dem.
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La CDPD que ha marcado un hito a nivel del derecho internacional de los derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos de las personas con discapacidad no ha sido ajena a la ratificacin por parte del Estado peruano, que adems ratific su Protocolo Facultativo mediante Decreto Supremo (DS) 073/2007-RE, de 31 de diciembre de 2007.
III. OBLIGACIN INTERNACIONAL DEL ESTADO PERUANO RESPECTO DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Los Estados partes de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad tienen el deber de cumplir con las disposiciones establecidas en dicho instrumento, ello conforme al libre compromiso del Estado al suscribirla y a lo sealado por el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el denominado principio pacta sunt servanda, conforme el cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El Estado peruano es parte de la CDPD. Esto implica que el Per al ratificar dicha Convencin asumi el compromiso de cumplir de buena fe las obligaciones contenidas en dicho tratado. En ese sentido, para el Estado peruano era necesario adecuar la normativa existente, pues como hemos sealado en lneas anteriores la Convencin incorpor el modelo social para comprender y asumir el fenmeno de la discapacidad. Ello se fundamenta en un principio del derecho internacional, pues no puede invocarse el derecho interno para el incumplimiento de un tratado internacional. Ello ha sido recogido por tribunales internacionales, como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia, y tambin ha sido codificado en los artculos 2623 y
Ibdem, pp. 26 y 27. Ibdem, p. 27. Artculo 3 de la Convencin. Artculo 26.- Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
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2724 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Adems es principio bsico del derecho internacional que el Estado parte en un tratado internacional debe velar por la compatibilidad de su legislacin interna con las disposiciones contenidas en dicho tratado. En ese sentido, fue necesario que el Estado peruano derogue la Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, pues esta ley se enmarcaba dentro del modelo rehabilitador de comprensin de la discapacidad, lo cual limitaba el reconocimiento de los derechos humanos de las personas con discapacidad al ponerlas como centro del problema. Esta obligacin se aplica tambin a los Estados donde la Convencin forma parte del derecho interno, como en el caso del Per25, ya que la incorporacin por s sola no evita la necesidad de hacer que todo el derecho interno pertinente, incluso el derecho local o consuetudinario, se ajuste a la Convencin26, as como a los Estados donde la Convencin tiene rango constitucional, como tambin sucede con el caso peruano27. Asimismo, la propia Convencin en su artculo 4 seala las obligaciones generales que tienen los Estados partes para cumplir con las disposiciones contenidas en la misma: Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminacin alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convencin. b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prcticas existentes que constituyan discriminacin contra las personas con discapacidad; (...)28.
Con el objetivo de aplicar adecuadamente la Convencin, una de las primeras medidas que los Estados tienen que adoptar es la realizacin de un examen a fondo de la legislacin y de las polticas nacionales29, lo que se ha realizado ciertamente en buena parte en el Per y ha dado el fruto de la promulgacin de la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 2997330.
IV. IMPORTANCIA DE LA PROMULGACIN DE LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD, LEY N 29973
La reciente promulgacin de la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 29973 (en adelante, Ley) trae consigo la incorporacin a nivel legislativo del estndar internacional contemplado en la CDPD; a decir de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
24 Artculo 27.- El Derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. 25 De conformidad con el artculo 55 de la Constitucin Poltica. 26 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Sistema de las Naciones Unidas, p. 58. 27 Conforme lo sealado por el Tribunal Constitucional, al interpretar la CDFT de la Constitucin Poltica: STC Exp. N 00472004-AI/TC, Caso Gobierno Regional de San Martn contra Congreso de la Repblica, de 24 de abril de 2006, ff. jj. 22 y 61. De igual manera en la STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y la STC Exp. N 0026-2005-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro, de 25 de abril de 2006, ff. jj. 25-34. 28 Artculo 4 de la Convencin. 29 En Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Loc. cit. 30 Los rganos de tratados a menudo han recomendado explcitamente que los Estados partes realicen dicho examen, que debe ser riguroso, y conforme seala la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas se debe examinar la Convencin no solo artculo por artculo sino tambin globalmente, y se debe reconocer la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos.
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derechos humanos o fundamentales de estas personas al centrar el problema de la discapacidad en la propia discapacidad, pues el objetivo principal que se persegua desde este modelo era normalizar a las personas con discapacidad, aunque ello implique forjar a la desaparicin o el ocultamiento de la diferencia que la misma discapacidad representa33. Acorde e inspirada en los principios generales y obligaciones generales para los Estados partes contemplados en la Convencin, la Ley establece los principios rectores de las polticas y programas del Estado peruano34: a) El respeto de la dignidad inherente; la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones; y la independencia de la persona con discapacidad. b) La no discriminacin de la persona con discapacidad. c) La participacin y la inclusin plenas y efectivas en la sociedad de la persona con discapacidad. d) El respeto por la diferencia y la aceptacin de la persona con discapacidad como parte de la diversidad y la condicin humanas. e) La igualdad de oportunidades para la persona con discapacidad. f) La accesibilidad. g) La igualdad entre el hombre y la mujer con discapacidad. h) El respeto a la evolucin de las facultades del nio y la nia con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. i) La razonabilidad. j) La interculturalidad. De forma similar acontece con el acpite segundo del artculo 4 de la Ley, al sealar que: Los distintos sectores y niveles de gobierno incluyen la perspectiva de discapacidad en
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todas sus polticas y programas, de manera transversal. Otro punto importante de la recientemente aprobada Ley es el derecho a la consulta que tienen las personas con discapacidad para temas que les ataen35: Derecho a la consulta. Las autoridades de los distintos sectores y niveles de gobierno tienen la obligacin de realizar consultas con las organizaciones que representan a las personas con discapacidad, previamente a la adopcin de normas legislativas y administrativas, polticas y programas sobre cuestiones relativas a la discapacidad. Los procesos de consulta se desarrollan sobre la base de los principios de accesibilidad, buena fe, oportunidad y transparencia36. Como sabemos, la Convencin y su Protocolo son el producto de un esfuerzo desde la sociedad civil, representada en las personas en situacin de discapacidad y sus organizaciones37. Asimismo, cabe resaltar que en materia de derecho a la salud las personas con discapacidad tienen el derecho a gozar del ms alto nivel posible de salud, sin discriminacin. El Estado les garantiza el acceso a prestaciones de salud integrales de calidad e implementados con infraestructura, equipamiento y recursos humanos capacitados, incluidas la rehabilitacin y la salud sexual y reproductiva38. Adicionalmente a ello, el Ministerio de Salud garantiza y promueve el ingreso de la persona con discapacidad a un sistema de aseguramiento universal que garantice prestaciones de salud, de rehabilitacin y de apoyo de calidad39. De igual importancia, el Seguro Social de Salud (EsSalud) garantiza y promueve el acceso de la persona con discapacidad a regmenes de aportacin y afiliacin regular y potestativa asequibles que garanticen prestaciones de salud, de rehabilitacin y de apoyo, incluidas la atencin domiciliaria, la asistencia personal, los centros de atencin intermedia y los centros residenciales, segn las necesidades del asegurado40. Las novedades que establece la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N 29973, darn lugar a un nuevo marco organizacional en materia de los derechos de la persona con discapacidad.
CONCLUSIONES
1. Conforme a estudios de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), un nmero mayor a mil millones de personas en todo el mundo vive con alguna forma de discapacidad. 2. Es necesario resaltar que la discapacidad forma parte de la condicin humana: casi todas las personas tendrn una discapacidad temporal o permanente en algn momento de sus vidas, y los que sobrevivan y lleguen a la vejez experimentarn cada vez ms dificultades de funcionamiento. 3. A nivel internacional se fueron reconociendo especficamente los derechos para las personas con discapacidad, lo cual tuvo un avance progresivo antes de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el seno de la ONU. 4. La Convencin incorpora un cambio de paradigma en la forma de tratamiento de la discapacidad, pues incorpora el modelo denominado social que es aquel que considera que las causas que originan la discapacidad no son ni religiosas, ni cientficas, sino que son, en gran medida, sociales.
35 La Convencin en su artculo 4 numeral 3 contempla este derecho a la consulta de las personas con discapacidad. 36 Ley N 29973, artculo 14. 37 Los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Sistema de las Naciones Unidas. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, julio de 2011, p. 4. 38 Ibdem, artculo 26. 39 Ibdem, artculo 27. 40 dem.
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