Universidade Presbiteriana Mackenzie

O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO COMO VIOLAO AO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Murilo Riccioppo Magacho Filho (IC) Gianpaolo Poggio Smanio (Orientador) Apoio: PIVIC Mackenzie

Resumo
O artigo tem por objetivo analisar a lei do Regime Disciplinar Diferenciado, ou RDD (Lei n 10.792/03), partindo da premissa de que alguns de seus dispostivos, acrescentados Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84), violam o princpio da dignidade da pessoa humana. A violao ocorre porque a medida desrespeita os direitos e garantias fundamentais do indivduo, desobedece os diplomas legais que dizem respeito ao tratamento de reclusos, e porque se distancia da finalidade primordial da execuo da pena, qual seja, a reintegrao social do condenado. Para chegar a tal concluso, a pesquisa fundamenta-se em textos de alguns filsofos e juristas, contemporneos e modernos, entre eles: Imannuel Kant, Cesare Beccaria, Jeremy Bentham, Pedro Dorado Montero, Marc Ancel, Ingo Wolfgang Sarlet, Alexis Augusto Couto de Brito, Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio. Traz, ainda, como fundamento, os artigos da nossa Constituio Federal e os direitos e garantias fundamentais que dela decorrem, bem como dispositivos de diplomas normativos relacionados ao assunto, como a Lei de Execuo Penal e as Regras Mnimas Para o Tratamento de Reclusos da ONU e do Brasil. Palavras-chave: Regime Disciplinar Diferenciado (RDD); Princpio da Dignidade da Pessoa Humana; Lei de Execuo Penal (LEP).

Abstract
This article aims to analyze the Law 10.792/2003, which determines the rules of Differentiated Disciplinary Regime. The text assumes that some articles of this Law, added to the Law on the Penal Execution (7.210/84), violate the principle of human dignity. The application of the Differentiated Disciplinary Regime violates the individual rights and guarantees, disobeying the norms refered to the treatment of prisoners, and forgetting the primary purpose of punishment, that is, social reintegration. To reach this conclusion, this research brings important texts wrote by modern and contemporary philosophers and jurists, such as: Imannuel Kant, Cesare Beccaria, Jeremy Bentham, Pedro Dorado Montero, Marc Ancel, Ingo Wolfgang Sarlet, Alexis Augusto Couto de Brito, Humberto Barrionuevo Fabretti and Gianpaolo Poggio Smanio. This analysis is based on the Brazilian Federal Constitution and on the fundamental rights and guarantees it porpouses, as well as on the many legal texts related to the subject, including the Law on the Penal Execution and the Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (the UN version as well as the brazilian one). Keywords: Differentiated Disciplinary Regime; Principle of Human Dignity; Law on the Penal Execution

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Introduo Inicialmente, o artigo dispe acerca da natureza jurdica do Regime Disciplinar Diferenciado, que, por conta de alguns equvocos no texto legal, foi, e ainda , frequentemente questionada. Em sntese, pode-se adiantar que se trata de uma sano disciplinar, principalmente porque a lei assim o estabelece. O segundo captulo do artigo cientfico aborda os equvocos cometidos pelo criador da lei do RDD, aplicada Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84), a LEP, principalmente em relao aos textos do pargrafo 1 (presos que apresentem alto risco para a ordem e s egurana do estabelecimento penal ou da sociedade) e 2 (sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizaes criminosas, quadrilha ou bando) do artigo 52. Fato que os dispositivos da LEP mostram-se pouco taxativos, abrindo espao para um subjetivismo que possibilita a comisso desvairada de arbitrariedades por parte daqueles que aplicaro a medida. Especialmente em relao ao 2, a subjetividade pode gerar, ainda, um problema mais grave, pois considerar algum suspeito de envolvimento com o crime organizado no estabelecer uma punio por um ato ou um fato, mas, sim, estabelecer uma punio com base na possibilidade de o recluso estar envolvido com faces criminosas, de acordo com o juzo de valor daquele que decidir sobre a incluso do preso. O terceiro captulo traz os dispositivos que estabelecem as sanes decorrentes do Regime Disciplinar Diferenciado e o modo pelo qual estas punies violam o princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Inicialmente, o captulo trata do conceito de dignidade humana, com base na filosofia moderna e nos textos jurdicos contemporneos. Elaborada a conceituao, analisa-se a violao do princpio de acordo com quatro diplomas normativos que se relacionam ao tema: a Constituio Federal (especificamente os direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5), a Lei de Execuo Penal (em referncia ao ideal de ressocializao do condenado finalidade primordial da execuo da pena), as Regras Mnimas Para o Tratamento de Reclusos da ONU (a respeito dos padres mnimos e universais para a proteo da dignidade humana) e as Regras Mnimas para o Tratamento de Reclusos do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (em relao aos padres mnimos para a proteo da dignidade humana aplicados, especificamente, aos reclusos do Brasil). Enfim, o ltimo captulo dispe sobre a origem da lei do Regime Disciplinar Diferenciado; espera-se que a anlise crtica desses antecedentes permita chegar a uma concluso a respeito da verdadeira finalidade da medida. De modo geral, a inteno da pesquisa no trazer fundamentos estritamente legais, pois

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isto j foi realizado por diversos juristas brasileiros, mas, sim, fazer uma interpretao dos diplomas normativos com base na filosofia e na doutrina do direito, buscando compreender os fundamentos cientficos e filosficos para discutir a relao entre a Dignidade da Pessoa Humana e o RDD. O assunto analisado, desde o incio do artigo, com base no processo de humanizao das penas, tal como ele se deu entre a Idade Moderna e o Direito Penal e Constitucional Contemporneo, de acordo com as obras de diversos filsofos e juristas.

Referencial Terico 1. Natureza jurdica do RDD De acordo com a lei 10.792/03, o Regime Disciplinar Diferenciado uma sano disciplinar que, aplicada na fase de execuo da pena, tem como finalidade isolar determinados indivduos em um estabelecimento penal diferenciado. Com a insero do RDD na Lei de Execuo Penal, supe-se que alguns reclusos, pincipalmente os envolvidos com o crime organizado, deixariam de incitar o crime aos demais, bem como obstaria a interao entre presos e integrantes das faces criminosas que esto em liberdade, pois, alm da obrigao de cumprir a pena em isolamento celular, os reclusos no RDD seriam transferidos s penitencirias de segurana mxima. A separao se destina aos presos provisrios ou condenados: a.que praticarem fato previsto como crime doloso que ocasione subverso da ordem ou disciplina interna (artigo 52, caput, da Lei 7210/84); b. sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizaes criminosas, quadrilha ou bando (artigo 52, 1, da Lei 7210/84); c. que apresentem alto risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade (artigo 52, 2, da Lei 7210/84). Para a primeira hiptese (caput), indiscutvel que o RDD uma espcie de sano disciplinar, pois utilizado para sancionar o indivduo que cometeu uma falta disciplinar grave (fato previsto como crime doloso que ocasione subverso da ordem ou disciplina interna). importante destacar que, para que possa ser homologada essa falta, o indivduo deve ser condenado pelo suposto fato considerado crime a partir de uma sentena transitada em julgado, observado o Devido Processo Legal. Do contrrio, a garantia constitucional da Presuno de Inocncia seria desrespeitada. Para as demais hipteses (1 e 2), no h, por parte do preso, o cometimento de uma

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falta grave, mas, sim, a possibilidade de que cometa uma infrao ou incite o crime. Tendo em vista que sancionar aplicar uma punio por algo que foi cometido, alguns juristas entendem que o RDD possui outra natureza jurdica, que no de sano disciplinar. notrio que o legislador se equivocou ao proferir o texto legal do 1 e 2, porque nesses dois casos no h qualquer falta a sancionar. No entanto, partindo de uma interpretao tanto histrica (que leve em considerao a inteno do legislador na poca da criao da lei o combate criminalidade organizada), como literria (a prpria Lei de Execuo Penal, em seu artigo 53, elenca o RDD como uma espcie de sano disciplinar) e, ainda, de uma interpretao teleolgica (a finalidade do RDD sancionar determinados indivduos considerados perigosos sociedade), o mais prudente concluir que o RDD uma sano disciplinar.

2. A subjetividade na lei do RDD e o risco social do indivduo considerado perigoso As questes a serem tratadas a seguir, em pauta constante nas discusses jurdicas contemporneas, referem-se, em sntese, subjetividade derivada do texto da lei do RDD e ao fundamento para sua criao. Analisemos os dispositivos que fomentam a discusso: Art. 52. 1: O regime disciplinar diferenciado (...) poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; 2: Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. O legislador, ao incrementar o pargrafo 1, no definiu qualquer parmetro do que seja alto risco para a ordem ou segurana do estabelecimento e da sociedade (grifo nosso). A obscuridade, neste ponto, d margem a um subjetivismo que pode se transformar em arbtrio. Conforme explica Alexis Couto de Brito, a ausncia de dispositivos legais que claramente definam as hipteses descritas coloca em risco a aplicao do preceito, pugnando pela sua total ineficcia ou, como si acontecer, possibilitando a comisso desvairada de arbitrariedades1. Em relao ao 2, o problema ainda mais grave, pois, como salienta Jos Afonso da

BRITO, Alexis Augusto Couto de. Execuo Penal. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 166.

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Silva, erige-se, assim, a suspeita em fato delituoso sujeito mesma sano aplicvel aos que tenham, efetivamente, cometido atos incriminados. (...) Suspeita no um ato nem fato do preso, (...) um elemento subjetivo de quem est suspeitando2. Analisando os pargrafos 1 e 2, do artigo 52, observamos o seguinte: de um lado, a lei no especifica quando se deve suspeitar que algum est envolvido com grupos criminosos; de outro, no determina o grau de periculosidade do indivduo. Assim, abre-se possibilidade para que o aplicador do regime se utilize de sua prpria convico, de forma subjetiva, e, eventualmente, de forma arbitrria. Isto porque, na falta de tipificao adequada, a autoridade pode atribuir um juzo de valor sem se utilizar de razo que advenha da lei. No obstante, considerar algum um ente perigoso ou meramente suspeito de envolvimento com o crime organizado e, por isso, isol-lo em uma pequena cela, viola o princpio da Presuno de Inocncia. Isso parece incompatvel com o Direito penal do fato, uma vez que o isolamento passa a se destinar a uma classe de autores, e no a fatos concretos. Ou seja, a administrao da cadeia no regularia um delito ou uma falta grave, mas o risco social que poderia ser causado pela pessoa considerada perigosa. Segundo Paulo Cesar Busato, aparece aqui a possibilidade de receber o sujeito no sistema de execuo penal, desde o princpio, submetido a um esquema de isolamento completo, em cela individual, sem mais razes do que as que derivam de um juzo de valor que pouco ou nada tem a ver com um Direito penal do fato e muito mais com um Direito penal do autor (...), onde no importa o que se faz ou omite (o fato) e sim quem personalidade, registros e caractersticas do autor faz ou omite (a pessoa do autor)3. De acordo com Eugnio Raul Zaffaroni, na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso, e, por conseguinte, necessitado de pura conteno, dele retirado o seu carter de pessoa, ainda que certos direitos lhe sejam reconhecidos 4. A subjetividade, no sentido atribudo por Zaffaroni, que a princpio, seria um problema no texto da lei, mostra-se violadora da dignidade da pessoa humana, sendo que o indivduo perigoso deixa de ser tratado como um ser humano para se transformar em um inimigo do Estado. Com efeito, podemos ilustrar, como comparao ao modelo utilizado no RDD, o modelo de poltica criminal dos Estados Unidos.

SILVA, Jos Afonso da. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4162 movida pelo Conselho Federal da OAB (acerca do Regime Disciplinar Diferenciado). Disponvel na internet: http://www.stf.jus.br/. Acesso em 09 de fevereiro de 2012. parecer em petio inicial - protocolo nmero 47193/2008 3 BUSATO, Paulo Csar. Regime Disciplinar diferenciado como produto de um direito penal do inimigo. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 08/02/2012. p. 4. 4 ZAFFARONI, E. Ral. O inimigo do Direito Penal. Instituto Carioca de Criminologia. Disponvel na internet: http://www.revan.com.br/catalogo/0367a.htm. Acesso em 29/02/2012. p. 4.

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O sistema americano incluiu, em 2001 exatamente no ano em que ocorreu o atentado de 7 de setembro, em New York um ato, denominado USA Patriot Act., que permitia investigar determinados indivduos suspeitos de envolvimento com grupos terroristas, suprimindo-lhes diversos direitos inerentes ao ser humano. O mesmo pas que mantm uma baa, localizada no sul de Cuba, denominada Baa de Guantnamo, onde se encontra uma base que abrigava (h indcios de que ainda abriga) prisioneiros da guerra do Afeganisto e Iraque, isolados e cercados por um campo minado dificultando assim, at mesmo a fiscalizao de rgos inernacionais de proteo aos direitos humanos. De acordo com Zaffaroni, medidas como essas no so novidade no modelo jurdico penal vigente. Segundo o autor, a globalizao, ao debilitar o poder de deciso dos Estados nacionais, empobreceu a poltica at reduzi-la sua expresso mnima. As decises estruturais (...) limitam-se ao mero exerccio de designar o inimigo para destru-lo ou reduzilo impotncia total; () qualquer pessoa que l um jornal enquanto toma seu caf da manh se no limitar a leitura s notcias de esportes vai se limitando dos passos que o poder mundial toma rumo aos genocdios, ou seja, rumo ao aniquilamento total daqueles a quem considera seus inimigos5.

3. Violao ao princpio da dignidade da pessoa humana O Regime Disciplinar Diferenciado foi institudo pelo nosso legislador com o objetivo de impedir a disseminao das organizaes criminosas na sociedade, especialmente entre a populao carcerria. evidente que as revoltas ocorridas no incio do sculo XXI fortaleceram organizaes como o PCC, o Comando Vermelho, o Terceiro Comando etc, situao que demandava alguma atitude de conteno por parte do Estado. Como explicado em parecer do Conselho Nacional de Poltica Criminal (publicado em 10 de agosto de 2004, com o objetivo de perscrutar eventuais incongruncias entre os dispositivos da lei do RDD, de 1 de dezembro de 2003, e os direitos e garantias individuais previstos na Constituio Federal), o modus operandi de tais grupos se funda na facilidade de comunicao com o mundo exterior, seja para comandar operaes criminosas de dentro do presdio, seja para criar uma rede de poder paralela dentro do prprio sistema carcerrio6. No se discute, aqui, a soluo criada com o RDD para desarticular o poder das
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Idem, p. 3. Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia. Parecer RDD. Braslia, 10 de agosto de 2004. Disponvel na internet: portal.mj.gov.br/cnpcp. Acesso em 20/06/2013. p. 13.

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organizaes criminosas separar os presos que lideram as faces de outros detentos parece uma soluo plausvel. O problema do RDD reside no modo pelo qual a separao realizada. Conforme disposio legal, os destinatrios do RDD so recolhidos em cela individual (artigo 52, inciso II, da Lei 7.210/94); possuem direito sada por 2 horas dirias para banho de sol (inciso IV). A durao do regime de 360 dias, sem prejuzo de repetio da sano at o limite de um sexto da pena aplicada (inciso I).

3.1. O conceito de dignidade da pessoa humana A dignidade humana, como sustentou Imannuel Kant em meados do sc. XX, um atributo inalienvel e irrenuncivel do ser humano. Desta forma, o indivduo nunca poder ser usado como meio para qualquer fim, uma vez que o fim em si mesmo. O Estado, portanto, dever exercer seu poder-dever com leis voltadas nica e exclusivamente para o homem, formuladas para garantir o necessrio a evitar qualquer transtorno psquico ou degradao fsica e moral do indivduo. Para Ingo Wolfgang Sarlet (retomando a lio de Adalbert Podlech), a noo kantiana aquela que consiste em atribuir um limite eficcia negativa do princpio ao Estado, ou seja, de que a dignidade humana, por ser inerente e atribuda a qualquer ser humano e, portanto, de dimenso efetivamente absoluta , no pode ser perdida ou alienada.7 O princpio da Dignidade da Pessoa Humana implica tambm ainda na esteira do que explica Sarlet em uma perspectiva que se poderia designar impositiva eficcia negativa do princpio , ou seja, em tarefa do Estado e da comunidade. Assim, o Estado dever ter como meta permanente a proteo, promoo e realizao concreta de uma vida com dignidade para todos8, tornando-se necessria na esteira da proposta de Clmerson Clve uma poltica [social e pblica] da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais9. O princpio da dignidade da pessoa humana embasa o sistema de direitos fundamentais; estes constituem exigncias, concretizaes e desdobramentos da dignidade humana. E mesmo que se possa partir do pressuposto de que no h hierarquia entre princpios, a Dignidade da Pessoa Humana, por ser o fundamento de todos os direitos fundamentais, deve servir como solucionador dos conflitos principiolgicos, de modo a facilitar o trabalho
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 9 ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 58. 8 Idem, p. 131. 9 CLVE, Emerson Merlin apud SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit. p. 131.

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hermenutico nos Tribunais. Como constata Sarlet, poder-se- afirmar a existncia no apenas de um dever de interpretao conforme a Constituio e os direitos fundamentais, mas acima de tudo de uma hermenutica que, para alm do conhecido postulado in dubio pro libertate, tenha sempre o imperativo segundo o qual em favor da dignidade no deve haver dvida10. De modo a conduzir a dignidade da pessoa humana esfera jurdica, partindo do fundamento kantiano da dignidade como valor supremo, e sem ignorar o exerccio de conceituao dos filsofos e juristas contemporneos, Ingo Wolfgang Sarlet conceitua o princpio da Dignidade da Pessoa Humana da seguinte forma: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel um completo bem-estar fsico, mental e social [utilizando-se aqui o conceito de vida saudvel aferido pela Organizao Mundial de Sade] , alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida 11. O isolamento celular do RDD, ao contrrio do que pressupe o princpio da dignidade da pessoa humana, tende a estimular transtornos psquicos no recluso, isso quando no incita o indivduo a se voltar contra o sistema carcerrio. Como leciona Roberto Lyra, o isolamento deprime ou excita o esprito anormalmente, preparando o terreno para as chamadas psicoses carcerrias e, (...) em vez de esperado arrependimento, sobrevm, em regra, o desespero ou a insensibilidade12. Para Alexis Couto de Brito, o isolamento conflita diretamente com as necessidades existenciais de vida e integrao social, pois o homem, como ser social que por natureza, no se adqua ao exerccio mstico da solido de forma coativa13.

3.2. As Regras Mnimas para o Tratamento de Reclusos A violao do princpio da dignidade da pessoa humana pelo RDD fica ainda mais evidente

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SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit. p. 100. Idem, p. 73. LYRA, Roberto apud BRITO, Alexis Augusto Couto de. op. cit. 167. BRITO, Alexis Augusto Couto de. op. cit. 168.

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se tomarmos como base as Regras Mnimas para o Tratamento de Reclusos do Brasil, as quais foram solicitadas pelo Comit Permanente de Preveno ao Crime e Justia Penal das Naes Unidas e aderidas pelo Estado brasileiro por meio da resoluo n 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Brasil. Essas regras estabelecem o mnimo necessrio para que todos os presos possam ser tratados com dignidade e respeito, independentemente de sua periculosidade ou do crime cometido: Art. 3. assegurado ao preso o respeito sua individualidade, integridade fsica e dignidade pessoal. No mesmo diapaso, o art. 21 e o pargrafo nico do art. 22 dispem: Art. 21. A ordem e disciplina devero ser mantidas, sem se impor restries alm das necessrias para a segurana e a boa organizao da vida em comum. Art. 22. (...) Pargrafo nico As sanes no podero colocar em perigo a integridade fsica e a dignidade pessoal do preso. As Regras Mnimas estabelecem, ainda, que, para manter a individualidade, a integridade fsica e moral do preso, ele deve trabalhar, estudar, realizar atividades fsicas e demais tipos de atividades comuns a qualquer indivduo, conforme os seguintes dispositivos: Art. 14. O preso que no se ocupar de tarefa ao ar livre dever dispor de, pelo menos, uma hora ao dia para realizao de exerccios fsicos adequados ao banho de sol. Art. 38. A instruo primria ser obrigatoriamente ofertada a todos os presos que no a possuam. Art. 56. Quanto ao trabalho: II ao condenado ser garantido trabalho remunerado conforme sua aptido e condio pessoal, respeitada a determinao mdica; III ser proporcionado ao condenado trabalho educativo e produtivo; VII a lei ou regulamento fixar a jornada de trabalho diria e semanal para os condenados, observada a destinao de tempo para lazer, descanso, educao e outras atividades que se exigem como parte do tratamento e com vistas reinsero social. Art. 61. Ao preso provisrio ser assegurado regime especial, em que se observar: VI oferecimento de oportunidade de trabalho; Tendo em vista tais direitos, a pergunta que se torna imprescindvel : no caso de um preso includo no RDD, como ele conseguir trabalhar, estudar e realizar atividades fsicas? Em

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duas horas dirias de contato com o mundo exterior seria possvel realizar as atividades que um homem em liberdade pratica? Em um lapso temporal de duas horas por dia, evidente que no possvel realizar tais atividades. Consequentemente, seria impossvel conceber a proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao do recluso direito individual estabelecido no artigo 41, V, da Lei de Execues Penais. A Resoluo 14 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) foi confeccionada com base nas Regras Mnimas estabelecidas pela ONU. O texto original, portanto, assim como a resoluo, exerce um controle externo a todas as pretenses executrias que se mostrem excessivas e arbitrrias por parte dos Estados membros. As Regras Mnimas da ONU estabelecem tambm um conjunto de dispositivos que se referem, especificamente, ao controle das sanes disciplinares. Vejamos o que diz o artigo 30, 1, das normas da ONU: 30. (1) Um recluso s pode ser punido de acordo com as disposies legais ou regulamentares e nunca duas vezes pela mesma infrao. O RDD uma sano disciplinar que, alm de sua extensa durao (360 dias), pode ser aplicada de forma reiterada, conforme estabelece o artigo 52, inc. I (durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada). Como vimos em diversos episdios relacionados a lderes de faces criminosas, como Fernandinho Beira-Mar, o RDD foi aplicado mais de uma vez, e, no obstante, pela mesma razo (suspeita de envolvimento com o crime organizado). Outra transgresso s Regras Mnimas ao Tratamento de Reclusos da ONU que merece ser analisada diz respeito ao item 32, que dispe: 32. (1) As penas de isolamento ou de reduo de alimentao no devero jamais ser aplicadas, a menos que o mdico tenha examinado o recluso e certificado por escrito que o mesmo est apto a suport-las. (...) (3) O mdico dever visitar diariamente os reclusos submetidos a tais sanes e dever aconselhar o diretor caso considere necessrio pr fim ou modificar a sano por razes de sade fsica ou mental. Observando o subitem 1, constata-se que o isolamento celular deveria ser uma medida aplicada somente em casos extremos, sendo que, independente da falta geradora da sano, faz-se necessrio um exame, realizado especificamente por um mdico, que

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certifique se o recluso est ou no apto a suportar o isolamento. Na lei do RDD, ao contrrio, no possvel encontrar qualquer dispositivo que disponha sobre o atendimento mdico. Isso grave, inclusive porque so evidentes os distrbios que podem decorrer do isolamento celular de 360 dias (com duas horas dirias de banho de sol, no mximo). Seria fundamental um dispositivo na lei do RDD que garantisse ao condenado ao menos o direito de ser examinado antes de se aplicar a sano e visita frequente do mdico.

3.3. O artigo 5 da C.F. e o tratamento desumano e degradante A nossa Constituio Federal tambm estabelece suas regras mnimas para o tratamento do recluso. De acordo com o princpio da dignidade da pessoa humana, disposto no artigo 3, inciso III, da CF, a todas as pessoas est assegurado o direito de proteo dignidade. Por conseguinte, a proteo dignidade de qualquer pessoa a mesma que deve ser destinada ao recluso. Como vimos anteriormente, o princpio da dignidade da pessoa humana se materializa na nossa Constituio por meio de garantias e direitos individuais, previstos, em sua generalidade, em seu artigo 5. Temos ainda outros artigos que se referem a direitos e garantias fundamentais (sociais, polticos, econmicos). No entanto, o artigo 5 diz respeito aos direitos e garantias individuais de todas as pessoas, e, como estamos tratando de direitos individuais dos presos, nos nortearemos, a princpio, por este dispositivo. Como descreve o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, o artigo 5, por meio de alguns incisos que a seguir sero expostos, cuida d e estabelecer os padres mnimos fora dos quais a privao de liberdade deve ser tida como ilegal 14. A dignidade da pessoa humana, neste ponto, o princpio que faz o filtro, ou seja, estabelece o que e o que no esse padro mnimo. A principal violao do RDD ao princpio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista o artigo 5, ocorre pela inobservncia dos termos do inciso III: Art. 5. () III ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Mesmo no sendo possvel afirmar que estamos tratando, especificamente, de tortura, o tratamento ao condenado e preso no RDD mostra-se desumano e degradante.
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Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia. op. cit. p. 2 e 3.

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Ressalta-se que nossa Constituio Federal no estabeleceu o que , exatamente, tratamento desumano e degradante. Assim, faz-se necessrio recorrer s normas de direito internacional. Verifica-se que o 2 do artigo 5 reconheceu como fontes de direitos humanos os princpios constitucionais e os tratados internacionais. Conforme parecer do CNPCP (Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia), mesmo que os princpios internacionais no se integrem formalmente Constituio, materialmente devem ser tratados como de hierarquia superior s leis ordinrias e equivalentes s previses da Carta Poltica. (...) inegvel que a abertura introduzida pelo 2 do artigo 5 serve, ao menos, para conferir maior clareza e preciso aos dispositivos da Constituio Federal que no encontram, no direito interno, a necessria complementao15. Os tratados internacionais trouxeram, a princpio, definies de tortura, a partir do que possvel conceituar o que se entende por tratamento desumano e degradante. Nesse sentido, a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes da ONU ratificada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989 dispe: Artigo 1. Para fins da presente Conveno, o termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outra (...). No mbito das Organizao dos Estados Americanos, a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura ratificada pelo Brasil em 20 de julho de 1989 estabelece: Artigo 2. Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica. (grifo nosso). Conforme parecer do CNPCP, as definies que os tratados internacionais empregam para a tortura permitem afirmar que, sendo esta um extremo, aqueles [tratamentos desumanos e degradantes] seriam uma verso mitigada daquela [tortura], dada sua menor intensidade.

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Idem, p. 3.

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(...) E enquanto a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes probe, em seu artigo 3, duas categorias de atos (definindo claramente apenas a primeira), a Conveno Interamericana parece reunir a ambas o que denomina tortura, sendo que a parte final da definio trazida no artigo 2 corres ponderia, grosso modo, aos tratamentos desumanos ou degradantes16. O ex-Relator Especial das Naes Unidas para a Tortura, Sir NIGEL RODLEY afirma que a definio de tortura na Conveno regional (a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura) bem pode ser pensada como abarcadora da maioria de atos que noutros lugares poderiam ser tratados como tratamentos cruis proibidos (prohibited ill -treatment) que no chegam a ser tortura17. Tratamento desumano e degradante significa, portanto, qualquer forma de rebaixamento da dignidade de um indivduo que tende a fragiliz-lo psicologicamente e desrespeita suas garantias individuais. Assemelha-se tortura, ainda que em um grau de menor intensidade, ao passo que aquela tende a anular, intencionalmente, a personalidade da pessoa, bem como diminuir sua capacidade fsica ou mental, enquanto este possui como consequncia no necessariamente de forma intencional a anulao da personalidade da pessoa e a diminuio de sua capacidade fsica ou mental.

3.4 A Lei de Execuo Penal e a reintegrao social do condenado Tendo em vista a obrigao de criar um sistema de leis execuo da pena, foi criada a Lei 7.210/84 (Lei de Execues Penais). Como sustenta Alexis de Brito, a insero de um sistema legal de execues foi fundamental para o sistema de direito penal brasileiro. O processo, que se pensava terminado definitivamente com a sentena imutvel, renasce para uma particular finalidade, limitada e com objetivos determinados, com seus incidentes e suas decises especialmente delineadas ()18. Ainda conforme o autor, devemos ter em mente que no se trata de simples continuidade da relao processual de conhecimento, pois o pressuposto, a natureza, o fundamento, a estrutura, os elementos, a atuao e a finalidade da execuo so diversos19. E, sendo um sistema legal jurdico autnomo, ele possui, alm de outras particularidades, uma finalidade especfica, disposta no artigo 1 da Lei de Execues: efetivar as disposies da sentena
16 17
Idem, p. 10. RODLEY, Nigel apud Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia. op. cit. p. 10 18 BRITO, Alexis Couto de. op. cit. p. 30. 19 Idem, p. 30 e 31.

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ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. neste ponto que o RDD, mesmo inserido Lei de Execues Penais, viola os princpios deste diploma e descarta a finalidade essencial do sistema executrio: a integrao social do recluso, elemento indispensvel proteo de sua dignidade. Convm ressaltar a possibilidade de o preso no RDD ter sido (ou ser) lder de uma faco criminosa o que frequente. Assim, o menor contato com o mundo exterior seria a melhor soluo para a segurana da sociedade e de outros reclusos, tendo em vista que o crime organizado atinge, especificamente, os presidirios. A ttulo ilustrativo, temos que as faces brasileiras surgiram, em sua totalidade, nos presdios, como a faco criminosa Comando Vermelho, criada por detentos na cadeia de segurana mxima da Ilha Grande/RJ. Entretanto, a falta de contato com o mundo exterior deve respeitar, ao menos, o necessrio para que a pessoa no se afete psicologicamente. Do contrrio, o preso, que j no reagia de acordo com as leis morais por isso foi detido , desintegrar-se-ia ainda mais da sociedade, ao passo que o exerccio mstico da solido como entende Ren Ariel Dotti no expia sua culpa e nem oferece meios para um correto exame do corpo20, mas, pelo contrrio, sujeita o indivduo a ter sua psique contaminada, desestabilizando ainda mais suas reaes mentais e corporais. Como ilustra Alexis de Brito, no foi por outro motivo que o isolamento celular foi restrito no direito italiano, porquanto um efeito deletrio da psique dos condenados, que na maioria das vezes terminavam em manicmios judicirios, acometidos de graves enfermidades mentais21. Alm do isolamento por 360 dias (prorrogveis) e as 22 horas dirias sem banho de sol, a lei do RDD, inserida Lei de Execues, sujeita o recluso a: Art. 52. Inc. III, da Lei 7.210/93 (Lei de Execues Penais): receber visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas. Art. 5, da Lei 10.792/03 (Lei do R.D.D.): os estados e o Distrito Federal podero regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: III restringir o acesso dos presos provisrios e condenados aos meios de comunicao de informao. Traduzindo, restringe-se ao recluso o recebimento de visitas possuir direito a uma visita semanal e de duas pessoas e de informaes por qualquer meio de comunicao.
20 21
DOTTI, Ren Ariel apud BRITO, Alexis Couto de. op. cit. p. 168. BRITO, Alexis Couto de. op. cit. p. 168.

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Em relao s visitas, a Lei de Execues Penais, aps a insero do RDD, passou a restringir tambm o direito que era estabelecido no artigo 41, da Lei 7.210/84. O artigo dispunha: art 41. constituem direitos do preso: X visita de cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados. Aps a Lei do RDD, foi inserido o pargrafo nico, o qual estabelece: Pargrafo nico os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento As visitas no RDD, que so de duas pessoas por semana ( per si, pouco para sustentar o vnculo familiar e a integrao social do recluso), podero, ainda, ser restringidas a nenhuma, caso a autoridade desejar. Em relao ao impedimento de recebimento de informaes pelos meios de comunicao existentes, o RDD novamente descarta a proteo da dignidade do recluso. Impedi-lo de receber informaes sobre o mundo exterior o mesmo que alien-lo, e, assim, a solido coativa, que a princpio decorreria somente do isolamento celular, aumenta diante da falta de informaes. Viola as normas estabelecidas na nossa Constituio Federal, na Lei de Execues e as Regras Mnimas de Tratamento ao Recluso, da ONU, como segue: C.F./88: Artigo 5. (...) Inc. XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional Lei de Execues Penais (n 7.210/84): Artigo 41. constituem direitos do preso: Inc. XV contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes., Regras Mmimas: 39. Os presos sero mantidos regularmente informados das notcias mais importantes atravs da leitura de jornais, peridicos ou publicaes especiais do estabelecimento prisional, atravs de transmisses de rdio, conferncias ou quaisquer outros meios semelhantes, autorizados ou controlados pela administrao. Mostra-se, portanto, evidente que a restrio do contato do recluso com o mundo exterior, nos moldes da Lei do RDD, ultrapassa os limites estabelecidos na Lei de Execuo Penal para sua possvel reintegrao com a sociedade, gerando, isto sim, um aumento no grau de inabilitao social.

4. Origem e finalidade do RDD: a pena como vingana social Sabemos que no comeo do sculo XXI surgiu uma nova espcie de criminalidade a

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criminalidade organizada por faces criminosas e a lei do RDD surgiu em 1 de dezembro de 2003, aps dois anos de caos e pnico causados pelo crime organizado. O primeiro momento de pnico ocorreu em 2001, quando o PCC (Primeiro Comando da Capital) protestava contra a transferncia de alguns de seus lderes da Casa de Deteno do Carandiru para a Casa de Custdia de Taubat (presdio de segurana mxima). Os envolvidos criticavam as ms condies das prises, a alimentao, a falta de assistncia mdica e judiciria, arbitrariedades, maus-tratos etc. Mesmo antes da rebelio, j se verificava que So Paulo passava por serssima crise carcerria e social em razo das faces criminosas, cujos lderes continuavam a arquitetar delitos mesmo estando privados de liberdade22. Como combate a essa criminalidade e como resposta imediata revoluo instigada pelo PCC, foi editado, no Estado de So Paulo, em 4 de maio de 2001, pelo secretrio da Administrao Penitenciria, o primeiro modelo de Regime Disciplinar Diferenciado, por meio da Resoluo nmero 26 da SAP (Secretaria de Administrao Penitenciria de So Paulo). O crime organizado ganhava maiores dimenses, espalhando-se pelo Brasil. Outras metrpoles, que no apenas So Paulo (cuja principal faco ainda o PCC) e Rio de Janeiro (cidade em que confrontavam faces criminosas rivais Amigo dos Amigos, Comando Vermelho e Terceiro Comando), j enfrentavam o caos repercutido. Diante desse novo contexto, o ento Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, editou o projeto de lei nmero 5073/2001, e, uma vez aprovado pela a Cmara dos Deputados, o regime disciplinar foi inserido em nosso ordenamento como Lei Federal (Lei 10.792/2003), modificando diversos dispostivios da Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/83). evidente, portanto, que a principal porta de entrada para o RDD na nossa legislao foi o medo e o pnico social, e no h como negar que a nova norma, de forma emergencial, foi criada inobservando as previses legais da nossa Constituio Federal, afrontando diretamente a proteo da dignidade da pessoa humana e os princpios basilares do nosso direito penal como vimos anteriormente. Como explica Vera Malaguti, no Brasil, a difuso do medo do caos e da desordem tem sempre servido para detonar estratgias de neutralizao e disciplinamento planejado do povo brasileiro. Sociedades rigidamente hierarquizadas precisam do cerimonial da morte como espetculo de lei e

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Petio (157252/2008) com as informaes prestadas pelo Presidente da Repblica para a Ao Direta de Inconstitucionalidade 4162, movida pelo Conselho Federal da OAB (acerca do Regime Disciplinar Diferenciado). Disponvel na internet: http://www.stf.jus.br/. Acesso em 09 de fevereiro de 2012.

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ordem. O medo a porta de entrada para as polticas genocidas de controle social 23. De acordo com Paulo Cesar Busato recolhendo a lio de Garca-Pablos de Molina esse tipo de atitude por parte do Estado reflete uma poltica de gestos de encontro plateia e opinio pblica (); a pretenso de converter o Direito Penal em portador de iluses de segurana social no pode romper a confiana desta mesma instncia de controle 24. O problema da tendncia criminal no protetora dos diretos individuais se consubstancia, tambm, porque conforme explica Eugnio Ral Zaffaroni: o tratamento diferenciado (a seres humanos privados da condio de pessoas) provoca uma contradio entre a doutrina penal (e uma certa filosofia de ilustre linhagem), por um lado, e a teoria poltica do Estado constitucional de direito, por outro, visto que a ltima no o admite nem sequer numa clara situao blica, pois implicaria abandonar o princpio do Estado de direito e passar ao de polcia, rapidamente, para o Estado absoluto 25. Assim, convm destacar que o Direito Penal brasileiro, na esteira de leis como o RDD, deixa de observar procurando converter o Direito Penal em portador de iluses de segurana social os princpios fundamentais de um Estado Democrtico de Direito, modelo que as idades Moderna e Contempornea idealizaram. De acordo com Cristiane Russomano Freire, as prises aparecem como contraponto relevncia alcanada pela mobilidade contempornea. Imobilizar os sujeitos redundantes da sociedade de consumo a melhor forma de penaliz-los. Dito de outra forma, se o tempo, medida que superou os limites espaciais, consagrou como valores supremos as possibilidades do movimento e de mudana, o grande triunfo das prises reside exatamente no sentido inverso, ou seja, ao privar os indivduos do seu tempo e, concomitantemente, de sua companheira mais relevante, a mobilidade, as prises lhes outorgam a condio de insignificantes26. O discurso oficial em defesa do RDD proferido pelo ex-secretrio de Estado de Administrao Penitenciria do Rio de Janeiro, Astrio Pereira dos Santos, um dos principais idealizadores do regime, corrobora com a tese de Freire: (...) o regime disciplinar especial, entretanto, no pode ser considerado apenas uma sano disciplinar, mas sim uma forma de tratar presos de exacerbada periculosidade, em real observncia ao nvel de criminalidade hoje vivenciado. O regime, ora implementado, uma
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MALAGUTI, Vera apud FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo: o caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 111. 24 BUSATO, Paulo Csar. op. cit. p. 5. 25 ZAFFARONI, E. Ral. op. cit. p. 1. 26 FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo: o caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 136 e 137.

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medida emergencial que visa transformar o caos do sistema penitencirio para, ao menos em relao aos presos mais perigosos, impor-lhes um verdadeiro regime de segurana mxima, sem o qual, infelizmente, a atuao desses lderes de organizaes criminosas no pode ser contida27. Analisando o discurso, Freire ressalta, ainda, que a necessidade emergencial de conteno daqueles sujeitos considerados de exacerbada periculosidade inferiu nova funo ao poder disciplinar no interior do crcere, que paulatinamente se distancia do verniz reabilitador que no passado lhe proporcionava aparncia humanizadora28. A noo de disciplina e a funo penal de feio humanitria, buscada ao longo dos ltimos sculos, desaparecem por completo com a criao de medidas como o RDD, que, fundamentadas no pnico e no medo social, utilizam-se do poder estatal para inabilitar o sujeito da vida social, abrindo mo de qualquer possibilidade de sociabiliz-lo. De acordo com Freire, a sociedade contempornea, ao perder a capacidade de proporcionar formas de convivncia entre os diferentes, dirimindo as permanentes contradies e conformando solues coletivas, no mais consegue arcar com os propsitos de reabilitao e reinsero social. As prises assumem as tarefas anteriormente designadas s desgastadas instituies e redes de solidariedade e, no reverso do amparo e da segurana, emerge a punio como forma de excluso29. Especificamente em referncia ao RDD, para Freire, o isolamen to celular prolongado, com efeitos destrutivos sobre a sade fsica e mental dos sujeitos, adquire feio de castigo, reeditando a velha noo de pena como puro e simples exerccio de vingana social 30. Segundo Thomas Mathiesen, no se verifica mais a idealizao de uma reforma, socializao ou reeducao do criminoso, mas, sim, a utilizao do crcere como prolongado para que, assim, o delinquente possa ser inabilitado mediante sua excluso da convivncia social31. Em sntese, o fundamento desta falha nos novos discursos penalgicos tendentes a inabilitar o indivduo perigoso a falta de um ideal reabilitador. Mesmo que se admita a decadncia deste ideal tendo em vista que as prises, no s as brasileiras, mas de diversos pases no mundo, raramente conseguem chegar ressocializao ou reeducao do preso , a reabilitao poderia, sim, ser utilizada como a finalidade das penas.
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Idem, p. 154 e 155. Idem, p. 155. Idem, p. 68 e 69. Idem. MATHIESEN, Thomas apud FREIRE, Cristiane Russomano. op. cit. p. 69.

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Um ideal to buscado ao longo do tempo no deveria ser descartado por conta da ineficincia e falta de estrutura carcerria. Ao contrrio, pois, o prprio ideal poderia servir de incentivo s melhorias estruturais do nosso sistema de execuo penal. Convm relembrar que os primeiros passos para a funo reformadora da pena j eram dados no sculo XIX. Para ilustrar, analisemos o pensamento de Jeremias Bentham, idealizador do panoptico e um dos primeiros pensadores a estudar especificamente a situao do crcere, que propunha: Um bom Governo a imagem do pai, que no mortifica, nem desterra seus filhos, seno depois de esgotar todos os meios de pod-los emendar. Facilitai os meios de cada um poder ganhar a sua vida, desterrai a ociosidade, e os delitos sero menos (...) 32. At mesmo Cesare Beccaria, filsofo de grande influncia histrica para o Direito Penal, afirmava que a funo da pena era exatamente obstar o culpado de tornar -se futuramente prejudicial sociedade33. Diversas Escolas Penais contemporneas tambm possuam como fundamento a ressocializao do condenado, destacando-se entre elas a Escola Correcionalista e a Escola da Nova Defesa Social. Para o espanhol Dorado Monteiro (1861-1919), um dos principais representantes da Escola Correcionalista, o criminoso um indivduo dbil e, por tal motivo, deve receber um tratamento adequado para sua correo. Conforme explica Gianpaolo Poggio Smanio e Humberto Barrionuevo Fabretti, de acordo com Montero, o delito nada mais que a manifestao dessa debilidade, que de uma maneira ou de outra faz com que os criminosos sejam estimados como seres perigosos para a vida orden ada34. Sendo assim, prope, para a consecuo de seu ideal, que o Juiz deva ser um Mdico Social, ou seja, para julgar um caso concreto deve se abastecer de todas as cincias Antropologia Geral, Psicologia Geral, Sociologia Geral, Antropologia Criminal, Psicologia Criminal, Sociologia Criminal, entre outras , indispensveis para um diagnstico correto sobre as causas que levaram o indivduo a praticar a conduta delituosa. O Magistrado, assim, teria condies para curar o delinquente. J para Marc Ancel (1902-1990), idealizador da Nova Defesa Social em evidente divergncia aos postulados da Escola Tcnico Jurdica, escola que influenciou de modo intenso a ltima reforma do nosso Cdigo Penal, em 7 de dezembro de 1940 , a simples

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BENTHAM, Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sifismas Polticos. So Paulo: Edijur, 2002. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. trad. de Torrieri Guimares. 6 ed. So Paulo: Martin Claret. p. 47. 34 SMANIO, Gianpaolo Poggio e FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao Direito Penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010. p. 68.

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definio legal do delito e a cominao da pena seriam ineficazes se o fenmeno no fosse compreendido como um todo. As exigncias de retribuio e castigo partindo de um imperativo categrico (dever-ser), lgica dentica na qual o tecnicismo jurdico se baseava, seriam incorporadas por um complexo de disciplinas das cincias humanas e biolgicas adequadas ao mundo jurdico. Assim, Ancel rejeita o sistema retributivo, propondo uma poltica criminal que garanta os direitos humanos e promova os valores fundamentais da humanidade; tais valores e direitos somente poderiam ser garantidos caso a funo da pena se destinasse reablitao social do recluso, de forma a individualiz-lo conforme sua natureza e sociabilidade. O RDD, no entanto, reagiu de forma inversa ao ideal reabilitador, afastando, e no ressocializando, o indivduo considerado perigoso sociedade. Alm disso, reagiu de modo inverso ao objetivo de seu legislador, que era o de resguardar a segurana dos indivduos, de forma a diminuir a fora das organizaes criminosas. O tratamento diferenciado gerou, isto sim, o crescimento de outras prticas criminosas, aumentando o caos e o pnico gerado pela guerra entre o Estado e o poder paralelo das organizaes criminosas. como conclui Roberto Delmanto: O resultado disso s fez aumentar a revolta dos detentos e o nmero de rebelies. Exemplo maior ocorreu agora, quando o governo estadual, para tentar evitar possveis distrbios no Dia das Mes, resolveu remover cerca de 750 presos, supostamente da cpula de conhecida organizao criminosa, para um presdio de segurana mxima, colocando parte deles no RDD. Foi o estopim de uma crise carcerria, que h tempos vinha se acumulando e chegou ao fundo do poo. O Estado bandeirante, principalmente sua Capital, viveu dias de verdadeira guerra civil35 Diante de todo o exposto, mostra-se evidente que o sistema jurdico penal atual, especificamente o brasileiro, parece regredir no tempo e ignorar o processo de humanizao das penas historicamente constitudo, sendo possvel at mesmo equiparar algumas sanes, como o RDD, com a concepo medieval da pena, baseada em uma espcie de vingana que na era Medieval era divina, e hoje parece ser social. As penas no modelo jurdico do Direito Penal Comum e no Direito Cannico sistemas punitivos que surgiram na era Medieval eram majoritariamente arbitrrias, abusivas, meramente repressivas, ao passo que ainda no se cogitava uma funo penal humanitria ou social fundamentada nas liberdades humanas, como ocorreria no perodo humanitrio liberal da Idade Moderna. A pena, portanto, era uma forma de vingana contra os atos que se figuravam contrrios ao poder divino.
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DELMANTO, Roberto. Da mfia ao RDD. Boletim do IBCCRIM, junho de 2006. Disponvel na internet: http://www.delmanto.com/artigos/da_mafia_ao_rdd.htm. Acesso em 29 de fevereiro de 2012.

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Com efeito, de acordo com Oswaldo Henrique Duek Marques, em sua obra Fundamentos da Pena, no obstante as conquistas da corrente humanitria, erigidas a dogmas constitucionais, a pena [no sistema jurdico contemporneo] no perdeu seu carter de castigo, arrimado na teoria absoluta ou retributiva, numa Justia representada pelo quia peccatum est, segundo a qual a pena nada mais do que um mal necessrio para preservar a tranquilidade pblica ou reafirmar o Direito 36. claro que no podemos equiparar, integralmente, medidas como o RDD com a poltica criminal da era Medieval isto seria um anacronismo ; mas, no h como negar que a funo de castigar e inabilitar a pessoa da sociedade por motivos de vingana social (ou seja, como resposta criminalidade que gera pnico sociedade) seja um regresso para o Direito.

Mtodo A pesquisa foi realizada com anlises, resenhas crticas e reflexes a partir de leituras de autores referenciais, de diplomas normativos brasileiros e intenacionais e de aes judiciais relacionadas ao tema. Foram selecionados e analisados textos que abordam tanto a Dignidade da Pessoa Humana como o RDD, desde era Moderna at a atualidade, a partir de um vis crtico fundamentado, predominantemente, na Filosofia do Direito, na Criminologia e no Direito Constitucional e Penal. A histria do direito tambm foi fundamental para a pesquisa, pois foi analisado o processo de humanizao das penas, desde a concepo medieval atual, incluindo as obras dos mais influentes pensadores das Escolas do Direito Penal. A pretenso desta ltima anlise foi chegar concluso mais razovel sobre se o RDD est ou no inserido no processo de materializao dos princpios basilares do nosso Direito.

Resultados e Discusso: A violao do princpio da dignidade da pessoa humana ocorre, incialmente, porque a lei do RDD possui um texto subjetivo e que desprotege o indivduo de sua garantia penal de presuno de inocncia. Isto porque no parte de uma especificao de quais devam ser as coordenadas para que se suspeite que um preso esteja envolvido com grupos criminosos, nem determina o grau de periculosidade do recluso, dando quele que aplica o regime a
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113. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fudamentos da Pena. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p.

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possibilidade de utilizar de sua prpria convico. Alm disso, mostra-se incompatvel com o Direito penal do fato, uma vez que o isolamento passa a se destinar a uma classe de autores, e no a fatos concretos. A lei do RDD desrespeita, tambm, as Regras Mnimas para o Tratamento do Preso, tanto no mbito das Naes Unidas como em mbito nacional, de forma que o padro mnimo necessrio para a proteo dignidade humana, inerente a qualquer ser humano inclusive o mais perigoso de todos , ignorado. A lei diverge, ainda, dos princpios constitucionais, principalmente o artigo 5, inciso III, que probe penas desumanas e degradantes. O isolamento celular do RDD, de 360 dias, com apenas duas horas de banho de sol e duas visitas semanais dirias, um tratamento desumano e degradante. Ele pode at no ser considerado tortura, mas, como nesta, suas consequncias podem gerar demasiados transtornos psicolgicos, e, eventualmente, fsicos, ao recluso. Por fim, descarta a finalidade primordial da pena a reabilitao social do preso, estabelecida como um dos princpio basilares da Execuo Penal. Desacredita em um ideal reabilitador to buscado ao longo da histria ocidental, desde a era Moderna , de forma que o indivduo passa por uma situao de excessiva solido coativa, mediante a um tratamento desumano e degradante, o que no expia sua culpa nem o ressocializa; apenas o inabilita da sociedade. Hoje, tramita no STF a ao direta de inconstitucionalidade, n 4162, movida pelo Conselho Federal da OAB, que requer a declarao da inconstitucionalidade da lei do Regime Disciplinar Diferenciado. Desde a criao da lei, em 2003, esse foi um dos temas mais abordados entre os juristas contemporneos, e este artigo busca alinhar-se a essa discusso. Por fim, convm ressaltar que, devido ao carter emergencial da lei do RDD ela foi criada como resposta imediata revolta do PCC, em 2001, e como combate ao caos repercutido pela mdia acerca do crime organizado , a medida deixou de considerar os fatos histricos que do base aos princpios constitucionais do Direito Penal. A finalidade da sano tomou outro rumo: a medida s fez aumentar a revolta dos detentos e o nmero de rebelies no pas lembremos a revolta armada do PCC, em 2006, que fez parar a cidade de So Paulo, quando o governo estadual, para tentar evitar possveis distrbios no Dia das Mes, resolveu remover cerca de 750 presos, supostamente da cpula de conhecida organizao criminosa, para um presdio de segurana mxima, colocando parte deles no RDD.

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Concluso A hiptese inicial da pesquisa era que o RDD violaria o princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Aps longa leitura e discusso, foi possvel fundamentar tal hiptese, baseando-se tanto em diplomas normativos como na filosofia e na histria do Direito as referncias para o estudo, antes de inici-lo, consubstanciava-se, praticamente, em normas e aes judiciais a respeito do RDD. O estudo histrico e filosfico sobre a funo da pena foi essencial para compreender o tema. Para analisar uma lei que admite uma sano disciplinar imprescindvel entender a finalidade das penas e sua concepo na histria. Foi possvel, ao final da pesquisa, recolher uma srie de argumentos que indicam que o criminoso tende a ser tratado, com o RDD, de modo a ter sua dignidade humana desprotegida. a partir disso que se questiona a presena de uma medida como o RDD dentro de um sistema jurdico que tem como pilar para a criao de suas leis o ser humano, que, como afirmava Imannuel Kant, nunca deve ser usado como meio para qualquer fim , sendo o fim em si mesmo.

Referncias: ANCEL, Marc. A nova defesa social: um movimento de poltica criminal humanista. trad. de Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. trad. de Torrieri Guimares. 6 ed. So Paulo: Martin Claret, 2000. BENTHAM, Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sifismas Polticos . So Paulo: Edijur, 2002. BRITO, Alexis Augusto Couto de. Execuo Penal. So Paulo: Quartier Latin, 2006. BUSATO, Paulo Csar. Regime Disciplinar diferenciado como produto de um direito penal do inimigo. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 08/02/2012. Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria do Ministrio da Justia. Parecer RDD. Braslia, 10 de agosto de 2004. Disponvel na internet: portal.mj.gov.br/cnpcp. Acesso em 20/06/2013. DELMANTO, Roberto. Da mfia ao RDD. Boletim do IBCCRIM, junho de 2006.Disponvel na internet: http://www.delmanto.com/artigos/da_mafia_ao_rdd.htm. Acesso em 29 de fevereiro de 2012.

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FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo: o caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos . trad. de Leopoldo Holzbach. So Paulo: Editora Martin Claret Ltda, 2002 MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 9 ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. SILVA, Jos Afonso da. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4162, movida pelo Conselho Federal da OAB (acerca do Regime Disciplinar Diferenciado). Disponvel na internet: http://www.stf.jus.br/. Acesso em 09 de fevereiro de 2012. SMANIO, Gianpaolo Poggio e FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao Direito Penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010. ZAFFARONI, E. Ral. O inimigo do Direito Penal. Instituto Carioca de Criminologia. Disponvel na internet: http://www.revan.com.br/catalogo/0367a.htm. Acesso em 29/02/2012.

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