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Santiago, veintisis de septiembre de dos mil trece. VISTOS: Se reproduce la sentencia de quince de abril de dos mil trece, escrita a fojas 204, con las siguientes

modificaciones: a) en su considerando tercero se substituye la

conjuncin y de su penltima lnea por la conjuncin o, b) se reemplaza por lo que sigue la parte final del fundamento persona: quinto, si sa desde es e donde dice y/o de identificar si a la

ilegal

arbitraria; tal a

como y/o

consecuencia arbitrariedad

directa se y

inmediata

ilegalidad

sigue si la

atentado

alguna se

garanta en

constitucional;

judicatura

encuentra

situacin material y jurdica de restablecer el imperio del derecho.-, y c) se elimina sus razonamientos sptimo -con excepcin de su prrafo primero- octavo, noveno y dcimo. Y TENIENDO, ADEMS, PRESENTE QUE: 1.- Esta Corte estim del caso oficiar al Consejo de Monumentos existencia Cementerio Nacionales de sitios para que informara en el sobre sector el la del

arqueolgicos donde a se la

Topater, as

emplazara Corporacin

proyecto de

inmobiliario,

como

Nacional

Desarrollo Indgena -CONADI- para que informase sobre la existencia de comunidades indgenas en el sector y, en caso afirmativo, si entre sas y la Sociedad Inversiones e

Inmobiliaria Villa Nueva S.A. se ha realizado reuniones, conforme al artculo 6 del Convenio N 169 de la

Organizacin Internacional del Trabajo; 2.- A fojas 238 rola el Oficio 127, de 13 de junio ltimo, a travs del que la CONADI manifiesta que en el sector indicado existen dos comunidades indgenas, la

Comunidad Indgena de la Banda y la Comunidad Atacamea Agrcola y Cultural KAMAC MAYU, hijos de Yalquincha y que segn informacin proporcionada por la sede de Calama,

habra existido reuniones entre las partes, para tratar el tema del cementerio indgena; 3.- A fojas 241 rola el Oficio N 1.741, de 23 de mayo de este ao, por el que el Consejo de Monumentos Nacionales del Ministerio de Educacin ensea que no ha habido incorporacin del Plan de Conservacin y Proteccin del rea concernida, lo que podra significar que se

provocasen los efectos y caractersticas descritos en el artculo 11 del Reglamento de la Ley 19.300, de modo que, al no contarse con todos los elementos y antecedentes para evaluar los impactos y acciones de mitigacin y

compensacin, se hace necesaria la revisin por parte de esa entidad, de cualquier proyecto o iniciativa de

construccin que se proyecte en la zona, precisamente para estar en situacin de resguardar adecuadamente el valioso patrimonio arqueolgico all presente;

4.- A fojas 255 se aparej un antecedente que si bien fue presentado ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta, se lo agreg materialmente despus de la vista en ese

grado. Es relativo a una actividad en terreno llevada a cabo el 23 de mayo ltimo por el coordinador de la Comisin de Patrimonio Arqueolgico y otros cinco representantes de organismos regionales, as como cinco comuneros indgenas, con la finalidad de inspeccionar el sitio y el estado de las obras aledaas, y verificar la veracidad de las

denuncias relativas a que el lugar se encuentra en peligro de destruccin ante la inminente construccin de un

complejo habitacional. En sus conclusiones, el informe destaca haberse

hallado en los alrededores del rea intervenida, restos arqueolgicos y bioantropolgicos a una distancia no mayor de 35 metros contados desde el lugar donde se efectan las intervenciones del proyecto inmobiliario; haberse recibido antecedentes de descubrimientos por terceros, antes de la visita in situ, de los que en la actualidad no quedan visos; haberse encontrado en el lugar restos plenamente visibles, que dan cuenta de un extenso cementerio descrito en la literatura arqueolgica; haberse cerciorado que el sitio podra verse claramente afectado, no slo por la

intervencin directa de la construccin -lo que en parte ya se ha visto consumado- sino, adems, por el hecho de su futuro destino habitacional; y haberse constatado que no

existen permisos otorgados por el Consejo para realizar intervenciones en la zona, lo que acarrea que no exista supervisin adelante. Se incluye en el informe imgenes asaz ilustrativas que hablan por s solas. 5.- A fojas 264 corre el Oficio N 2.205 evacuado por el Consejo de Monumentos Nacionales con fecha 25 de junio recin pasado, como respuesta a la consulta que se dej enunciada en el primer fundamento de este fallo, donde arqueolgica en los trabajos que se lleva

explica que el Cementerio Topater es uno de los camposantos preincaicos ms importantes de la Regin de Antofagasta, perteneciente al Perodo Formativo -500 a 1.200 D.C.-

habiendo sido estudiado por arquelogos desde hace casi 30 aos, donde se ha excavado, hasta el momento, 61 fardos funerarios, subadultos con y 4 un total nonatos, de 44 individuos de 155 adultos, 13

adems

individuos

recuperados desde entierros secundarios, que se encontraban inhumados con cavidades ovaladas, cistas de piedra laja o rodados que circunscriban los entierros a una profundidad de entre 10 y 40 centmetros, existiendo constancia de la presencia, an, de tesoros arqueolgicos. Se agrega que al mismo tiempo se ha hallado material cultural constituido por el ajuar funerario, comprensivo de textiles, bolsas de cuero, cermica, cestera, objetos de madera y espina de cactus, vegetales, restos malacolgicos,

minerales y metal, cuentas de collar, plumas tropicales, piel y seo de animales, instrumentos musicales, tubos de inhalacin arcos, y esptulas, de pipas, figurillas antropomorfas, sandalias,

propulsores

madera,

yesqueros,

peinetas, pelucas y trenzas de pelo humano. Agrega ubica el que sitio hacia el sur del del Cementerio Cerro Topater se que

arqueolgico

Fundicin,

contiene evidencias de una fundicin preincaica adscrita al Perodo Intermedio Tardo -900 a 1.450 D.C- donde se ha

encontrado material cultural consistente en fragmentos de mineral de cobre molido y de lea, restos de crisoles de arcilla con vestigios de escoria, cuentas de collar de

turquesa o crisocola, asociados a restos cermicos locales preincaicos; 6.- De acuerdo con el artculo 26 de la Ley 17.288, toda persona natural encuentra o jurdica ruinas, que piezas al y efectuar objetos

excavaciones

arqueolgicos, antropolgicos y otros parecidos, tiene la obligacin de denunciarlo de inmediato al gobernador

provincial, quien dar la orden a Carabineros de Chile para que asuma la correspondiente vigilancia, hasta que el

Consejo de Monumentos Nacionales se haga cargo del mismo; 7.El artculo 4.1. del del Convenio Trabajo 169 de la

Organizacin

Internacional

sobre

Pueblos

Indgenas y Tribales en Pases Independientes -al que Chile se encuentra vinculado- precepta que se debe adoptar las

medidas especiales que se precise para salvaguardar las culturas de los pueblos interesados, mientras el acpite a. de su artculo 5. exige que al aplicar sus disposiciones se reconozca y proteja los valores y prcticas culturales, religiosas y espirituales que les sean propias, debiendo adoptarse las medidas encaminadas a allanar las

dificultades que las etnias experimenten al afrontar nuevas condiciones de vida. El apartado a velar 3. de su artculo siempre 7. impele haya a los se

gobiernos

porque,

que

lugar,

efecte estudios destinados a evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y medio ambiental que las actividades de desarrollo puedan tener sobre esa poblacin; 8.- El Convenio 169 est entrecruzado por una idea central, como lo es la de la incorporacin de los pueblos indgenas en la toma de decisiones relativas a aquellos aspectos del desarrollo social que puedan afectarles -en todo caso en forma directa- a travs de expresiones tales como con la participacin de los pueblos interesados

(artculo 2.1.1.); deseos expresados libremente por los pueblos interesados (artculo 4.2.); con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados (artculo 5.c.); consultar a los pueblos interesados (artculo 6.1.a.); dichos pueblos y debern participar de los en y la formacin, de

aplicacin

evaluacin

planes

programas

desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (artculo 7.1.); etc.;

9.- De lo expresado sigue que no existe duda posible en cuanto a la existencia del acto que constituye la causa de pedir en el presente recurso, cual la intervencin a efectos de un proyecto inmobiliario, de un rea reservada arqueolgica y antropolgicamente con motivo de un

cementerio indgena de antigua data, denominado Cementerio Topater y de un monte aledao conocido como Cerro

Fundicin, con profusos hallazgos de materiales culturales propios de los pueblos tribales, lo que satisface la

primera de las exigencias del recurso de proteccin; 10.En la medida que, como se desprende de los

elementos de juicio recabados por la Corte y ms arriba reseados, la Sociedad Inversiones e Inmobiliaria Villa

Nueva S.A. no ha procedido con sujecin estricta al mandato del artculo 26 de la Ley 17.288 y, mucho menos, a los preceptos del mentado Convenio 169 de la OIT, la Corte califica el proceder como ilegal, con lo que se da

cumplimiento a la segunda de las condiciones de procedencia de esta especial tutela; 11.- Cualquiera sea el punto de vista que socialmente se proyecte sobre una realidad como la que el presente arbitrio plantea, innegable resulta que tratndose de un cementerio que cobija, al modo silencioso como lo hacen las reminiscencias histricas, innmeras evidencias no

solamente de existencia de vida de personas que habitaron la regin en poca pre incsica ms o menos remota; no solo eso, sino objetos mltiples que dan cuenta de prcticas, usanzas y/o costumbres propias de un apogeo cultural de etnias cuyos actuales representantes consideran, como

parece natural a la especie humana, de un valor superior e incluso sagrado, con ribetes de religiosidad precolombina. Siendo as, es el parecer de estos juzgadores que la intromisin desordenada, que desautorizada e inconsulta un de

inversionistas

pretenden

ejecutar

proyecto

inmobiliario que, en lo fsico, se ubicara a no ms de 35 metros de distancia del punto crtico donde se resguarda tal patrimonio, sumado al trfago propio del hbitat en el que se desenvolvera la poblacin que all resida, perturba el derecho legtimo que tienen las recurrentes, tanto al libre ejercicio y desarrollo de sus creencias religiosas y

ritos sagrados, garantido para ellas y sus congneres por el apartado 6 del artculo 19 de la carta fundamental, de modo que, de tolerar que se los pase a llevar, se los diferenciara, arbitrariamente, del resto de las personas que, no perteneciendo a la etnia de las actoras, no ven inconvenientes prerrogativas, garanta de para el libre de ejercicio esa forma, de iguales la el

contrarindose

adems,

igualdad y

no discriminacin

que sienta

numeral 2 del propio artculo 19.

Uno y otro, pues, se ven afectados como consecuencia directa e inmediata de la invasin que de hecho se est produciendo en los sitios singularizados; 12.Por ltimo, la jurisdiccin no slo est en

situacin sino en el deber de restablecer de inmediato el pleno imperio de los derechos as conculcados, aunque ello advenga con una indeseable tardanza; 13.- Se renen, en suma, todos y cada uno de los presupuestos de procedencia del arbitrio que contempla el artculo 20 de la ley primera. Consideraciones en virtud de las cuales se revoca el referido fallo, en cuanto por su decisin signada II

rechaza la proteccin, declarndose en su lugar que se la concede, slo en cuanto la autorizacin para construir no ha de producir efectos mientras la demandada no proceda con estricta sujecin a derecho, a la luz de lo que se expresa a fs. 261. Se previene que los abogados integrantes seores

Baraona y Prado estuvieron por revocar el fallo en alzada y acoger el recurso de proteccin atendido nicamente a lo razonado en fallo. Regstrese y devulvase. Redaccin del ministro suplente seor Cerda. N 3.010-2013. los considerandos uno a sexto del presente

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Pronunciado integrada F.,

por por

la el

Tercera Ministro

Sala Sr.

de

esta

Corte

Suprema A., los

Pedro

Pierry

Ministros Suplentes Sr. Juan Escobar Z. y Sr. Carlos Cerda y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Baraona G. y Sr. Arturo Prado P. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante seor Baraona por estar ausente. Santiago, 26 de septiembre de 2013. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a veintisis de septiembre de dos mil trece, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.