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PENSIN DE INVALIDEZ, EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD, AMPARO AL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Corte Constitucional. Sala quinta de Revisin. M. P.

Mauricio Gonzlez Cuervo. Sentencia T1030 del 17 de octubre de 2008. Expediente T-1.944.577. Sntesis: Teniendo en cuenta que la Ley 860 de 2003 contiene una regulacin que puede ser considerada como regresiva en materia de pensin de invalidez, debe inaplicarse al caso concreto, por cuanto la medida afecta a una persona que se encuentra dentro de un grupo poblacional objeto de proteccin reforzada. As, la Sala dio aplicacin a la excepcin de inconstitucionalidad con el objetivo de ofrecer alcance concreto a los principios constitucionales -dentro de los cuales se encuentran aquellos inscritos en el bloque de constitucionalidad- sobre proteccin al trabajo, amparo al derecho a la seguridad social y progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. La norma a aplicar, en consecuencia, es la contenida en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, tal como fue expedida.
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II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Corte Constitucional, a travs de esta Sala, es competente para revisar las decisiones proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 8 de julio de 2008, proferido por la Sala de Seleccin de Tutelas Nmero 7 de esta Corporacin. 2. Problema Jurdico Para el caso en estudio, el estado de invalidez del actor originado en enfermedad comn se estructur en vigencia del artculo 1 de la Ley 860 de 2003, norma que adems de la prdida de incapacidad laboral superior al 50% estatuye un mnimo de 50 semanas de cotizacin anteriores a la fecha de estructuracin de la invalidez, y fidelidad al sistema de al menos 20% del tiempo transcurrido entre el da en que cumpli 20 aos de edad y la fecha de la calificacin del estado de invalidez. El ISS, neg la pensin solicitada por no cumplirse con el ltimo de los requisitos (fidelidad al sistema). Se debate entonces en el asunto, la procedencia de la accin de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensin de invalidez, en aquellos casos en que, como consecuencia de una modificacin de carcter legal, se imponen requisitos ms exigentes para la consecucin de dicha prestacin. Para resolver el problema jurdico, la Sala se referir a los siguientes temas: i) la proteccin especial del discapacitado en el ordenamiento constitucional; ii) procedencia excepcional de la accin de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensin de invalidez; iii) la aplicacin del principio de progresividad en sede de tutela en el caso especfico del derecho a la seguridad social en su contenido especfico de derecho a la pensin de invalidez y; iv) si para el caso, la accin de tutela es procedente y en consecuencia se debe inaplicar el artculo 1 de la Ley 860 de 2003 y, consecuente con lo anterior, exigir que se reconozca la pensin de invalidez que solicit el demandante a pesar de que no cumple con todos los requisitos legales para ello, o por el contrario se debe negar el amparo solicitado.

2.1.

La proteccin especial del discapacitado en el ordenamiento constitucional.

2.1.1. La Constitucin Poltica de 1991, establece en varias de sus disposiciones una proteccin especial para todas aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (CP, art. 13, inciso 2). A su vez, la Constitucin dispone que el Estado adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se prestar la atencin especializada que requieran. (CP, art 47) 2.1.2. De lo afirmado resulta claro entonces, que por mandato de la Constitucin se impone al Estado: (i) la obligacin de otorgar un trato diferente y de tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad fsica o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los dems, a fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Poltica (art. 2 CP); (ii) la obligacin de proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, sancionando los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 CP); y (iii) el deber de adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se prestar la atencin especializada que requieran (arts. 47, 54 CP)1. 2.1.3. En ese orden de ideas se puede afirmar que es una obligacin del Estado, tomar las decisiones de carcter legislativo, judicial, administrativo o de otra ndole que sean necesarias a fin de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas impedidas, compromiso de rango constitucional que la jurisprudencia ha denominado "deber positivo de trato especial. Adems, las autoridades deben obrar frente a ellos de manera especialmente diligente, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protector, de tal forma que se materialice la intencin del Constituyente de garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales.2 2.1.4. Los preceptos constitucionales a que se ha hecho mencin, que imponen al Estado una especial proteccin a favor de las personas discapacitadas, se encuentran desarrollados en diferentes disposiciones de orden interno. Tambin estn los principios de derecho internacional, los tratados y convenios que reconocen derechos humanos, ratificados por el Congreso, tal y como lo establecen los artculos 9 y 93 de la Carta Poltica, en armona con la jurisprudencia constitucional.3 2.2. Procedencia excepcional de la accin de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensin de invalidez. Reiteracin de jurisprudencia 2.2.1. La jurisprudencia constitucional4 ha indicado que la accin de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, cuya competencia se halla a cargo de la justicia laboral o contenciosa administrativa, segn el caso. No obstante lo anterior, ha admitido que en situaciones excepcionales el derecho al reconocimiento de una pensin, en particular la de invalidez, pueda ser protegido
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Sentencias T-043 de 2005, T-220de 2007. Sentencia T-719 de 2003.

En la Sentencia T-061 de 2006 se dijo: La jurisprudencia sostiene que para otorgar la debida proteccin a las personas afectadas con limitaciones, el Estado deber i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades frente a los dems miembros de la sociedad, ii) adelantar las polticas pertinentes para lograr su rehabilitacin e integracin social de acuerdo a sus condiciones y iii) otorgarles un trato especial, pues la no aplicacin de la diferenciacin positiva da lugar a la desigualdad.
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Ver entre otras la Sentencia T-580 de 2007.

por va de tutela cuando por las circunstancias del caso concreto adquiere carcter de fundamental. Ello, por cuanto la pensin de invalidez, si bien es un derecho de creacin legal, encuentra fundamento en la Carta Poltica (arts. 25, 48 y 53) 5. En tales casos se requiere demostrar que el mecanismo constitucional es idneo para proteger al titular del derecho, bien porque no existan otros medios de defensa judicial tan efectivos como la tutela o porque se trate de proteger derechos fundamentales con carcter urgente, pues de no hacerlo se generara un perjuicio irremediable.6 2.2.2. Ahora bien, el derecho a la pensin de invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra en conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad fsica, el trabajo y el mnimo vital. As, en aquellos casos en los que la omisin de pago o de reconocimiento del derecho prestacional pone en riesgo o amenaza gravemente la vida en condiciones dignas de una persona en estado de invalidez, procede la accin de tutela. En efecto, se ha estimado que someter a un litigio laboral a una persona con disminucin de su capacidad laboral, que le impide acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta desproporcionado. Por esta razn, la Corte ha concedido en diversas oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensin de invalidez, en forma definitiva 7, o transitoria8, de personas cuyos derechos a la vida en condiciones dignas y al mnimo vital resultan afectados por omisin atribuible a las entidades demandadas 9. Ello por cuanto la pensin de invalidez representa un derecho esencial e irrenunciable 10, de cuyo disfrute depende la supervivencia de aquellas personas que han visto menguada o disminuida su capacidad laboral, por razones ajenas a su voluntad.11 2.3. Aplicacin del principio de progresividad en sede de tutela. El derecho a la seguridad social en su contenido especfico de derecho a la pensin de invalidez. De conformidad con lo expuesto, el derecho al reconocimiento y pago de la pensin de invalidez gravita entre dos extremos de relevancia constitucional. Por un lado, el derecho de la persona invlida de gozar de un ingreso mensual que le permita reemplazar el salario que perciba anteriormente y, de otro lado, el inters del Estado y de la sociedad de obtener los recursos econmicos necesarios para proveer de este recurso a todas las personas que se encuentran en una situacin de debilidad manifiesta provocada por el estado de invalidez.

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Sentencias T-860 de 2005, T-043 de 2005, T-1251 de 2005, T-056 de 1994, T-888 de 2001, entre muchas otras.

Segn la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable se caracteriza, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que est por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la accin de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Ver entre otras la Sentencia T-757 de 2007 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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Sentencia T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001, entre otras. Sentencia SU-1354 de 2000.

En este punto es oportuno mencionar que la Corte ha diferenciado entre, dos aspectos distintos a saber: i) Cuando se presenta como mecanismo principal, debe examinarse que no exista otro medio judicial o an si existe ste no resulte idneo para el caso concreto. ii) Cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idneo, es preciso demostrar que sta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.
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La pensin de invalidez es un derecho de creacin legal, pero que encuentra fundamento en la Constitucin Poltica (arts. 25, 48 y 53).
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Ver entre otras la Sentencia T-184 de 2007.

Acorde con lo sealado, las leyes de seguridad social, pueden disear los requisitos y condiciones para acceder al derecho a la pensin de invalidez. Sin embargo cabe aclarar que la libertad de configuracin normativa del legislador para desarrollar el derecho a la seguridad social en pensiones no es absoluta, pues est limitada por el cumplimiento de reglas y principios constitucionales que se imponen de manera preferente y obligatoria y exigen tanto del legislador como del operador jurdico para el caso concreto, la garanta y defensa de la efectividad de derechos de rango constitucional. De suerte que en todos aquellos casos en los que existe una contradiccin directa y evidente entre el querer legislativo y la voluntad constituyente, debe prevalecer esta ltima para exigir la eficacia del principio de supremaca constitucional. Con el propsito de ponderar esos dos extremos en tensin a los que se hizo referencia anteriormente, la jurisprudencia de esta Corporacin ha sido reiterativa en sealar dos reglas fundamentales que limitan la libertad de configuracin normativa del legislador, as: (i) En desarrollo de los principios de progresividad del derecho a la seguridad social en pensiones y de favorabilidad del trabajador, la ley posterior que ample la cobertura del derecho, debe aplicarse en forma preferente. (ii) En atencin a los principios de seguridad jurdica y de confianza legtima, la ley posterior que restrinja el derecho a la pensin de invalidez o que regule los requisitos para acceder a ella en forma ms estricta respecto de los que haba sealado la norma que deroga, puede, en principio, ser inconstitucional 12. (iii) La Corte13 igualmente ha dicho que, en casos de leyes regresivas en materia de seguridad social en pensiones, la carga de la prueba sobre la validez constitucional de la norma se invierte, pues, contrario a la regla general en la que la ley se presume constitucional, en estos casos corresponde al legislador demostrar razones suficientes que expliquen y justifiquen constitucionalmente la regresin14 y que demuestren adems, que la norma restrictiva es razonable y proporcional en el caso concreto.15
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Esta Corporacin se ha pronunciado de manera especfica a propsito del alcance del principio de progresividad, asi: En la Sentencia C-038 de 2004 seal que el principio de progresividad se encuentra desprovisto de cualquier contenido meramente retrico, lo cual supone la inconducencia de su empleo como excusa para eludir o dilatar la obligacin de realizacin de los derechos sociales. Este principio supone el compromiso de iniciar de manera inmediata el proceso que conlleve a la realizacin plena de tales derechos, obligacin que se suma al reconocimiento de unos contenidos mnimos o esenciales de satisfaccin de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas En la Sentencia C-671 de 2002, precis que: el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin, la amplia libertad de configuracin del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de proteccin alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello est sometido a un control judicial estricto . Por tal motivo, seal que la superacin del examen de exequibilidad, adems de suponer la aprobacin de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que dan forma al principio de proporcionalidad, debe acreditar la existencia de los motivos imperiosos que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional. En el mismo sentido, en Sentencia C-1489 de 2000 seal que sobre aquellas leyes que traigan consigo una disminucin del mbito de proteccin ya concedido a un derecho social pesa una presuncin de inconstitucionalidad. En la Sentencia C-125 de 2000, al analizar la constitucionalidad de la Ley 516 de 1999 Por la cual se aprueba el CODIGO IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL, se refiri igualmente al principio de progresividad de la ley en materia de seguridad social.
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Ver Sentencia T-641 de 2007.

El artculo 48 de la C.P., establece que: El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la ley.(negrilla adicionada)
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En Sentencia T-043 de 2007, la Corte dijo sobre el asunto lo siguiente: como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuracin de los derechos sociales, para lo cual est facultado para modificar la legislacin que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua legislacin implica un retroceso en su mbito de proteccin, dichas medidas son constitucionalmente problemticas por contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podr desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislacin anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regmenes de transicin, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legtimas.

Con estos precedentes, se realizar un breve anlisis de las disposiciones legales que desarrollan la figura de la pensin de invalidez, para ver si en esta materia ha operado el fenmeno de la regresin en materia de seguridad social en pensiones. La versin original del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, estableca como requisito para el reconocimiento de la pensin, que al momento de ocurrir el suceso el afiliado se encontrara cotizando al rgimen y dicha cotizacin ascendiera a un mnimo de veintisis (26) semanas. La disposicin adems sealaba que en aquellos eventos en los cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema, deba haber realizado aportes durante por lo menos veintisis (26) semanas, dentro del ao anterior a la estructuracin del estado de invalidez. El artculo 39 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artculo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto, exige para el reconocimiento de la pensin de invalidez, que el beneficiario haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) aos anteriores a la estructuracin del estado de invalidez. Adicionalmente, se cre un nuevo requisito, conocido como fidelidad de cotizacin, que exige a quien ha padecido una enfermedad, demostrar una permanencia de afiliacin al sistema superior al 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que cumpli veinte (20) aos de edad y la fecha en la cual se realiz la primera calificacin del estado de invalidez. De acuerdo con la modificacin incorporada en la Ley 860 de 2003, los requisitos para acceder a la pensin de invalidez se han hecho ms estrictos y exigentes, respecto de los sealados en el texto original del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, que exiga solamente que el afiliado hubiere cotizado al menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez o si, en ese momento no estaba afiliado, por lo menos 26 semanas en el ao inmediatamente anterior. En este punto, cabe aclarar, que si bien los fines de la modificacin legislativa son perfectamente legtimos (la medida fue adoptada con el objetivo de promover la cultura de afiliacin y aminorar el nmero de fraudes al sistema de seguridad social ), de todas formas crea una situacin desventajosa en relacin con los cotizantes del sistema, que tendran acceso a disfrutar de la pensin de invalidez, pero debido a la expedicin de una nueva ley, se ven alejados de la posibilidad de gozar de dicha prestacin; y si bien no es factible predicar que tengan un derecho adquirido, su situacin se vio agravada al exigrsele la fidelidad al sistema y mayor nmero de semanas de cotizacin. Al analizar los cambios presentados en la redaccin del artculo 1 de la Ley 860 de 2003, la Corte16 lleg a la conclusin en la Sentencia T-221 de 2006 que no se encontraba una explicacin que justificara la existencia de motivos inapelables que de manera forzosa impusieran medidas regresivas. En tal medida seal que la norma resultaba desproporcionada, por cuanto haca ms difcil el acceso a la prestacin a un sector poblacional que merece especial consideracin. De igual manera, precis que la justificacin sobre la cual debe descansar este tipo de medidas est llamada a satisfacer una particular carga de argumentacin que permita desvirtuar la presuncin de inconstitucionalidad que se cierne sobre ellas, y que realizado el anlisis respectivo, ese apoyo argumentativo se echaba de menos, por lo cual en esa ocasin emple la excepcin de inconstitucionalidad, procediendo a inaplicar la Ley 860 de 2003. Con base en el criterio expuesto en la Sentencia T-221 de 2006 mencionada, se concedi la solicitud de pensin de invalidez a una persona de 73 aos que padeca cncer pulmonar. En dicha ocasin se refiri de manera especfica al requisito de fidelidad al sistema, sealando que la aplicacin de tal exigencia haca ms gravoso el acceso a esta prestacin a las personas de mayor edad, lo cual se opona, en principio, al mandato de proteccin de tercera edad17. De igual manera, la Corte en Sentencia T-1291 de 2005 concedi
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Posicin reiterada en la Sentencia T-580 de 2007.

Para justificar tal aseveracin, la Corte realiz un anlisis de la intensidad de la aplicacin del artculo 1 de la Ley 860/03, el cual se trascribe a continuacin:

el amparo de una madre cabeza de familia quien, debido a la ocurrencia de un accidente, padeca una incapacidad del 69.05%. La peticin de reconocimiento de la pensin de invalidez haba sido negada por la respectiva administradora de pensiones debido a que la ciudadana no cumpla la totalidad de los requisitos contenidos en el artculo 1 de la Ley 860 de 2003. En esa oportunidad la Corte seal que si bien la decisin adoptada por la entidad demandada se ajustaba formalmente al texto de la ley, se revelaba contraria al texto constitucional y al principio de progresividad que informa el desarrollo del derecho a la seguridad social. Por esta razn, aplic la excepcin de inconstitucionalidad, dando paso a la aplicacin de la regulacin previa a la Ley 860 de 2003. Al respecto, precis lo siguiente: Por tratarse de un caso de invalidez por riesgo comn acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplic a la discapacidad y minusvala de () el numeral 1 del artculo trascrito. Con base en ste concluy que ella no cumple con el nmero de semanas cotizadas en los ltimos tres aos y neg la prestacin. Sin embargo el razonamiento anterior, aunque en apariencia se ajusta a la ley, vulnera de manera flagrante la Constitucin Poltica y el principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social18. En efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el artculo 39 original (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la seora () s cumpla con las condiciones para acceder a la prestacin y, por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificacin hecha por la Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, el mnimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija, (). Aparte de lo anterior, esta Corporacin en Sentencia T-043 de 2007, elabor una serie de reglas constitucionales, con el propsito de identificar unas pautas jurisprudenciales aplicables a la proteccin constitucional de los derechos fundamentales vulnerados por la negativa al reconocimiento y pago de la pensin de invalidez, en razn del trnsito normativo operado con ocasin de la expedicin de la Ley 860/03, el cual se muestra injustificadamente regresivo. Al realizar el anlisis, se encuentra incompatibilidad entre las normas legales aplicables al caso y el principio de progresividad de los derechos sociales y la comprobacin en el caso concreto de la afectacin de derechos fundamentales del afiliado en razn de la aplicacin de las disposiciones resultado del trnsito normativo sobre pensin de invalidez. La regresividad se precisa en que: i) impone requisitos ms gravosos para el acceso a la prestacin econmica en comento; ii) no est fundada en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de proteccin; iii) afecta con mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situacin de discapacidad, son sujetos de especial proteccin por parte del Estado; iv) no contempla medidas adicionales que busquen evitar la afectacin desproporcionada de los
Edad en que se presenta la configuracin de invalidezSemanas de cotizacin requeridas Entre 20 y 30 aosEntre 0 y 104Entre 30 y 40 aosEntre 104 y 208Entre 40 y 50 aosEntre 208 y 312Entre 50 y 60 aosEntre 312 y 416Entre 60 y 70 aosEntre 416 y 520Entre 70 y 80 aosEntre 520 y 624Entre 80 y 90 aosEntre 624 y 728 De acuerdo a lo anterior la sentencia en cita seal: Se pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar en forma significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo ms alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que es claro que no toda regulacin ms estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotizacin en seguridad social no es en s mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas por la poblacin, en el caso concreto se tiene que la regulacin ms estricta s es directamente vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar ms pedregoso el camino para acceder a la pensin de invalidez deja a los grupos discapacitados en estado de abandono, adems de repercutir de manera ms lesiva respecto de los grupos poblacionales de mayor edad.
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[Cita contenida en la providencia] En la sentencia de tutela T-974 de 2005 se da aplicacin al artculo 39 derogado en aplicacin del principio de favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del artculo 11 de la Ley 797 de 2003 .

intereses jurdicos de los afiliados al sistema al momento de la modificacin legal, entre ellos un rgimen de transicin. As mismo, ha precisado esta Corporacin que para la procedencia del amparo constitucional debern comprobarse las circunstancias de ndole fctica, como presupuesto de proteccin de los derechos fundamentales invocados por la va de tutela, as: (1) En cada caso deber estarse ante los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha previsto para la inminencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que la discusin sobre derechos laborales es un asunto que, de manera general, compete a la jurisdiccin ordinaria. (2) Debe acreditarse que la falta de reconocimiento y pago de la pensin de invalidez tiene efectos incontrovertibles, en trminos de vulneracin del derecho fundamental, en el mnimo vital del afiliado. (3) Deber comprobarse la conexin necesaria entre el pago de la prestacin econmica y la consecucin de las condiciones materiales que garanticen la subsistencia del interesado. (4) Finalmente, deber comprobarse por parte del juez constitucional que la aplicacin de las normas resultantes del trnsito normativo resulta irrazonable para el caso concreto 19. Y son criterios indicadores de tal afectacin: (i) La cercana en el tiempo, entre la fecha en que se estructura la invalidez y la modificacin normativa que impone condiciones ms estrictas para el reconocimiento y pago de la prestacin y, (ii) el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que exiga la Ley 100/93, en su versin original, para que el asegurado tuviera acceso a la pensin de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la discapacidad inhabilitante para el empleo. 3. Caso concreto. 3.1. El seor () solicita a travs de este mecanismo el reconocimiento de su pensin de invalidez. Dentro del material probatorio que obra en el expediente, se encuentra acreditado que el actor padece de una incapacidad laboral del 56.80%, por enfermedad de origen comn, la cual fue estructurada el da 9 de marzo de 2006. Tal calificacin consta en el dictamen sobre porcentaje de prdida de capacidad laboral que fue llevada a cabo por la Seccin de Medicina Laboral -Pensiones- del Seguro Social, Seccional Cundinamarca. Igualmente, se encuentra probado que la razn por la cual la demandada neg el reconocimiento de la pensin de invalidez solicitada por la demandante consiste en que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 1 de la Ley 860 de 2003, dicha peticin no cumpla con todos los requisitos establecidos en esa disposicin. 3.2. El ISS seal, que si bien el afiliado haba cotizado 124 semanas requeridas dentro de los tres aos anteriores a la estructuracin de la invalidez, no acreditaba el 20% de cotizaciones que se exigen desde el momento en que ste cumpli 20 aos hasta la fecha de estructuracin -fidelidad de cotizacin al sistema-. A ese respecto, sostiene que luego de realizarse el estudio correspondiente, se concluye que en el perodo comprendido entre el 10 de marzo de 1997 y el 9 de marzo de 2006, el afiliado cotiz 376 semanas, de las cuales 124 fueron cotizadas dentro de los tres (3) aos anteriores a la estructuracin de la invalidez y que para la fidelidad deba acreditar 399 semanas y solo cuenta con 376. 3.3. De acuerdo a lo anterior, la demandada concluy que al no haberse cumplido con todos los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003, la pensin de invalidez del asegurado deba ser negada y en ese orden de ideas concede la indemnizacin sustitutiva de la pensin de invalidez. Aparte de lo anterior, aclara que si bien en el reporte de semanas cotizadas, cuya fecha de proceso es del 13 de marzo de 2007, figura cotizando para el perodo comprendido entre abril a julio de 2000, no puede tenerse en cuenta ese ciclo porque fue cancelado el 25 de enero de 2007, o sea con posterioridad a la fecha en le fue reconocida la indemnizacin sustitutiva de la pensin de invalidez.
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Ver sentencias T-043 y T-580 de 2007.

3.4. El problema jurdico central propuesto en la accin de tutela de la referencia, hace referencia en la aplicacin de una disposicin legal -artculo 1 de la Ley 860 de 2003- que prima facie, segn se analiz anteriormente, se opone al principio de progresividad. Ahora bien, una vez analizado en el asunto el conjunto de requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional20, esta Sala estima que, para el caso se encuentran cumplidos los mismos para la procedencia de la accin de tutela en la medida que: (i) las condiciones que debe cumplir el actor son ms gravosas e impiden el acceso a la prestacin econmica reclamada; (ii) no hay una fundamentacin suficiente sobre la cual se apoye la disminucin del nivel de proteccin del derecho a la pensin de invalidez; (iii) existe una afectacin fuerte de los derechos del discapacitado, en cuanto sujeto de especial proteccin; (iv) existe cercana -inferior a tres aos- entre el momento en que se estructur la invalidez del actor -esto es, el 9 de marzo de 2006- y la fecha en la cual se realiz la modificacin normativa que impone condiciones ms gravosas para el reconocimiento de la prestacin dado que la Ley 860 -29 de diciembre de 2003-. 3.5. De no haber existido una modificacin al texto original del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, el peticionario hubiera accedido a la pensin de invalidez. En efecto, en caso de aplicarse la redaccin original del artculo 39 de la Ley 100 de 1993, al momento de la estructuracin de la invalidez, el solicitante hubiera tenido derecho al reconocimiento de la pensin, pues el nmero de semanas cotizadas por el accionante supera ampliamente la cifra requerida por la Ley 100 de 1993, que era de 26 semanas. 3.6. El seor () es un persona que padece de insuficiencia renal crnica y diabetes mellitus, por lo que requiere el reconocimiento de su pensin de invalidez con el fin de que se garantice sus derechos a una vida digna y a la seguridad social. 3.7. Segn declaracin extrajuicio rendida por la seora (), hija del demandante, su padre no est vinculado laboralmente con entidad pblica o privada, no recibe ninguna clase de ingresos, no est pensionado, y es ella quien paga la EPS de su padre quien sufre de diabetes.
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3.8. De acuerdo con lo expresado, y teniendo en cuenta que la Ley 860 de 2003 contiene una regulacin que puede ser considerada como regresiva en materia de pensin de invalidez, debe inaplicarse al caso concreto, por cuanto la medida afecta a una persona que se encuentra dentro de un grupo poblacional objeto de proteccin reforzada. As, la Sala, siguiendo los precedentes fijados por la Corte a los que se hizo mencin anteriormente, proceder a aplicar la excepcin de inconstitucionalidad con el objetivo de ofrecer alcance concreto a los principios constitucionales -dentro de los cuales se encuentran aquellos inscritos en el bloque de constitucionalidad- sobre proteccin al trabajo, amparo al derecho a la seguridad social y progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. La norma a aplicar, en consecuencia, es la contenida en el artculo 39 de la Ley 100 de 1993, tal como fue expedida, cuyo texto dice: ARTCULO 39. Tendrn derecho a la pensin de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artculo anterior sean declarados invlidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al rgimen y hubiere cotizado por lo menos veintisis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintisis (26) semanas del ao inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
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Sentencia T-043 de 2007. Declaracin rendida ante la Notaria 18 de Bogota. Folio 33 del expediente.

PARGRAFO. Para efectos del cmputo de las semanas a que se refiere el presente artculo se tendr en cuenta lo dispuesto en los pargrafos del artculo 33 de la presente ley" III. DECISION En mrito de lo expuesto, esta Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogot del 8 de mayo de 2008. En consecuencia, TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social del seor (). SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto de Seguro Sociales -Seccional Cundinamarca-, que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificacin de esta providencia, d aplicacin al artculo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versin original, y proceda reconocer la pensin de invalidez por riesgo comn a favor del seor () desde la fecha en que el accionante solicit su reconocimiento. TERCERO.- Por Secretara lbrese la comunicacin prevista en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase. ().