DIRECCION GENERAL DE SERVICIOS JURDICOS Doctrina Institucional Actividad Opinin Jurdica en torno a la Restriccin al libre trnsito de nios, nias

y adolescentes contenida en el Decreto emitido por la Alcalda del Municipio Juan Germn Roscio del estado Gurico. DDJ-032-11 Defensora Delegada del estado Gurico Derechos de los nios, nias y adolescentes / Derecho a la libre circulacin

Expediente Solicitante Derecho involucrado

() En los ltimos aos, la regulacin normativa relacionada con los nios, nias y adolescentes ha sido objeto de transformaciones conceptuales fundamentales. Antes de 1999, en Venezuela imperaba un sistema legal inspirado en la Doctrina de la Situacin Irregular, que asuma a los nios, nias y adolescentes bajo la figura de menores de edad, reconocindoles la capacidad de ser titulares de ciertos derechos pero considerndolos incapaces para su ejercicio efectivo. Esa visin paternalista y tutelar, deriv en un marco normativo en el cual a los nios, nias y adolescentes se les negaba en la prctica el ejercicio y disfrute de muchos de los derechos reconocidos a favor de todas las personas, en los tratados internacionales sobre derechos humanos y en el resto de ordenamiento jurdico. Ahora bien, la aprobacin y entrada en vigencia de la de la Convencin de los Derechos del Nio signific el cambio trascendental del modelo jurdico mediante el cual se abordan los derechos de los nios, nias y adolescentes, fundamentndose para ello en la Doctrina de la Proteccin Integral. De acuerdo con esta Doctrina, los nios, nias y adolescentes deben ser considerados como sujetos pleno de derechos, y por tanto debe reconocrseles como titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurdico a favor de las personas, adems de los que les corresponden por su propia condicin, y debe reconocrseles, de manera progresiva y conforme a su desarrollo, la capacidad jurdica para ejercer personal y directamente sus derechos y garantas. Esta Doctrina de Proteccin Integral, desarrollada en la Convencin de los Derechos del Nio, fue posteriormente incorporada en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En efecto, el Texto Fundamental la consagra en su artculo 78 en los siguientes trminos: Artculo 78: Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derechos y estarn protegidos por la legislacin, rganos y tribunales especializados, los cuales respetarn, garantizarn y desarrollarn los contenidos de esta Constitucin, la ley, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la Repblica. El Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con prioridad

absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promover su incorporacin progresiva a la ciudadana activa, y crear un sistema rector nacional para la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes. De acuerdo con los postulados enunciados en el artculo anteriormente transcrito, a la infancia y la adolescencia le fueron reconocidos mltiples derechos, entre los que destaca el derecho a transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, previsto el artculo 50 del texto constitucional. Este derecho se encuentra igualmente consagrado en el artculo 39 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, el cual establece lo siguiente: Artculo 39. Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a la libertad de trnsito, sin ms restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables (Subrayado Defensorial) De las normas antes transcritas, se evidencia que la libre circulacin es un derecho reconocido a todas las personas, incluidos los nios, nias y adolescentes. Asimismo, se evidencia que el ncleo de este derecho, en el caso de la infancia y la adolescencia, lo constituye la posibilidad de circular y permanecer en los espacios pblicos sin ms limitaciones que las previstas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. De ello, se deriva que el referido derecho no tiene carcter absoluto, sino que est sometido a un conjunto de limitaciones. En tal sentido, el derecho al libre trnsito, en el caso de los nios, nias y adolescentes, est sometido a dos clases de restricciones. Por una parte, las establecidas en la ley y que son comunes al resto de las personas, y por la otra, las que son propias de su especial condicin y derivan de las facultades que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. En este orden de ideas, es necesario tener presente que, conforme a lo establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, los instrumentos internacionales, y la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, la facultad del Estado de restringir el ejercicio de un derecho, no es discrecional sino que est sometida a diversas limitaciones. En efecto, como lo instituye el artculo 39 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, las restricciones al libre trnsito de los nios, nias y adolescentes deben estar establecidas en la ley. Asimismo, como lo consagra el artculo 14 eiusdem: Artculo 14: Los derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes reconocidos y consagrados slo pueden ser limitados o restringidos mediante ley, de forma compatible con su naturaleza y los principios de una sociedad democrtica y para la proteccin de los derechos de las dems personas (Subrayado Defensorial). De igual manera, conforme al artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el derecho al libre trnsito y circulacin:

(...) no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos reconocidos en el presente Pacto. En relacin al contenido y alcance del precitado artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, es pertinente destacar la Observacin General N 27 emanada del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas. En esta Observacin General se indica que los Estados Partes, al momento de restringir el derecho al libre trnsito, deben considerar los aspectos siguientes: a) Las restricciones slo pueden adoptarse para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblica y los derechos y libertades de terceros. b) Deben estar previstas en la Ley. c) No deben comprometer la esencia del derecho. d) Deben utilizarse criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicacin. e) Deben ser proporcionales con el inters que debe protegerse, adecuadas para desempear su funcin protectora y deben ser el elemento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado. Como se puede observar, la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Observacin General N 27 del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas, exigen que las limitaciones al derecho a la libre circulacin se encuentren sometidas al principio de reserva legal. Es decir, que slo pueden ser establecidas mediante ley. Al respecto, debe tenerse en cuenta que conforme al artculo 202 de la Constitucin de la Repblica La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador.... Adicionalmente, tal como lo establece el artculo 156.32 eiusdem, es de la competencia del Poder Pblico Nacional: ... 32. La legislacin en materia de derechos, deberes y garantas constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiacin por causa de utilidad pblica o social; la de crdito pblico; la de propiedad intelectual, artstica e industrial; la del patrimonio cultural y arqueolgico; la agraria; la de inmigracin y poblamiento; la de pueblos indgenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsin y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notaras y registro pblico; la de bancos y la de seguros; la de loteras, hipdromos y apuestas en general; la de organizacin y funcionamiento de los rganos del Poder Pblico Nacional y dems rganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional

De igual manera, debe considerarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva del trmino Leyes, contenido en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, como va legtima para la restriccin de derechos humanos, ha indicado que: ...la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin. A travs de este procedimiento no slo se inviste a tales actos del asentimiento de la representacin popular, sino que se permite a las minoras expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formacin de la voluntad poltica o influir sobre la opinin pblica para evitar que la mayora acte arbitrariamente.1(Subrayado Nuestro) De lo anteriormente trascrito, se desprende que las limitaciones a la libre circulacin no pueden ser impuestas mediante la figura de Decretos, sino que deben estar contenidas en actos con carcter de Ley. Por otra parte, valga destacar que como lo establece el artculo 39 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, el padre, madre, representante o responsable tiene la facultad legal de restringir o limitar la libre circulacin de los nios, nias y adolescentes, derivada de la obligacin de garantizar su desarrollo integral y del ejercicio progresivo de sus derechos. En efecto, como lo seala Del Moral (2005) al referirse al derecho al libre trnsito de los nios, nias y adolescentes: (...) los padres tienen el deber de garantizar proteccin a sus hijos en el ejercicio de este derecho, pero al mismo tiempo y en razn de ello tienen la posibilidad de limitarlo, pues obviamente un nio o adolescentes corre graves riesgos al desplazarse dentro o fuera del territorio nacional cuando no se han tomado las medidas necesarias.2 No obstante, debe destacarse que las restricciones impuestas al libre trnsito de nios, nias y adolescentes en el Decreto objeto de anlisis, no derivan de la facultad del padre, madre, representante o responsable sino de la actuacin del Estado, representado en este caso por la figura del Alcalde del Municipio Juan Germn Roscio del estado Gurico. () Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, esta Institucin Nacional de Derechos Humanos concluye que el Decreto Nmero DA-023-2009 del Municipio Juan Germn Roscio del estado Gurico, se encuentran viciado de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, vulnerando derechos reconocidos a los nios, nias y adolescentes por el texto constitucional y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86, del 09 de mayo de 1986. Del Moral, Anabella. Derecho al libre trnsito de nios, nias y adolescentes. (2005). Quinto ao de vigencia de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Caracas: Universidad Catlica Andrs Bello. p. 25.

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En virtud de ello, resulta necesario derogar todas aquellas disposiciones que afecten ilegtimamente los derechos humanos, partiendo de los previsto en el artculo 25 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que a tal efecto reconoce la nulidad de [t]odo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley (...).