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LA PREJUDICIALIDAD ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO PENAL

ESPAOL () Universit degli studi di Messina Sabato, 28 de novembre de 2009


SUMARIO: I. Introduccin.- II. Una previa precisin conceptual y tipolgica.- III. Rgimen de las cuestiones prejudiciales administrativas en el proceso penal espaol: 1. La prejudicialidad administrativa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y en la Ley Orgnica del Poder Judicial: la pretendida derogacin tcita de los artculos 3 y ss. LECrim.- 2. Cuestiones prejudiciales administrativas devolutivas y no devolutivas: requisitos: 2.1. Cuestiones no devolutivas. 2.2. Cuestiones devolutivas.- 3. Tratamiento procesal: 3.1. Proposicin.- 3.2.Admisin.- 3.3. Decisin.- IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN . Tras cursar los correspondientes estudios, un ciudadano espaol obtiene el ttulo de Doctor en Odontologa en la Repblica Dominicana. De vuelta a Espaa, y sobre la base de un Convenio bilateral entonces vigente entre ambos pases, solicita la homologacin del ttulo de Doctor Odontlogo ante el Ministerio de Educacin y Ciencia espaol. Antes, no obstante, de obtener respuesta definitiva de la Administracin, el ciudadano espaol abre consulta al pblico y, sin previa colegiacin, comienza a prestar los servicios propios de su profesin. Por estos hechos, el Colegio de Odontlogos del lugar en que ejerca promueve frente a l un proceso penal, cuyo resultado final es su condena por delito de usurpacin de funciones. Una empresa qumica realiza vertidos a un ro al amparo de un Plan de Descontaminacin Gradual aprobado por la Administracin autonmica catalana, que implicaba una autorizacin provisional de vertidos. Pese a contar con un ttulo administrativo habilitante, los directivos de la empresa son imputados a instancia de la Fiscala por su participacin en un delito contra el medio ambiente y condenados por ello. Los ejemplos anteriores no han sido elegidos al azar. Tampoco se trata de supuestos de laboratorio o de casos aislados. Al contrario: todos ellos son supuestos extrados de una realidad que refleja cmo, en el Ordenamiento espaol, proliferan los tipos penales en que la determinacin de la conducta delictiva exige acudir a conceptos jurdicos propios del Derecho Administrativo1. Es el caso de los delitos de usurpacin de funciones y contra el medio ambiente, pero tambin de otros muchos tipos penales; as, v.gr.: los delitos contra la ordenacin del territorio y el patrimonio histrico, la prevaricacin o el fraude de subvenciones.

Por Marien Aguilera Morales. Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid.
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Tras este fenmeno de proliferacin de los tipos penales en blanco se dice existe otro fenmeno, igualmente comn a los ordenamientos de nuestro entorno, cual es la progresiva criminalizacin de las infracciones administrativas, con el objeto, precisamente, de disuadir la comisin de estas ltimas. Cfr. BALLB MALLOL, M.; y PADRS REIG, C., La prejudicialidad administrativa en el proceso pena l, pp. 48 y 49.

Obvio es decir que la proliferacin de los tipos penales en blanco con implicaciones administrativas (fenmeno tambin conocido como accesoriedad administrativa de los tipos penales) provoca, a su vez, que proliferen las cuestiones prejudiciales de esta naturaleza en el proceso penal. Lejos, sin embargo, de lo que sera deseable para hacer frente a este fenmeno, el tratamiento que reciben las cuestiones prejudiciales administrativas y, en general, las cuestiones prejudiciales en nuestro sistema dista de ser un dechado de virtudes, pues ni puede decirse unitario, ni uniforme, ni completo o preciso. No es unitario porque las cuestiones prejudiciales son objeto en nuestro pas de una doble regulacin: la recogida en los artculos 3 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (en adelante, LECrim); y la contenida en el artculo 10 de la, en ms de un siglo tarda, Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ). A esta duplicidad de regulaciones que, adelantamos, no son del todo acordes entre s debe sumarse, adems, la recogida en los artculos 40 y ss. de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), dado el carcter supletorio de este ltimo Cuerpo legal respecto de las restantes leyes procesales vigentes en nuestro sistema. Tampoco como sealamos el tratamiento que han recibido estas cuestiones en nuestro pas puede decirse uniforme. Desde luego no lo es desde un punto de vista legal. En este sentido, apuntado est que las regulaciones que sobre prejudicialidad administrativa en el proceso penal se han sucediendo en el tiempo no son fcilmente conciliables. Y no lo son, entre otras razones, porque si bien LECrim y LOPJ coinciden en erigir la tcnica de la no devolutividad en regla general de nuestro proceso penal, de modo que los Tribunales penales pueden resolver incidentalmente las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno de tales procesos, slo la LECrim contempla expresamente la posibilidad de que, dndose determinados requisitos, el Juez o Tribunal penal suspenda el proceso penal al objeto de que la cuestin sea resuelta por los Tribunales contenciosoadministrativos (o por la Jurisdiccin contable). Dicho de otro modo: mientras la LECrim contempla expresamente la posibilidad de afrontar mediante la tcnica devolutiva las cuestiones prejudiciales no penales surgidas o suscitadas en el seno de un proceso penal, la LOPJ reserva tal posibilidad a las cuestiones prejudiciales penales surgidas o suscitadas en el seno de un proceso no penal. Obviamente este diverso tratamiento legal ha trascendido a nuestra doctrina y jurisprudencia, que tampoco es uniforme a la hora de precisar el ncleo de Derecho aplicable a las cuestiones que aqu nos ocupan. As, en efecto, doctrina y jurisprudencia se hallan divididas entre quienes entienden que los preceptos de la LECrim relativos a las cuestiones prejudiciales deben entenderse derogados en su totalidad por la LOPJ y quienes por el contrario consideran que los preceptos de la LECrim se encuentran plenamente vigentes por regular especficamente las cuestiones prejudiciales en el proceso penal frente a la regulacin general realizada en este sentido por la LOPJ. Pero, las divergencias sobre el tema que nos ocupa van mucho ms all. As, no hay uniformidad en lo que por cuestin prejudicial administrativa debe entenderse; ni en la terminologa usada para referirse a la diferente tipologa que revisten estas cuestiones; ni hay uniformidad y esto quiz sea lo ms importante en lo referente a cul es su tratamiento procesal (i.e.: en quin, cmo y en qu momento del proceso penal deben proponerse y en cules son los efectos que de ello se derivan). Huelga decir que bajo esta ausencia de sintona tambin subyace el carcter manifiestamente deficitario por incompleto e impreciso de nuestra regulacin legal.

Si a lo anterior se une que nos encontramos ante un tema con importantes implicaciones de poltica legislativa y aun constitucional, bien se comprende la dificultad no ya de precisar el tratamiento que actualmente merece la prejudicialidad administrativa en el proceso penal espaol, sino de dibujar siquiera un panorama ms o menos claro al respecto. Con todo, intentaremos asumir el reto de abordar la que nuestros procesalistas ms reputados consideran una de las materias ms complicadas de nuestro proceso penal2, y de hacerlo con la mayor claridad y concisin posibles. II. UNA PREVIA PRECISIN CONCEPTUAL Y TIPOLGICA . Para abordar nuestro propsito resulta conveniente empezar por lo bsico, esto es, por el significado que entendemos debe otorgarse a la expresin prejudicialidad administrativa en el proceso penal y por la diferente tipologa que las cuestiones prejudiciales administrativas adoptan en nuestro Ordenamiento jurdico. En nuestra opinin, existe prejudicialidad administrativa en el proceso penal cuando la norma penal aplicable a los hechos que son objeto de esta clase de procesos contiene elementos normativos propios del Derecho Administrativo que resultan cuestionados o problemticos y que pueden llegar a constituir por s solos el objeto de un proceso contencioso-administrativo. . Hecha la anterior precisin, ha de hacerse hincapi en que las cuestiones prejudiciales administrativas que pueden surgir en el seno de nuestro proceso penal pueden ser no devolutivas y devolutivas, segn que, respectivamente, sean resueltas por el Juez o Tribunal que conoce del proceso penal en que la cuestin surge (no devolutivas) o por el Juez o Tribunal de los del orden contencioso-administrativo materialmente competente para conocer de la cuestin (devolutivas). Como puede apreciarse, esta terminologa atiende exclusivamente a la consideracin orgnica del Juez o Tribunal llamado a conocer de la cuestin prejudicial, sin consideracin, por tanto, a la eventual eficacia que pueda anudarse a la decisin que, sobre la materia prejudicial, adopte el Juez o Tribunal materialmente competente. Con otras palabras: lo propio de las cuestiones prejudiciales devolutivas al menos desde la perspectiva del Ordenamiento espaol es que su conocimiento se difiere al rgano con jurisdiccin por razn del objeto (en nuestro caso, el Juez o Tribunal contencioso-administrativo), lo que no necesariamente supone la vinculacin del juez que conoce del proceso principal (en nuestro caso, el Juez o Tribunal penal) al contenido de la decisin sobre la materia prejudicial3. Otra aclaracin terminolgica que interesa traer aqu y que atae exclusivamente a las cuestiones prejudiciales devolutivas es la distincin de stas en cuestiones prejudiciales absolutas y relativas. Como es harto conocido, ambos tipos de devolutividad comparten el deber de que el rgano jurisdiccional que conoce del proceso principal (en nuestro caso, el Juez o Tribunal penal) se abstenga de pronunciarse sobre la materia
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Entre otros, AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal , T.I, Madrid, 1912, p.32; y en Tratado de las cuestiones prejudiciales y previas , Madrid, 1917, p. 4. De idntica opinin es GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal , T.I, Barcelona, 1947, p.134. 3 Esta opinin aunque mayoritaria no es de general aceptacin. Y es que aun cuando existe consenso absoluto en entender que la resolucin de la cuestin prejudicial incidenter tantum por el Juez o Tribunal penal carece de eficacia de cosa juzgada, hay quienes consideran que esta eficacia s se produce cuando el Juez o Tribunal perteneciente al orden jurisdiccional materialmente competente para conocer de aquella cuestin se produce principaliter, con lo que el Juez o Tribunal penal quedara vinculado por tal decisin una vez que la misma adquiriese firmeza.

prejudicial hasta que lo haga el rgano jurisdiccional materialmente competente (en nuestro caso, Juez o Tribunal contencioso-administrativo), pero mientras en unos casos ese deber es absoluto y no conoce excepcin (cuestiones devolutivas absolutas), en otros tal deber viene caracterizado por una connotacin de reversibilidad, de modo que la materia prejudicial puede ser finalmente conocida por el Juez o Tribunal que conoce del proceso principal4 (cuestiones devolutivas relativas). Pues bien, como tendremos ocasin de exponer acto seguido, nuestro sistema slo respalda la posibilidad de conferir un tratamiento relativo a ciertas cuestiones prejudiciales administrativas surgidas o planteadas con ocasin de un proceso penal; lo que, visto desde el ngulo inverso, equivale a afirmar que nuestro Ordenamiento no ampara la posibilidad de que una cuestin de este tipo deba ser resuelta siempre y sin condicin por el Juez o Tribunal contencioso-administrativo. III. RGIMEN DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES ADMINISTRATIVAS EN EL PROCESO PENAL ESPAOL 1. La prejudicialidad administrativa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y en la Ley Orgnica del Poder Judicial: la pretendida derogacin tcita de los artculos 3 y ss. LECrim. . Segn ha sido ya sealado, en materia de cuestiones prejudiciales, nuestra vetusta LECrim hizo suya la clsica regla Le criminelle tient le civil en etat , original del Cdigo Procesal Penal napolenico, y la erigi en regla general. As se deduce, sin lugar a dudas, de su artculo 3, a cuyo albur los Tribunales penales deben resolver las cuestiones prejudiciales surgidas en el seno de un proceso penal, a los solos efectos de resolver la cuestin de fondo.
Por regla general reza, exactamente, el precepto en cuestin la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver para slo el efecto de la represin, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivos de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin. Como complemento, el art. 7 LECr aade: El Tribunal de lo criminal se atemperar respectivamente a las reglas de Derecho civil o administrativo en las cuestiones prejudiciales que, con arreglo a los artculos anteriores, deba resolver.

Como a nadie escapa, el medio de confirmar la general preferencia de la jurisdiccin penal sobre las restantes pas por configurar este tipo de cuestiones como no devolutivas o, lo que viene a ser lo mismo, por utilizar la tcnica inversa a la usada respecto de las cuestiones prejudiciales penales surgidas en el seno un proceso no penal5. Lo que quiz ya no sea de general conocimiento es que la consagracin de
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Este punto de vista tampoco es unnimemente compartido por la doctrina procesalista espaola. As, hay quien equipara el carcter relativo o absoluto de las cuestiones prejudiciales devolutivas con en el carcter facultativo o preceptivo con que el legislador puede configurar la remisin de la cuestin al rgano materialmente competente para conocer de ella. Desde esta perspectiva, por tanto, en los casos en que la remisin de la cuestin se disea como potestativa para el Juez o Tribunal que conoce del proceso penal, la cuestin prejudicial sera relativa, mientras que si la remisin de la cuestin se disea como forzosa, la cuestin prejudicial sera absoluta.
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En este sentido no est de ms traer a colacin el artculo 4.1 de la Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa (en adelante, LJCA), cuya literalidad dispone que La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden contencioso administrativo, salvo las de carcter

aquella preferencia y la consiguiente regla de la no devolutividad para las cuestiones prejudiciales administrativas, se vio propiciada por diversos factores histricos6: As, y desde un punto de vista material, la preferencia de la jurisdiccin penal por aquel entonces encontraba justificacin en tres rdenes distintos de cosas. En primer lugar, en la dimensin pblica de los bienes e intereses protegidos por las normas penales; dimensin que reclamaba que su proteccin se encauzara a travs de un proceso como el penal, regido por el principio de legalidad y oficialidad, y que dejaba escassimo margen a la autonoma de la voluntad de las partes. En segundo lugar, en la simplicidad de las cuestiones extrapenales en particular, las de naturaleza administrativa que por aquel entonces podan suscitarse en el proceso penal; prueba de ello es que en los Cdigos Penales de la poca resultaba difcil encontrar un tipo penal imperfecto o en blanco. Y, en tercer lugar, en la escasa intervencin del Estado en la economa y en la sociedad, lo que a su vez comportaba que tambin fuera escasa en la poca la importancia del Derecho Administrativo. De otra parte, y desde una perspectiva orgnica, resultaba igualmente lgica la preferencia de la jurisdiccin penal sobre el resto de las jurisdicciones y sobre la jurisdiccin contencioso-administrativa, en particular. Y resultaba lgica porque hasta bien entrado el siglo XX los Tribunales penales y civiles constituan la nica Jurisdiccin ordinaria, no existiendo propiamente Tribunales contenciosoadministrativos7. Tambin, finalmente, desde una perspectiva estrictamente procesal, existan motivos ms que suficientes para otorgar preferencia a la Jurisdiccin penal en el conocimiento de las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno de un proceso penal. Los ya mentados principios de legalidad y oficialidad propios de este proceso, unidos a la oralidad, inmediacin, publicidad y libre valoracin de la prueba por los que se caracteriza, favorecan, en efecto, que el descubrimiento de la denominada verdad material de los hechos se lograra con relativa prontitud, con lo que otorgar a las cuestiones prejudiciales un tratamiento devolutivo siempre y en todo caso habra resultado ciertamente una temeridad. No obstante lo anterior, nuestro legislador decimonnico no configur la preferencia de la Jurisdiccin penal con carcter absoluto, sino que, a similitud Codice di Procedura Penale italiano de 1865 en que pareci inspirarse, otorg un tratamiento devolutivo a las cuestiones prejudiciales civiles y administrativas surgidas en el seno de un proceso penal, supeditando eso s tal tratamiento a la concurrencia de determinados requisitos. Concretamente, y por lo que ahora interesa, el artculo 4 LECrim abri la espita de la tcnica devolutiva para las cuestiones prejudiciales administrativas determinantes de la culpabilidad o de la inocencia del inculpado. Para estos casos, en efecto, se previ el deber de los Tribunales penales de suspender el proceso penal hasta la resolucin de la cuestin por el rgano naturalmente competente para conocer de ella. Adems, y sobre la misma premisa esto es, que la cuestin prejudicial sea determinante de la culpabilidad o inocencia, se facult al Tribunal para fijar un plazo, no superior a dos meses, a fin de que las partes acudieran al Tribunal contencioso-administrativo.
constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.
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Cfr. GIMENO SENDRA, V., Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem en el proceso penal, en La prejudicialidad administrativa en el proceso penal, op.cit., pp.18 Y 19.
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Represe, en este sentido, que la integracin de la Jurisdiccin contencioso-administrativa en la Jurisdiccin ordinaria no se produce hasta la Ley Jurisdiccional de 17 de diciembre de 1956.

Como seala la doctrina ms autorizada, el fundamento de esta excepcin ni radicaba en el contenido o naturaleza de la cuestin prejudicial, ni en la presumible complejidad que presentaba su resolucin. Por el contrario, era la especial incidencia que tales cuestiones podan tener en la cuestin de fondo su carcter determinante de la culpabilidad o de la inocencia, lo que aconsejaba la remisin de la cuestin prejudicial a los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos. Con todo, el legislador procesal fue cauto a la hora de aplicar la tcnica de la devolutividad a las cuestiones prejudiciales administrativas, en la medida en que intent cohonestar el inters en que las cuestiones de este tipo fueran resueltas por el Juez especializado rationae materia con la agilidad en la tramitacin de los procesos penales, o cuando menos con la proscripcin de suspensiones arbitrarias, excesivas o indefinidas 8. Se explica por esto que configurase como necesaria la intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos seguidos ante el Juzgado o Tribunal materialmente competente para conocer de estas cuestiones. Y tambin se explica que revistiera de carcter relativo a las cuestiones prejudiciales devolutivas, previendo en este sentido que si transcurrido el plazo fijado por el Tribunal penal a las partes para acudir al Juez o Tribunal contencioso-administrativo correspondiente, stas no acreditaban tal extremo, el proceso penal deba seguir su curso siendo el Tribunal penal el que resolviera la cuestin.
Sin embargo establece literalmente el art. 4 LECrim del que venimos hablando , si la cuestin prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspender el procedimiento hasta la resolucin de aqulla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Tribunal de lo Criminal alzar la suspensin y continuar el procedimiento. En estos juicios ser parte el Ministerio Fiscal.

Conforme a la LECrim, por tanto, la regla general en materia de cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno del proceso penal es que estas cuestiones deben ser resueltas incidenter tantum por el propio Juzgado o Tribunal penal; regla que presenta como excepcin las cuestiones determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado, pues, de concurrir determinados requisitos en los que ms tarde ahondaremos, tales cuestiones pueden llegar a ser resueltas por el Juzgado o Tribunal de lo contencioso-administrativo. . Tal y como hemos indicado, a la regulacin que de las cuestiones prejudiciales suscitadas en el seno de un proceso penal se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sucedi un siglo ms tarde una genrica regulacin de la materia. Nos referimos a la LOPJ, cuyo artculo 10 se dedica a la prejudicialidad de todo tipo y, por tanto, tambin a la prejudicialidad administrativa en el proceso penal.
El artculo en cuestin reza as: 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de
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Cfr. SENES MOTILLA, C., Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal espaol. Mc Graw Hill, Madrid, 1996, p.41.

sta determinar la suspensin del procedimiento mientras aqulla no sea resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca.

Comparado el tenor literal de este precepto con el de los artculos 3 y 4 LECrim ya se evidencia la falta de correspondencia entre aqul y stos. Primero, porque en el apartado 1 del articulo 10 LOPJ se utiliza el tiempo verbal podr para referirse al conocimiento de las materias que exceden de las atribuciones propias del rgano que conoce de un determinado proceso. Parece consagrarse as una especie de facultiva prejudicialidad no devolutiva, de modo que quedara a discrecin de Juez que conoce del proceso principal conocer l mismo de la cuestin o deferir su conocimiento al Juez o Tribunal materialmente competente. Y, segundo, porque, segn el apartado 2 del mismo precepto, las excepciones a la regla de la no devolutividad se circunscriben a las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal, con lo que igualmente parece vedarse la posibilidad de otorgar un tratamiento devolutivo a las cuestiones prejudiciales no penales y, en lo que aqu interesa, a las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno de un proceso penal. Estos pareceres pronto fueron asumidos por algunas sentencias de nuestros Tribunales y por un importante sector de la doctrina, que coincidieron en diagnosticar que el art. 10 LOPJ haba supuesto la derogacin tcita de los preceptos que la LECrim. dedicaba a las cuestiones prejudiciales y, por ende, del art. 4 LECrim 9. La lectura y el diagnstico avalaban adems lo que, de facto, vena ocurriendo en la prctica forense, pues durante largo tiempo nuestros tribunales prcticamente ignoraron la posibilidad de otorgar a las cuestiones prejudiciales administrativas un tratamiento devolutivo al albur del art. 4 LECrim. Junto a la anterior, sin embargo, el art. 10 LOPJ fue objeto de una segunda lectura, que permita entender vigentes los preceptos de la LECrim. en materia de cuestiones prejudiciales y que, en nuestra humilde opinin, resulta mucho ms atinada. Esta segunda lectura pasaba, de un lado, por descartar que el primer apartado del precepto consagrase una especie de facultativa prejudicialidad no devolutiva, pues, en trminos de pura lgica, tal visin llevaba a consentir que el rgano jurisdiccional decidiera discrecionalmente y sin sujecin a parmetro alguno, bien conocer l mismo de la cuestin prejudicial, bien deferir su conocimiento a otro orden jurisdiccional, lo que de todo punto de vista resultaba contrario a la seguridad jurdica. De otra parte, y en lo que hace el apartado 2 del artculo 10 LOPJ, se consider que el carcter general de las previsiones de la LOPJ en materia de prejudicialidad unido al hecho de que el apartado 2 del artculo 10 no se refiera a la prejudicial extrapenal en el proceso penal, permita defender la vigencia de la LECrim, en cuanto norma especial no expresamente derogada. Conforme a esta exgesis, en suma, no exista colisin alguna entre la literalidad de la LOPJ y la LECrim, por lo que esta ltima deba considerarse vigente. Con ser importante, el gramatical no es, desde luego, el nico criterio que permite sostener la vigencia de la LECrim en la materia que nos ocupa; tesis que personalmente defendemos y que cabe avalar con otros muchos argumentos.
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Entre otros muchos, SENES MOTILLA, C., op.cit., pp. 96 a 100. ; DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal penal (con otros), Ed. Ramn Areces, Madrid, 2007, pp. 257 y 258; y GONZLEZ MONTES, J.L., Instituciones de Derecho Procesal, Tomo I, pp. 107 y 108.

Uno de esos argumentos tan simple como incuestionable es que si el legislador de 1985 hubiera querido derogar los preceptos de la LECrim, lo habra hecho expresamente; cosa que no se produjo ni en aqul ni en posteriores momentos. En este orden de cosas, debe llamarse la atencin sobre el hecho de que el artculo 4 LECrim ha sido modificado por mor de una reciente reforma procesal10, de lo que necesariamente se colige que, a ojos del legislador espaol, este precepto no ha sido objeto de derogacin. A mayor abundamiento conviene reparar en que algunas de las razones que llevaron al legislador decimonnico a conferir tratamiento no devolutivo a las cuestiones prejudiciales administrativas en el seno del proceso penal se diluyeron con el tiempo, apareciendo, en su lugar, nuevas razones que abogaban porque tal tipo de cuestiones fueran conocidas principaliter por el Juzgado o Tribunal contencioso-administrativo. Con el tiempo, en efecto, empezaron a abrirse paso en nuestro Ordenamiento penal sustantivo los tipos imperfectos o las normas penales en blanco en que la concrecin del tipo exige acudir a normas de Derecho Administrativo. Tambin con el tiempo, los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos perdieron su carcter de jurisdiccin especial para pasar integrarse en la jurisdiccin ordinaria; adems, entraron en vigor nuevos Cdigos procesales, que propiciaban que la resolucin del caso concreto se alcanzar con relativa prontitud, tal fue el caso de la Ley de Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa 29/1998; una ley inspirada en los principios de inmediacin, eficacia y celeridad. A la vista de todo esto, repugnara a la ms simple lgica que a finales del siglo XIX se hubiera previsto un sistema de devolutividad para ciertas cuestiones prejudiciales administrativas y que un siglo ms tarde, cuando razones de poltica legislativa clamaban ms vivamente por otorgar un tratamiento devolutivo a tales cuestiones, se diera un paso atrs prohibiendo su posible conocimiento por el Juez o Tribunal contencioso-administrativo. Finalmente, resulta de obligada mencin la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional; doctrina que impone la lnea interpretativa que han de seguir nuestros Jueces y Tribunales en la interpretacin y aplicacin de nuestro Ordenamiento 11, y que ya desde la muy conocida STC 30/1996, de 26 de febrero, reconoci sin ambages la vigencia de los arts. 3 y ss LECrim. tras la entrada en vigor del art. 10 LOPJ12.
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La reforma a que nos referimos es la operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina Judicial . Esta Ley, que entrar en vigor prcticamente en su totalidad el 4 de mayo del ao prximo, modifica, como sealamos, el art. 4 LECrim, aadiendo respecto de su literalidad un prrafo segundo con el siguiente tenor: Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Secretario judicial, mediante diligencia, alzar la suspensin y continuar el procedimiento.
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Ntese que, segn el art. 5.1 LOPJ, La Constitucin es la norma suprema del Ordenamiento jurdico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
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La doctrina vertida en esta Sentencia ha sido reiterada en muchas otras resoluciones del Tribunal Constitucional. As, por ejemplo, en las SSTC 50/1996, de 26 de marzo; 91/1996, de 27 de mayo; 102/1996, de 11 de junio; 199/1998, de 13 de octubre; 225/2000, de 30 de octubre o en el ms reciente ATC 15/2009, de 26 de enero. Aunque, como se ha hecho notar en texto, esta doctrina resulta de preceptiva observancia para los Jueces y Tribunales que integran la jurisdiccin ordinaria, tras la STC 30/1996, algunos de ellos siguen defendiendo la tcita derogacin de los arts. 3 y ss. LECrim, incluido el propio Tribunal Supremo. En este sentido, pueden verse v.gr., SSTS de 29 de marzo de 1999 (RJ 1992\1998) 24 de julio de 2001 (RJ 3204\1999); 7 de septiembre de 2002 (RJ 2002\8847), o las ms recientes de 28 de marzo y 21 de junio de 2006 ( (RJ 2007\1848 y 2006\6637, respectivamente).

Efectivamente, en un momento en que buena parte de nuestros Tribunales y de nuestra doctrina aboga por la derogacin tcita del instituto de la prejudicialidad administrativa en el proceso penal, la STC 30/1996 tuvo, como grficamente ha puesto de manifiesto algn autor, la virtud de resucitar a un muerto 13 (en referencia al art. 4 LECrim), A los hechos que dieron lugar a esta Sentencia ya hemos aludido en las pginas introductorias a estas otras. Tales hechos se resumen en una condena penal por delito de intrusismo a un odontlogo que haba recurrido la resolucin administrativa denegatoria de la homologacin de su ttulo obtenido en el extranjero. Este recurso fue finalmente estimado en va contencioso-administrativa. Pendiente, en efecto, el proceso penal, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resolvi que, al existir un convenio entre Espaa y el pas otorgante del ttulo Repblica Dominicana, deba reconocerse al recurrente el derecho a que su ttulo fuera homologado, toda vez que aquel Convenio contemplaba la automtica y recproca homologacin de ttulos acadmicos. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional daba as por sentada la ausencia de uno de los elementos normativos del delito de intrusismo: el ejercicio de la profesin sin la correspondiente titulacin acadmica. Lejos, sin embargo, de tener en cuenta la resolucin recada en el orden contencioso-administrativo, los Tribunales penales abordaron la cuestin relativa a la homologacin del ttulo como no devolutiva, lo que, como se ha apuntado, condujo al dictado de una sentencia condenatoria por delito de intrusismo y a que, ms tarde, el condenado solicitara el amparo del Tribunal Constitucional por lesin del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE. El Tribunal Constitucional otorg el amparo al entender que, en tanto la homologacin del ttulo extranjero resultaba extremo decisivo para la integracin de la conducta objeto del proceso penal en el tipo delictivo de intrusismo, debi ser tratada como una cuestin devolutiva y aplicarse respecto de ella las previsiones del art. 4 LECrim. En sus propias palabras: Cuando el ordenamiento jurdico impone la necesidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestin prejudicial, mxime cuando del conocimiento de esta cuestin por el Tribunal competente pueda derivarse la limitacin del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsin legal del que resulte una contradiccin entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Cuestiones prejudiciales administrativas devolutivas y no devolutivas: requisitos . De acuerdo con la postura que hemos sostenido respecto de la influencia que la entrada en vigor de la LOPJ supuso en relacin con la regulacin de las cuestiones prejudiciales administrativas contenida en la LECrim, el art.10.1 LOPJ y el art. 3 LECrim constituyen la principal cobertura legal de la que, en esta materia, es regla general en nuestro Ordenamiento (esto es, de la prejudicialidad administrativa no devolutiva), mientras el art. 4 LECrim da amparo normativo a lo que, tambin segn nuestro Ordenamiento, constituye una excepcin a aquella regla (esto es, a la prejudicialidad administrativa devolutiva).
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MART DEL MORAL, A., De nuevo sobre las cuestiones prejudiciales administrativas en los procesos penales (Comentario a la STC 30/1996, de 26 de febrero, Sala Segunda), Revista de Administracin Pblica, nm. 145, 1998, p.206.

Sobre esta premisa discutida, insistimos, conviene dar un paso ms y analizar con mayor detenimiento los requisitos que deben concurrir en una cuestin prejudicial administrativa para catalogar sta bien como una cuestin no devolutiva, bien como una cuestin devolutiva relativa. 2.1. Cuestiones no devolutivas . Respecto de este tipo de cuestiones, debe comenzarse por precisar que si bien el art. 3 LECrim utiliza la expresin cuestiones administrativas prejudiciales a lo que en verdad se refiere la LECrim es a las cuestiones prejudiciales contenciosoadministrativas, no a las simplemente administrativas, olvidndose de este modo que tambin puede existir prejudicialidad en el proceso penal respecto de las cuestiones que debe decidir la Administracin activa y no la jurisdiccional 14. Aunque en ocasiones este olvido se ha salvado por la va de aplicar analgicamente a las cuestiones administrativas el rgimen propio de las cuestiones prejudiciales contenciosoadministrativas (esto es, los arts. 3 y 4 LECrim), lo cierto es que, en la generalidad de los casos, son nuestros Jueces penales los que asumen con total plenitud el conocimiento de aquellas cuestiones. Precisado lo anterior, se observa que el nico requisito legal para aplicar a las cuestiones prejudiciales contencioso-administrativas la regla general de la no devolutividad es que la cuestin aparezca tan ntimamente ligada al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin. Pese a la difcil inteligencia del requisito, ste ninguna exigencia comporta en realidad, pues, como ya se apunt de antiguo, es justamente la existencia de un nexo necesario e ineludible entre lo que se cuestiona y lo que es objeto del proceso lo que constituye la esencia de la prejudicialidad 15. As las cosas, parece claro que slo conforme a un criterio negativo es posible determinar cundo las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el seno de un proceso penal pueden ser conocidas incidentalmente por el Juez o Tribunal penal: podrn serlo en todos aquellos casos en que la cuestin no sea determinante de la culpabilidad o inocencia del imputado, esto es, en los casos que, conforme al art. 4 LECrim., la cuestin administrativa no deba ser conocida por los Jueces y Tribunales contenciosoadministrativos. En esos casos, en efecto, el Juez o Tribunal penal decidir la cuestin ajustndose a las normas de Derecho Administrativo y para el solo efecto de la represin, es decir, sin que tal decisin extienda su eficacia ms all del proceso penal. Ni que decir tiene que esta limitada eficacia hace posible que, con posterioridad al proceso penal, aquello que fue objeto de una cuestin prejudicial sea resuelto de modo dispar por un Juez o Tribunal contencioso-administrativo; posibilidad sta, por cierto, que constituye una de las mayores desventajas de la tcnica no devolutiva. 2.2. Cuestiones devolutivas . Segn creemos haber dejado claro, el art. 4 LECrim brinda actual cobertura a la tcnica de la devolutividad relativa en relacin con aquellas cuestiones prejudiciales administrativas que sean determinantes de la culpabilidad o inocencia del imputado. As pues, constado por el Juez penal que la culpabilidad o inocencia del imputado depende de la decisin de la cuestin prejudicial, debe suspender el proceso penal y dar opcin a las partes para que, en un plazo mximo de dos meses, acudan a la va contencioso14

Pinsese, por ejemplo, en aquellos casos en que la fijacin de atribuciones del funcionario pblico puede determinar la existencia de un delito de usurpacin de funciones; o en que la liquidacin de las cuentas por parte de aqul puede determinar la comisin de un delito de malversacin.
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Cfr. GMEZ ORBANEJA, E., Lecciones de Derecho Procesal. Derecho Procesal Penal , Vol . II., Madrid, 1946, p.148.

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administrativa, al objeto de que aquella cuestin sea resuelta. Acreditado este extremo, el proceso penal queda en suspenso hasta que, en el correspondiente proceso contencioso-administrativo, recaiga resolucin firme. Por el contrario, si transcurrido el plazo fijado por el Juez, las partes no acreditan la interposicin del recurso contenciosoadministrativo, la decisin de la cuestin prejudicial administrativa revierte de nuevo en el Juez o Tribunal penal para su conocimiento incidenter tantum. Como a nadie escapa, la legislacin espaola e italiana (art. 479 CPP 16) presentan, respecto de esta clase de cuestiones, notables diferencias: Una de ellas a la que ya hemos hecho alusin en pginas anteriores es que, en nuestro sistema, la aplicacin de la tcnica devolutiva resulta de preceptiva observancia para el Juez o Tribunal penal. Concurriendo, en efecto, los requisitos legales, el Juez o Tribunal debe inexcusablemente suspender el proceso a la espera de que la cuestin administrativa sea resuelta por el rgano materialmente competente, de modo distinto a lo que sucede en Italia, en que el rgano jurisdiccional penal puede optar si concurren los presupuestos y requisitos para ello entre la remisin de la cuestin al rgano materialmente competente para su resolucin o por su conocimiento incidental. Otra indudable diferencia entre nuestros sistemas es que, conforme a nuestra legislacin, la fijacin de un plazo por el Juez o Tribunal penal se hace con el objeto de que las partes acrediten haber acudido a los rganos de este orden de la jurisdiccin, y no para obtener un pronunciamiento firme sobre lo que es objeto de cuestin como prev la legislacin italiana. Y an hay una tercera diferencia digna de ser resaltada. Nuestro ordenamiento fija como requisito para la aplicacin de la tcnica devolutiva la importancia que para el proceso penal tiene la resolucin de la cuestin administrativa, reservando en este sentido la aplicacin de aquella tcnica a las cuestiones determinantes de la inocencia o de la culpabilidad. Por su lado, y sin despreciar este parmetro, la legislacin italiana ampla a otros los requisitos para aplicar a las cuestiones administrativas la tcnica devolutiva, de modo que, adems de tratarse de cuestiones de cuya decisin dependa la existencia del delito, deben revestir especial complejidad y existir pendiente un proceso sobre ellas donde no concurran limitaciones de prueba. Pese a estas llamativas diferencias, un examen detallado de los requisitos de la prejudicialidad devolutiva administrativa en nuestro sistema revela que tales requisitos no son tan diferentes a los previstos en la legislacin procesal penal italiana; al menos, de facto. . As y segn hemos visto, son dos los requisitos a los que, conforme nuestra LECrim, se supedita la aplicacin la tcnica devolutiva: (1) Que la resolucin de la cuestin prejudicial sea determinante de la culpabilidad o inocencia; y (2) Que, en el plazo fijado por el Juez o Tribunal penal que no puede ser superior a dos meses, las

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Recurdese que, bajo la rbrica Questioni civili o amministrtative , el art. 479 CPP dispone: 1. Fermo quanto previsto dall articolo 3, qualora la decisiones sull esistenza del reato dependa dalla risoluzione di una controversia civile o administrativa di particolare complessit, per la quale sia gi in corso un procedimento presso al giudice competente, il giudice penale, se la legge non pone limitazioni alla prova della posizione soggetiva controversa, pu disporre la sospensione del dibattimento, fino a che la questione nos sia stata decisa con sentenza paseata in giudicato. 2. La sospensione desposta con ordenanza, contro la quale pu essere proposto ricorso per casazione. Il ricorso non ha effeto suspensivo. 3. Qualora il giudizio civile o administrativo non si sia concluso nel termino di un anno, il giudice, anche di ufficio, pu revocare lordinanza di sospensione.

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partes acudan al rgano competente para resolver la cuestin y as lo acrediten ante aqul. Pues bien, comenzando por este ltimo requisito, debe llamarse la atencin acerca de que lo normal es que la aplicacin de la tcnica devolutiva se ligue a aquellas cuestiones que son objeto de un proceso contencioso-administrativo que discurra paralelo o que incluso haya comenzado antes que el proceso penal. En este orden de cosas, es de hacer notar que la interposicin del recurso contencioso-administrativo en nuestro pas est sometida a breves plazos de caducidad (dos o seis meses en funcin, respectivamente, de que la resolucin administrativa impugnada sea expresa o tcita), por lo que, en la generalidad de los casos, el planteamiento de una cuestin prejudicial de naturaleza administrativa en el proceso penal se producir un momento en que la actuacin administrativa cuestionada ya no pueda ser objeto de un proceso contenciosoadministrativo por haber caducado la accin o por no haberse agotado incluso la va administrativa previa. Por tanto, a menos como decimos que sobre tal cuestin se halle pendiente un proceso contencioso-administrativo, el plazo de dos meses a que se refiere el art. 4 LECrim. deviene inoperante en la prctica17. De otra parte, y por lo que hace al requisito consistente en que la cuestin administrativa sea determinante de la culpabilidad o inocencia, la prctica totalidad de nuestra literatura jurdica coincide en sealar que este requisito no se refiere propiamente a la culpabilidad como elemento del delito 18, sino a la existencia de este ltimo. Por decirlo ms claramente: aunque con muy defectuosa expresin, en nuestro sistema, como en el italiano, slo all donde la resolucin de la cuestin prejudicial determina la concurrencia de alguno de los elementos normativos del tipo penal i.e.: determine la existencia o inexistencia del delito se aplica la tcnica devolutiva. De esto que decimos, se colige, a su vez, que caen fuera del mbito de la prejudicialidad devolutiva para entrar de lleno en la regla general de la no devolutividad todas aquellas cuestiones cuya resolucin afecte, no ya a la existencia misma del delito, sino a la procedencia de un tipo penal respecto de otro; a la forma de ejecucin; al tipo de participacin delictiva; o, en fin, a alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Esta interpretacin goza del refrendo de nuestros Tribunales, empezando por el propio TC, que ya en su Sentencia 47/1995, de 14 de febrero,
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Aun siendo sta la interpretacin mantenida por el Tribunal Supremo y por la mayora de la doctrina espaola al tratar de conjugar el plazo mximo de dos meses ex art. 4 LECrim con los plazos previstos para la interposicin del recurso contencioso-administrativo, se va a abriendo paso entre nosotros otra teora que, a diferencia de la mayoritaria, desvincula aquel plazo de dos meses del plazo de caducidad del recurso contencioso-administrativo, sealando que aquel primer plazo debe computarse desde el momento en que la cuestin efectivamente puede plantearse aun cuando el acto administrativo hubiera devenido firme. En este sentido se razona que la cuestin prejudicial sirve a una finalidad de inters general distinta de la que inspira el recurso contencioso-administrativo, puesto lo que interesa establecer es si ha habido delito, y no si la actividad administrativa es anulable por no ajustarse a la legalidad administrativa De manera que el objeto del proceso contencioso-administrativo as planteado no ser la eventual anulacin de cierta actividad o inactividad administrativa, sino la determinacin de los elementos necesarios y suficientes para valorar el eventual alcance penal de ciertas conductas. Cfr. SANTOS REQUENA, A.. Prejudicialidad administrativa devolutiva en el proceso penal, Revista del Poder Judicial, n 69, 2003, pp.434 y 435; y MORCILLO MORENO, J., Teora y prctica de las cuestiones prejudiciales en el mbito del Derecho Administrativo , Ed. La Ley, Madrid, 2007, pp. 101 a 103.
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En este orden de cosas se dice, resulta impensable que una relacin de Derecho administrativo (o civil o laboral) incida sobre la concurrencia del dolo o la culpa, de lo que se deduce que las cuestiones prejudiciales no pueden ser determinantes de la culpabilidad o de la inocencia, sino, lo que es distinto, de la condena o absolucin del imputado.

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reconoci que, en los procesos seguidos por delito de prevaricacin, era necesario que la jurisdiccin contencioso-administrativa determinase previamente a dictarse sentencia en el orden penal si la conducta imputada al funcionario era ajustada o no a Derecho, toda vez que la legalidad del acto administrativo constitua un elemento esencial de la conducta que se enjuiciaba. Pero, si hemos trado a colacin esta Sentencia del TC no es no slo a causa de este reconocimiento, sino porque en ella se hace alusin a un requisito no previsto legalmente, con vistas a otorgar un tratamiento devolutivo a la cuestin prejudicialidad administrativa. Este requisito aadido no es ni ms ni menos que la complejidad que reviste la resolucin de la cuestin prejudicial. A tenor, en efecto, de esta Sentencia, nuestro supremo intrprete de la Constitucin da a entender que cuando la resolucin de la cuestin prejudicial sea determinante de la culpabilidad e inocencia y, adems, revista visos de complejidad, el rgano jurisdiccional penal debe remitir la cuestin al rgano contencioso-administrativo competente.
Los hechos de los que trae causa la mencionada STC 47/1995 son, sintticamente, los que siguen: Varios miembros del Gobierno autonmico balear solicitaron amparo ante el Tribunal Constitucional frente a una Sentencia del Tribunal Supremo que les conden como autores de un delito de prevaricacin dolosa, al haber dictado determinada resoluciones administrativas injustas en un proceso de funcionarizacin del personal laboral. Los demandantes de amparo fundaron su demanda en la vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, toda vez que el Tribunal Supremo haba declarado no ajustadas a Derecho aquellas resoluciones, sin reparar en que esta declaracin mereca, por su carcter determinante de la culpabilidad o inocencia, el tratamiento devolutivo que prescribe el art. 4 LECrim. El Tribunal Constitucional deniega el amparo sobre la base de que los demandantes de amparo no plantearon en ningn momento del proceso penal que el pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de las resoluciones administrativas deba corresponder a la jurisdiccin contencioso-administrativa. No obstante, con ocasin de esta Sentencia seala que el tipo penal por el que fueron condenados (la prevaricacin dolosa) descansa, entre otros elementos, en una ilicitud de la resolucin que sea clara y patente, que revele en su autor una actitud de desprecio de la norma que atente directamente contra el principio de sumisin del obrar administrativo a la Ley y al Derecho () Sucede en este caso, sin embargo, que el proceso de funcionarizacin del personal que haba tenido lugar en la Comunidad Autnoma de Baleares estaba revestido de una notoria complejidad () En esta situacin, el conocimiento y resolucin desde el slo mbito de la jurisdiccin penal de la cuestin planteada podra generar efectos no deseables, como lo sera la eventual condena penal de los actores por dictar una resolucin que el orden contencioso de la jurisdiccin estimase despus conforme a Derecho, y la propia inseguridad del funcionario ante la gravedad de la reaccin frente a una conducta que ha de moverse en los mrgenes de una legalidad de proverbial complejidad en su comprensin y aplicacin, como lo es el moderno Derecho Administrativo. Por ello, podra ser sostenible desde la perspectiva constitucional, un argumento que sostiene la necesidad en casos como el presente, y no slo la conveniencia, de que el Juez penal adoptase las medidas previstas en el art. 4 LECrim, con el objeto de posibilitar un pronunciamiento sobre la licitud de la resolucin por parte del orden contencioso-administrativo19.

El problema estriba en que este obiter dictum ha sido llevado por nuestro Tribunal Supremo y algunas de nuestras Audiencias hasta sus ltimas consecuencias, considerndose en este sentido que slo si la cuestin prejudicial contencioso19

La cursiva es nuestra.

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administrativa se presenta compleja es posible recurrir a la tcnica devolutiva, debiendo en otro caso aplicarse la regla general de la no devolutividad. As se pronunci, por ejemplo, nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 20 de enero de 1996 (RJ 1996\46), en que tras reconocer la vigencia del art. 4 LECrim y su compatibilidad con el art. 10 LOPJ, confirm la Sentencia que conden a un miembro del Ayuntamiento por delito de prevaricacin al amparo de un Acuerdo consistente en no expedir certificados, excepto los de paro, mientras los solicitantes sean morosos con el Ayuntamiento y estudiar caso por caso; y ello sobre la base de la ostensible, patente y manifiesta ilegalidad del acuerdo y su aplicacin determina que no sea precisa la decisin administrativa sobre su legalidad o ilegalidad y contrariamente que la jurisdiccin penal pueda pronunciarse con arreglo a los artculos 3 de la LECrim y 4 de la LJCA20. Que la cuestin prejudicial presente visos de complejidad para otorgar a la misma un tratamiento devolutivo, no es, con todo, un requisito que nuestros Tribunales apliquen a cualquier cuestin administrativa surgida en el proceso penal. Antes al contrario: basta un somero examen de nuestra jurisprudencia para corroborar que, en la mayora de los casos, la complejidad de la cuestin prejudicial administrativa slo resulta relevante en los procesos penales seguidos por hechos susceptibles de ser incluidos en el tipo penal de la prevaricacin. Personalmente no se nos alcanza la razn de que la jurisprudencia restrinja este requisito a las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en procesos por delito de prevaricacin y no lo extienda, en cambio, a cuestiones de igual naturaleza surgidas en el enjuiciamiento de otros delitos cuya resolucin reviste sino mayor s al menos igual complejidad.
Buena muestra de lo que decimos nos la proporciona el segundo de los ejemplos con el que encabezbamos esta Ponencia. Y lo es, sin duda, por ser demostrativo de que la pertenencia de Espaa a la Unin Europea y su configuracin como un Estado autonmico, provoca que sean muchas las ocasiones en que las remisiones hechas por los tipos penales en blanco supone la necesidad de tener en cuenta un complicadsimo entramado de normas administrativas. El ejemplo, extrado de la realidad21, era ste: Una empresa qumica realiza vertidos a un ro al amparo de un Plan de Descontaminacin Gradual aprobado por la Administracin autonmica catalana que implicaba una autorizacin provisional de vertidos. Pese a contar con un ttulo administrativo habilitante, los directivos de la empresa son imputados a instancia de la Fiscala por su participacin en un delito contra el medio ambiente y condenados por ello. La sentencia condenatoria se fund en que la normativa medioambiental aplicable para integrar el tipo penal era la normativa estatal (la Ley de Aguas y el Reglamento de Dominio Pblico Hidrulico), desoyendo en este sentido la doctrina del TC que, en materia medioambiental, estableca que tal normativa slo tena valor supletorio all donde no existiera normativa autonmica propia lo que no era el caso de Catalua e ignorando una Directiva de la Unin Europea en que se contemplaba y autorizaban los Planes de Descontaminacin Gradual como
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En el mismo sentido, vid., SSTS de 14 de noviembre de 2000 (RJ 2000\9294); 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003\6477); 28 de febrero de 2005 (RJ 2005\1907); 28 de marzo de 2006 (RJ 2007\1848); as como, SAP de Jan de 6 de abril de 1998 (ARP 1998\1716); SAP de vila de 29 de febrero de 2000 (JUR 2001\14263); y SAP de Burgos de 18 de abril de 2005 (ARP 2005\269). 21 El ejemplo se corresponde con el supuesto de hecho que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de noviembre 1996, siendo objeto de extenso comentario por BALLB MALLOL, M.; y PADRS REIG, C., La prejudicialidad administrativa en el proceso penal , op.cit., pp. 54 a 62.

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instrumento jurdico de control ambiental de las empresas y de reduccin paulatina de los efectos dainos.

Con todo pensamos lo realmente problemtico no es que nuestros Tribunales no apliquen el requisito de la complejidad a la totalidad de las cuestiones prejudiciales surgidas en el proceso penal, sino el hecho mismo de exigir tal requisito aun restringindolo a determinados supuestos concretos. En este sentido, debe volverse a llamar la atencin sobre dos extremos ya mencionados: (1) legalmente, el tratamiento devolutivo de las cuestiones prejudiciales administrativas se liga a que su resolucin sea determinante de la culpabilidad o inocencia del imputado, con lo que exigir cualquier plus al respecto no es ya que carezca de cobertura legal, es que resulta claramente contra legem; y (2) tampoco parece que, desde un punto de vista constitucional, aquel requisito encuentre refrendo; antes bien dado de que su exigencia permite a los Tribunales penales resolver incidentalmente las cuestiones administrativas no complejas, es claro que su aplicacin puede abocar a resoluciones judiciales contradictorias y, por lo mismo, lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva. As pues, y como conclusin, entendemos que si bien de lege ferenda podra resultar admisible e incluso conveniente erigir la complejidad de la cuestin prejudicial administrativa en requisito necesario para que su conocimiento se residencie en los Tribunales contencioso-administrativos, de lege lata tal exigencia carece por completo del respaldo de nuestro Ordenamiento jurdico. 3. Tratamiento procesal . Hacerse una cabal idea del rgimen aplicable a las cuestiones prejudiciales administrativas en el proceso penal espaol exige tambin atender al tratamiento procesal que aquellas reciben o, lo que a estos efectos viene a ser lo mismo, analizar su dimensin ms procedimental. Para abordar este aspecto sobre el que nuestra LECrim poco dice y que la LOPJ omite por completo, distinguiremos entre proposicin, admisin y decisin de las cuestiones prejudiciales, diferenciando, cuando sea preciso, entre cuestiones prejudiciales no devolutivas y devolutivas, as como entre los diferentes tipos de procedimientos ordinarios previstos en nuestra legislacin procesal para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito. 3.1. Proposicin . La LECrim guarda silencio tanto en lo que hace a los sujetos legitimados para poner de relieve la existencia de una cuestin prejudicial administrativa como en lo que atae a las formalidades que deben seguirse en el planteamiento de tal clase de cuestiones. Respecto de lo primero, debe sealarse que si bien el art. 3 LECrim. utiliza el trmino propuestas en relacin con las cuestiones prejudiciales (lo que apunta interpolamos a que stas slo pueden suscitarse a instancia de parte), existe prctica unanimidad en entender que el carcter cuestionable y prejudicial de la cuestin puede ser puesto de relieve por cualquiera de las partes del proceso penal (lo que incluye al acusador particular, acusador popular, actor civil, Ministerio Fiscal, imputado y responsable civil directo o subsidiario), pero tambin de oficio por el rgano penal, pues al fin y al cabo es ste quien debe valorar si la cuestin administrativa constituye un antecedente lgico y necesario de la cuestin de fondo22.
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Esto, no obstante matizamos, no significa que el rgano penal pueda decidir ex officio la suspensin del proceso penal cuando considere estar ante una cuestin prejudicial administrativa devolutiva, pues debe ser de las partes (de cualquiera de ellas, aunque generalmente ser del imputado) de

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En cuanto al tiempo en que debe tener lugar el planteamiento de la cuestin prejudicial existen, por el contrario, opiniones encontradas en torno a cmo deben colmarse las lagunas de la LECrim; desacuerdos que afectan fundamentalmente al momento del proceso penal en que debe formularse la peticin de suspensin cuando de prejudicialidad administrativa devolutiva se trata. En este orden de cosas, puede decirse clsica entre nosotros la opinin de que la proposicin de una cuestin prejudicial administrativa devolutiva y la consiguiente solicitud de suspensin del proceso tienen por momento preclusivo el trmite de calificacin y por trmite el incidente previsto para la decisin de las cuestiones relativas a los presupuestos del proceso penal (esto es, de las llamadas cuestiones previas). Ms en concreto: segn esta tesis que es la que se ha impuesto en la prctica tratndose del procedimiento ordinario por delitos graves, las cuestiones prejudiciales han de proponerse y plantearse por escrito como artculos de previo pronunciamiento y el juez penal decidir sobre ellas a travs del trmite previsto para la resolucin de estos artculos (arts. 667 y ss. LECrim), mientras que, tratndose del procedimiento abreviado, aquella proposicin y planteamiento deben realizarse en el escrito de defensa o, a ms tardar, al inicio del juicio oral, en el llamado turno de intervenciones (arts. 784 y 786.2 LECrim, respectivamente). La anterior opinin sostenida de forma constante y reiterada por el Tribunal Supremo y por la jurisprudencia menor23 y que, como decimos, es la que se sigue en la prctica se ha encontrado, sin embargo, con el rechazo frontal de la mayora de la doctrina cientfica, que sobre la base incuestionable, a nuestro parecer de que los debates del juicio oral pueden arrojar luz sobre la existencia de una cuestin administrativa determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado, defienden que el planteamiento de esta clase de cuestiones pueda realizarse en cualquier momento anterior a que el juicio quede concluso para sentencia y, por ende, en fase de instruccin, en fase intermedia y tambin durante toda la fase de juicio oral. Sea como fuere, lo que por su obviedad es pacfico es que los requisitos de forma que debe presentar el planteamiento de la cuestin prejudicial administrativa y la eventual solicitud de suspensin del proceso penal son distintos segn el momento del proceso penal en que aquel planteamiento tenga lugar: si este momento coincide con las sesiones del juicio oral, la cuestin y la solicitud de suspensin del proceso penal habrn de formularse de viva voz; en cualquier otro momento del proceso, el planteamiento de aquella cuestin y la eventual solicitud de suspensin del proceso penal habrn, sin embargo, de realizarse por escrito. 3.2. Admisin . Segn se acaba de sugerir, la necesidad de un trmite de admisin respecto de la cuestin prejudicial administrativa surgida en el proceso penal es predicable de aquellos supuestos en que la cuestin se presenta como devolutiva, pues tratndose de cuestiones no devolutivas es el rgano del enjuiciamiento penal quien decide por s mismo la cuestin prejudicial con carcter previo al fondo del asunto. Sobre la base, por tanto, de que slo en los casos de que la cuestin planteada sea devolutiva resulta necesario un trmite de admisin, la primera incgnita que ha de despejarse es cul es el rgano competente para conocer de este trmite. En este sentido, debe volverse a traer a colacin que, segn nuestros Tribunales, el planteamiento de esta
quienes emane aquella solicitud. 23 Vid. entre las ms recientes SSTS de 23 de noviembre de 1998 (RJ 1998\8979) y de 3 de mayo de 2002 (RJ 2002\7340); o AAP de las Palmas de 17 de abril de 1999 (ARP\1999|1825).

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clase de cuestiones est sometido a plazo de preclusin, fijndose como trmino ad quem el perodo de calificacin (para el procedimiento ordinario) o el inicio de las sesiones del juicio oral (para el procedimiento abreviado). Consecuentemente, es posible que la solicitud se presente tanto ante el Juez de Instruccin como ante el Juez o Tribunal sentenciador; y es en este punto donde surge la incgnita a que antes nos referamos: si el receptor de la solicitud es el Juez de Instruccin, debe ser ste quien decida sobre su admisin? Tajantemente, no: el nico rgano competente para debatir y decidir sobre la solicitud de suspensin del proceso por prejudicialidad devolutiva es el rgano sentenciador, por lo que si aquella solicitud se presenta ante el Juez Instructor ste debe remitirle las actuaciones cuanto antes, para que se tramite ante l el incidente de admisin. Formulada o recibida la solicitud de suspensin del proceso por el rgano sentenciador (el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial, segn el caso), el trmite que ha de seguirse para decidir sobre ella vara segn el tipo de procedimiento seguido. En este sentido ya hemos dicho que, segn una reiterada e inflexible jurisprudencia, tratndose del procedimiento ordinario por delitos graves, el trmite que debe seguirse para decidir sobre aquella solicitud es el previsto para resolver los denominados artculos de previo pronunciamiento (arts. 667 y ss LECrim), mientras que, tratndose del procedimiento abreviado, aquel trmite se corresponde con el del llamado turno de intervenciones (art. 786.2 LECrim). Aunque no es posible extenderse aqu en detallar uno y otro tipo de tramitacin, debe apuntarse, siquiera a ttulo de inciso, que entre ambos trmites existen notables diferencias que carecen de justificacin con vistas a decidir y resolver una cuestin prejudicial devolutiva. No es de extraar por esto que sean muchas las propuestas doctrinales realizadas de lege ferenda con vistas a unificar tales trmites; propuestas todas ellas que comparten la necesidad de que el principio de contradiccin sea respetado. La decisin sobre la cuestin prejudicial devolutiva y con esto retomamos el hilo de la exposicin puede ser desestimatoria, caso en que el proceso penal seguir su curso resolvindose en la sentencia la cuestin prejudicial propuesta; o estimatoria, caso en que, como venimos reiterando, el Juez o Tribunal sentenciador fijar un plazo no superior a dos meses a favor de la parte solicitante para que ejercite la correspondiente accin ante el Tribunal competente de los del orden contencioso-administrativo24. Acreditndolo as para lo que bastar presentar certificacin expedida por el Tribunal contencioso-administrativo, el proceso penal queda en suspenso hasta la obtencin de una decisin firme en va contencioso-administrativa. 3.3. Decisin . La resolucin de la cuestin prejudicial administrativa corresponder al Tribunal de los del orden contencioso-administrativo que, en funcin de las normas de competencia objetiva y territorial de aplicacin a este orden de la jurisdiccin, deba conocer de ella. En esta tarea, el Tribunal contencioso-administrativo aplicar, como es obvio, las normas sustantivas y procedimentales propias de este orden de la jurisdiccin, con el aadido especfico de la intervencin del Ministerio Fiscal, que como en su momento
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Sea estimatoria o desestimatoria, la decisin que se adopte sobre la cuestin prejudicial y la consiguiente suspensin del proceso penal es susceptible de recurso conforme a las reglas generales de nuestra LECrim. As, frente al auto que en este sentido se dicte por un Juzgado podrn ejercitarse los recursos de reforma y queja (en el procedimiento ordinario) y de reforma o apelacin (en el procedimiento abreviado); mientras que si el auto proviene de una Audiencia o Tribunal podr impugnarse en splica pero no en casacin al tratarse de un auto no definitivo y ser stas resoluciones expresamente excluidas por Ley del mbito de la casacin.

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se seal se configura como preceptiva al objeto de impedir dilaciones injustificadas en la resolucin de la cuestin y en la consiguiente reanudacin del proceso penal. Normalmente la resolucin de la cuestin provocar este ltimo efecto cuando la controversia prejudicial sea decidida mediante sentencia de fondo y firme. No obstante, tambin puede darse el caso de que la reanudacin del proceso penal obedezca a otras resoluciones que pongan fin al proceso contencioso-administrativo, bien sean resoluciones de fondo (v.gr., el auto de terminacin del proceso por satisfaccin extrajudicial de la pretensin ex art. 90 LJCA), bien se trate de resoluciones meramente procesales o absolutorias de la instancia (v.gr.: la sentencia de inadmisin art. 82 LJCA o el auto que acoge el desistimiento art. 89 LJCA). Pero, al margen del mencionado, qu otros efectos tiene en el proceso penal la decisin del tribunal contencioso-administrativo sobre la cuestin prejudicial? queda, en otros trminos, el Juez penal vinculado por lo decidido principaliter en va contenciosoadministrativa? Con base en que la eficacia de la cosa juzgada slo extiende sus efectos al orden jurisdiccional en que recae la resolucin firme, son muchos los que, entre nosotros, defienden la no vinculacin del Juez o Tribunal Penal a lo decidido en el orden contencioso-administrativo y su ms absoluta libertad para decidir la cuestin de fondo. Esta misma conclusin resulta avalada, adems, por cierta interpretacin que de la regulacin de las cuestiones prejudiciales devolutivas se contiene en la LECrim. Comparados, en efecto, los arts. 5 y 4 LECrim reguladores, respectivamente, de las cuestiones prejudiciales devolutivas de carcter absoluto y relativo en nuestro proceso penal se aprecia que mientras aquel primer precepto seala que la decisin adoptada por el rgano materialmente competente servir de base a la del Tribunal de lo Criminal, el art. 4 LECrim ninguna referencia contiene a la eficacia que en el proceso penal tiene la decisin adoptada principaliter sobre la cuestin prejudicial; omisin de la que, como decimos, cabe inferir la no vinculacin del Juez penal a lo resuelto por el Tribunal contencioso-administrativo. Mas, como ya se habr adivinado, la anterior no es la nica posicin sostenida en torno a la eficacia que en el proceso penal tiene la resolucin dictada por el tribunal contencioso-administrativo. Tampoco, en nuestra opinin, es la ms acertada. Y es que. si en determinados casos la Ley impone que la cuestin prejudicial sea conocida por los Tribunales materialmente competentes para conocer de ellas dadas la especializacin de estos ltimos y la trascendencia de la cuestin prejudicial respecto de la cuestin de fondo, resulta ilgico que lo resuelto por aqullos pueda ser ignorado por el Juez o Tribunal penal, ms an teniendo en cuenta el empleo de tiempo, gastos y esfuerzos que para la Administracin de Justicia y para el propio justiciable supone que la cuestin prejudicial se resuelva en va autnoma. Junto a la aplastante lgica de este razonamiento, otro argumento de peso que funda la necesaria vinculacin del Juez penal a lo resuelto principaliter en va contenciosa radica en la propia intangibilidad de lo decidido mediante resolucin judicial firme; intangibilidad que, como seala la doctrina constitucional, resulta lesionada si el rgano penal desconoce lo resuelto con carcter de firmeza por el orden jurisdiccional genuinamente competente 25. En la lnea, pues, de lo
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Entre otras, SSTC 192/1994 y 190/1999; sentencia esta ltima en que expresamente se dice: para que la prejudicialidad pueda operar como tal, justificando por ella el conocimiento por un orden jurisdiccional de materias que, en principio, no le corresponden, y que estn atribuidas a otro diverso, es necesario que la cuestin no est resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente, pues de lo contrario aqul, al abordar tal cuestin, resulta vinculado a lo resuelto en ste, sin que se justifique en ese caso la contradiccin, y entendindoles, si sta se produce, que se vulnera la intangibilidad de la Sentencia dictada en sede genuina.

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sostenido en alguna ocasin por nuestro Alto Tribunal26, somos del parecer de que los Tribunales penales no pueden disentir ni prescindir de lo resuelto por la jurisdiccin contencioso-administrativa para formar las premisas lgico-jurdicas de su propio fallo.
Esto que sostenemos no debe interpretarse, obviamente, en el sentido de considerar que a todo acto declarado contrario a Derecho por la jurisdiccin contencioso-administrativa deba suceder necesariamente una condena por parte de los rganos integrantes de la jurisdiccin penal. Y es que tal consideracin equivaldra identificar ilegalidad administrativa con conducta delictiva; identificacin que en modo alguno se sostiene, en tanto supone una clara confusin entre el control de la legalidad que debe ejercer la jurisdiccin contencioso-administrativa respecto de la actuacin de la Administracin y el control de la legalidad que, con respecto a todos los ciudadanos, debe ejercer la jurisidiccin penal27.

5. Conclusiones . Expuesto en apretada sntesis el rgimen legal de la prejudicialidad administrativa en el proceso penal espaol, varias son las conclusiones que cabe extraer: La primera es que, pese a que nuestra legislacin avala desde antiguo el tratamiento devolutivo de determinadas cuestiones prejudiciales administrativas, existe una acusada reticencia por parte de nuestros Juzgados y Tribunales penales a remitir su conocimiento al orden contencioso-administrativo de la Jurisdiccin. Esta reticencia que se manifiesta, segn hemos visto, en la exigencia de mayores requisitos que los previstos en la Ley para aplicar la tcnica devolutiva e incluso en obviar las propias disposiciones legales al respecto descansa en el deseo de soslayar el que, sin duda, constituye el principal inconveniente de la prejudicialidad devolutiva en cualquier ordenamiento: el retraso o dilacin que, para el enjuiciamiento de determinados delitos, supone la suspensin del proceso penal hasta que recaiga resolucin firme en el orden jurisdiccional competente28. Con vistas, pues, a lograr una Justicia penal ms rpida son los Jueces y Tribunales penales los que, en la mayora de los casos, deciden las cuestiones administrativas prejudiciales al fallo, independientemente de que las mismas sean determinantes de la culpabilidad o inocencia. . Pero el modo de actuar de nuestros Tribunales penales y esta es la segunda conclusin no palia todos los problemas que estn en solfa en esta materia; antes al contrario: presenta serios inconvenientes. Entre estos ltimos destacan, de un lado, las posibles divergencias que pueden darse entre la resolucin incidental de la cuestin administrativa hecha por el Juez o Tribunal penal y la decisin que sobre esa misma cuestin pueden alcanzar los rganos del orden contencioso-administrativo va autnoma. Y es que, en la medida en que la contradiccin puede consistir en que, para una y otra clase de rganos, unos mismos
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STS de 5 de noviembre de 1991 (RJ 1991\7948). Paradigmtico botn de muestra de esto que decimos es el delito de prevaricacin, pues , como a nadie se le escapa, para apreciar la comisin de este delito no basta con que la resolucin administrativa sea contraria a derecho, sino que es necesario algo ms, que en nuestro ordenamiento se concreta legalmente en la exigencia de que se trate de una resolucin injusta y arbitraria. 28 Represe, en este sentido, que, en primera instancia, la duracin media de un proceso ante un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo es de 11,8 meses frente a los 7,1 y 2,7 meses de duracin de un proceso penal seguido, respectivamente, ante un Juzgado de lo Penal y ante la Audiencia Provincial. Y ntese tambin que, en nuestra prctica forense, no son anmalos los casos en que el recurso a la tcnica devolutiva para la resolucin de las cuestiones prejudiciales de naturaleza administrativa provoca la suspensin del proceso penal por ms de un lustro.

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hechos existan y dejen de existir, ninguna duda cabe que, tal y como sostiene nuestro Tribunal Constitucional, aquel conocimiento incidental puede abocar en la lesin del principio de seguridad jurdica y del derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, aunque de otro lado, es evidente que sustraer las cuestiones administrativas del conocimiento de rganos especializados, amn de no compadecerse con el principio de intervencin mnima y la aplicacin del Derecho Penal como ltima ratio, resta eficacia a la resolucin de tal clase de cuestiones, pues su habitual complejidad excede de ordinario del conocimiento de los rganos penales, sin que a este respecto resulte admisible la muy censurable y nada infrecuente prctica de admitir como prueba pericial informes de reputados administrativistas sobre la norma aplicable y su posible interpretacin. . Atendidos estos inconvenientes y con la mirada puesta en proporcionar una respuesta pronta pero tambin eficaz en el ejercicio del ius puniendi estatal, son varias las voces que reclaman una reforma legislativa en esta materia. Algunas de esas voces apuestan por la conveniencia de que se atribuya a los rganos penales la resolucin de toda clase de cuestiones prejudiciales administrativas, previndose, eso s, un cauce rescisorio para el supuesto de contradiccin entre lo resuelto incidenter tantum por el rgano jurisdiccional penal y la sentencia dictada por el rgano contencioso-administrativo en un eventual proceso autnomo por razn de la materia29. En el polo opuesto, otras voces consideran que la prejudicialidad devolutiva obligatoria es la mejor solucin. La jurisdiccin contencioso-administrativa dicen quienes as opinan debera examinar y resolver en todos los casos las cuestiones prejudiciales que de esta naturaleza surjan en el proceso penal, para lo que debera preverse un proceso rpido, especial y preferente. Este cauce servira as de filtro a los rganos jurisdiccionales del orden penal, que slo intervendran all donde los rganos de lo contencioso-administrativo apreciaran, con el debido rigor jurdico, la concurrencia de indicios racionales de criminalidad30. Tambin personalmente y con esto finalizo considero necesaria una reforma urgente en la materia, sobre todo para poner orden y concierto all donde, como hemos tenido ocasin de examinar, reina la ms absoluta inseguridad jurdica. Para cubrir esta necesidad, no creo imprescindible recurrir a opciones legislativas distintas de la adoptada por nuestro legislador de 1882. Antes al contrario: soy de la opinin que la devolutividad relativa puede servir a la finalidad de lograr una respuesta penal rpida y eficaz respecto de hechos penales con importantes implicaciones administrativas. Con todo, para que esa respuesta sea verdaderamente rpida y eficaz, debe comenzarse por pergear una sola regulacin precisa y completa sobre la materia, lo que necesariamente ha de incluir la precisin de los requisitos, del procedimiento aplicable y de los efectos que cabe anudar a la resolucin de las cuestiones prejudiciales administrativas surgidas en el proceso penal. Si a ello se une la introduccin de un procedimiento contenciosoadministrativo ad hoc o de tramitacin preferente para la resolucin de las cuestiones prejudiciales devolutivas y de un cauce rescisorio respecto de la resolucin de las cuestiones prejudiciales no devolutivas, habremos avanzado, obviamente, mucho ms.
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Tal es la opinin de VALBUENA GONZLEZ, F., Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal , Lex Nova, Valladolid, 2004, pp.423 y 424. En cierto sentido tambin, SENES MOTILLA, C., Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal espaol , op.cit., p. 100. 30 SANTOS REQUENA, A.. Prejudicialidad administrativa devolutiva en el proceso penal, cit., p. 430.

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