Material didtico

8.Preceitos bsicos do Direito Internacional Privado 8.1. Conflitos de leis histrico sistema Antiguidade Na Grcia e em Roma o estrangeiro no tinha direitos, pois estes derivavam exclusivamente da religio, da qual era excludo o aliengena. Excluir o estrangeiro significava, pois, velar pelas cerimnias santas. Admitir o estrangeiro entre os cidados dar-lhe participao na religio e nos sacrifcios. Diz Fustel de Coulanges que o estrangeiro, por no participar na religio, no tinha direito algum, as leis da cidade no existiam para ele. No podia ser proprietrio, no podia casar-se, os filhos nascidos da unio de um cidado e uma estrangeira eram considerados bastardos, no podia o aliengena contratar com cidados e no podia exercer o comrcio, vedado lhe era herdar de um cidado e um cidado dele no podia herdar. Quando se verificou a necessidade de haver justia para o estrangeiro, ainda Fustel quem informa, criou-se um tribunal excepcional. Roma tinha o pretor peregrinus para julgar o estrangeiro e em Atenas, o juiz dos estrangeiros era o polemarca, magistrado encarregado dos cuidados da guerra e de todas as relaes com o inimigo. Na ndia antiga os nascidos fora do territrio eram considerados impuros, em nvel abaixo dos prias e dos sudras. No Egito s os ribeirinhos do Nilo eram puros, o resto da terra era a sede da impureza. O egpcio no abraaria um grego, no se serviria da faca de um grego, no comeria de um boi que tivesse sido cortado com a faca de um grego, nem comeria na companhia de estrangeiros. Na Caldia e na Assria no havia reconhecimento de direitos do estrangeiro. J na Prsia revelou-se certa tolerncia para com determinados povos estrangeiros, o mesmo ocorrendo com a China antiga. A concluso que os autores tiram desse panorama da Antiguidade de que, no tendo os estrangeiros participao na vida jurdica, os direitos locais jamais entravam em choque com direitos estrangeiros, inexistindo possibilidade de conflito e, portanto desconhecido do Direito Internacional Privado. A doutrina moderna considera o direito uniforme como um dos mtodos utilizados pela cincia que visa solucionar os conflitos de leis. Nesse esprito poderia dizer-se que quando os romanos formularam um sistema jurdico uniforme que passou a ser aplicado para as relaes jurdicas entre romanos e peregrinos e mais tarde para todos, inclusive romanos entre si, criaram efetivamente uma soluo para os conflitos de leis, no que se descortinaria um primrdio do Direito Privado Internacional. Os Brbaros e a personalidade das leis A invaso do Imprio Romano pelos brbaros no sculo V acarretou alteraes no panorama jurdico europeu, institucionalizando-se o sistema que se convencionou denominar da personalidade da lei, no qual cada pessoa era livre para reger sua vida pela lei de sua origem. La race migre, la loi la suit. Os merovngios no impunham suas leis, permitindo que cada grupo humano de seu imprio vivesse de acordo com suas prprias instituies, tolerncia esta que beneficiava inclusive os romanos. Assim, conviviam ao mesmo tempo e no mesmo territrio o Direito Romano e diversos Direitos brbaros, num verdadeira Torre de Babel,

concebendo-se relaes jurdicas entre pessoas de diferentes origens e regidas por leis diversas. F.M. Meijers, mostra que j existiam certas regras de conflito naquela poca eis que na verdade aplicava-se a lei do vencedor, na sucesso seguia-se a lei nacional do de cujus e a mulher se submetia lei do marido. O Regime Feudal e a Territorialidade das lei A personalidade das leis ocasionava a conservao das leis antigas, em que cada agrupamento humano mantinha-se fiel aos costumes de sua grei (grupo tnico, racial, nacional e ou religioso). A evoluo dos fenmenos scio-econmicos acarretou transformaes no panorama poltico da Europa, que repercutiam no plano jurdico, com a fixao do homem sobre a terra, a organizao dos feudos e a sua autonomia sob o comando de um senhor feudal, que no admitia outra lei seno aquela por ele determinada. Com o regime feudal encerra-se o perodo da personalidade da lei e instala-se o da territorialidade da lei, transformao ocorrida no sculo IX. Submetidas as populaes exclusivamente s leis vigentes em seus territrios, no se verificava conflitos de leis, da inexistente na poca feudal qualquer interesse pelo Direito Internacional Privado. Novas alteraes no plano econmico iriam alterar mais uma vez o panorama, para dar incio a lento desenvolvimento de uma nova cincia, o Direito Internacional Privado como soluo de conflitos de leis com conexo internacional. 8.2. O Direito como direito e como fato Fato ou Direito, esta a grande questo. (Da mihi factum et dabo tibi jus) E Asser responde que o Juiz dever aplicar a lei estrangeira ex officio, independente de invocao das partes, eis que sua obrigao julgar cada ao de acordo com o direito que a rege. Decide-se, portanto, pela valorao legal da norma estrangeira. Nos Estado Unidos, onde as questes de fato so resolvidas pelo juri e as questes de Direito pela Corte, a jurisprudncia decidiu que a prova e a interpretao de leis estrangeiras matria de competncia dos tribunais, do magistrado e no do juri. No entanto, permanece naquele pas a teoria de que o Direito estrangeiro deve ser invocado pela parte interessada. No Brasil, Teixeira de Freitas versou a questo no artigo 6. de seu Esboo, que assim rezava: A aplicao de leis estrangeiras nos casos em que este Cdigo a autoriza nunca ter lugar seno a requerimento das partes interessadas, incumbindo a estas, como prova de um fato alegado, a da existncia de tais leis. E comentando, afirmou o grande jursta ptrio que exclui-se a mais forte objeo contra a aplicao das leis estrangeiras, fundada em que os juizes no tm obrigao de conhecer as leis de todo o mundo. A diferena est nisto. A lei nacional o direito que se alega sem depender de prova. Uma lei estrangeira um fato que deve ser provado. Teixeira de Freitas, savigniano, seguindo a opo domiciliar do mestre de Berlim, no o acompanhou inteiramente, pois Savigny, ao proclamar a comunidade de Direito entre os diferentes povos, admitia a aplicao extraterritorial das leis como tais, numa abertura real para o universalismo jurdico; considerar lei estrangeira como fato no contribui para esta idia.

No novo Cdigo Processual brasileiro o artigo 337 ordena que a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. O mais importante, em nosso entender, tanto neste dispositivo como no seu correspondente no cdigo anterior que a lei estrangeira foi comparada ao Direito Municipal e Estadual que constituem lei e no fato, e que, com relao a todos, o aparente nus criado pelo legislador no acarreta conseqncias para a parte que no atender o exigido pelo juiz. 8.3. Aplicao do Direito Estrangeiro Caracteriza-se a norma estrangeira como lei e no fato, segue-se que sua ignorncia no admitida, que o juiz pode aplic-la ex officio, que pode ser invocada sempre, e que pode ser objeto de recurso e de ao rescisria. O recurso especial se dar quando nossos tribunais negarem vigncia lei estrangeira competente, ou aplicando-a, lhe derem interpretao divergente da que lhe tenha sido dada por outro acrdo, tambm de tribunal nosso. Ao aplicar o direito estrangeiro determinado por regra do Direito Internacional Privado o magistrado dever atender para a lei estrangeira na sua totalidade, seguindo todas as suas remisses, includas suas regras de direito intertemporal, sobre hierarquia das leis, seu direito convencional, seu direito estadual, municipal, cantonal, zonal, seu direito religioso, suas leis constitucionais, ordinrias, decretos e outros. 8.4. Prova do Direito do Estrangeiro Em vrias ocasies a comunidade internacional tentou estabelecer sistemas que garantissem o conhecimento recproco das legislaes dos diferentes povos. Aparentemente, o melhor sistema para se provar o direito estrangeiro o anunciado no Cdigo de Bustamante, artigos 409 a 411, que contm duas opes: a) a) certido legalizada de dois advogados em exerccio no pas cuja legislao se deseje conhecer; b) b) informao via diplomtica a ser fornecida pelo mais alto tribunal, pela Procuradoria Geral, pela Secretaria ou pelo Ministrio da Justia. No fica excludo, naturalmente, o recurso a obras doutrinrias do Direito em causa, ao texto legal em publicao autntica, mas, estas vias no garantem a certeza da vigncia da lei como ocorre com a declarao de dois advogados, devidamente certificados que esto inscritos no rgo controlador da profisso do Estado da procedncia da prova que se pretende produzir processualmente. No Brasil, segundo o artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (D.Lei 4657, de 04 de setembro de 1942: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Portanto, os usos e costumes fazem parte do Direito, eis que suprem as lacunas da lei. O costume ter identico valor no plano do Direito Internacional Privado, desde que no direito estrangeiro aplicvel se lhe atribua o mesmo valor de fonte de Direito. Conclui-se que a prova dos usos e costumes comerciais de Estados estrangeiros se submete aos mesmos meios de prova do Direito estrangeiro em geral. 8.5. Excludentes da aplicao do Direito estrangeiro Reciprocidade, fraude lei e ofensa ordem pblica Reciprocidade o tratamento concedido ao estrangeiro igual ao recebido por um nacional no Estado de procedncia do aliengena. D-se fraude lei no Direito Internacional Privado quando o agente, artificialmente, altera o elemento de conexo que indicaria a lei aplicvel. Por exemplo: se em matria de estatuto pessoal um indivduo promover por ato

intencional e programado a mudana de sua nacionalidade ou de seu domiclio, com o propsito de colocar-se sob a incidncia de uma lei diversa da que seria originariamente aplicvel e visando fugir a uma proibio desta, ter agido com fraude lei. princpio moral que os fins lcitos no justificam os meios ilcitos. Na fraude lei em Direito Internacional Privado condena-se a lcita alterao de status, da nacionalidade ou do domiclio, se realizada para alcanar um fim ilcito; a fuga da lei normalmente aplicvel. Fundamentos da Fraude Lei no D. Internacional Privado: A ordem pblica produz efeitos em trs nveis diferentes: no plano interno, no plano internacional e no plano dos direitos j adquiridos no exterior. No plano interno o princpio tem o maior raio de ao, vedando que as partes pactuem contra as normas aceitas como integrantes da ordem pblica; no plano internacional a ordem pblica impede a aplicao de norma de direito estrangeiro que seja gravemente chocante ao sistema jurdico do foro; nem tudo que s partes vedado pactuar ser rejeitado se contido em regra de direito estrangeiro. E no terceiro plano a ordem pblica impede o reconhecimento de direitos adquiridos no exterior, o que s pode ocorrer quando estes so gravissimamente chocantes aos princpios jurdicos ou morais do foro. (poligamia; casamento no mesmo sexo etc). Quando se declara inaplicvel a lei estrangeira por ter ocorrido fraude lei, isto no afeta apenas situaes em que a lei estrangeira invocada seja gravemente chocante ordem pblica do foro para isto o princpio da ordem pblica seria suficiente, no havendo razo para se reconhecer a outra teoria mas, abrange todas as situaes em que as partes no poderiam, no plano interno, contratar de forma contrria ao disposto na lei. Assim como as partes no podem pactuar contra legem, tambm no se aplica a lei estrangeira que s se tornou aplicvel por meio de estratagema visando modificar a conexo local. Portanto, quando se atribui o fundamento da ineficcia dos atos realizados em fraude lei do Direito Internacional Privado ao princpio da ordem pblica, no se deve pensar em termos da ordem pblica no campo do Direito Internacional (pois isto significaria duplicao de motivos para rejeitar a aplicao de determinada lei estrangeira), mas, da ordem pblica em termos de uma aplicao bsica, no campo do direito interno. Assim, sempre que no campo do direito interno a vontade das partes no possa ilidir a aplicao de determinada norma jurdica, tambm no podero elas afastla com base em mudana artificial, ardilosa, evasiva, do estatuto pessoal, por exemplo mediante mudana de nacionalidade ou troca de domiclio. Diz o mestre de Buenos Aires, Werner Goldschmidt, que em seu entender a fraude lei consiste em um duplo abuso de direito; a pessoa fraudadora abusa de um direito para burlar a finalidade de outra norma jurdica. Oferecemos uma variante no sentido de que a fraude lei consiste em abusar de uma faculdade para fugir da lei originariamente competente uma norma protegida pela ordem pblica no plano interno. A fraude lei teria, assim, dois componentes que se somam, abuso de direito e ordem pblica: o abuso de algum direito para se por sob a proteo de uma lei a fim de fugir ordem pblica da lei originariamente competente. Conseqncias da fraude lei Os efeitos dos atos praticados no exterior em fraude lei de determinada jurisdio sero apenas inoponveis na mesma, eis que no tem ela competncia para se pronunciar sobre a validade do que ocorrer em outra jurisdio. 8.6. Reenvio Forum Shopping

O Direito Internacional Privado se ocupa dos conflitos entre leis substantivas relativas aos mais variados institutos jurdicos. Verificando-se uma relao jurdica conectada com dois ou mais sistemas de Direito, que se confrontam sobre determinada matria, cabe ao Direito Internacional Privado encontrar a regra indicadora do Direito aplicvel. Materializada a divergncia entre os dois sistemas de D.I.Pr., em que cada um indica sua prpria lei interna para solucionar a questo jurdica, via de regra atenta-se para a soluo ordenada pelo sistema do foro, sem considerar o critrio do D.I.Pr. da outra jurisdio. No h nesta hiptese qualquer manifestao de reenvio pelo direito aliengena. O conflito negativo ocorre quando as regras de conflito de cada um dos sistemas atribui competncia para reger a matria no a sua prpria lei, mas a lei interna do outro sistema, ou seja o pas A considera aplicvel a lei do pas B, enquanto este considera aplicvel a lei do pas A. Nesta hiptese temos o pas A remetendo para a lei do pas B, e este reenviando, devolvendo a questo para a lei do pas A. A expresso forum shopping significa a procura de uma jurisdio em que as partes, ou uma delas, pensa que lhe ser feita melhor justia, ou onde ter mais possibilidade de xito, por uma ou por outra razo. uma questo que tem sido muito debatida nos tribunais americanos e merecido a ateno dos estudiosos do Direito Processual Internacional. O forum shopping tem relevncia no estudo da fraude lei, pois s vezes as partes se evadem da aplicao de sua lei sem mudar de nacionalidade, sem trocar seu domiclio, mas simplesmente recorrendo ao Judicirio de outro pas, que admite sua competncia jurisdicional para todos que a ele recorrerem, como antigamente, no caso dos divrcios em Fiume e em Klausenburg, para onde acorriam os europeus cuja legislao pessoal vedava o divrcio. Isto ocorria tambm com os divrcios no Uruguai e no Mxico utilizados pelos brasileiros quando nossa lei impedia tal instituto, e atualmente como os divrcios de Nevada para os norte-americanos domiciliados em Estados que impem rigorosos requisitos para a concesso do divrcio, existindo l estados onde permitida at a poligamia. Sendo o Direito Internacional Privado l aplicado totalmente nesta forma conflitual mesmo entre estados membros de uma mesma federao dada a competncia residual que cada Estado Soberano (antigas colnias inglesas) ao estabelecerem em Filadlfia (1787) o modelo federalista norte-americano, inverso ao nosso modelo quando o Estado Unitrio e Centralizado Monrquico foi transformado em Repblica Federativa continuando concentrados na Unio os poderes e competncia residuais e as provncias transformadas em estados membros com autonomia para legislar sob temas previamente permitidos pela Unio. So os chamados juzos facilitrios e at denominados pelos que pretendem a eliso tributria de parasos fiscais onde a legislao menos confiscatria ou existem isenes especiais para facilitar o turismo ou o desenvolvimento econmico, comercial, financeiro e outras razes quer lcitas ou ilcitas.