LA ILICITUD DE LA PRUEBA Y LA CATEGORA DE LOS MEDIOS ILCITOS EN EL PROCESO LABORAL.

GONZALO IGNACIO DAZ SALVO Y JOS LUIS MUOZ EYQUEM1

RESUMEN: La norma del articulo 453 n4 del cdigo del trabajo introduce, en su inciso final, la institucin de la prueba ilcita en el proceso laboral. Junto con esto, la ley ha incorporado una categora desconocida hasta ahora en nuestra legislacin y doctrina, la de los medios ilcitos, categora que debe ser dotada de un contenido distinto al de la prueba ilcita en su sentido clsico, que corresponde solo con aquella obtenida a travs de actos que impliquen la violacin de derechos fundamentales. Para solucionar este asunto los autores exploraran el concepto de prueba ilcita y su vinculacin con las garantas fundamentales, para luego ofrecer diversas posiciones doctrinales, buscando una interpretacin que permita proteger ampliamente los derechos fundamentales, y que sea, al mismo tiempo, respetuosa del derecho a la prueba.

1. INTRODUCCIN El nuevo proceso laboral se enmarca dentro del esfuerzo de los ltimos aos de cambiar los paradigmas tradicionales del Derecho adjetivo nacional. El excesivo legalismo basado en la desconfianza del juez est siendo derrotado por un sistema con otros principios ms acordes con los derechos fundamentales y con un papel cada vez ms activo por parte de los juzgadores. Quizs la mayor manifestacin de este cambio se encuentra en la diferencia entre el antiguo sistema de prueba legal o tasada y el nuevo sistema de valoracin segn la sana critica, que conlleva el deber de explicitar la razn de su convencimiento (la llamada exigencia de motivacin), propiciando con esto, estndares mas altos de argumentacin en la sentencia. Es dentro de este contexto que aparece el reconocimiento positivo de la prueba ilcita, primero incorporndose al nuevo proceso penal por el artculo 276 del Cdigo Procesal Penal, y posteriormente en la sede de familia por el artculo 31 de la ley N 19.968. Este reconocimiento es la manifestacin de una doctrina extensamente desarrollada en el Derecho comparado, especialmente en EEUU, mediante la regla de exclusin o exclusionary rule, y en Alemania con las prohibiciones de prueba o beweisverbote, trmino acuado por Ernst Beling23. Particularmente, en la sede laboral, el legislador incorpor y consagr esta institucin en el artculo 453 N 4, en su inciso 3, del cdigo del ramo, a propsito de la audiencia preparatoria en el procedimiento ordinario, sealando: Con todo, carecern de valor probatorio y, en consecuencia, no podrn ser apreciadas por el tribunal las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilcitos o a travs de actos que impliquen violacin de derechos fundamentales.

Estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. ZAPATA GARCA, Mara. La prueba ilcita. Santiago, Chile, LexisNexis, 2004, pp. 17 3 Para un mayor desarrollo de la doctrina mayoritaria Alemana revisar obra de HERNNDEZ BASUALTO, Hector, La Exclusin de la Prueba Ilcita en el Nuevo Proceso Penal Chileno. Santiago, Chile, 2002 pp. 27 y ss.
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Aun cuando la incorporacin de la prueba ilcita a la nueva justicia laboral signific un gran salto en la proteccin de las garantas fundamentales, su texto no ha estado libre de cuestionamientos y crticas en torno a delimitar el sentido y alcance de esta norma, as como de los efectos que de su aplicacin se derivan4. Uno de los elementos ms controvertidos lo constituye la frase por medios ilcitos, puesto que introduce de manera novedosa a la regulacin laboral, siendo inexistente en las dems ramas del derecho adjetivo, y por lo tanto, haciendo imposible su contrastacin5. Su sentido no se explica en la historia de la ley 20.087, que no da ninguna luz sobre este tema. En este sentido la frase por medios ilcitos, seguida de la conjuncin disyuntiva o, ha llevado a pensar que la norma crea una nueva categora, consagrando un divorcio entre lo ilcito y por otra parte, lo obtenido mediante actos que impliquen violacin de derechos fundamentales. As entendido, puede ser bastante controversial con la mayora de la doctrina, tanto nacional como internacional, puesto que, como se ver ms adelante, esta relativamente asentado en esta materia que la prueba se hace ilcita por violacin, justamente, de las garantas fundamentales. As planteado el problema, ser objeto del presente trabajo presentar distintas vas de aproximacin a una adecuada interpretacin del precepto, siendo fiel a la naturaleza jurdica de la institucin y los valores que se ponen en tensin con la misma. De todas maneras, no est de ms partir sealando que la concreta formulacin legal de la prueba ilcita en el Cdigo del Trabajo, no permite otra solucin que no sea de interpretacin amplia respecto de las hiptesis resguardadas por dicha institucin. 2. EL CONCEPTO DE PRUEBA ILICTA Y SU ESTRECHA RELACIN CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Es menester comenzar revisando cmo ha entendido la doctrina, de manera general, la prueba ilcita, reconociendo la dificultad que impone tratar de definir este concepto (por la dificultad de su delimitacin), an ms si la ley chilena no lo hace. En el derecho anglosajn, el catedrtico de Yale, MirjanDamaska, define las extrinsic exclusionary rules como aquellas que rechazan informacin probatoria a favor de valores no relacionados con el propsito de encontrar la verdad6. Definicin amplia que acenta una de las

No est de ms nombrar el esfuerzo que parte de la jurisprudencia laboral tuvo para aplicar sta institucin incluso antes de su incorporacin legal. Amparndose principalmente en la garanta constitucional del debido proceso consagrado en el numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Octavo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, ya contaba en el ao 2003 con una sentencia dictada por el magistrado Alvaro Flores Monardes, en que no se valoraba una prueba considerada como ilcita al ser obtenida mediante vulneracin de la esfera privada del trabajador. En dicho fallo se seal que no escapa al mandato del juez laboral la misin de constatar la vulneracin de normas constitucionales, en este caso manifestada en el derecho la privacidad (sic), en el mbito de la ejecucin de un contrato de trabajo y, a repudiar los efectos que, en el caso que se analiza, tal accin pudiera tener sede jurisdiccional como medio probatorio en contra de un trabajador. Causa Rol 4862-2001 del Octavo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. 5 El artculo 276, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal seala que Del mismo modo, el juez excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. A su vez, el artculo 31 de la ley N 19.968 seala que el juez de familia ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infraccin de garantas fundamentales. 6 FERRADA CULACIATI, Francisco. La prueba ilcita en el sistema procesal civil. Santiago, Chile, Legal Publishing, 2011, p. 13. Citando a Mirjan Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, USA, 1997, p.12
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caractersticas de la prueba ilcita: limitar la persecucin de la verdad en pos de la proteccin de valores superiores. No est de ms mencionar en este punto, que existen tendencias en derecho comparado por atenuar la regla de exclusin ante la confrontacin de valores antagnicos7. Autores como Silva Melero definen ampliamente la prueba ilcita como aquella que ofende la dignidad humana8. De manera ms precisa, Ada Pellegrini sostiene que es la recogida infringiendo normas o principios colocados por la Constitucin y por las leyes, frecuentemente para la proteccin de las libertades pblicas y de los derechos de la personalidad y su manifestacin como derecho a la intimidad9. Alex Carocca, en la doctrina nacional, identifica esta como aquella obtenida con infraccin de cualquier derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en nuestro pas, ya sea directamente o por remisin a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos10. As tambin, de manera ms simple, Julin Lpez y Mara Ins Horvitz, la definen como aquella obtenida con inobservancia de garantas fundamentales. En este sentido, Francisco Ferrada seala que la violacin de garantas o derechos fundamentales es lo que debe regir la tacha de ilicitud11. De acuerdo a lo revisado, se ve que en general la doctrina ha considerado que la prueba ilcita se refiere a la obtenida con infraccin o inobservancia de los derechos fundamentales. Asentado este punto, la doctrina ha discurrido en distintas frmulas para delimitar el alcance de la infraccin y las normas afectas a esta proteccin. Por la razn antes expuesta, Jacobo Lpez Barja de Quiroga prefiere usar el trmino prueba prohibida (ya acuado por Beling en 1903 en su trabajo Die Beweisverbotealsgrenzen der wahrheitsforschungimstrafprozess) por considerarlo ms general y capaz de abarcar todos los supuestos12. As, hace convivir dentro de este concepto tanto la vulneracin de derechos fundamentales como de normas procesales relativas a la prueba. Por su parte, Mara Francisca Zapata separa la prueba ilcita de la prueba irregular o ilegal (obtenida o practicada con transgresin de normas que no se dirigen a proteger un derecho constitucional), la prueba viciada (respecto su capacidad de ser valorada como veraz, con total independencia de su modo de obtencin) y la prueba clandestina (obtenida por un comportamiento oculto, lo que no aporta nada en tanto se encuadra dentro de la prueba ilcita)13. Alex Carocca distingue la prueba ilcita y la prueba ilegal en cuanto la jerarqua de la norma que se vulnera, por lo que ser ilegal la prueba obtenida o practicada con vulneracin de preceptos que no gozan del carcter de normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales14. En este mismo sentido, Pic I Junoy diferencia la prueba ilcita de la prueba ilegal o irregular, donde la primera se refiere a la violacin de un precepto de rango constitucional que regula derechos fundamentales, mientras que la segunda se refiere a la violacin de normas de

Para ahondar en este tema, ZAPATA GARCA, Mara, op. cit. (n.2). Ibid, p. 17 9 Ibidem. 10 FERRADA CULACIATI, Francisco, op. cit. (n.6), p. 14 11 Ibid, p. 25 12 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Ediciones Akal, 1989, p. 83 13 ZAPATA GARCA, Mara, op. cit. (n.2), p. 23 14 GALLI BASALI, Juan. Exclusin de la prueba obtenida con inobservancia de garantas fundamentales: la teora de la prueba ilcita en chile. Tesis (Licenciado en Derecho). Santiago, Chile. Pontificia Universidad Catlica de Chile, Facultada de Derecho, 2002, p.25
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inferior jerarqua, dentro de las que cuenta las fuentes obtenidas de modo ilegal y los medios de prueba practicados sin observar el procedimiento legal establecido, siempre que no implique una vulneracin de un derecho fundamental15 (por tanto, de existir un medio de prueba practicado sin observar las formas legales, implicando una vulneracin de un derecho fundamental, sta prueba debe reputarse como ilcita). Siguiendo estos parmetros de la jerarqua normativa, Victor Moreno Catena, en Espaa, seala que por prueba ilcita debe entenderse toda aquella prueba obtenida o practicada con vulneracin relevante de las normas legales, ya sean constitucionales o de legalidad ordinaria16, entregando as una visin de gran amplitud en cuanto la proteccin de la norma. Por su parte, el argentino Marcelo Midn reconduce el problema de la prueba ilcita a los derechos fundamentales, por cuanto la infraccin podr ser a la Constitucin o a los Instrumentos Internacionales, o eventualmente a una norma inferior, siempre que tenga por objeto la proteccin de las libertades pblicas o la tutela de derechos personalsimos. Francisco Ferrada siguiendo este razonamiento seala que toda norma que establezca derechos fundamentales, independiente de su rango, generar ilicitud de prueba si ha sido vulnerado en la obtencin de prueba17. Por ltimo, Montero Aroca tambin diferencia la prueba ilcita de la prueba ilegal, pero ya no en la perspectiva de la jerarqua de la norma, sino que fundado en la distincin entre fuente y medio probatorio. As, seala que la distincin entre medios y fuentes sirve para explicar, aparte de las dichas, otras muchas cuestiones. La ms importante de ellas es la relativa a que la legalidad y la admisibilidad son aspectos que deben referirse a los medios, mientras que la ilicitud es propia de las fuentes18. En definitiva, independiente que se asuma una postura amplia o restringida respecto a la jerarqua normativa afecta a la institucin de la prueba ilcita, no se puede desconocer como denominador comn la ntima relacin entre los derechos fundamentales y la ilicitud como sancin procesal. 3. LA CONSIDERACIN DE LOS MEDIOS ILCITOS COMO AQUELLOS OBTENIDOS CON VULNERACION DE NORMAS QUE NO CONSAGRAN DERECHOS FUNDAMENTALES. Una primera solucin al problema de que significan los medios ilcitos pasa por considerar que esta categora se refiere a las pruebas obtenidas con vulneracin de normas de derecho distintas de los derechos fundamentales. Entre quienes sostienen esta interpretacin encontramos a Francisco Jara Bustos quien considera que el ordenamiento procesal labora considera como ilcita aquella prueba contraria a una norma de derecho, con independencia de su categora o naturaleza19. De esta forma, bastara con el quebrantamiento de una norma simplemente legal, con la contravencin del contrato de trabajo o incluso el reglamento interno para conseguir la exclusin de la prueba.

FERRADA CULACIATI, Francisco, op. cit. (n.6), p. 24 Citado por PICO I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso penal. Luces y sombras. Justicia: Revista de derecho procesal. (1-2/2009): 101-155, enero 2009, p. 129 17 FERRADA CULACIATI, Francisco, op. cit. (n.6), p. 25 18 MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Madrid, Espaa, Editorial Civitas, 1996, p. 89 19 Jara Bustos, Francisco. La prueba ilcita en materia laboral. La regla de exclusin ms amplia del derecho chileno. Revista chilena de derecho del trabajo y de la seguridad social. 2(3): 113-128, 2011.
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Por lo tanto Jara Bustos, siguiendo la distincin del acadmico argentino Marcelo Midn, sostiene que la normativa laboral habra recogido un criterio amplio de ilicitud, puesto que basta con el quebramiento de cualquier norma sin importar su categora. De manera que en su concepto se rompera con el elemento comn de exclusin por ilicitud presente en el mbito procesal penal y en la ley de tribunales de familia, siempre asociado a la inobservancia de garantas fundamentales20. De esta forma, el mencionado acadmico identifica la categora de medios ilcitos con la de prueba ilegal o irregular, entendiendo por tal aquella obtenida o practicada con transgresin de normas que no participan de la construccin protectora de un derecho constitucional21. En definitiva, esta postura interpreta la norma desde un punto de vista de la jerarqua normativa, segn lo cual, la amplitud o restriccin de la prueba ilcita depender de la categora de la norma que se haya infringido durante su obtencin22. Contemplado desde esta perspectiva el autor critica, con razn, la existencia de una norma de exclusin tan amplia, especialmente considerando la desproporcin de utilizar una sancin como la inadmisin dentro de un ordenamiento procesal que resuelve conflictos entre privados mientras que, en el ordenamiento procesal penal, la actividad de los entes persecutores del estado no esta sujeta a tales limitaciones en la introduccin de pruebas. Tambin se crtica esta norma a partir de la limitacin que esto significa para el derecho de prueba, que se puede definir como aqul que posee el litigante consistente en la utilizacin de los medios probatorios necesarios para formar la conviccin del rgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso23. Pareciera no haber mayor conciencia sobre la existencia del derecho de prueba en Chile, ante la ausencia de una mencin expresa en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, como s ocurre en otros pases (como Espaa, Argentina, Colombia, Mxico o Paraguay24), utilizando diversas frmulas. En efecto, en Espaa por ejemplo, el artculo 24 numeral 2 de la Constitucin, en la seccin de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas seala que Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso publico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. Esta regulacin expresa ha llevado a parte de la doctrina espaola a ver con celo a la institucin de la prueba ilcita, y la justifican nicamente cuando se fundamenta en el resguardo de un derecho de igual o mayor categora (es decir, otro derecho fundamental).

Ibid., 119. ZAPATA GARCA, Mara, op. cit. (n.2), p. 23. 22 Tambin en la jurisprudencia de nuestros tribunales laborales podemos encontrar soluciones en este mismo sentido, as la sentencia Rol O3641-2011, seala que La norma de ilicitud, limitativa de aportacin probatoria contenida en uno el artculo 453 nmero 4, inciso final del Cdigo del Trabajo (excluido en este anlisis la otra categora relativa a la vulneracin de derechos fundamentales) , corresponde a una categora genrica, y debe ser entendida de manera amplia como conducta contraria a alguna norma prohibitiva de derecho con prescindencia de su origen penal, civil o contractual y sin perjuicio de la calificacin jurisdiccional relativa a la razonabilidad de la prohibicin cuando esta es de naturaleza convencional, en relacin con el derecho de acceso a la prueba. 23 PICO I JUNOY, Joan, op. cit., p. 103. 24 FERRADA CULACIATI, Francisco, op. cit. (n.6), pp. 93-94.
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Al respecto, Pic i Junoy sostiene que el carcter fundamental del derecho a la prueba comporta que todos sus lmites deban encontrar una justificacin en un bien, inters o derecho constitucionalmente reconocido, en orden a impedir la frustracin de la mxima actividad probatoria25. Pese a lo anteriormente dicho, la falta de mencin expresa no implica una falta de reconocimiento. As lo ha entendido la Corte Suprema al sealar que el artculo 19 N3 ha de entenderse en trminos amplios, dado que no slo se refiere a la defensa, sino que incluso al asesoramiento respecto de los derechos que poseen las personas, y los medios que pueden hacer valer para su adecuada proteccin y a todo tipo de materias, reconociendo la actuacin del letrado en todo asunto y ante toda potestad frente a la cual se haga valer o se reclame de la conculcacin de un derecho, conforme a las exigencias de un racional y justo procedimiento que le permita ejercer la defensa de ciertas garantas que han sido atropelladas, limitadas o desconocidas o que puedan serlo, por un tribunal o autoridad pblica, de cualquier naturaleza o categora26 27. Adems se reconoce en distintos instrumentos internacionales incorporados a nuestra legislacin28. En este sentido, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos asegura el derecho a un juicio donde se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa29. En definitiva, podemos concluir que el derecho a defensa se encuentra debidamente resguardado tanto en el artculo 19 N3 inciso 2, que prescribe el derecho a defensa tcnica, como en su inciso 5, referido al debido proceso30. Y a travs de este derecho, reconocido se encuentra tambin su contenido, que segn Horvitz Lennon, corresponde, entre otros, a el derecho a probar los hechos que el mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal31. Pero este no es un derecho absoluto, y se le reconocen 2 tipos de limitaciones. Por una parte encontramos los lmites intrnsecos (conformado por la pertinencia, la utilidad y la necesidad), y por otra los lmites extrnsecos, que se pueden sub-clasificar entre los genricos y los especficos (que afectan a un determinado medio probatorio)32. Dentro de los lmites extrnsecos genricos, se enmarca la prueba ilcita, la cual, entendida de esta forma, slo encontrara justificacin suficiente cuando resguarde derechos de igual o mayor entidad que el derecho a prueba, ante la cul sta deba ceder. En este mismo sentido, Pic I Junoy seala que el derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilcita lo ms restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia

PICO I JUNOY, Joan, op. cit. (n.16), p. 106. Autos Rol 3.419-2007 27 En este mismo sentido, autos Rol 5.288-2008 de la Corte Suprema. Seala que el debido proceso condiciona la legitimidad de la decisin jurisdiccional, entre otras cosas, a un oportuno conocimiento de la accin, una adecuada defensa y la produccin de la prueba correspondiente. 28 Vase artculo 14 numeral 3 letra b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculo 8 numeral 2 letra c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 29 Vase artculo 11 numeral 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. 30 Castillo Vera, Francisco Victorino. Prueba Ilcita por violacin del derecho de defensa en cuanto garanta del debido proceso [en lnea], Boletn Microjuris, <http://cl.microjuris.com.ezproxy.puc.cl/getContent?reference=MJCH_MJD199&links=[CASTILL,%20VER,%20F RANCISC,%20V]> [Consultada el 10-04-2012], p. 5. El autor, siguiendo a Lopez Masle, seala que se reconoce dentro de la garanta del debido proceso: a) El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; b) El derecho de defensa; c) El derecho a la presuncin de inocencia; d) La inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple. 31 Ibid, p. 6 32 Siguiendo a PICO I JUNOY, Joan, op. cit. (n.16), pp. 119 y ss.
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y virtualidad. Ello significa limitar el alcance de la prueba ilcita a la obtenida o practicada con infraccin de derechos fundamentales33. En un segundo orden, estas soluciones no se refieren al efecto que tiene el quebrantamiento de las normas de carcter adjetivo en cuanto a la ilicitud. Vale decir, quedara clara la exclusin de las obtenidas con vulneracin de una norma sustantiva de derecho, pero no es claro si deberan excluirse las pruebas practicadas con vulneracin de normas procesales, especialmente las que referidas a la incorporacin y practica de las pruebas durante el proceso. Dentro de la doctrina el profesor Ral Fernndez Toledo se encarga directamente del estudio de la prueba ilegal, segn el autor por tal debe entenderse aquel elemento probatorio obtenido o practicado con vulneracin de preceptos que no gozan de estatus jurdico privilegiado como aquellos que consagran los derechos fundamentales.34Tal concepto incluira tanto las fuentes logradas de modo ilegal, esto es, con el quebrantamiento de una norma de derecho sustantivo, as como los medios de prueba practicados irregularmente, es decir, normas procesales. Pero a diferencia del planteamiento anterior el profesor Fernndez no identifica la categora de medio ilcito con la prueba ilegalmente obtenida, razn por la cual considera que esta prueba puede ser admitida y libremente valorada por el juzgador, ya que no existe norma que le impida tal actividad, y tan solo cuando tales pruebas sean declaradas nulas o bien una de las partes haya actuado de mala fe, pudiendo dicha prueba dar lugar al abuso de derecho, colusin o fraude deber el juez impedir su apreciacin fundado en el mandato del art. 43035. Otra razn que lleva al autor ha aceptar la valoracin de la prueba ilegal es la naturaleza de la inadmisin como sancin lo que redunda en que esta ha de ser interpretada en los trminos mas estrictos36. Por nuestra parte consideramos que una solucin respecto del termino medios ilcitos no debera conducirnos a una forma de exclusin tan limitativa del derecho a la prueba como la que se producira si le asignamos a cualquier violacin de una norma jurdica el efecto de producir la inadmisin, puesto que este derecho es de tal importancia que no puede ser limitado sino por el resguardo de normas de igual o superior entidad. Por el contrario, siendo cierto que esta nueva categora no puede quedar desprovista de contenido, debe esperarse que de cuenta de cierta proporcionalidad. En este sentido no parece razonable que la violacin a normas legales, ni aun menos las contractuales, en la obtencin de las pruebas tengan la misma sancin que la violacin de derechos fundamentales. 4. LA CONSIDERACIN DE LOS MEDIOS ILCITOS COMO RECONOCIMIENTO DE LA OBTENCIN AMPLIA. Una segunda forma de interpretar este precepto, es a la luz de lo que una parte de la doctrina reconoce como la obtencin amplia, situado ya no desde el parmetro de la jerarqua

Ibid, p. 130. Aunque trata extensamente el tema de la prueba ilcita el autor no reflexiona en torno a la categora de medio ilcito como distinta a aquella obtenida con violacin de garantas fundamentales, englobando todo el tema de la prueba ilcita en este ultimo caso. Fernandez Toledo, Raul. Las facultades y deberes del juez en materia probatoria en el proceso laboral: anlisis crtico. Santiago, Chile, Editorial Thomson Reuters Puntolex, 2011, pag. 206. 35 Ibid, pp. .207-208. 36 Ibid., p. 325.
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normativa, si no que desde el parmetro cronolgico del momento en que ocurre la infraccin, siendo esencial para entender esta visin, la distincin entre las fuentes y los medios de prueba. Se puede sealar que fuente de prueba es un concepto extrajurdico, metajurdico o ajurdico, que se corresponde con una realidad anterior al proceso y extraa al mismo, es decir, las partes en sus actos de alegacin realizan afirmaciones de hechos y la prueba de esas afirmaciones no podr lograrse sino contando con algo que, preexistiendo al proceso nos introduce en ste; lo que nos demuestra que la fuente de prueba existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso. El medio de prueba, en cambio, es algo que se realiza en el proceso, de modo tal que no puede existir medio de prueba, si antes no hay fuente de prueba. El medio de prueba es un concepto jurdico y, ms especficamente, procesal, porque se forma en el proceso, en un proceso concreto y siempre producir efectos de naturaleza procesal. La forma en que operan en la realidad estos dos conceptos es la siguiente: las partes, antes de iniciar el proceso, buscarn las fuentes de prueba mediante una actividad de investigacin y, contando con ellas, incoarn el proceso proponiendo en l los medios para incorporar las fuentes de prueba, de modo que en el proceso pueda realizarse la labor de comparacin en que consiste la prueba37. En este sentido, una concepcin de la prueba ilcita ser restringida cuando se entienda que la obtencin se da nicamente respecto de las fuentes probatorias, y por el contrario, ser amplia si se entiende que la obtencin no se agota en las fuentes, sino que alcanza a la incorporacin y produccin de los medios de prueba. En cuanto a la visin restringida de la obtencin, slo habr prueba ilcita si la vulneracin ha ocurrido en una etapa pre-procesal, al momento previo de recoger la fuente probatoria. Montero Aroca plantea esta concepcin siendo claro al sealar que la ilicitud debe ocurrir al momento de recoleccin de la fuente de prueba, y que respecto de los medios probatorios, nicamente cabe la ilegalidad38. En este caso entonces, al producirse una vulneracin al momento de incorporar o producir un medio de prueba, deber seguirse la sancin de la nulidad procesal (y todas las consecuencias que sta acarrea), y al no encontrarse dentro de las hiptesis de la prueba ilcita (ya que la vulneracin ha sido intra-procesal y no extra-procesa), no cabra su exclusin. El Tribunal Constitucional Espaol ha seguido esta lnea al sealar, en sentencia en su sentencia N 64/1986, de 21 de mayo, que la garanta se refiere tan slo a la ilicitud en la obtencin de la fuente de prueba, no en la que se produce durante su prctica o valoracin 39. Distintos autores han criticado esta postura restringida, entre ellos, por la doctrina nacional, Ferrada Culaciati, que seala que bajo dicho prisma, situaciones como una declaracin

PREZ, Alex. La prueba por medio de los modernos avances cientficotecnolgicos en el proceso civil [en lnea], LegalPublishing, <://www.legalpublishing3.cl.ezproxy.puc.cl/maf/app/documentVM?&src=laley&srguid=i0ad818 1500000136943e7ebc82c3b1a4&docguid=i60FD71E3ADE38AD5E1A2F6CFD0A40B01&hitgu id=i60FD71E3ADE38AD5E1A2F6CFD0A40B01&spos=1&epos=1&td=1&ao=&searchFrom= &savedSearch=false&context=38&crumb-action=append > [Consultada el 08 de abril de 2012].
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Para todo CAROCCA

Siguiendo a MONTERO AROCA, Juan, op. cit. (n.18). 38 MONTERO AROCA, Juan, op. cit. (n.18), p. 97. 39 GONZALEZ GARCA, Jess Maria. El proceso penal espaol y la prueba ilcita [en lnea] Revista de Derecho de Valdivia, <http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502005000200009&script=sci_arttext > [Consultada el 15 de abril de 2012].

de testigo bajo tortura (acto intra-procesal), que si bien es poco probable, caera en el absurdo de ser una simple ilegalidad y no una ilicitud40. Esta segunda postura configura a la obtencin (verbo rector de la prueba ilcita), como un concepto amplio y que abarca distintas hiptesis tanto extra como intra-procesales. El verbo obtener se define en la Real Academia Espaola como Alcanzar, conseguir y lograr algo que se merece, solicita o pretende, que mirado desde un prisma teleolgico en el plano jurdico, se ordena a entregarle al juez la informacin que demuestre la veracidad de nuestra afirmacin. Por lo que la obtencin no evoca un momento preciso en el tiempo, sino que un proceso que se inicia con la recoleccin de la fuente, y se agota al momento de rendir el medio probatorio, acto en que el juez conoce la informacin que luego deber considerar para su decisin (finalidad perseguida mediante la obtencin). En este sentido Serra Dominguez y Miranda Estrampes reconocen que existe la prueba ilcita extraprocesal (de mayor ocurrencia), que se da fuera del proceso, y la prueba ilcita intraprocesal (de menor ocurrencia) que afecta la proposicin, admisin y prctica de la prueba en el proceso41. Siguiendo a estos autores, Ferrada Culaciati seala que la obtencin consiste en toda labor tendente a allegar un resultado probatorio al proceso, incluyendo supuestos de prctica de prueba42. Por ltimo Pic I Junoy, identifica a la prueba ilcita como aquella cuya fuente probatoria est contaminada por la vulneracin de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idntica infraccin de un derecho fundamental43. Teniendo presente lo anterior, se puede interpretar el trmino medios ilcitos, contenido en el artculo 453 N4 inciso 3 del Cdigo del Trabajo, como un reconocimiento explcito a la teora de la obtencin amplia, sealando que tambin en los medios se dar la ilicitud (al contrario de la postura restringida, que ubica la ilicitud slo en las fuentes). As se explica entonces que la norma use la conjuncin disyuntiva o entre los medios ilcitos y los actos que impliquen violacin de derechos fundamentales, ya que lo que hace la norma no es consagrar una nueva categora divorciando la ilicitud de la vulneracin de derechos fundamentales, sino que seala 2 momentos (temporales) en que puede darse la transgresin. Habr entonces, ilicitud cuando haya vulneracin al momento de la incorporacin y produccin del medio probatorio (medios ilcitos), o al momento de recoger la fuente probatoria (actos que impliquen violacin de derechos fundamentales). Entendida as la norma, sta encierra un nmero de hiptesis ms restringido que la consideracin de los medios ilcitos como aquellos obtenidos con vulneracin de normas que no consagran derechos fundamentales, puesto que slo se ampliara la exclusin por ilicitud a las normas procesales reguladoras de la prueba. Cabe preguntarse en este punto si la vulneracin a las normas reguladoras de la prueba, que sealan el modo de incorporar y practicar la prueba en el proceso, no exigen ms que su simple infraccin legal, o debe tener como corolario una vulneracin de algn derecho fundamental.

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FERRADA CULACIATI, Francisco, op. cit. (n.6),, p. 17. Ibid., p. 16. 42 Ibid., p. 17. 43 PICO I JUNOY, Joan, op. cit. (n.16), p. 129

El autor G. Conso seala respecto de las normas que disciplinan la prueba que todas ellas van dirigidas a asegurar la garanta de defensa del acusado. En este mismo sentido piensa Lpez Barja de Quiroga44. Sin embargo, Cappelletti nos recuerda que existen normas sobre las pruebas que persiguen otras finalidades45. As encontramos aquellas que buscan asegurar la integridad y veracidad de la prueba, como por ejemplo, el juramento de los testigos. En este sentido, Castillo Vera, en el plano penal, seala que cuando el legislador ordena al juez de garanta la exclusin de pruebas obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales, est exigiendo algo ms que la mera inobservancia o desobediencia de la legalidad ordinaria del acto de obtencin de la prueba46. No hay que perder de vista entonces, el fundamento ontolgico de la prueba ilcita, que segn, Kai Ambos, citando a Henkel, reside en la consideracin de intereses diversos que estn en conflicto con los intereses de averiguacin de la verdad y que son contemplados como superiores frente a aquella47. En este sentido entonces, a nuestro entender, slo habr ilicitud respecto de la infraccin de aquella norma reguladora de la prueba que tenga como fundamento la proteccin de un derecho fundamental48. As lo seala tambin Maier, que entiende que las formas procesales no son, solamente, una categora formal, sino que, en tanto sirven directamente a la proteccin de la dignidad humana, se comportan como una categora material49. Se cumple as con el criterio del fin de la proteccin de la norma empleado por la jurisprudencia alemana, segn la cul, la exclusin de la prueba no se justifica cuando la norma infringida no tiende a la proteccin de los derechos de determinadas personas50. Asentando ese punto, corresponder entonces excluir por ilicitud aquel medio probatorio que se intenta incorporar o practicar con vulneracin de aquellas normas procesales que regulan la prueba, teniendo como fundamento la proteccin de un derecho fundamental. Cabe, a nuestro entender, excluir por ilicitud aquella prueba que ha vulnerado alguna norma que tenga como fundamento el debido proceso. Ferrada Culaciati nos seala que es el debido proceso la nocin procesal de alcance constitucional que est inmediatamente detrs de la prohibicin de la prueba ilcita51. Es por

Para todo, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida.Ediciones Akal, 1989, p. 83 45 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida.Ediciones Akal, 1989, p. 83 46 CASTILLO VERA, Francisco Victorino, Prueba Ilcita por violacin del derecho de defensa en cuanto garanta del debido proceso, publicado en Microjuris, Boletn N MJD199. Doctrina. 26-03-2008. Consultada el 10-04-2012, p. 3 47 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilizacin de pruebas en el proceso penal alemn -fundamentacin terica y sistematizacin [en lnea], < http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071833992009000100001&script=sci_arttext#n2> [Consultada el 8 de abril de 2012]. 48 En esta misma lnea de pensamiento, Joan Pic I Junoy, como ya expusimos en este trabajo. 49 Citado por Hctor Hernndez Basualto, La Exclusin de la Prueba Ilcita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Escuela de Derecho Universidad Alberto Hurtado, 2002, p. 68 50 Hctor Hernndez Basualto, La Exclusin de la Prueba Ilcita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Escuela de Derecho Universidad Alberto Hurtado, 2002, p. 69. 51 FERRADA CULACIATI, Francisco. La prueba ilcita en el sistema procesal civil. Legal Publishing Chile, 2011, p. 85.
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tanto, la prueba ilcita, no solo una garanta de los derechos fundamentales, sino que tambin una garanta de la garanta. En este punto, por ejemplo, en caso pretender incorporar al proceso, por medio de una declaracin escrita una fuente que naturalmente se contempla en la ley como testimonial, sta prueba debiera excluirse por ilicitud, ya que atenta en definitiva contra el derecho a contra interrogar, integrante del derecho a defensa Como ya sealamos, el derecho de defensa est reconocido dentro de la garanta al debido proceso. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (ambos ratificados por Chile), reconocen expresamente el Derecho a contra interrogar como elemento integrante del Derecho a Defensa52. As mismo aparece en los elementos que Horvitz Lennon, corresponden al derecho a defensa53. 5. LA CATEGORA DE LOS MEDIOS ILCITOS ENTENDIDA COMO EQUIVALENTE A LA DE LOS MEDIOS ILEGALES. Puede sostenerse como interpretacin posible al concepto de medios ilcitos que este correspondera a una recepcin de la categora de medios de prueba ilegales. Para explicar esta posicin seguiremos la explicacin del profesor espaol Montero Aroca, lo que implica tener en consideracin la distincin entre medios de prueba y fuentes de prueba, puesto que segn sus planteamientos la ilicitud siempre ser un problema ubicado en la fuente. En sus palabras: un medio de prueba, es decir, una actividad que se realiza en el proceso con sujecin a lo dispuesto en la ley, no puede ser algo prohibido o ilcito; el medio de prueba podr realizarse de modo ilegal, es decir contraviniendo la norma que lo regula, pero eso es algo distinto de la ilicitud en la obtencin de la fuente de prueba54. Vale la pena mencionar que si bien el nuestro sistema probatorio laboral es libre (art. 456), esta libertad se refiere tan solo a las fuentes de prueba. Esto se debe a que los medios de prueba son una actividad procesal y como tal se encuentran estrictamente sujetos al principio de legalidad, que exige que tales actos se enmarquen estrictamente en la regulacin legal. En consecuencia, no existen ms medios de prueba que los regulados por la ley, y si bien las partes pueden valerse de cualquier medio de conviccin (fuente) estos siempre se incorporan por alguno de los ya existentes. De todo lo dicho concluimos que nuestra ley establecera dos situaciones de exclusin por ilicitud: a) La primera, sobre los medios ilcitos, que solo puede denominarse impropiamente como prueba ilcita (en el sentido de que conlleva una violacin a una norma, aunque esta sea solo procesal) ha de entenderse como un mandato de excluir y no valorar los medios de prueba

Vase artculo 14 nmero 3 letra e) del PACTO; y artculo 8 nmero 2 letra f) de la CONVENCIN. CASTILLO VERA, Francisco Victorino, Prueba Ilcita por violacin del derecho de defensa en cuanto garanta del debido proceso, publicado en Microjuris, Boletn N MJD199. Doctrina. 26-03-2008. Consultada el 10-04-2012, p. 6 54 MONTERO AROCA, Juan, op. cit. (n.18), p. 97.
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ilegales. Por tales deben entenderse aquellos medios no contemplados por la ley procesal, as como la utilizacin de alguno regulado pero que se intente incorporar a travs de una medio distinto de aquel por el cual la ley ordena que deba incorporarse. El ejemplo clsico provedo por el mismo Montero Aroca, y que se repite con regularidad en nuestros tribunales del trabajo, es el intento de incorporar declaraciones de testigos mediante declaraciones firmadas ante notario a travs de la prueba documental55. La practica de tal medio debiese no admitirse, puesto que la ley regula expresamente la forma de incorporar la declaracin del testigo, considerando la posibilidad de realizar el examen y contra-examen, con inmediacin y todas las facultades entregadas a las partes para que la practica del medio permita a las partes defender sus posiciones. En tal caso, no es la fuente lo que se excluye, sino que no se admite su incorporacin al proceso a travs del medio solicitado. b) El segundo es el caso de las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales, que correspondera propiamente a lo que la mayor parte de la doctrina nacional y comparada entienden como prueba ilcita. Es decir, se refiere este caso a un problema en la obtencin de la fuente de prueba. Un caso al que aun no nos hemos referido es aquel en que la prueba confesional o de testigos se incorpora al proceso estando las personas bajo tortura o amenaza. Esta situacin no presenta mayores dificultades en cuanto a su tratamiento como fuente de prueba si tal vulneracin se produce en un momento cronolgicamente anterior a la incorporacin a travs del medio, pues la ilicitud esta clara en la fuente. Ms complejo es si tal excesos se producen durante la prctica del medio. Al respecto debemos decir primero que la solicitud de practicar un medio de prueba en tales condiciones debe ser rechazada, puesto que la ley no considera la existencia de tal complemento y su aceptacin implicara una vulneracin al principio de legalidad. No obstante lo anterior, si de hecho la persona del testigo se ve afectada por alguna clase de coercin durante la prctica del medio de prueba que implique violacin de derechos fundamentales, sea que esta provenga de las partes, de terceros o hasta del mismo Juez; en nuestro concepto este seria un caso tanto de ilegalidad como de ilicitud de la prueba. Esta solucin no es compartida por el profesor Montero Aroca, para quien este caso tambin seria solo una situacin de ilegalidad del medio de prueba. Nuestra opinin se basa en llevar a sus ltimas consecuencias la distincin entre medios y fuente de prueba, puesto que no nos parece que por estarse realizando la actividad procesal que implica el medio de prueba desaparezca la fuente. Vale decir, la fuente de prueba es efectivamente anterior al medio de prueba, mas no en un sentido cronolgico, sino que su preeminencia es ontolgica desde que la fuente es un elemento de la realidad y existe con independencia del medio de prueba por el que se incorpore al proceso. La consecuencia de esta constatacin es que la afectacin u obtencin de una fuente durante el acto de agregarla al proceso produce igualmente la ilicitud de esta prueba.

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Ibid, p. 90

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6. CONCLUSIN Y COMENTARIOS FINALES Como se ha visto, el legislador ha producido un grave problema al introducir una categora desconocida en la legislacin y en la doctrina. La necesidad de dotar al concepto de medios ilcitos de algn contenido, que sea armnico con nuestro sistema jurdico y que no violente los fundamentos de la prueba ilcita en cuanto institucin protectora de garantas, nos lleva a explorar opciones interpretativas que sean restrictivas de la exclusin de pruebas, por ser esta una sancin extremadamente limitativa del derecho a defensa de las partes. Ahora bien, ante la falta de desarrollo doctrinal y la absoluta ausencia de discusin sobre el punto en la historia de la ley que pudiese orientar el significado del concepto, se hace necesaria una revisin de los fundamentos que justifican la exclusin por ilicitud. En esta lnea, nos inclinamos por considerar, que esta nueva institucin no consagra una exclusin de cualquier prueba que implique violacin de una norma jurdica, sino que reconducimos este concepto por la va de establecer que se refiere al momento de producirse la vulneracin de la garanta fundamental o bien, sanciona con la inadmisin la utilizacin de medios ilegales (en el sentido que los entiende Montero Aroca). Tales soluciones, si bien tienen fundamentos doctrinales distintos, nos parecen igualmente adecuadas por cuanto conducen al mismo resultado, que es privar de efectos a las pruebas que violenten garantas fundamentales o aquellas normas que regule la practica de la prueba, y cuya vulneracin implica un quebrantamiento del principio de legalidad y con este, de la garanta del debido proceso.

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