Anda di halaman 1dari 58

MANDADO DE SEGURANA

DIREITO CONSTITUCIONAL III

ESPCIES
QUANTO TUTELA
REPRESSIVO PREVENTIVO

QUANTO LEGITIMAO ATIVA


INDIVIDUAL COLETIVO

MS REPRESSIVO E PREVENTIVO
Art. 1, da Lei 12.016/09 O mandado de segurana repressivo tem lugar quando o ato lesivo a direito j houver sido perpetrado. O MS preventivo presta-se para evitar a iminente leso a direito lquido e certo. Exemplos:
Repressivo Majorao de tributos Preventivo Incidncia indevida de tributos

MS INDIVIDUAL E COLETIVO
Antes da CF 88
MS protegia direito subjetivo INDIVIDUAL Exceo, quando a inrcia do titular causasse dano a outrem substituto processual (art. 3 da Lei 1.533/51). Quando inmeras pessoas tinham necessidade de impetrar MS com base de direitos afins: Litisconsrcio ativo facultativo, sendo necessrio qualificar vrias pessoas

CF 88
A Lei 12.016/09 (art. 3), repetiu a regra do art. 3 da Lei 1.533/51, com alteraes. Previso constitucional do MS Coletivo para defesa de direitos coletivos O MS Coletivo s foi disciplinado pela atual lei Havia referencia no art. 2 da Lei 8.437/92 (audincia antes da liminar) Houve incorporao legal do entendimento jurisprudencial e doutrinrio

DIREITOS COLETIVOS
Oriundos de conquistas sociais, para fazer frente massificao da economia neoliberal, direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, surgem como norte a novos instrumentos processuais criados especialmente para atender significativa demanda reprimida: soluo de conflitos coletivos, permitindo-se acesso mais fcil justia.

A partir da segunda metade do Sculo XX, ficou claro que os direitos de primeira gerao (individuais, tpicos da Revoluo Francesa) e, tambm, os de segunda gerao (de solidariedade), j no satisfaziam as necessidades sociais, notadamente as ambientais, do consumidor, do patrimnio pblico e outros. Interesses transindividuais, ou metaindividuais, que superam o conceito tradicional de direitos individuais e coletivos, sobretudo por sua natureza hbrida, universal e indivisvel.

DIREITOS COLETIVOS
A propsito, a lio de Carlos Henrique Bezerra Leite: A fundamentalidade desses novos direitos hbridos reconhecida em ateno preocupao de todos os povos com a qualidade de vida, o desenvolvimento sustentado e integrado da pessoa humana e a preservao da natureza. Alm da teoria dos direitos fundamentos, desponta, hodiernamente, a teoria dos interesses metaindividuais que, propondo a superao da tradicional doutrina individualista, propiciou uma nova categorizao de direitos e interesses, como a sua justiciabilidade, antes inimaginvel.

DIREITOS COLETIVOS
Transcendem o escopo individual e decorrem de questes sociais, em geral oriundas da sociedade de massa, na qual se verifica coexistirem inmeras relaes sociais, econmicas e polticas marcadas pelo desaparecimento da individualidade do ser humano, diante da padronizao dos comportamentos e das regras correspondentes.

Interesses Metaindividuais
conhecido o dissenso doutrinrio acerca da eventual da diferena entre interesses e direitos. Costuma-se associar o vocbulo interesse a direitos subjetivos. Em sentido comum, so normalmente aqueles que interligam pessoas aos bens da vida e que representam determinado valor. No sentido jurdico, alm do interesse particular para a pessoa, possui valorao social que lhe outorga uma proteo-coao.

Interesses Metaindividuais
No entanto, adverte Celso Ribeiro Bastos que: Para cunhar uma noo autnoma de interesses coletivos e difusos, entretanto, a conexo entre interesse de agir e direito subjetivo dever ser transposta. Isso deve ser assim porque a caracterstica tanto do interesse difuso quanto do coletivo a de no coincidir com o interesse de uma determinada pessoa. Abrange-se, em verdade, toda uma categoria de pessoas. Assim, a tutela destes interesses est na dependncia da dissociao que se estabelea entre o interesse de agir e o direito subjetivo. Em outras palavras, cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situaes nos quais no esteja presente o clssico direito subjetivo lesado.

Interesses Metaindividuais
De qualquer forma, a Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) , que conceitua o instituto, parece ter utilizado as expresses como sinnimas desaparecendo qualquer razo prtica, e mesmo terica, para a busca de uma diferenciao ontolgica entre eles.

Efetivamente, direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, ao menos no mbito terico, so espcies do gnero interesses metaindividuais, tambm conhecidos como transindividuais ou supraindividuais (Carlos Henrique Bezerra Leite). Cumpre, ento, esboar as caractersticas que compem os interesses ou direitos metaindividuais, subdivididos em difusos, coletivos e individuais homogneos.

A propsito, o CDC: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU


So direitos coletivos lato sensu os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogneos. Os direitos difusos caracterizam-se pela transindividualidade, indivisibilidade, indisponibilidade, indeterminabilidade dos titulares e ligao por circunstncias de fato anteriores leso. Os direitos coletivos stricto sensu se distinguem dos direitos difusos pela determinabilidade de seus titulares, que so os grupos, categorias ou classes de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base (que preexiste ao fato ilcito).

Os direitos individuais homogneos tm origem comum ligada circunstncia danosa ou potencialmente danosa aos direitos individuais que apresentam caractersticas de homogeneidade. So caractersticas dos direitos individuais homogneos a sua coletivizao, a sua indisponibilidade, a sua indivisibilidade, a titularidade aferida atravs da afirmao de leso a direitos individuais abstrata e genericamente considerados, conseqentemente no h individuao dos titulares no processo. Sendo direitos novos, a categoria dos direitos subjetivos coletivos lato sensu implica em atribuir ao seu tratamento as seguintes caractersticas comuns: transindividualidade, indivisibilidade, indisponibilidade, titularidade e legitimidade em lei. Isso porque se tratam de direitos criados para garantir a sua efetividade atravs do processo, sua justicialidade.

Os direitos coletivos lato sensu so direitos, no devendo ser adotada a denominao interesses. A erronia decorre de uma transposio de conceitos e categorias estranhas aos ordenamentos/sistemas jurdicos latino-americanos e causam desnecessria confuso. mais efetivo e acertado dogmaticamente adotar os desdobramentos do direito subjetivo coletivo prima facie (v.g., direito ambiental e direito do consumidor) em posies jurdicas judicializveis, do que pretender a tutela de interesses ainda no positivados nos ordenamentos jurdicos nacionais.

Do mesmo fato podem surgir pretenses para tutela de direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogneos. So incorretas as afirmaes de que o direito ao meio-ambiente seria difuso e os direitos dos consumidores seriam coletivos stricto sensu. A caracterizao do direito tutelado se dar pela fuso entre o direito subjetivo coletivo afirmado e a tutela processual requerida (tipo de pretenso material e de tutela jurisdicional que se pretende).

Cabe aos operadores do direito, nesse particular, identificar bem a causa de pedir e o pedido na ao coletiva. Vale advertir o papel importante que a titularidade afirmada assume como elemento caracterstico do direito coletivo lato sensu indicado.

Assim, se os beneficirios forem pessoas indeterminadas (quer pela impossibilidade de determinao, quer ainda pela ausncia de interesse nesta determinao) teremos um direito difuso; se for individualizado um grupo, categoria ou classe de pessoas com vnculos entre si ou com a parte contrria que se lhes seja atribuvel como relao jurdica-base e tutelados nesta relao base como um todo, teremos um direito coletivo stricto sensu, por fim, a afirmao de titularidade abstrata e genrica de direitos individuais com caractersticas especficas que lhes atribuam prevalncia de questes comuns e superioridade no tratamento coletivo demonstrar a existncia de um direito individual homogneo afirmado.

Que direitos coletivos so amparados pelo MS Coletivo?

STF entende:
" agremiao partidria, no pode ser vedado o uso do mandado de segurana coletivo em hipteses concretas em que estejam em risco, por exemplo, o patrimnio histrico, cultural ou ambiental de determinada comunidade. Assim, se o partido poltico entender que determinado direito difusos e encontra ameaado ou lesado por qualquer ato da administrao, poder fazer uso do mandado de segurana coletivo, que no se restringir apenas aos assuntos relativos a direitos polticos e nem a seus integrantes." (Min Ellen Gracie, no STF, Pleno, RE n 196.184, j. em 27.10.2004, RE 196.184, transcries, Bol.Inf. do STF n 372).

SUJEITOS
Legitimidade Ativa
Como ao constitucional interpretao ampliativa o reconhecimento de quem pode ser impetrante do mandado de segurana deve acompanhar, assim, a interpretao (necessariamente ampla) de todos aqueles que podem invocar as garantias do art. 5 da Constituio Cassio Sacarpinella Bueno

Legitimidade Ativa
Art. 1 da Lei 12.016/2009:
Pessoas fsicas Pessoas jurdicas

Alcance:
rgo pblicos despersonalizados Universalidades reconhecidas por lei

rgo pblicos despersonalizados


Entes da Administrao que no possuem personalidade jurdica prpria mas com prerrogativas ou direitos institucionais para defender Busca impugnar ilegalidades praticadas pelo Poder Pblico Forma de autocontrole da administrao pblica (controle interno) Exemplo: Cmara Municipal

Universalidades reconhecidas por lei


Pessoas formais que no possuem personalidade jurdica, mas detm capacidade para ser parte: exemplo do esplio e da massa falida

Tipos de Legitimidade Ativa


Ordinria
Titular do direito violado ou em vias de violao, que exerce pessoalmente o direito de ao

Extraordinria
Possibilidade de defesa de direitos alheios em nome prprio, situao em que se ter o MS Coletivo

Legitimidade ativa no MS Coletivo


Sindicatos Partidos polticos Entidades associativas regularmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um anos, devendo demonstrar pertinncia temtica

Obs.: trata-se de substituio processual

Smula 629, STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes. Art. 21, caput, da Lei do MS

ROL TAXATIVO (AMPLIVEL POR LEI ORDINRIA)


O inciso LXX, do art. 5, da CF taxativo. Pode ser ampliado por Lei Ordinria por observncia do art. 5, 2, da CF. O Ministrio Pblico tm a funo promocional dos direitos coletivos lato sensu

Legitimidade Passiva
Utilizao: ato de autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, LXIX, da CF) Ato omissivo ou comissivo Autoridade: todo agente pblico que detm poder de deciso e titular de uma esfera de competncia, no importando sua categoria ou funes que exera (art. 1 da Lei do MS)

Autoridade Pblica
O conceito muito amplo para fins de MS, sendo agentes pblicos da administrao direta e indireta, alcanando agentes que desempenham atividades em nome de pessoas jurdicas de direito privado cujo capital seja, ao menos em sua maioria, titularizado pelo Poder Pblico. Vai alm, atinge os agentes vinculados s sociedades de economia mista e empresas pblicas quando praticam atos regidos pelo direito pblico.

Tambm os representantes das pessoas jurdicas de direito privado, em cujo capital social nenhuma participao possui o poder pblico, mas que praticarem ato a ser impugnado pelo writ no exerccio de atribuies do Poder Pblico (art. 1, 1, da Lei do MS)
No entram nesta hiptese os representantes das pessoas jurdicas autorizadas e fiscalizada pelo Poder Pblico em face de sua natureza e importncia social (exemplo: seguros, bancos, consrcios etc.)

Equiparao
Art. 1, 1, da Lei do MS: Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos

Legitimidade Passiva - enquadramento


Representantes da Administrao Pblica direta (Unio, Estados, DF e Municpios) Agentes da Administrao indireta (autarquias e fundaes) Smula 333, STF: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica.

Smula 510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial rgos de partidos polticos

MERO EXECUTOR X AGENTE IMPETRADO


A autoridade impetrada deve possuir poderes para, em caso de omisso, adotar a conduta necessria sua cessao e, na hiptese de comisso, desfazer o ato considerado ilegal ou abusivo vide art. 6, 3, da Lei do MS No h que se confundir com o mero executor

rgos colegiados e atos administrativos complexos


A autoridade coatora:
Presidente do Colgio, que detm a representao do rgo O prprio colegiado, representado pelo seu Presidente

Ato administrativo complexo:


Todas as autoridades que atuaram na sua consumao

Dirigido contra quem? Autoridade coatora ou pessoa jurdica? A parte o ente ao qual se encontra vinculada a autoridade coatora, e no ela prpria, cabendo, dessa forma, pessoa jurdica em nome da qual o ato foi praticado no apenas o oferecimento de contestao e o manejo de recursos, mas tambm suportar os efeitos, em especial patrimoniais, da impetrao

STJ (REsp 846581/RJ): No mandado de segurana, a legitimao passiva da pessoa jurdica de direito pblico a que se vincula a autoridade apontada como coatora, j que os efeitos da sentena se operam em relao pessoa jurdica de direito pblico, e no autoridade. Art.s 7, II e 11 da Lei do MS

Inadequada interpretao que pugna a existncia de Litisconsrcio entre autoridade coatora e a pessoa jurdica Neste sentido, o STJ: no mandado de segurana no h litisconsrcio passivo necessrio entre a pessoa jurdica de direito pblico e a autoridade apontada como coatora (AgRg no Resp 1105314)

Explicando o papel de cada um!


A autoridade coatora notificada para prestar informaes, cessando sua interveno quando oferecidas estas, razo pela qual a legitimao recursal das decises recais sobre a pessoa jurdica a que pertena o rgo supostamente coator, e a pessoa jurdica citada para defender o ato (contestao).

Excees:
Tem legitimao recursal a autoridade coatora no caso de preveno de responsabilidade (art. 14, 2, da Lei do MS) O NOTRIO, que exerce atividade cartorria por delegao do Poder Pblico, autoridade coatora que ocupa o plo passivo da relao processual no MS

Legitimidade passiva no MS COLETIVO


O critrio a amplitude de sua competncia administrativa de forma a englobar molecularmente todo o direito coletivo lato sensu que for afirmado na causa de pedir
MS individual Delegado da Receita Federal MS coletivo Ministro da Fazenda

Encerra a discusso o STF: Mandado de segurana coletivo: autoridade coatora: legitimao do Secretrio de Estado, que, competente, em tese, para a prtica do ato que se reclama, de modo a alcanar todos os destinatrios da impetrao, ademais, assume nas informaes a responsabilidade pela ao contrria, objeto de impugnao. (MS 21075/ RN, Rel. Seplveda Pertence)

Erro na indicao da Autoridade Coatora


Soluo: Emenda da inicial no prazo de 10 dias, conforme o art. 6, 4, Lei do MS, mas foi VETADO Continua sem soluo uma das mais complicadas questes para impetrao do MS Problema quanto a observao do PRAZO de 120 dias

Solues possveis
PRIMEIRA SOLUO: EXTINO Extino do feito: art.s 41, 264 e 267, VI, do CPC Aplicvel em qualquer caso A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de que, havendo erro na indicao da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mrito, a teor do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, sendo vedada a substituio do plo passivo (STJ, AgRg no Ag 769.282/SC).

Solues possveis
SEGUNDA SOLUO: ECONOMIA PROCESSUAL e RITO CLERE Correo pelo magistrado com notificao da autoridade certa Hely Lopes Meirelles: Sustentamos que o juiz pode - e deve - determinar a notificao da autoridade certa, como medida de economia processual e, sendo incompetente, remeter o processo ao juzo competente (CPC, art. 113, 2). Isto porque a complexa estrutura dos rgos administrativos nem sempre possibilita ao impetrante identificar com preciso o agente coator, principalmente nas reparties fazendrias que estabelecem imposies aos contribuintes por chefias e autoridades diversas (Mandado de Segurana. 26 ed.. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 61)

Solues possveis
Emenda da petio inicial Correo pelo magistrado, at mesmo de ofcio, quando o erro no for grosseiro (aceita pelo STJ) Condescendncia pelo magistrado, at mesmo de ofcio, principalmente quando as autoridades (erroneamente indicada e verdadeira responsvel) fazem parte do mesmo rgo (aceita pelo STJ) Correo pelo magistrado, at mesmo de ofcio, com envio ao juzo competente

Solues possveis
TERCEIRA SOLUO: TEORIA DA ENCAMPAO Comparecimento da autoridade apontada comparece, presta informaes e se pe a defender a legalidade do ato impugnado Indicao de autoridade hierarquicamente superior Requisitos do STJ para aplicao da teoria da encampao: hierarquia, ausncia de modificao de competncia e manifestao a respeito do mrito das informaes

Deveras, a teoria da encampao e a condescendncia com a aparncia de correta propositura (error comunis facit ius) adotadas pela jurisprudncia do E. Superior Tribunal de Justia denotam a necessria flexibilizao da aferio dessa condio da ao, no af de enfrentar e conjurar o ato abusivo da autoridade. 7. In casu, restou assente na instncia ordinria a ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontada como coatora no writ of mandamus, contudo, consignouse que: ainda das peas constantes dos autos, colhe-se, das informaes do juiz (fl. 58) que j foram prestadas as informaes no mandado de segurana, sem que houvesse qualquer prejuzo processual. Logo, nenhuma nulidade merece ser declarada deciso, ante a prevalncia do princpio da instrumentalidade processual. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1076626/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 29/06/2009)

COMPETNCIA
A competncia para julgamento da ao mandamental sempre decorrente da norma constitucional ou da lei A aferio ser com base na qualidade da autoridade pblica ou da delegao titularizada pelo particular A impetrao tem lugar no local onde a autoridade exerce suas funes No caso de mais de uma autoridade impetrada exercendo atividades em locais diversos: art. 94, 4, do CPC

COMPETNCIA
Considerar-se- os privilgios de foro, prevalecendo o de maior hierarquia
CF arts. 102 e 105

Smulas 41 (STJ) e 330 (STF) S. 41: O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos rgos. S. 330: O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos tribunais de justia dos estados.

Smulas 623 e 624 (STF) e LOMAN (art. 21, VI, da LC 35/79 S. 623: No gera por si s a competncia originria do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurana com base no art. 102, I, n, da Constituio, dirigir-se o pedido contra deliberao administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros. S. 624: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais.

Smula 376 do STJ: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial.
Competncia da Turma Recursal para processar e julgar MS impetrado contra ato judicial proferido no mbito do microssistema dos juizados especiais, seja ele praticado por juzes no exerccio do primeiro grau, seja ele praticado por membros da prpria turma recursal.

Justia Estadual = Constituies do Estado Interesse da Unio = deslocamento da competncia para a Justia Federal Delegao
de funo federal = Justia Federal no havendo indcios de delegao federal = Justia Estadual

Justia do Trabalho e Eleitoral = critrio material Promoo no curso do processo: manuteno da competncia. Ex.: Governador que torna-se Presidente, competncia do TJ.

Ministrio Pblico
Pode ser impetrante, na defesa de suas prerrogativas institucionais Ser fiscal da lei, intervindo obrigatoriamente nos termos do art. 12 da LMS
No atua na defesa de pessoa jurdica interessada Jurisprudncia mitiga o papel do MP nos casos de indeferimento da inicial

FIM