02 Penal 25.03.09 (Fase I)

Master Juris Professores Associados Mdulo de Direito Penal Parte Geral Professora Ana Paula Vieira de Carvalho Aula
a 02 25.03.2009 Tema: Direito Penal. Caractersticas. Bem Jurdico e Constituio. Princpio da Legalidade. Interpretao e Analogia.
Vamos terminar a matria aquele tema da aula passada e resolver os problemas. Mas, antes disso, como esse tema de bem jurdico um tema complexo, eu vou fazer um repeteco resumido daquilo que a gente j falou na aula passa, pra ento entrar em bem jurdico e Constituio. Eu vou botar no quadro, de novo, alguns tpicos pra eu repetir com vocs rapidamente. Depois, eu vou colocar um tpico novo antes da gente entrar em bem jurdico e Constituio.
Na aula passada a gente viu que o Direito Penal um ramo do Direito que tem por caractersticas as a subsidiariedade e a fragmentariedade. O que isso significa? A gente j viu que o Direito Penal um remdio sancionador extremo; ele tem que ser utilizado com parcimnia pelo legislador. S para aquelas situaes especialmente graves para as quais os outros ramos do Direito no so suficientes que o Direito Penal deve ser utilizado. A gente viu tambm que o Direito Penal, como decorrncia dessa sua utilizao parcimoniosa, no vai proteger determinados bens jurdicos de forma homognea. Ele vai proteger condutas especialmente graves ou leses especialmente intensas daquele bem jurdico. isso que se chama de fragmentariedade. Ou seja, essa proteo fragmentria; no uma proteo homognea de bens jurdicos. A gente j adiantou na aula passada que o Direito Penal tem como objetivo a proteo de bens jurdicos. Por isso que ns estamos retomando. muito importante, hoje, ter em mente que uma das formas de controlar o Direito Penal e de nos proteger dele limit-lo. Uma vertente de limitao do legislador penal discutir at que ponto as leis penais so legtimas, so vlidas, so interessantes pra sociedade porque esse exerccio de poder pode se tornar perigoso em algumas hipteses.
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Ento, a ideia foi desenvolver um instrumento ou uma discusso sobre a legitimidade da atuao do legislador penal atravs do conceito de bem jurdico. Quais so os limites da atuao do Direito Penal? O Direito Penal legtimo enquanto ele protege bens jurdicos. A partir da, ele j no mais legtimo. Ento, essa a ideia do conceito de bem jurdico, que a gente j discutiu na aula passada. Bem jurdico vai ser todo aquele interesse ou toda aquela situao social que seja importante para que ns possamos conviver de forma pacfica e realizar os nossos projetos pessoas lcitos, que no prejudiquem ningum. Funo do Direito Penal: proteo de bem jurdico. A partir da, o que no seja proteo de bem jurdico vai ser uma atuao ilegtima do Direito Penal. De que forma a gente usa ou quais so os desdobramentos ou as funes desse conceito de bem jurdico? A principal eu j adiantei: funo de garantia. A gente vai limitar a atuao do legislador penal. Na aula passada, eu fiz um desenvolvimento de como a doutrina foi entendendo esse conceito de bem jurdico ao longo do tempo. Eu vou retomar isso quando a gente voltar a falar de bem jurdico e Constituio, mas vocs tenham em mente que a principal preocupao, quando se estuda o bem jurdico, a sua funo de garantia a possibilidade de reconhecer a ilegitimidade e, mais importante ainda, a invalidade de algumas leis penais, com base na Teoria do Bem Jurdico. Essa a ideia da funo de garantia do bem jurdico: vamos delimitar muito bem os limites da atuao penal. Demais funes: o bem jurdico importante para interpretar dispositivos legais; o bem jurdico importante para a individualizao da pena; importante para a classificao de delitos.
Tudo isso a gente viu na aula passada. Ns teramos algumas conseqncias desse conceito de bem jurdico: Impossibilidade de que tenhamos crimes em que no haja leso a bem jurdico condutas meramente imorais; Impossibilidade de punir simples violao de dever; Impossibilidade de proibies meramente ideolgicas,
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impossibilidade de punir um modo de ser. A gente falou de Direito Penal de autor e Direito Penal de fato. necessrio que haja a descrio de uma conduta e no de uma mera personalidade ou forma de ser. E, finalmente, a impossibilidade de punir bens no fundamentais.
Aqui, eu vou inserir um tpico novo pra gente prosseguir com a nossa aula. a seguinte discusso: a gente viu que a doutrina de forma unnime, hoje, pensa que o Direito Penal tem como funo a proteo de bens jurdicos algumas vozes em contrrio, Jakobs por exemplo, na Alemanha, pensa diferente, mas aqui no Brasil praticamente no h vozes discordantes nesse sentido. Essa a funo do Direito Penal. Fora da, a atuao dele ilegtima. Ento, ser que possvel imaginar crimes que no protejam um bem jurdico? Na grande maioria das vezes, isso no vai ser possvel por esbarrar em alguma inconstitucionalidade, que a gente vai apreciar daqui a pouquinho. Mas, isso controvertido. Alguns autores, do porte de Roxin, por exemplo, admitem a possibilidade de infraes penais sem leso a bem jurdico. isso que eu vou colocar pra vocs agora. Ento, repetindo, de forma bem sucinta, o que a gente falou at agora: a doutrina amplamente predominante sustenta que a funo do Direito Penal proteger bens jurdicos; que fora da a atuao dele ilegtima mais a frente, a gente vai falar se ela pode ser inconstitucional. Da, a gente tira uma srie de conseqncias importantes: impossibilidade de o Direito punir uma srie de situaes. Praticamente ningum discute hoje que o Direito Penal no pode punir pensamento, uma forma de personalidade, convices polticas que no se traduzam em atos perigosos. Mas, infelizmente, existe ainda uma dificuldade no estudo do bem jurdico e nessas concluses: a proteo de algumas figuras tpicas que as pessoas intuitivamente acreditam necessrias no se encaixa muito bem no conceito de bem jurdico que ns trabalhamos aqui. Isso acaba sendo um calcanhar de Aquiles na doutrina do bem jurdico. Ateno: ainda no estamos discutindo o assento constitucional do bem jurdico! No estamos falando disso. Esquece a Constituio! Estamos simplesmente dizendo que o Direito Penal s serve para proteger bens jurdicos, quaisquer que sejam, com assento constitucional ou no. possvel imaginar, ou permitir, crimes que no protejam bens jurdicos? sobre isso o artigo do Hassemer que eu trouxe pra vocs.
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Considerando que a funo do Direito Penal a proteo de bens jurdicos, essa funo exclusiva o Direito Penal s pode ser tolerado nessas hipteses ou ser que em algumas outras, tambm tolerveis, no haver essa proteo? Aqui no Brasil, a posio amplamente predominante a de que o Direito Penal s existe para proteger bens jurdicos eu no conheo nenhum autor que faa essa meno alm do Luis. Ento, sempre, em qualquer hiptese, o Direito Penal deve proteger um determinado bem jurdico, sob pena de inconstitucionalidade dessa norma. Qual o argumento para sustentar a inconstitucionalidade de normas que no seriam protetivas de bens jurdicos? O argumento o de que, para privar algum de sua liberdade atravs da pena criminal, voc no pode impor determinadas condutas que no sejam perigosas a situaes imprescindveis ao convvio social. Por que? Porque, num Estado pluralista, onde a gente deve conviver com vrias concepes de bens diferentes cada um tem a sua concepo de bem prpria e no existe a imposio de uma tica, de uma forma de comporta mento nico , o Estado no pode impor formas de pensar pras pessoas ou concepes polticas ou concepes religiosas, a no ser que isso seja claramente inconveniente ou prejudicial ao convcio pacfico entre essas pessoas. Se no, voc est impondo determinados pensamentos ou concepes de vida ou de bem desnecessariamente. E, a, a ideia de que, com isso, voc viola a dignidade da pessoa humana. O raciocnio todo calcado nesses princpios constitucionais mais abstratos. Voc coisifica o homem, no reconhecendo aquele ncleo mnimo de dignidade dele que a Constituio assegura, se voc no permite que ele tenha a sua prpria concepo poltica ou religiosa (de bem) que no prejudique a ningum. Usando esses argumentos da Constituio, esses penalistas sustentam que inconstitucional qualquer tentativa de impor pena criminal a uma conduta que no seja lesiva de bens jurdicos. Vamos ditar um pedacinho dentro da letra a:
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Atravs do princpio da dignidade da pessoa humana, e da tutela deste ncleo mnimo de dignidade e direitos humanos inviolveis, semelhante atuao do Direito Penal degradaria o homem a mero objeto de tratamento por uma suposta inclinao antissocial, alm da prpria violao ao valor da tolerncia, raiz do pluralismo. Ento, a ideia de que ns estaramos impondo determinadas condutas sob ameaa de pena desnecessariamente. Isso s pode ser feito de forma muito comedida em um Estado Democrtico de Direito. Ento, o fundamento a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo penal que imponha pena sem proteo de bem jurdico. Inconstitucionalidade porque um Estado que tenha uma ideologia pluralista no pode impor determinados princpios ticos, determinadas concepes religiosas, determinadas concepes polticas, a no ser que elas se materializem em condutas que dificultem a convivncia pacfica entre as pessoas. Essa ideia bacana e eu acho que essa a linha de um Direito Penal democrtico, mesmo. S que, infelizmente, essa ideia de bem jurdico como um interesse social imprescindvel para a convivncia pacfica entre as pessoas ou a realizao de projetos pessoais no se encaixa bem em algumas figuras tpicas que a gente indubitavelmente acredita legtimas. Bem jurdico no critrio para aferir legitimidade e, por esse argumento, a constitucionalidade de normas penais? Se no for pra proteger bem jurdico, a norma seria inconstitucional. Algumas normas penais so claramente ou, por consenso, tidas como legtimas, mas o objeto da proteo no se encaixa bem nesse conceito de bem jurdico com o qual a doutrina trabalha. por isso que o Roxin, que um dos maiores pensadores em Direito Penal na atualidade, chegou a concluso que essa ideia do bem jurdico tem que ser a regra geral, mas em algumas hipteses a gente tem que excepcion-la. Algum leu o artigo do Luis Greco, que eu distribu? Leiam. O exemplo que o Luis d no artigo dele a crueldade contra animal. Ele d o exemplo de voc torturar e matar o seu cachorro, que seria esse crime da Lei de Crimes Ambientais. Ele questiona e, ao meu ver, com razo, se realmente haveria um bem jurdico nesses moldes que a gente estudou. claro que, por uma questo tica, ningum pode compartilhar com a ideia de torturar um animal superior, como o cachorro, que a gente sabe que sente dor, sem nenhuma finalidade til ou razovel se voc mata um boi porque voc vai se alimentar dele e ele sofre pra morrer, aquilo ainda faz algum sentido. Voc torturar e matar um cachorro por nada no faz nenhum sentido, mas, ao mesmo tempo, se a gente pensar bem, difcil voc encaixar o objeto da proteo dentro daquele
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conceito de bem jurdico que a gente estudou (algo essencial a realizao de projetos pessoais ou a convivncia pacfica entre as pessoas). Quem aponta essa incongruncia, no est jogando fora a ideia de bem jurdico. No isso. A ideia apontar que esse conceito precisa ser burilado, repensado, no para ampli-lo indevidamente mas, para que ele possa explicar melhor essas situaes ou, pelo menos, para que ns possamos saber que ele tenha algum as pequenas excees em casos que no tem nada de autoritrio. A ideia do Roxin apontar um pequeno furo na Teoria do Bem Jurdico, nesses casos. Ento, por que eu trouxe isso pra vocs? Porque, na doutrina brasileira, repetido como um dogma que no existe norma penal ou que elas so todas ilegtimas ou inconstitucionais, usando esse que um bom argumento quando no h proteo de bem jurdico. Mas, em algumas pouqussimas hipteses, a gente pode pensar em normas penais que intuitivamente so razoveis e que no se encaixam bem naquele conceito de bem jurdico que a gente trabalhou. Isso s para vocs tomarem cincia do estado da discusso. Para concurso, para prova, essa a posio a ser adotada (amplamente predominante em todos os nossos manuais). Vamos continuar, ento, a ideia que a gente comeou na aula passada sobre bem jurdico e Constituio.
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Como a gente falou, na aula passa e nessa 1 parte, de bem jurdico de forma geral, agora, a gente vai retomar uma questo muito atual, que a relao entre bem jurdico e Constituio. Na verdade, quem estuda hoje Direito Penal-Constitucional, que quiser escrever sobre esse tema, necessariamente vai ter que se deparar com a questo do bem jurdico. O bem jurdico como se fosse um elo ou uma via de comunicao entre o Direito Penal e o Direito Constitucional. Vocs vo ver como e por que. A ideia do bem jurdico surgiu como um critrio de aferio de legitimidade da lei penal. J falei isso mais de 20 vezes aqui. Ele surgiu com essa ideia, mas ele servia inicialmente apenas como um instrumento de poltica criminal. O que isso significa? Ele servia como um guia para o legislador. O legislador soberano isso a ideologia positivista. uma ideologia de valorizao.
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Ento, quando surgiu a ideia de bem jurdico, ele era um instrumento de poltica criminal, no seguinte sentido: era um guia para o legislador. O legislador continuava soberano nas suas escolhas, mas ele deveria, para que as leis fossem boas, apenas criar normas penais protetivas de bens jurdicos. Ento, foi assim que surgiu a ideia de bem jurdico. Vamos limitar, mas ele um instrumento de poltica criminal. O legislador soberano. Isso bom? bom, mas no suficiente porque, se voc no tem como atacar a validade daquela lei que pune, por exemplo, coito sexual entre adultos porque homossexuais, se voc no tem como dizer que isso invlido por alguma razo, s que a lei ruim, voc fica de mos atadas em relao a essa atuao errada do legislador. Ento, a partir do momento em que a doutrina, a Teoria do Direito, como um todo, foi se afastando do positivismo e reconhecendo que o legislador erra e precisa ser mais controlado, a Teoria do Direito foi fazendo isso, a gente sabe, atravs da Constituio e dos princpios constitucionais. Isso a gente falou na aula passada. Principalmente, a partir do nazismo, toda essa questo do constitucionalismo l na Alemanha e aquelas decises do Tribunal Constitucional alemo. Ento, o que aconteceu com a Teoria do Bem Jurdico? No Direito Penal, a gente j tinha um instrumento de questionamento do legislador, que era o bem jurdico. Mas, esse instrumento, a gente j viu, era um instrumento de poltica criminal ele no nos dava o poder de reconhecer a lei penal como invlida. Ento, a soluo foi aproximar essas duas ideias: a do bem jurdico e a do constitucionalismo. Como? Procurando encontrar sede constitucional na Teoria do Bem Jurdico, que foi o que a gente viu com aquele argumento de que as leis penais precisam tutelar bens jurdicos porque, se no, a gente vai ter uma violao ao princpio da dignidade da pessoa humana e aos princpios democrticos etc. Ento, essa a ideia hoje predominante: procurar aproximar bem jurdico e Constituio para que leis penais que atinjam concepes polticas, religiosas, concepes de bem, concepes de vida que no prejudiquem ningum possam ser invlidas porque inconstitucionais. Isso muito bom, muito embora os tribunais estejam relativamente tmidos em relao a essa questo. Ento, essa a ideia de aproximao de bem jurdico e Constituio: uma limitao material do legislador o legislador vai ter algumas matrias de que ele pode tratar e outras de que ele no pode , usando a Teoria do Bem
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Jurdico, e isso conveniente porque essas leis no sero mais apenas ruins; elas sero inconstitucionais (invlidas porque inconstitucionais). Dessa aproximao entre bem jurdico e Constituio, a gente tem algumas conseqncias importantes, que eu comecei a botar no quadro na aula passada e nos vamos prosseguir a partir de agora. Primeira consequncia importante: (a) proibies de penalizao. Se a Constituio considera determinados comportamentos como direitos ou valora positivamente determinados comportamentos, no vai ser o legislador penal, hierarquicamente inferior, que vai penalizar liberdade de pensamento, liberdade de crena, liberdade de associao. claro que tudo isso vai impor limitaes materiais ao legislador penal. Isso, na aula passada, eu j tinha adiantado pra vocs. Isso super evidente. Quando a norma penal atinge direitos constitucionalmente tutelados ela vai ser inconstitucional. Segunda discusso, que a gente j abordou: normas penais que no afetem bens jurdicos. Ser que isso possvel? Posio amplamente predominante: no, seriam inconstitucionais essas normas penais. Opa, algumas delas, aceitas intuitivamente, no tutelam bem jurdico nenhum! A doutrina tem que descascar esse abacaxi, mas fica aqui a posio predominante pra vocs. Eu vou repetir rapidamente a letra (b) porque eu acho que essa uma discusso importante pra quem no estava aqui na primeira aula. Essa discusso diferente daquela que a gente acabou de abordar. Para algumas pessoas pode parecer muito parecida e , mas diferente. Uma coisa voc discutir se toda norma penal precisa ou tem como objetivo proteger bens jurdicos. A maioria da doutrina no Brasil diz : sim, s possvel norma penal que proteja bem jurdico. Se voc tiver uma norma penal que no proteja bem jurdico nenhum, ela inconstitucional uma norma penal que probe o homossexualismo inconstitucional porque no protege bem jurdico nenhum. Coisa diferente voc perguntar: esse bem jurdico precisa estar previsto na Constituio? Voc pode ter normas penais que tutelam bens jurdicos que no esto previstos explicitamente na Constituio (e nem implicitamente). S com um raciocnio muito frtil voc vai chegar l. Exemplo que eu j dei na aula passada: f pblica. um bem jurdico importantssimo pra vida em sociedade (a f dos documentos) e difcil voc remeter isso a Constituio. Voc vai ter que fazer um raciocnio desdobrando princpios super vagos pra fazer um negcio pouco convincente.
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Vejam que so duas discusses diferentes: a 1 diz que norma penal tem que proteger bem jurdico, mas no diz que esse bem jurdico tem que estar previsto na Constituio. Diz: norma penal que no proteja bem jurdico inconstitucional. Mas o bem jurdico no precisa estar na Constituio. Essa discusso (2) vai um pouquinho mais alm e diz: norma penal precisa proteger bem jurdico e esse bem jurdico precisa estar na Constituio explcita ou implicitamente? 1 corrente: sim, eles tem que estar ao menos implicitamente. Eu no concordo com essa opinio porque eu acho que ela exagerada. 2 corrente: Basta que voc tenha um bem jurdico que seja compatvel com a Constituio pra voc ter uma penalizao legtima. Veja bem a diferena sutil: no necessrio que o bem esteja previsto na Constituio. Ele s no pode contrariar a Constituio. Perceberam? A f pblica um exemplo candente dessa discusso. um bem jurdico plenamente compatvel com a Constituio ningum vai dizer que essa uma proteo que contraria um princpio constitucional (muito pelo contrrio), mas no tem uma previso explcita, nem implcita l. Por isso, eu prefiro a 2 posio que a gente j colocou no quadro na aula passada. Ento, bastante importante que vocs saibam diferenciar essa discusso da discusso anterior. Ficou claro? Ento, na letra c, eu tinha dito pra vocs: olha eu acho que essa uma questo super interessante pra cair numa prova em que o examinador seja um pouco mais exigente uma prova do MPF, por exemplo, em que o examinador de penal exigente. Que questo essa? Ser que, a partir da ligao entre bem jurdico e Constituio, a partir da necessidade de proteo de determinados direitos fundamentais que decorrem da Constituio, eu posso concluir tambm que h, para o legislador penal, a obrigao de penalizar determinadas condutas? Isso especialmente importante nas leis que revogam tipos penais. Ento, eu disse pra vocs que foi intensamente discutido na Alemanha, na poca do novo tratamento dado ao aborto l. Ser que uma lei aprovada pelo Congresso que descriminalizasse o aborto no Brasil ou pelo menos relativizasse a proibio que a gente tem hoje poderia ter questionada a sua constitucionalidade? Certamente seria muito interessante pra nossa discusso porque a Igreja certamente tomaria alguma medida nesse sentido e levaria isso ao STF.
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Ser que poderia ser questionada a constitucionalidade da lei revogadora, atravs desse argumento da obrigao constitucional de proteger determinados bens jurdicos, atravs do Direito Penal? Vejam bem, proteger bens jurdicos, a gente pode fazer atravs dos instrumentos mais diversos. Voc pode proteger bens jurdicos atravs do Direito Administrativo, do Direito Civil. O que a gente est discutindo aqui algo mais: ser que existe uma obrigao para o legislador de proteger esses bens jurdicos atravs da lei penal? Ento, essa a discusso: essas leis revogadoras, se esta obrigao existe, seriam inconstitucionais por uma suposta proteo deficiente desses bens jurdicos? Porque, se voc diz que h uma necessidade de proteo atravs da lei penal de alguns bens jurdicos fundamentais, essa necessidade derivando de um comando da Constituio (mandado constitucional dirigido ao legislador), se o legislador revoga o tipo penal, ele est desobedecendo esse mandado e essa revogao seria inconstitucional. A revogao do aborto, por exemplo, no Brasil. Ento, isso que est em discusso aqui. No percam o artigo do Feldens (Constituio e Direito Penal: o legislador entre a proibio, a legitimidade e a obrigao de penalizar ). Leiam em casa porque ele claro e , na parte final dele, ele fala muito bem dessa questo. Eu tinha prometido trazer pra vocs um trabalho que eu escrevi sobre injusto penal e neoconstitucionalismo, mas na verdade esse trabalho eu usei pra minha dissertao e depois eu vou publicar, mas ele est cheio de questes que eu preciso consertar ainda. Por isso, eu no trouxe. Depois que eu consertar e publicar, eu vou trazer pra vocs. Ficou claro qual o objeto da discusso? Qual a premissa de toda essa discusso? Na verdade, a gente tem duas premissas. Eu coloquei uma no quadro e vou explicitar a outra. A 1 a seguinte: na prpria Constituio, a gente tem comandos para o legislador ordinrio, impondo a ele penalizao de condutas. Vamos dar uma lida pelo menos nesses trs que eu separei pra vocs:
Art. 5. (...) LII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
A Constituio manda: racismo tem que ser tratado como crime. A punio civil, administrativa no suficiente.
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e
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drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
Ento, essas tambm so condutas que tem que merecer a resposta penal, na viso do constituinte. Esse 7, X, vamos ler:
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa;
Reteno dolosa de salrio tambm tem que ser crime, por exemplo, para o legislador constituinte. Ento, alguns exemplos de comandos constitucionais com hipteses que demandam seja trazida resposta penal tem vrios outros. O Feldens l naquele artigo dele traz um elenco. Eu achei que no era necessrio trazer todos pra vocs. Alm dessa premissa, a gente tem outra: a ideia de proteo (de eficcia objetiva) dos direitos fundamentais, da penetrao dos direitos fundamentais como princpios na legislao ordinria informando a atividade do legislador pode ser concebida de duas formas: uma no sentido negativo, em que o Estado no pode com a sua atuao atingir aqueles direitos fundamentais; mas, existe tambm um sentido positivo, que enxerga o Estado como um protetor desses direitos e essa vertente que interessa pra gente. Por que? porque, vejam, nesse caso, se voc entender que alguns direitos fundamentais precisam ser tutelados de forma especial atravs do Direito Penal, a gente vai poder enxergar, quando o legislador penal no atua, uma proteo deficiente, insuficiente.
Ento, so essas premissas que vo servir de base pra nossa discusso: 1. a necessidade de uma proteo suficiente de determinados direitos fundamentais; 2. para algumas condutas, o prprio legislador constitucional diz: tem que ter norma penal. A pergunta da letra (c) : a Constituio estabelece obrigaes de tutela penal? A gente viu que existem duas premissas para discutir essa questo no para necessariamente escolher uma posio ou outra.
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1 premissa: a Constituio estabelece algumas obrigaes de penalizar indiscutveis, como a gente j viu. O que discutvel se, dessas obrigaes, a gente pode extrair outras. Ento, por exemplo, uma lei que descriminalizasse o racismo seria inconstitucional. Isso ningum discute. A gente discutiria o aborto porque no h uma previso constitucional explcita de penalizao do aborto. 2 premissa: quando a gente teoriza sobre os direitos fundamentais e a sua eficcia objetiva, a gente encerra duas facetas nisso. Uma primeira faceta a possibilidade desses princpios que prevem os direitos fundamentais penetrarem na legislao, fazendo com que voc interprete a legislao de forma que o cidado possa se proteger do Estado. Ento, seria uma eficcia negativa, n? E uma segunda faceta a necessidade de o Estado no mais atacar apenas, mas tambm proteger esses direitos fundamentais. Ento, h uma necessidade de o Estado atuar protegendo e essa omisso dele ser considerada inconstitucional. essa segunda faceta que interessa pra gente. A questo : haveria, quando o Estado despenaliza alguns comportamentos que afetam direitos fundamentais, a ideia de proteo deficiente que a doutrina dos direitos fundamentais desenvolveu e, portanto, uma inconstitucionalidade dessa atuao? Duas correntes sobre esse tema: 1 corrente (Luciano Feldens, nesse artigo que eu distribu pra vocs): h, sim, uma necessidade de penalizao, por fora da Constituio, para alguns bens ou direitos humanos fundamentais. Ele no generaliza isso, no. Ele trata de hipteses excepcionais, como vida etc. H sim. Por que h? No s por causa da ideia de proteo deficiente, mas por fora das prprias obrigaes de penalizao que o Constituinte prev explicitamente. Ele diz assim: seria incoerente que o legislador constituinte exigisse a punio penal de quem retem um salrio dolosamente e no exigisse implicitamente a punio de quem mata o prprio trabalhador. Se ele exige a punio penal do menos, ele tambm exige do mais. Ento, ele usa aqueles argumentos que a gente j usou eficcia objetiva de direitos fundamentais, a ideia de proteo deficiente, o princpio da proporcionalidade, que permeia essa ideia de proteo deficiente (a necessria proporcionalidade entre ofensa e resposta) e mais aquela outra premissa de que h previses expressas. Se a previso expressa se preocupa com o menos, claro que ela, implicitamente, se preocupa com o mais. Ateno: se voc for ler o artigo, voc vai ver que ele cuidadoso na aplicao dessa ideia, restringindo esses mandados de penalizao, essas
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obrigaes de criminalizao s queles direitos mais importantes ou mais fundamentais. 2 corrente, a qual eu me filiaria. Um detalhe... A gente foi direto aqui no (c) 3 e eu me esqueci de falar do (c) 1 e do (c) 2. Vamos falar rapidamente: daquelas previses explicitas, que so a nossa premissa pra c, ele extrai algumas concluses que so indiscutveis e at a gente j falou aqui. (c) 1. Atravs da nova Constituio, no d pra imaginar o Estado brasileiro sem Direito Penal. Ns mudamos a Constituio e a corrente do abolicionismo penal (vamos acabar com o Direito Penal e resolver os conflitos atravs de outro meio) no tem respaldo constitucional no nosso atual momento histrico. Isso bvio. Essa aqui tambm bvia e a gente j abordou: uma norma penal da legislao ordinria que revogue o crime de racismo inconstitucional . Essa no se discute. Est aqui no n 2 e isso a gente j falou. Ento, isso aqui eu tinha esquecido de falar. Ns estamos falando daqui, agora, descriminalizar o aborto, por exemplo. A criminalizao do aborto no est prevista na Constituio, como est o racismo. Ser que eu posso alegar a inconstitucionalidade da lei revogadora por uma suposta proteo deficiente do direito fundamental a vida? isso que a gente est discutindo aqui. O Feldens diz, no do aborto, mas do homicdio, que um exemplo clssico. Ele diz: seria inconstitucional; proteo deficiente. Vamos pra 2 corrente: na verdade, vocs devem estar percebendo que, tambm aqui, quando a gente discute os mandados de penalizao, a gente est, mais uma vez, pretendendo limitar a discricionariedade legislativa. Porque, pensa o seguinte: se a Constituio disciplina ou prev a necessidade de proteo de um determinado bem jurdico, mas no diz como essa proteo deve acontecer, isso delega esse poder de deciso ao Legislativo o Legislativo vai decidir como proteger aquele determinado direito. Sempre, aqui, quando a gente discute essas questes de inconstitucionalidade de lei, ns estamos discutindo uma diviso de poderes Legislativo-Judicirio. Se voc tira de um, voc vai dar pra outro. Sempre! O constitucionalismo uma ideologia que leva a uma nova Teoria do Direito, mas basicamente, com o constitucionalismo, a gente tira poderes do Legislativo e transfere ao Judicirio. Vocs devem estar assistindo muito mais vocs, operadores do Direito atentos a toda essa questo sobre o ativismo e da politizao do Judicirio e, agora, com a presidncia do Gilmar Mendes, digamos, muito menos comedido do que a Ministra Ellen, isso est mais em voga.
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Eu particularmente sempre fui uma entusiasta do constitucionalismo, mas, de uns tempos pra c, eu tenho ficado preocupada com a concentrao de poder nas cpulas do Judicirio, da forma de exerccio desse poder e da forma de acesso s cpulas, que so indicaes polticas. Ento, eu acho que isso uma questo que a gente tem que ter em mente tambm. No pra voc afastar o constitucionalismo, mas pra voc moder-lo e deixar de enxergar de forma ingnua algumas conseqncias do constitucionalismo e da concentrao de poder nas cpulas do Judicirio. Vale a pena ficar de olho! Ento, essa uma questo candente nesse tema. Por que? Porque, se voc admitir aquela 1 posio de forma acrtica, voc vai subtrair do parlamento uma discusso que interessa a toda a sociedade, como essa do aborto, para que ela possa ser suplantada por 11 ministros do STF. Ento, essa uma questo que a gente tem que ficar de olho. O que faz com que a gente seja relativamente condescendente em relao a essa hiptese? A perda de legitimidade do nosso parlamento, n? Cada vez mais, toda essa forma de acesso viciada dos nossos parlamentares, todo esse jogo de corrupo e desvios na hora de ascender, de chegar ao parlamento faz com que o parlamento tenha perdido muito da sua legitimidade. Mas, a gente tem que pensar muito, tambm, no outro lado da moeda. E aqui est uma questo que exige esse tipo de reflexo. Eu particularmente acho que esse nvel de limitao da discricionariedade legislativa no conveniente. No conveniente que caiba a cpula do Judicirio decidir sobre a convenincia da descriminalizao do aborto. Eu acho que s o parlamento mesmo, mais permevel s presses da sociedade, ao pluralismo mesmo da nossa sociedade poderia decidir uma questo de tal relevncia. Ento, eu prefiro acreditar que essa 2 posio seja mais conveniente. Qual? A de que, na Constituio, a gente pode ter, em relao a esses bens jurdicos (bvio!) uma imposio de tutela, mas que a forma de tutel-la tem que passar por um processo democrtico de discusso do parlamento. Essa a 2 posio, que me perece mais razovel em razo dessas preocupaes que eu acabei de dividir com vocs: o constitucionalismo timo, mas com um gro de sal. A gente no pode subtrair todas as discusses e esmagar, por pior que seja, o nosso Legislativo. O que a gente tem que fazer tentar melhorar o processo eleitoral, que aqui no Brasil muito ruim. Melhorar isso, mas no esmagar o Legislativo porque ele ainda um poder mais permevel aos anseios da populao ou pode ser. Aqui no Brasil, no tem sido, n? Mas, pode ser. Eu acho que a soluo de voc optar por uma hipertrofia do Judicirio pode ser perigosa e, talvez, os fatos mostrem ou venham a nos mostrar isso.
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Ento, era essa a 2 questo que eu gostaria de tratar com vocs. Terminada essa questo, eu perguntaria se h alguma dvida pra gente comear a falar de interpretao e integrao da norma penal. No? Ento, vamos l porque a gente tem que terminar essa matria e resolver os problemas. Ns temos uma hora.
Vamos falar agora de interpretao e integrao da lei penal. Por que esse tema merece ser tratado aqui? Normalmente, um tema de Teoria Geral do Direito... Aqui, no nosso curso, ele merece ser tratado porque a lei penal apresenta algumas especificidades para a sua interpretao, nem tanto, mas mais para a sua integrao por causa da vedao de analogia in malam partem. Ento, aqui, a gente precisa saber delimitar bem ou dentro do possvel a interpretao e a analogia e delimitar bem essa questo de analogia in malam partem a gente vai ver que isso muito difcil. Por isso que esse assunto merece um espao na nossa aula de hoje e ele objeto de alguns dos problemas que eu distribu pra vocs pelo menos, dois. Interpretao, essa palavra, pode ser usada para dois significados diferentes. Ela pode ser tanto o resultado de um processo quanto o prprio processo. O processo de interpretar, descobrir o significado do dispositivo, a inteligncia recebe o nome de interpretao. O resultado disso tambm recebe o nome de interpretao. Ento, cuidado com essa palavra. Falando aqui do processo de interpretar, qual o instrumental que a gente usa? Vamos falar de forma sucinta: quando a gente fala do trabalho de
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descobrir o significado do dispositivo legal, qual o instrumental que a gente vai usar normalmente? As palavras de que o legislador se utilizou ( mtodo gramatical); A inteno, o objetivo que ele pretendia atingir (interpretao lgica ou teleolgica); e O fato de que aquele dispositivo no se encontra isolado, ele faz parte de um sistema e, portanto, o resultado da interpretao vai receber influncia do que dizem outros dispositivos legais, vai fazer uma conjugao (interpretao sistemtica).
Usando esse instrumental, voc vai chegar a um resultado. Esse resultado pode se apresentar de trs formas diferentes: Declaratrio: quando ele coincide com o teor literal do dispositivo. Voc l o dispositivo e tem uma 1 impresso, t? A, depois, voc usa todos esse mtodos e chega a um resultado que coincide com aquela sua 1 impresso. Esse resultado pode ser restritivo em relao aquela sua 1 impresso. Voc tem uma 1 impresso de um resultado mais amplo e voc chega a uma aplicao mais restritiva do dispositivo legal. At aqui, nenhum problema. O problema no Direito Penal diz respeito a interpretao extensiva. O que acontece com a interpretao extensiva? Voc chega a um resultado mais abrangente do que a interpretao puramente gramatical te permitiria. Usando s a interpretao gramatical, s as palavras, voc chegaria a um resultado x. mas, depois, usando mtodos mais sofisticados ou se aprofundando um pouquinho, voc se afasta daquela 1 impresso e chega a um resultado mais abrangente.
Como a interpretao extensiva est sempre cercada de controvrsia, esse um exemplo em que no h controvrsia. Por isso que ele bom. Mas, ele meio bobinho. Art. 235. Bigamia.
Bigamia Art. 235 - Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena - recluso, de dois a seis anos.
Ento, o nomen iuris do delito bigamia. A bigamia diferente da poligamia. A bigamia o segundo casamento, depois de voc ter casado. Voc pode casar, depois, trs, quatro, cinco vezes.
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Ento, ao ler o nomen iuris, isso pode causar uma 1 impresso de que criminoso seria apenas um segundo casamento j sendo algum casado. Mas, depois, a prpria descrio tpica j deixa claro que qualquer novo casamento j era considerado delito. O que permite concluir que a poligamia tambm est includa aqui no 235. uma obviedade s pra dar um exemplo de interpretao com resultado extensivo incontroverso. Todos os demais so ou podem ser controvertidos. O que acontece na interpretao extensiva? Voc no cria nada; voc s esclarece algo que j est contido na lei. Essa a ideia de interpretao extensiva. Ento, o Assis Toledo tem uma expresso interessante: Na interpretao extensiva, voc apenas esclarece o que est contido em potencia no dispositivo legal. Voc no cria nada. Por isso, o resultado dela pode ser para pior. Voc (intrprete) no est criando uma hiptese penal nova. Aquilo j est l no dispositivo legal. Voc s est esclarecendo. A posio amplamente predominante, portanto, a que admite a interpretao extensiva in malam partem, ok? Essa a posio amplamente predominante, t? Mas, h posies em sentido contrrio. O que acontece? Vamos ser sinceros e a gente vai ver isso daqui 5 minutos: as vezes, muito difcil fazer a diferena entre interpretao extensiva e analogia. Por que? Porque a moderna Teoria do Direito aponta que todo processo de interpretao trabalha com a ideia de semelhana, que prpria da analogia. Vocs vo ver atravs desses exemplos que a gente trouxe a. As vezes duro voc saber em uma determinada palavra ou conceito abrange as hipteses fticas A, B e C ou A, B, C e D, se aquilo est contido, ou no, ou se voc est criando. Esse o problema. Na vida prtica, voc no vai ter um exemplo bobinho como esse que eu dei pra voc. Ento, por isso, alguns autores dizem: pra evitar a analogia in malam partem e, como muito difcil diferenciar analogia de interpretao extensiva, vamos cortar interpretao extensiva in malam partem do Direito Penal. Juarez Cirino dos Santos, um outro autor do Sul que tambm agora est escrevendo muito chamado Andrei Zentner Schimdt ele tem um livro sobre princpio da legalidade, onde ele tambm explicita essa opinio , Nilo Batista tenho 99% de certeza, naquele livro que ele lanou com o Zaffaroni, que tem uns escravos da capa, Manual de Direito Penal brasileiro. Alguns autores se posicionam contrariamente a interpretao extensiva in malam partem em matria penal por essas razes que eu dei pra vocs porque difcil delimitar a interpretao extensiva da analogia.
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Mas, possibilidade. a posio amplamente predominante ainda pela
O 1 tpico aqui, rapidinho, eu acho importante mencionar para deixar passar, que o seguinte: alguns autores pretendem a aplicao do princpio do in dubio pro reo na interpretao da lei penal. No seguinte sentido: olha, se voc tem dvida sobre qual o resultado da interpretao correto, voc deve optar pelo resultado mais favorvel. Data venia, eu acho que essa ideia uma erronia. Por que? Primeiro porque esse um princpio de natureza processual. Mas, ainda que se quisesse importar esse princpio para o Direito Penal, o direito material, claro que essa ideia de dvida sobre a interpretao dificilmente vai acontecer j que voc sempre se convencer, ainda que por argumentos que podem ser rebatidos, de que o seu resultado o mais correto e o mais conveniente, n? O que a gente tem em Direito so casos difceis que podem ser, em termos de argumentao, discursivamente possveis para os dois lados. Quando se trata de ponderao de princpios, a teoria da argumentao mostra o que? Que existe um mbito que discursivamente possvel. Dois ou trs resultados so discursivamente sustentveis por argumentos vlidos. Outros tantos no so. Pode ser, nos casos difceis nos fceis, no que voc tenha dois resultados, pelo menos, que so discursivamente possveis. O que isso quer dizer? Que, em termos de teoria da argumentao, voc pode argumentar de forma vlida para sustentar dois resultados diferentes! possvel, mas claro que voc (intrprete) vai optar por um deles em razo da sua formao, em razo das suas convices ideolgicas, polticas... Ento, essa ideia de dvida uma ideia muito pouco factvel. O que vai acontecer que, num caso difcil, voc vai ter duas possibilidades, mas
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sempre o intrprete vai se inclinar por uma delas, usando os argumentos de que dispe corretamente de acordo com a sua formao. Ento, eu, particularmente, sou ctica em relao a essa aplicabilidade do in dubio pro reo na interpretao. E, realmente, ela no encontra muito respaldo na doutrina, no. Vocs vo encontrar um autor e outro que sustente isso. Interessa pra gente a analogia versus interpretao. Por que? Porque a est a especificidade do Direito Penal em relao a outros ramos do Direito. Em outros ramos do Direito, voc usa a analogia como uma ferramenta muito importante. No Direito Penal, a analogia utilizada com muitas reservas. Por que, pessoal? Por causa do princpio da legalidade. A ideia restringir ao mximo a imposio de pena. De que forma isso feito? Qual o balanceamento disso? S o Legislativo pode descrever as condutas criminosas, enquanto o Judicirio aplica essa lei. Ento, essa a diviso de poderes que foi concebida l no Iluminismo em relao a aplicao das normas penais. O legislador descreve existe um monoplio legislativo para a previso de condutas criminosas. S o legislador pode dizer o que criminoso e o juiz deve fazer essa adequao aos casos concretos. Como s o legislador, pelo princpio da legalidade, pode dizer o que criminoso, se no est previsto na lei, embora muito semelhante ao que est previsto na lei, no criminoso. Ento, a vedao da analogia in malam partem em Direito Penal uma consequncia do princpio da legalidade. Uma forma de conteno de poderes feita atravs da distribuio rigorosa: s o legislador pode dizer o que crime e s o juiz pode fazer esse trabalho de adequao da previso abstrata ao caso concreto. Por causa disso, hipteses no previstas no podem nunca ser criadas ou estendidas pelo juiz. Ento, a analogia para criminalizar condutas viola o princpio da legalidade, que a gente vai tratar daqui a pouquinho. A questo que nem sempre fcil distinguir o que interpretao extensiva do que analogia. Vou dar um exemplo pra vocs: vamos abrir o art. 342.
Falso testemunho ou falsa percia Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
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Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.
A questo que se coloca a seguinte: existe no processo penal uma distino entre a testemunha e o informante. Algumas pessoas prestam compromisso e outras, no. E, a, a gente discute a interpretao da palavra testemunha do 342. Testemunha, aqui, abrange s a testemunha stricto sensu do processo penal ou o informante que mente tambm comete o crime de falso testemunho? Essa uma questo controvertida. Ser que entender que cabe aqui o informante interpretao extensiva ou ser que isso analogia? Perceberam? Isso uma pequena questo, de outras assim ultra complexas. A doutrina oferece um critrio que vai nos ajudar, mas que no vai resolver tudo, no. Eu vou dar dois critrios interessantes pra vocs usarem, mas que no significa que vocs no tero mais dvidas a respeito dessa questo. Os mais doutos dos doutos continuam tendo. Por que? Porque, como eu falei pra vocs, a prpria interpretao trabalha com o mesmo estilo de raciocnio da analogia, que a aproximao por semelhana. Ento, qual o critrio? O critrio adotado pelo Roxin e por todos os autores o seguinte (vocs podem citar o Roxin, que o mais importante doutrinador vivo da atualidade): ser interpretao, e no analogia, enquanto voc se atm ao sentido literal daquela palavra, segundo a linguagem corrente. Eu vou fazer um desenho aqui no quadro pra ficar mais claro. Vamos pegar uma determinada palavra: veculo, que um exemplo muito comum. Veculo abrange o que: moto, carro, bicicleta, tal, tal, tal. Um monte de possibilidades fticas diferentes. A, aqui, voc tem alguma coisa que claramente no um veculo: um cortador de grama. Num exemplo que eu li recentemente, no sei mais em quem, uma determinada norma probe o ingresso de veculos num parque. Esse exemplo muito batido do Hart, mas no foi no Hart que eu li, no. Foi em algum outro lugar, adaptando esse exemplo. O caso do Hart era entrar com uma ambulncia no parque. No parque proibido entrar veculos e a uma pessoa l dentro fica doente e uma ambulncia quer entrar e como que se faz pra interpretar isso etc. Nesse exemplo aqui que eu li, probe-se a utilizao de veculos no parque. Qual a ratio legis? Por causa do barulho as pessoas querem sossego e por causa do perigo de algum ser atropelado. Ento, no pode carro, moto, tambm no pode bicicleta. E o cortador de grama? Bom, o cortador de grama evidentemente, segundo a linguagem corrente, no cabe aqui. Ento, se ele tambm faz barulho, ele se inclui na ratio legis. Se for uma norma que no uma norma penal, voc pode pensar na integrao por
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analogia porque claramente est fora do mbito de abrangncia de veculo da linguagem corrente. Ningum diria que o cortador de grama veculo.
Ento, essa integrao interpretao. Tudo bem?
seria
claramente
analogia
no
Agora, todas essas hipteses fticas ou todas essa possibilidades interpretativas esto no mbito de interpretao de veculo porque cabem no sentido literal possvel da palavra veculo na linguagem corrente. Essa a diferena que a doutrina aponta entre analogia e interpretao. Vamos anotar isso: Para a posio amplamente predominante (Roxin), a distino entre analogia e interpretao extensiva continua possvel, apesar de sua dificuldade. O critrio seria o sentido literal possvel da palavra ou expresso segundo a linguagem corrente. Dentro das possibilidades do sentido literal, teramos interpretao, que pode ser desfavorvel ao acusado sem violar o princpio da legalidade. Fora do sentido literal possvel, teramos analogia, que no pode se dar in malam partem. Ento, essa a ideia central. A gente vai ver que isso nem sempre simples porque indagar sobre o sentido literal possvel na linguagem corrente complicado. O dicionrio costuma ser um guia, uma ajuda, mas nem sempre. Ento, a gente vai ver isso nesse problema 2, documento. Esse o problema de que a gente vai tratar e vamos ver de que forma a Ministra enfrentou essa questo. Eu at acho que a soluo encontrada foi boa, mas ela passvel de discusso aqui e a gente vai fazer. Eu no sei se hoje, n, porque eu sou muito otimista sempre em relao ao programa e a gente sempre acaba. A gente ainda tem que falar hoje de princpio da legalidade. Ainda uma questo sobre analogia, que diz respeito a analogia e as causas de justificao.
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Vamos fazer o seguinte: eu vou falar desse tema analogia e causas de justificao e a gente resolve os problemas 1 e 2 hoje. A, na prxima aula, a gente fala do princpio da legalidade e resolve o 3, pra no ficar cortado, n? O Jakobs tem umas posies muito interessantes. Ele um pouco reacionrio em vrios de seus posicionamentos, mas ele de uma capacidade crtica fantstica. Ento, ele bombardeia essa possibilidade de distinguir analogia de interpretao. impossvel, t e ele admite, ento, a analogia in malam partem em algumas hipteses que ele elenca l. De repente eu vou trazer pra vocs, vou xerocar e se vocs tiverem a curiosidade de ler... Porque no tem condies de a gente abordar todas as posies minoritrias dele. Mas, vale a pena voc dar uma olhada pra acender o seu juzo crtico. interessante.
O que o princpio da legalidade veda a analogia in malam partem. A gente j descobriu porqu. Porque, se voc permitir a analogia, como j foi possvel, por exemplo, no regime nazista, o juiz pode criar o que crime basta que ele diga que semelhante. E, a, estaramos todos ns ameaados diante de um acmulo de poder Ento, a ideia a de que s o legislador pode dizer o que crime. Essa a preocupao do princpio da legalidade e por isso se veda a analogia in malam partem. No se veda a analogia in bonan partem. No Direito Penal, ela permitida. Entretanto, em algumas situaes, isso discutido. Por que? Porque muitas normas penais tem a natureza de excepcionalidade so normas excepcionais que excepcionam normas gerais. Isso discutido especificamente nas causas de excluso de ilicitude. Nas causas de excluso da culpabilidade, no. Eles reconhecem que h, realmente, uma natureza excepcional nelas, que no permite a exceo por analogia. Mas, nas causas de excluso da ilicitude, h uma discusso interessante na doutrina porque essa ideia geral de que elas no podem se
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estendidas por analogia, porque elas seriam normas excepcionais, est sendo revista. A doutrina mais moderna eu citaria pra vocs esses italianos que eu tenho trazido sempre; aqui no Brasil, eu no poderia citar agora porque eu no tenho certeza, mas o Roxin tambm dessa opinio trazem a ideia de que essas normas que excluem a ilicitude (as causas de excluso da ilicitude) no so normas excepcionais ou especiais; so normas gerais. Por que? Porque elas so um pressuposto geral da punio. E tanto isso verdade que esses princpios, essas ideias de excluso da ilicitude no so to penais; elas permeiam todo o ordenamento jurdico. Ento, no so normas excepcionais; so gerais e elas so extensveis, atravs de analogia. A relevncia prtica dessa discusso no muito grande, no, mas eu posso dar um exemplo pra vocs, que o da chamada legtima defesa antecipada. Quando a gente for falar de legtima defesa, l no 2 semestre, a gente vai ver que, em algumas situaes especiais, por exemplo, donas de casa agredidas continuamente pelos maridos o cara vai chegar em casa bbado e ela, j sabendo que vai ser agredida, se antecipa , essa premissa vai ser importante. Ento, vocs fiquem com ela anotadinha no caderno: h uma tendncia, portanto, de se enxergar que essas causas de excluso da ilicitude no so normas excepcionais; so normas gerais (so pressupostos gerais da punio), que permeiam todo o ordenamento jurdico (no so especiais do Direito Penal) e podem ser entendidas por analogia in bonan partem. Vamos olhar, ento, agora, nos 10 minutos que nos faltam, os problemas que eu entreguei pra vocs. O 1 faclimo e o segundo mais interessante. 1 questo) ANTONIO, desejando vingar-se de seu desafeto CLUDIO, colecionador de pssaros raros, resolve abrir a porta da gaiola onde se encontrava aprisionado o mais caro animal do colecionador. Com a fuga do pssaro, CLUDIOA ajuizou uma queixa-crime pela suposto prtica do delito de dano (art. 163 do CP) por parte de ANTONIO. Como voc, juiz, agiria ao se deparar com esta pea? L algum pra mim o art. 163:
Dano Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Ento, essa uma questo bem fcil que j caiu em uma prova do MP/MG h muitos anos atrs.
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Por que? O que se discute a? O princpio da legalidade e a ideia de subsidiariedade e fragmentariedade tambm. Numa prova, voc deveria analisar essas trs premissas. Primeiro, voc vai constatar que h uma leso jurdica ao patrimnio do colecionador. Sem dvida, mas o Direito Penal no tutela o patrimnio de forma homognea. Voc vai olhar l no 163 e voc vai ver que ele s vai existir se o pssaro for destrudo, inutilizado (perder a possibilidade de servir ao objetivo e a que se destina) ou deteriorado. Como nenhuma dessas trs possibilidades cabe nessa hiptese, uma utilizao do 163 s por analogia, vedada em Direito Penal. Ento, essa uma hiptese de atipicidade e de rejeio da queixa por atipicidade da conduta. 2 questo) JOS, magistrado federal a quem havia sido distribuda investigao criminal para apurao de supostos desvios praticados por policiais federais durante monitoramento telefnico de terceiro, decide dolosamente e para beneficiar os investigados, determinar a destruio da fitacassete que, em tese, comprovaria o ilcito perpetrado, antes mesmo que pudesse ser submetida percia. Condenado pelo cometimento do crime previsto no art. 314 do CP, sua defesa alegou violao ao princpio da legalidade. Comente a deciso e a alegao da defesa, posicionado-se. Vamos para o 2, que legal. Vou colocar o n do HC no quadro (disposto no anexo). Leiam o voto da Ministra Laurita Vaz, que na minha opinio uma das melhores ministras de turmas criminais do STJ. HC n 65499 SP. Leitura de parte da ementa: 2. O Ru, na condio de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilizao de provas relevantes para a investigao criminal em andamento. Essa concluso a que chegou a instncia ordinria, soberana na anlise do material ftico-probatrio, insuscetvel de reviso por este Superior Tribunal de Justia na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, no se admite dilao probatria. Ento, esta a situao ftica e a Ministra est dizendo: ele fez. Isso, eu no posso discutir em HC. O Tribunal diz que ele fez, analisou a prova dessa forma e isso eu no posso discutir. O que ela discutiu o tema da nossa aula. O que ele fez, ento, o Rocha Mattos, que o ru? Ele era o juiz de uma investigao ou de uma ao penal, mas estava em fase de investigao contra policiais federais que teriam beneficiado ilicitamente alguns investigados. E ele, ento, segundo o Tribunal,
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para beneficiar esses policiais federais, que teriam alguma relao com ele, mandou destruir as fitas, antes de que fosse feita uma percia nessas fitas que provavam a atuao desses policiais federais, e uma determinada cpia ele tirou do cartrio e escondeu na casa dele foi encontrada na busca e apreenso. O Ministrio Pblico ainda tentou impetrar um MS, correndo, contra essa deciso, mas foi intimado tardiamente e, quando foi procurar, as fitas j tinham sido destrudas. Ele foi denunciado, ento, por abuso de autoridade (ou de poder) que no interessa pra gente e o 314. Vamos dar uma olhada:
Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui crime mais grave.
Ento, o que a defesa dele discute a possibilidade de fitas magnticas serem consideradas documento. Violao ao princpio da legalidade: isso interpretao ou isso analogia? Resposta de aluna: Depende daquilo que voc entende que a postura da sociedade. Eu procurei no Aurlio e documento engloba qualquer meio de armazenar informaes... Prof.: isso a, porque, na verdade, o significado das palavras vai mudando com o tempo. A Ministra faz uma anlise muito interessante disso. Ela fala isso no processo e eu tinha pensado nisso: ns estamos vivendo, na Justia Federal, a digitalizao dos processos. No vai ter mais processo de papel. A gente s vai ter processo no computador. E, a, falsificao disso... Isso no documento? Vai ser atpico? Na verdade, uma mudana de hbito na sociedade pode gerar tambm uma mudana no mbito dos significados das palavras! Ento, se quando o CP foi criado voc tinha documento exclusivamente ligado a ideia de escrito ou papel, isso foi mudando com o tempo e com a informatizao da informao. Ento, o que a Ministra faz uma avaliao do sentido literal possvel da palavra documento com essas mudanas histricas. Veja que a interpretao de documento em 1940 vai ser, portanto, diferente da interpretao de documento hoje, segundo essas mudanas. Ento, ela conclui o seguinte: documento, segundo a linguagem corrente hoje, abrange qualquer meio de armazenagem de informaes e chega a concluso, portanto, que a fita magntica est includa dentro do
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sentido literal possvel da palavra documento e que, portando, isso interpretao extensiva, e que no h violao do princpio da legalidade. No bacana esse caso? Ento, vou ler pra vocs um pedacinho do acrdo: 3. O verbete "documento", por certo, no est restrito idia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravaes oriundas de monitoramento telefnico em investigao criminal, se enquadram na concepo de "documento"para fins da tipificao do crime do art. 314 do Cdigo Penal. Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal. Dem uma olhadinha no voto. muito legal e faz, inclusive, essa meno a esse exemplo dos autos eletrnicos. Ento, o advogado, aqui, muito hbil, usou toda essa discusso aqui no seu HC. Na prxima aula, a gente fala do princpio da legalidade, resolvemos o 3 problema e eu vou deixar o dispositivo que a gente vai usar na aula que vem da legislao americana e vamos entrar num tema novo e, a, eu j trago problemas novos.
Anexo
Superior Tribunal de Justia Revista Eletrnica de Jurisprudncia
HABEAS CORPUS N 65.499 - SP (20060190063-8) RELATRIO EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOO CARLOS DA ROCHA MATTOS, em face de acrdo do rgo Especial do Tribunal Regional Federal da 3. Regio que, nos autos da Ao Penal n. 165SP, o condenou como incurso no art. 350, pargrafo nico, inciso IV (abuso de poder), do Cdigo Penal; e, com base no art. 383 do Cdigo de Processo Penal, desclassificou a conduta do art. 312 (peculato) para a do art. 314, caput (extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou
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documento), ambos do Cdigo Penal, fixando-se-lhe as penas, respectivamente, em 6 (seis) meses de deteno e 3 (trs) anos de recluso, ambas em regime semi-aberto, sem substituio de pena, e com a perda do cargo de Juiz Federal (fls. 260261). Preliminarmente, sustentam os Impetrantes a necessidade da livre distribuio do feito, e no por preveno desta Relatora, uma vez que os fatos tratados na Ao Penal n. 165SP no guardam conexo com aqueles versados na Ao Penal n. 128SP. No mrito, alegam, em suma: (i) atipicidade da conduta tida como ilcita com base no art. 350, pargrafo nico, inciso IV, do Cdigo Penal, sendo que este dispositivo, inclusive, encontra-se revogado pelo art. 29 da Lei n. 4.89865, que trouxe normas penais tratando da matria nos seus arts. 2. e 3.. Asseveram que "[...] a respeitvel deciso judicial proferida pelo Paciente JOO CARLOS DA ROCHA MATTOS e que objeto de questionamento no pode ser tida como sendo abusiva e, por conseguinte, indicativa da prtica delituosa [...]. Em se tratando de ato jurisdicional respeitador do princpio constitucional da motivao, no h como question-lo sob o ponto de vista criminal, pois, caso contrrio, estar-se-ia violando o princpio da independncia funcional [...]. Ao contrrio do que sustenta o Ministrio Pblico Federal, o respeitvel decisum em apreo no violou o disposto no art. 9., da Lei de Interceptao Telefnica. Quando prolatou aquela respeitvel deciso judicial, o Paciente JOO CARLOS DA ROCHA MATTOS no estava executando a inutilizao das conversas gravadas durante interceptao telefnica, no curso do incidente processual previsto no artigo 9., da Lei de Interceptao Telefnica, mas, sim, destruindo prova que considerou ilcita" (fls. 2830); (ii) violao do princpio da reserva legal, porque atpica a segunda conduta inquinada como ilcita luz do disposto no art. 314, caput, do Cdigo Penal. Asseveram que "O fato de o Paciente JOO CARLOS DA ROCHA MATTOS ter retirado, em depsito, a segunda via das fitas magnticas que recebeu do Douto Juzo do DIPO nos autos do Procedimento Criminal n. 2002.61.81.003787-5, enquanto era o titular do Douto Juzo da 4. (Quarta) Vara Criminal da Justia Federal, Subseo Judiciria de So Paulo, no caracteriza o crime tipificado no artigo 314, caput, do Cdigo Penal" (fl. 36). Concluem, portanto, que " imperiosa a absolvio do Paciente JOO CARLOS DA ROCHA MATTOS" (fl. 43). Requerem ainda "seja concedida ordem judicial liminar para determinar o sobrestamento dos efeitos da condenao" (fl. 43). O pedido de liminar foi indeferido nos termos da deciso de fl. 486488, ocasio em que tambm indeferi o pedido de redistribuio, o que ensejou a interposio de agravo regimental, o qual foi desprovido por esta Eg. Quinta Turma, tendo em conta que "a minha preveno se verifica, a teor do art. 71 do RISTJ, em decorrncia da anterior distribuio do Agravo de Instrumento n. 709.847SP, originrio exatamente da Ao Penal n. 165SP. No est em discusso, portanto, se h ou no conexo entre as aludidas aes penais" (fl. 520). As judiciosas informaes foram prestadas s fls. 542551. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se s fls. 582592, opinando pela denegao da ordem, em parecer que guarda a seguinte ementa: "HABEAS CORPUS. ARTS. 350, PARGRAFO NICO, INCISO iv, E 314 DO CDIGO PENAL. CRIMES DE ABUSO DE PODER E EXTRAVIO, SONEGAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO. ATIPICIDADE PENAL NO CONFIGURADA. MATRIA QUE IMPORTA REEXAME DO MATERIAL FTICO-PROBATRIO. INADMISSIBILIDADE. Parecer pela denegao da ordem." o relatrio. HABEAS CORPUS N 65.499 - SP (20060190063-8) EMENTA
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HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAO. ART. 350, PARGRAFO NICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CDIGO PENAL. ATIPICIDADE PENAL NO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n. 4.89865 no trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Cdigo Penal. Assim, nos termos do art. 2., 1. e 2., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, aquilo que no for contrrio ou incompatvel com a lei nova, permanece em pleno vigor, como o caso do inciso IV do pargrafo nico do art. 350 do Cdigo Penal. 2. O Ru, na condio de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilizao de provas relevantes para a investigao criminal em andamento. Essa concluso a que chegou a instncia ordinria, soberana na anlise do material fticoprobatrio, insuscetvel de reviso por este Superior Tribunal de Justia na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, no se admite dilao probatria. 3. O verbete "documento", por certo, no est restrito idia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravaes oriundas de monitoramento telefnico em investigao criminal, se enquadram na concepo de "documento"para fins da tipificao do crime do art. 314 do Cdigo Penal. Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal. 4. Ordem denegada. VOTO EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA): No relatrio da ao penal em tela, consta que "JOO CARLOS DA ROCHA MATTOS, segundo o Ministrio Pblico Federal, determinou arbitrariamente a realizao de diligncia consubstanciada na destruio imediata de material probatrio, consistente em fitas cassetes contendo gravaes oriundas de monitoramento telefnico, as quais encontravam-se sob sua guarda, sem que o Ministrio Pblico tivesse sido intimado a presenciar o ato, estabelecendo exguo prazo para cumprimento da determinao, inviabilizando o Parquet Federal de interpor recurso hbil a impedir a inutilizao da prova". Por essa conduta, foi condenado como incurso no art. 350, pargrafo nico, inciso IV, do Cdigo Penal (abuso de poder). Argem os Impetrantes, de incio, que esse dispositivo da lei penal teria sido revogado com o advento da Lei n. 4.89865. Assim dispe o Cdigo Penal: "Exerccio arbitrrio ou abuso de poder Art. 350. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: I - ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana; II - prolonga a execuo de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligncia. "
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A Lei n. 4.89865, por seu turno, cuidou do direito de representao e do processo de responsabilidade administrativa, civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade, repetindo algumas das condutas previstas no Cdigo Penal. Eis, no ponto, os dispositivos da lei extravagante: "Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional." (Includo pela Lei n. 6.65779) "Art. 4. Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade." (Includo pela Lei n. 7.96089) ................................................................................................................ "Art. 29. Revogam-se as disposies em contrrio." Cumpre observar, desde logo, que a lei posterior no trouxe dispositivo expresso para revogar o tipo penal insculpido no Cdigo. Limitou-se a consignar que "Revogam-se as disposies em contrrio." Assim, nos termos do art. 2., 1. e 2., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, aquilo que no for contrrio ou incompatvel com a lei nova, permanece em pleno vigor, como o caso do inciso IV do pargrafo nico do art. 350 do Cdigo Penal. Embora haja entendimentos divergentes, sem embargo, filio-me doutrina do Professor Luiz Regis Prado in Comentrios ao Cdigo Penal, Ed. RT - 3. edio - So Paulo, 2006, pg. 938 , para quem "o delito inscrito no inciso IV no revogado pela Lei 4.89865 consuma-se com a efetuao da diligncia com abuso de poder" . De fato, afora os tipos previstos no caput e nos incisos I, II e III do art. 350, que explicita ou
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implicitamente foram repetidos na novel legislao, o mesmo no ocorreu com aquele insculpido no inciso IV. Sobre o tema, ainda, o magistrio dos Professores Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas in Abuso de Autoridade, Ed. RT - 4. edio - So Paulo, 1991, pg. 637 , esclarecendo que o dispositivo penal em tela foi apenas derrogado, uma vez que subsiste o tipo penal previsto no inciso IV do art. 350 do Cdigo Penal: "trata-se de dispositivo que, por sua generalidade e abrangncia, no pode ser tido como derrogado pela Lei n. 4.898, de 09.12.1965. Portanto, permanece ntegra a citada figura tpica no n. IV do citado art. 350". O voto condutor do julgado impugnado, no ponto, com apoio em doutrina de escol, consignou com propriedade, in verbis: "A doutrina diverge acerca da revogao, ou no, do artigo 350, do Cdigo Penal, pela Lei n 4.89865, que regula o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade. Para alguns, teria sido ele revogado integralmente, para outros, no entanto, a revogao no teria abarcado o pargrafo nico e inciso IV, mas to somente o caput e os incisos I e II. No sentido da vigncia do aludido dispositivo, registro o posicionamento externado pelo E. rgo Especial desta Corte, no processo n 2003.03.00.065347-0, de relatoria da E. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta (que reportou-se s seguintes obras: Damsio Evangelista de Jesus, Cdigo Penal Anotado, Saraiva, 13 ed., pp. 1086-1089; Luiz Regis Prado, Comentrios ao Cdigo Penal, RT, 2002, pp. 1079-1081; Rui Stocco, Cdigo Penal e Sua Interpretao Jurisprudencial, v. 2, RT, 7 ed., 2001, pp. 4217-4224). Ainda sobre o tema, transcrevo os seguintes julgados: No houve revogao expressa do art. 350 do CP pela Lei 4.89865. E implicitamente tambm no ocorreu a revogao, posto que os textos legais mencionados no so incompatveis ou inconciliveis (TJSP AC Rel. Desembargador Mrcio Bonilha RT 537299). (destaquei) O n. IV do pargrafo nico do art. 350 do CP, dada sua generalidade e abrangncia, no foi derrogado pela Lei 4.898, de 9.12.65, j que nem todas as condutas passveis de serem nele subsumidas esto previstas no diploma especial. Todavia, se a diligncia efetuada com abuso de poder atentar contra a liberdade de locomoo ou for meio da execuo de medida privativa da liberdade individual, de se reconhecer, nessas hipteses, a ab-rogao do dispositivo, ou a absoro do delito nele previsto pelos crimes dos artigos 3, 'a', da 'Lei de Abuso de Autoridade' (TACRIM-SP Rec. Rel. Juiz Dante Busana RT 592344).(destaquei) V-se que o dispositivo legal caracterizador de uma das condutas atribudas ao ru encontra-se em plena vigncia [...]." Nenhum reparo a fazer, portanto, no entendimento esposado pela Corte Regional, no sentido da vigncia do dispositivo da lei penal sob exame. Insurgem-se os Impetrantes, ainda, contra a condenao pelo crime de abuso de poder, em si, sustentando a atipicidade da conduta, na medida em que sua deciso, devidamente fundamentada, no poderia ser questionada "sob o ponto de vista criminal, pois, caso contrrio, estar-se-ia violando o princpio da independncia funcional". Ora, evidente que o Magistrado, no exerccio da judicatura, no est imune lei. Se atenta contra a ordem jurdica, extrapolando os limites da licitude, ir responder pela sua conduta delituosa, garantindo-se-lhe o devido processo legal e a ampla defesa, para a apurao dos fatos. Colhe-se do acrdo condenatrio, a propsito, os seguintes excertos:
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"No caso vertente, afirma a acusao que o ru praticou a conduta descrita neste dispositivo penal ao determinar a destruio incontineti de provas (gravaes em fitas cassetes referentes a monitoramento telefnico), relativas investigao criminal em curso, sem a intimao do Ministrio Pblico, conforme determina o artigo 9. da Lei 929696, ou seja, sem a observncia das formalidades legais. Verifica-se agora se os fatos imputados na denncia esto provados e se configuram o crime descrito no artigo 350, pargrafo nico, inciso IV, do Cdigo Penal, ou seja, se o ru ordenou a realizao de diligncia com abuso de poder. [...] Na mesma data em que proferida a deciso determinando a destruio das fitas, o ru oficiou a Superintendncia da Polcia Federal (ofcio n 13482003 fls. 816 IV volume), para que efetuasse a imediata destruio das fitas, das degravaes j existentes, inclusive cpias, se estas existissem, requisitando o competente termo de destruio, o qual deveria ser lavrado pelo SECRIM, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. O Ministrio Pblico Federal somente foi intimado no dia seguinte determinao de destruio das fitas, ou seja, no dia 02042003 (fls. 818 IV volume), justamente na data em que foi lavrado o Auto de Inutilizao de Material (fls. 820 IV volume). Incontroversa a ordem para realizao da diligncia (destruio de fitas cassetes relativas ao monitoramento telefnico - material probatrio de procedimento criminal em curso), assim como a autoria do ru. Resta saber se esta diligncia foi, ou no, efetivada com abuso de poder. Da anlise dos fatos constata-se que as fitas, ao contrrio do aduzido pelo ru, constituam o corpo de delito de possvel ato ilcito praticado pelos agentes da Polcia Federal envolvidos na interceptao telefnica. O Procedimento Criminal em curso, no qual foi proferida a ordem de destruio das fitas, tinha por objetivo justamente a obteno da comprovao da prtica dos crimes capitulados pelos artigos 298 e 319, do Cdigo Penal e artigo 10, da Lei 929696, em tese, praticados por policiais federais e, assim, a teor do disposto no artigo 158, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado, a preservao do material probatrio se impunha. Em suma, inequvoca a importncia do material probatrio, cuja preservao era necessria para que, operacionalizada a degravao, oportunidade em que se poderia conhecer o seu teor, fosse possvel comprovar se a sua obteno se deu com abuso de poder, desvio de funo e utilizao de fundamentos inverdicos pelos agentes federais. Dispe o artigo 9, da Lei 929696: Art. 9. A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada. Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal. (negritei) A gravao inutilizada, como j asseverado, se constitua no material probatrio de possvel crime cometido por agentes federais, portanto, interessava ao procedimento criminal em curso, circunstncia que, por si, j desautorizaria a inutilizao, conforme o dispositivo legal suso transcrito. Anoto que o interesse das gravaes contidas nas fitas cassetes para o procedimento criminal j havia sido registrado em anterior deciso, proferida naqueles mesmos autos pelo Juiz Federal Substituto, Dr. Alexandre Cassetari em 09092002 (fls. 4546 I volume), da qual extraio o trecho que interessa, verbis:
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[...] O prprio ru em deciso proferida s fls. 749751 (IV volume) estava convencido da importncia das fitas para o procedimento criminal, tanto que j havia determinado a realizao de sua degravao, o que no se consumou diante de sua reconsiderao e prolao de nova deciso para a suspenso do cometimento, em decorrncia da reiterao (repisa-se, sem qualquer fato novo) do pedido de destruio, formulado pelo patrono de Klinger Luiz de Oliveira Sousa. No fosse a indevida destruio das gravaes, cuja ordem, o compulsar dos autos revela que foi dada de maneira aodada, cabe acrescentar, ainda, que o ru, dolosamente e por razes no reveladas, determinou que sua ordem se cumprisse imediatamente, de forma que o Ministrio Pblico Federal, principal interessado no manejo do material probatrio e que j havia se insurgido contra esta pretenso, no tivesse tempo de impedir a sua inutilizao ou, ao menos, assistir realizao da diligncia, conforme preceitua o pargrafo nico do artigo 9, da Lei 929696. Contra a deciso que ordenou a inutilizao das fitas, impetrou o Parquet Federal, em 04.04.2003, Mandado de Segurana, autuado sob n 2003.03.00.017081-0, cuja relatoria poca coube E. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta que, em 08.04.2003, deferiu a liminar pleiteada para o fim de suspender a ordem de destruio do material probatrio. Da referida deciso foi intimado, via fac-smile, o ru na mesma data (fls. 209211 I volume), tendo o mesmo informado quela ilustre Relatora a impossibilidade de cumprimento da medida liminar porque as fitas j haviam sido destrudas pela Polcia Federal, conforme Auto de Inutilizao de Material que carreou ao ofcio (fls. 218220 I volume). Acerca da importncia das fitas cassetes ao procedimento criminal em curso, consignou em sua deciso a ento e. Relatora do Mandamus, Des. Fed. Therezinha Cazerta: ... O perigo da demora no me resta dvida que est presente, porque, uma vez destrudo o material apreendido, prejudicada, ainda que indiretamente, ficar a apurao do fato tido como delituoso, previsto no artigo 10 da Lei n 9.29696. Vale dizer, no o caso de, agora, destruir o meio de prova. Deveras, aqui, no se trata de discutir se a prova lcita; essa alegao caberia para a investigao criminal que se d em relao ao trfico internacional de entorpecentes, por meio de diligncias j encetadas. No na hiptese, quando o que se quer preservar o corpo de delito, a fim de se apurar se houve a captao de conversa alheia. E, pelo material, bem se pode chegar autoria. ... Chega o Ministrio Pblico a justificar a preservao do corpo de delito para o fim de saber, at, se o fundamento apontado pela autoridade policial federal justificaria a medida de exceo; parece-me razovel, e acrescento que no possvel dizer se ilcita a prova. ... (os destaques no esto no texto original) De tais assertivas conclui-se que, embora haja previso legal para a inutilizao de gravaes relativas interceptaes telefnicas, a ordem do ru para esta finalidade foi dada com abuso de poder, porquanto no havia a hiptese legal autorizadora para a destruio das gravaes falta de interesse prova - tampouco foi observada a necessidade de intimao do Ministrio Pblico Federal para o acompanhamento do ato. O dolo genrico, elemento subjetivo do tipo penal em apreo, encontra-se configurado, haja vista que o ru, na condio de magistrado federal, conhece, exausto, a circunstncia em que a inutilizao de gravaes autorizada, bem como o procedimento legal para sua efetivao.
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Ressalto que o argumento do ru no sentido de que as gravaes se constituam provas ilcitas, no lhe socorre, porquanto as gravaes, conforme j asseverado, poderiam at ser consideradas ilcitas para fins da investigao do crime de trfico de entorpecentes, mas no para comprovar eventuais ilcitos praticados por agentes federais. Saliento, tambm, que as jurisprudncias, colacionadas pelo ru para embasar sua deciso de inutilizao do material, no se adequavam hiptese tratada naqueles autos, pois versavam a respeito da utilizao de provas ilcitas no mesmo processo em que produzidas. Os documentos que instruem esta ao penal demonstram que a tese da defesa, segundo a qual haviam elementos probatrios suficientes pretenso investigatria do Ministrio Pblico Federal, o que tornaria despicienda a preservao das gravaes, no se sustenta, porque o procedimento criminal n 1.34.001.0031192002-61, que tramitava perante o Departamento de Inquritos Policias - DIPO, continha apenas uma pequena parte da transcrio dos dilogos interceptados, insuficiente, primeira vista, para que fossem, desde logo, inutilizadas as gravaes existentes. Ademais, tal circunstncia existncia de outros meios probatrios sequer foi aventada pelo ru ao proferir a ordem de inutilizao das gravaes. Somente agora, em alegaes finais, lembrou-se o ru que, supostamente, haveria outros elementos naqueles autos que pudessem dar sustentao s investigaes encetadas pelo Parquet Federal, no entanto, por ocasio da ordem de inutilizao do material, a existncia, ou no, de outras provas que pudessem ser aproveitadas s investigaes, no foi uma preocupao para o seu prolator. A urgncia e o interesse do ru em ver destrudas as gravaes eram tais que em seu depoimento (fls. 2587 XI volume) afirmou ter telefonado pessoalmente ao Superintendente da Polcia Federal informando o encaminhamento das fitas do caso de Santo Andr para destruio. Veja-se: [...] Questionado por esta Relatora sobre sua deciso para destruio das fitas, mesmo diante da manifestao contrria do Ministrio Pblico Federal, respondeu o ru (fls. 2587 XI volume): [...] Antes destas declaraes, porm, o ru afirmou desconhecer o contedo das fitas (fls. 2586 XI volume), in verbis: [...] Das transcries dos trechos dos depoimentos conclui-se que: I. o ru, por razes no esclarecidas, tinha urgncia em destruir as gravaes, antes mesmo que o Ministrio Pblico Federal fosse cientificado da deciso; e, II. o ru disse desconhecer o contedo das fitas, portanto, no poderia afirmar que as transcries parciais porventura existentes fossem a elas correspondentes, tampouco que as mesmas seriam desnecessrias ao procedimento criminal em curso, Diante de suas frgeis justificativas, v-se que o ru proferiu a ordem de inutilizao consciente de que estaria exorbitando do poder. A consumao do delito se deu com a ordem de destruio das fitas exarada pelo ru, que efetivou-se conforme auto de inutilizao carreado aos autos. (fls. 819820 IV volume) A responsabilidade penal do acusado pela prtica do crime de abuso de poder inequvoca, impondo-se a condenao de JOO CARLOS DA ROCHA MATTOS como incurso nas penas do artigo 350, pargrafo nico, inciso IV, do Cdigo Penal."
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Como se depreende dos trechos em destaque do extenso acrdo condenatrio, acima reproduzidos, o Ru, na condio de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilizao de provas relevantes para a investigao criminal em andamento. Essa concluso a que chegou a instncia ordinria, soberana na anlise do material ftico-probatrio, insuscetvel de reviso por este Superior Tribunal de Justia na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, no se admite dilao probatria. A Defesa do Paciente se volta, tambm, contra a condenao pelo crime do art. 314, caput, do Cdigo Penal (extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento), alegando, em suma, que as fitas cassetes apreendidas no poderiam ser consideradas como "documentos" para o fim de enquadramento da conduta no tipo penal. Assevera que, "por documento, entende-se como sendo algo escrito e que tenha validade legal como tal" (fl. 37), razo pela qual pugnam pela atipicidade da conduta. Conforme apurado pela instncia ordinria, "o ru, igualmente na condio de juiz condutor do processo, extraviou cpias das mesmas fitas cassetes, cujos originais havia determinado a destruio, ao retir-las do cofre da Secretaria da Vara que titularizava e lev-las para a casa de sua ex-mulher onde desapareceram. Caracterizado o intento de provocar o extravio das fitas que se constituam material probatrio. Conquanto a finalidade do agente seja irrelevante para a tipificao do crime capitulado no artigo 314, do Cdigo Penal, evidenciou-se o interesse extremado do ru em relao a estas fitas. Inicialmente, na sua destruio incontinenti, depois recebeu cpias destas mesmas fitas e, mais uma vez, sem cientificar o Parquet Federal ou noticiar o recebimento nos autos do writ impetrado justamente para evitar a destruio das mesmas, removeu-as de um local adequado e seguro" . Com o incessante, e cada vez mais rpido, crescimento da tecnologia, o alcance das palavras escolhidas pelo legislador em dado momento devem acompanhar a evoluo histrica, o que no quer dizer malferir o princpio da reserva legal. O verbete "documento", por certo, no est restrito idia de escrito, como em tempos passados. Alis, nem to recente assim a concepo de que "documento" pode se referir a algo que no seja um escrito, e que se utilize como meio de comprovao de um fato ou acontecimento. L-se, a propsito, no Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa a seguinte definio: "1.1 Derivao: por extenso de sentido. Rubrica: documentao. qualquer objeto de valor documental (fotografias, peas, papis, filmes, construes etc.) que elucide, instrua, prove ou comprove cientificamente algum fato, acontecimento, dito etc." O Dicionrio Aurlio ainda mais incisivo: "1. Qualquer base de conhecimento, fixada materialmente e disposta de maneira que se possa utilizar para consulta, estudo, prova, etc." No h como negar a transformao na forma de se constiturem os documentos, antes em papiros, passando pelas fitas magnticas e, hoje, em bases digitalizadas. exemplo dessa natural tendncia a criao do processo eletrnico, cujos documentos estaro armazenados em uma base de dados digitalizada. Escorreito, portanto, o acrdo vergastado ao classificar as referidas fitas cassetes como documentos: "As fitas cassetes ou reprodues fonogrficas, conquanto, em tese, possam se adequar definio contida no artigo 82, do Cdigo Civil, segundo a qual so mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social, sem que haja a excluso dessa acepo, devem ser consideradas como documentos, especialmente no caso vertente, em que se constituam material probatrio de procedimento criminal em curso. Sobre o tema, preleciona Luiz Regis Prado: ... Cabe frisar, ainda, que, embora documento, no mbito jurdico, seja tradicionalmente enfocado como 'todo escrito especialmente destinado a servir ou 36
eventualmente utilizvel como meio de prova de fato juridicamente relevante', no se pode olvidar que, com o desenvolvimento da informtica, no so poucos os entes pblicos que j se utilizam de computadores para o armazenamento de dados, visando ao registro de suas atividades, em substituio a antigas pastas-arquivos. ... Alis, j se define modernamente documento como ' qualquer escrito, pblico ou particular, fixado sobre um meio idneo ou mesmo sobre uma fita magntica ou um disco de computador, contendo manifestaes ou declaraes de vontade...'. ... Quanto s modalidades de documento, o Cdigo Civil, j incorporando as novas tcnicas disponveis, dispe em seu artigo 225: Art. 225. As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido. (destaquei) [...] A validade e importncia que possuem est justamente na sua fora probante, da a concluso de que se trata de documento [...]." Mais uma vez, ao analisar a conduta do Ru, a Corte Regional fez um percuciente exame das provas carreadas aos autos, concluindo pela autoria e materialidade do delito, o que no pode ser revisto nesta Superior Instncia, como dita acima, tendo em conta a estreiteza da via mandamental. Ante o exposto, DENEGO a ordem. o voto. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
Documento: 3460043 RELATRIO, EMENTA E VOTO
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