civilistica.com || a. 2. n. 2.

2013 || 1

Consideraes sobre o testamento vital

Gabriel ROCHA FURTADO*

O pssaro livre na priso do ar. O esprito livre na priso do corpo. (Carlos Drummond de Andrade)

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Definio de testamento vital. 3. Autonomia e dignidade humana. 4. Conformao do testamento vital ao ordenamento jurdico brasileiro. 5. Concluso. 6. Referncias RESUMO: A figura do testamento vital mantm perfeita harmonia com o sistema jurdico brasileiro, na medida em que as escolhas relacionadas terminalidade da vida se comunicam intimamente com a dignidade humana, princpio maior de nossa ordem constitucional. Palavras-chave: Testamento vital; autonomia existencial; dignidade humana; tica mdica; ordenamento brasileiro. ABSTRACT: The figure of the living will keeps perfect harmony towards the Brazilian juridical system, since all choices related to lifes terminality deeply communicate with human dignity, the greatest principle in our constitutional order. Keywords: Living Will; Non-patrimonial Autonomy; Human Dignity; 4 Medical Ethics; Brazilian Legal System.

1. Introduo Este trabalho se prope a tratar da relao aproximada existente entre a terminalidade da vida e a dignidade da pessoa humana. Certamente, um dos momentos mais graves da vida do ser humano a proximidade com a morte. Assim, um direito civil constitucionalizado no pode fechar os olhos e virar o rosto para as imbricaes que surgem a partir do conflito existencial colocado na fronteira entre a vida e a morte; entre o existir e o no existir.

Mestre em Direito Civil pela UERJ. Advogado e professor universitrio.

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 2

Permitir que o indivduo escolha como viver os seus ltimos dias um tributo sua vida pretrita e um ato ligado ainda que em um momento final ao direito ao corpo e ao livre desenvolvimento da personalidade a todos assegurados. Pretende-se aqui demonstrar que h compatibilidade e harmonia entre a figura do testamento vital, ainda no incio de seu desenvolvimento no direito brasileiro, e o sistema jurdico constitucionalizado vigente na Repblica brasileira. Para tanto, num primeiro momento ser abordada a definio doutrinria de testamento vital, especialmente quanto s suas caractersticas e finalidades. Posteriormente, discorrer-se- acerca dos conceitos jurdicos de autonomia e dignidade humana, uma vez que esto intimamente ligados ao instituto do testamento vital, podendo ser tidos mesmo como seus alicerces. J num terceiro e ltimo momento, ser feita uma anlise a respeito da conformao ou no desse instituto ao ordenamento jurdico brasileiro, tendo como referncia ltima a Constituio da Repblica normativa maior e mais densa de todo o sistema jurdico nacional. 2. Definio de testamento vital Pode-se definir testamento vital como um documento elaborado por certa pessoa enquanto capaz, determinando quais tratamentos deseja receber, ou deixar de receber, acaso/quando vier a se tornar incapaz de declarar a sua vontade. De acordo com Luciana Dadalto, o melhor termo a ser utilizado seria declarao prvia de vontade, que tem sido mais conhecida e divulgada por testamento vital em decorrncia de errneas e sucessivas tradues de living will.1 A inadequao do termo mais usual se d por indevida aproximao com o instituto do testamento, que tem linhagem patrimonial e eficcia causa mortis, diferentemente do primeiro, ligado a questes existenciais e eficaz quando ainda vivo o declarante.2 No direito estrangeiro so utilizados termos como living will,3 advance directives,4 Patientenverfgungen,5 instrucciones previas,6 voluntad antecipada,7 directivas
Luciana DADALTO. Declarao prvia de vontade do paciente terminal. Revista Biotica, vol. 17, n 3, 2009, p. 526. 2 Idem. 3 Laura Scalldaferri PESSOA. Pensando o final: reflexes sobre o direito de morrer. Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05 06 e 07 de novembro de 2009. 4 Conferir em: Norman L. CANTOR. Advance directives and the pursuit of death with dignity. Bloomington, IN, USA: Indiana University Press, 1993; Ho Mun CHAN. Sharing death and dying: advance directives, autonomy and the family. Bioethics, vol. 18, n. 2, Oxford, UK: Blackwell Publishers, 2004;
1

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 3

antecipadas de vontade8 e testamento biolgico.9 Pela diversidade de expresses possvel se perceber que nenhuma definitiva e matematicamente exata at mesmo porque essa no uma caracterstica da linguagem, construda socialmente pelo consenso intersubjetivo. Apesar de a cincia se fazer tambm pelo rigor conceitual, mais importante do que escavar o conceito se ter um bom conceito. No caso, d-se preferncia ao termo testamento vital por este estar se tornando majoritrio e amplamente aceito pela doutrina de lngua portuguesa. No momento, exige maior ateno o estudo das caractersticas desse instituto, ainda em processo de maturao. Em sntese, pode-se dizer que testamento vital um documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou no-tratamento deseja para a ocasio em que se encontrar doente, em estado incurvel ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade.10 , pois, um documento escrito (forma que d mais segurana tanto ao declarante quanto queles ao qual destinado) no qual h determinaes do paciente, feitas enquanto ainda lcido e capaz, projetadas ao futuro para quando vier a perder sua capacidade de expressar sua vontade e continentes de orientaes sobre a quais tratamentos e terapias deseja ou no ser submetido.11 Trata-se de um instrumento capaz de viabilizar a vontade futura de algum que planeja a forma de um morrer com dignidade, caso no tenha condies para decidir.12

David DEGRAZIA. Advance directives, dementia, and the someone else problem. Bioethics, vol. 13, n. 5, Oxford, UK: Blackwell Publishers, 1999. Robert S. OLICK. Taking advance directives seriously: prospective autonomy and decisions near the end of life. Washington, DC, USA: Georgetown University Press, 2001. 5 Ver mais em <http://www.patientenverfuegung.de>. Acesso em 02 out. 2011. 6 ESPANHA. Ley 41/2002. BOE nm. 274, de 15-11-2002, pp. 40126-40132. 7 URUGUAI. Ley n 18.473. Publicada D.O. 21 abr/009 n 27714. 8 Rui NUNES; Helena Pereira de MELO. Testamento vital. Lisboa: Almedina, 2011. 9 Idem. 10 Roxana C. Brasileiro BORGES. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Apud Luciana Dadalto PENALVA. As contribuies da experincia estrangeira para o debate acerca da legitimidade do testamento vital no ordenamento jurdico brasileiro . Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia - DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008. 11 Nesse sentido, dizem Rui NUNES e Helena Pereira de MELO: Na generalidade das legislaes analisadas, o testamento de paciente um documento escrito, redigido por um indivduo capaz data da sua assinatura, i.e., no menor de idade e no interdito por anomalia psquica. Nas disposies testamentrias, o testador declara que, no caso de se encontrar inconsciente ou com anomalia psquica que o torne incapaz de governar a sua pessoa, deseja receber ou no receber determinado(s) cuidado(s) mdico(s). O testamento pode, portanto, expressar declaraes de vontade de sentido diferente: o indivduo declara que, se perder temporria ou definitivamente a capacidade de expressar a sua autonomia, consente ou no consente na realizao de determinada interveno ou tratamento (Testamento vital, cit., pp. 160-161). 12 Ana Carolina Brochado TEIXEIRA e Luciana Dadalto PENALVA. Terminalidade e autonomia: uma abordagem do testamento vital no direito brasileiro. In BARBOZA, Heloisa Helena; MENEZES, Rachel Aisengart; PEREIRA, Tnia da Silva (coords.). Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010, p. 58.

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 4

Hipteses de orientaes antecipadas so, exemplificativamente, (a) a recusa de tratamento mdico e limitao consentida de tratamento, (b) a retirada de suporte vital (RSV), (c) a no-oferta de suporte vital (NSV), e (d) ordem de no-ressuscitao ou de no-reanimao (ONR): A recusa de tratamento mdico consiste na negativa de iniciar ou de manter um ou alguns tratamentos mdicos. [...] A retirada de suporte vital (RSV), a no-oferta de suporte vital (NSV) e as ordens de no-ressuscitao ou de noreanimao (ONR) so partes integrantes da limitao consentida de tratamento. A RSV significa a suspenso de mecanismos artificiais de manuteno da vida, como os sistemas de hidratao e de nutrio artificiais e/ou o sistema de ventilao mecnica; a NSV, por sua vez, significa o no-emprego desses mecanismos. A ONR uma determinao de no iniciar procedimentos para reanimar um paciente acometido de mal irreversvel e incurvel, quando ocorre parada cardiorrespiratria.13 O instituto, v-se, est intimamente ligado a uma das questes existenciais mais profundas do ser humano o limiar da vida e da morte, negado por muitos, no sentido psicanaltico14 - e fincada na correlao entre os conceitos de autonomia e de dignidade da pessoa humana,15 sobre os quais se faz pertinente discorrer antes de se falar a respeito da questionada conformao ou no do instituto do testamento vital ao ordenamento jurdico brasileiro. 3. Autonomia e dignidade humana Partindo-se da premissa, nsita anlise funcional16 do Direito, de que este se presta a atingir determinados fins, e no apenas prescrever e proibir condutas, faz-se importante investigar quais escopos seriam aqueles, a fim de que sejam implementados meios adequados para seus alcances. Os objetivos fundamentais da Repblica brasileira esto enumerados no art. 3 da Constituio de 198817. Antes, ainda, exposto pelo art. 1, III, que um dos
Lus Roberto BARROSO e Letcia de Campos Velho MARTEL. A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. In BARBOZA, Heloisa Helena; MENEZES, Rachel Aisengart; PEREIRA, Tnia da Silva (coords.). Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010, pp. 175212. 14 Conferir em David ZIMERMAN. A dignidade diante da morte, sob a tica de um psicanalista. In BARBOZA, Heloisa Helena; MENEZES, Rachel Aisengart; PEREIRA, Tnia da Silva (coords.). Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010, pp. 125-136. 15 Rui NUNES; Helena Pereira de MELO. Testamento vital, cit., passim 16 A respeito, conferir em Norberto BOBBIO. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007. 17 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
13

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 5

fundamentos republicanos a dignidade da pessoa humana, tido pela doutrina de escol como o valor dos valores.18 No dizer de Maria Celina Bodin de Moraes, os objetivos constitucionais de construo de uma sociedade livre, justa e solidria e de erradicao da pobreza colocaram a pessoa humana isto , os valores existenciais no vrtice do ordenamento jurdico brasileiro.19 Assim, em sendo imperativo o respeito aos valores constitucionais, seguro afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana a referncia mxima da axiologia inaugurada pela ordem constitucional de 1988. A vinculao aos valores constitucionais to forte a ponto de poderem/deverem ser aplicados diretamente, sem a intermediao da legislao ordinria, sempre que esta inexistir ou no corroborar com os preceitos mximos do ordenamento.20 Respeito a esses valores que se d tambm, evidentemente, quando h textos normativos intermdios. Nesses casos, o dever do intrprete/aplicador o de produzir a norma do caso concreto se reportando diretamente aos comandos da Constituio. Funcionaliza-se, deste modo, todo o direito em favor da realizao dos preceitos constitucionais,21 num desejado atuar coeso e homogneo. Deste modo, toda a ordem jurdica deve tributo em ltimo grau ao supremo princpio da dignidade da pessoa humana. Se h uma finalidade ltima para o direito brasileiro, esta a de garantir, incentivar e promover a realizao da dignidade humana em todos os momentos da vida juridicamente relevantes.

Por todos, Maria Celina BODIN DE MORAES. O princpio da dignidade da pessoa humana. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 71-120. 19 Maria Celina BODIN DE MORAES. A caminho de um direito civil-constitucional. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 11. 20 Quanto relao entre norma constitucional e norma ordinria, consultar Pietro PERLINGIERI, Perfis do direito civil. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 10-11. Em sentido complementar, diz Gustavo TEPEDINO: O intrprete passa a se valer dos princpios constitucionais, como normas jurdicas privilegiadas para a reunificao do sistema interpretativo, evitando, assim, as antinomias provocadas por ncleos normativos dspares, correspondentes a lgicas setoriais nem sempre coerentes. Por outro lado, o legislador especial, por mais frentica que seja sua atividade legiferante, no consegue atender torrente de novas situaes geradas no seio da realidade econmica, situao agravada pelo envelhecimento do Cdigo Civil, sendo fundamental, por isso mesmo, que possa o magistrado decidir os conflitos atinentes s situaes no ainda regulamentadas, com base nos valores constitucionais (Normas constitucionais e relaes de Direito Civil na experincia brasileira. Temas de direito civil Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 33). 21 A complexidade do ordenamento, no momento de sua efetiva realizao, isto , no momento hermenutico voltado a se realizar como ordenamento do caso concreto, s pode resultar unitria: um conjunto de princpios e regras individualizadas pelo juiz que, na totalidade do sistema scio-normativo, devidamente se dispe a aplicar. Sob este perfil, que o que realmente conta, em uma cincia jurdica que cincia prtica, o ordenamento, por mais complexo que seja, independentemente do tipo de complexidade que o caracterize, s pode ser uno, embora resultante de uma pluralidade de fontes e componentes (Pietro PERLINGIERI. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 200-201).
18

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 6

A grande dificuldade, no entanto, est na definio do que seria a dignidade humana. Alertando para isto, professa Maria Celina Bodin de Moraes: (...) o valor da dignidade alcana todos os setores da ordem jurdica. Eis a principal dificuldade que se enfrenta ao se buscar delinear, do ponto de vista hermenutico, os contornos e os limites do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Uma vez que a noo ampliada pelas infinitas conotaes que enseja, corre-se o risco da generalizao absoluta, indicando-a como ratio jurdica de todo e qualquer direito fundamental. Levada ao extremo, tal postura hermenutica acaba por atribuir ao princpio um grau de abstrao to completo que torna impossvel qualquer aplicao.22 Kant, um dos principais construtores da noo filosfica de dignidade humana que se tem nos dias correntes, qualifica-a como um valor ntimo a cada ser humano, apartado de qualquer relativizao ou comparao, pondo-se acima de todo e qualquer preo.23 famosa sua afirmao de que no reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade.24 Da concluir que aquilo que tem preo poder ser substitudo por outro equivalente, diferentemente daquilo que tem dignidade, que por estar acima de todo o preo no permite equivalncia. O digno , pois, insubstituvel. No desenvolvimento de seu raciocnio, em outra passagem posterior Kant relaciona a ideia de dignidade com a de autonomia, que neste escrito muito cara: a autonomia (...) o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional.25 Ou seja, o ser humano digno, visto que autnomo; senhor de suas escolhas. Susan Meld Shell entende que o termo autonomia sintetiza duas caractersticas: In todays liberal world the term autonomy both describes a fact the ability to choose (with more or less deliberation) and suggests a right the right to exercise that ability without external interference, either by overt force or by lack of truthful information. Autonomy, so understood, is both a quality that a self must minimally possess to be a self at all and one that all (adult) selves are presumed to insist on or deserve.26

Maria Celina BODIN DE MORAES. O princpio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 84. Nunca ela poderia ser posta em clculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preo, sem de qualquer modo ferir sua santidade (Immanuel KANT. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Edies 70, 2009, p. 83). 24 Idem, p. 82. 25 Ibidem, p. 84. 26 Kant and the limits of autonomy. Cambridge, MA, USA: Harvard University Press, 2009, p. 1. Traduo livre: No atual mundo liberal o termo autonomia tanto descreve um fato a capacidade de escolher (com alguma deliberao) e sugere um direito o direito de exercer aquela capacidade sem interferncias externas, seja por coao ou por falta de verdadeira informao. Autonomia, assim entendida, tanto a
22 23

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 7

H, portanto, estreita relao entre os conceitos de dignidade, autonomia e liberdade. Isso porque, se o fundamento da dignidade de determinada pessoa humana a sua autonomia em fazer escolhas e exerc-las estreme de qualquer interferncia externa, a pessoa humana deve ser livre para que seja digna. O oposto da autonomia a heteronomia. Esta se configura sempre que a liberdade de escolha do sujeito sombreada e maculada por interferncia externa de terceiros. Muito embora exista doutrina que busque fundamentar a dignidade humana em atos heternomos,27 voltados limitao da autodeterminao dos sujeitos, entende-se que o fundamento primeiro da dignidade a autonomia individual.28 Somente excepcionalmente nos casos de incapacidade29 - legtima essa limitao, quando faltar em concreto a referida ability ao sujeito. A liberdade de escolha e seu exerccio, contudo, no so ilimitados e irrestritos. S-losiam, possivelmente, se cada indivduo vivesse isoladamente e fechado em si. Todavia, uma vez que todos os cidados vivem em sociedade, a Constituio da Repblica, vislumbrando um necessrio convvio pacfico e harmonioso, estipulou a construo de uma sociedade livre, justa e solidria como um dos fundamentos republicanos. Logo, mesmo o exerccio da autonomia individual30 deve ser funcionalizado concretizao dos valores constitucionais, como pontua Heloisa Helena Barboza:

qualidade que uma prpria pessoa deve possuir para ser um ser prprio por inteiro quanto uma em que todos seres (adultos) presumivelmente devem persistir ou merecer. 27 Ver em Lus Roberto BARROSO e Letcia de Campos V. MARTEL. A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida, cit., pp. 195-200. 28 Segue-se, portanto, o entendimento de Maria Celina BODIN DE MORAES: D o ponto de vista da garantia constitucional, portanto, o contedo da liberdade individual, no que se refere s decises pessoais, um espao, uma possibilidade de escolha que pode se expressar em modos variados: liberdade tanto a possibilidade de realizar tudo o que no proibido, como a exigncia de no-interveno na vida privada do indivduo, ou ainda a possibilidade de autodeterminao ou obedincia a si mesmo (isto , a seu prprio regulamento). A possibilidade de escolha precisa ser assegurada, seu contedo que deve ser escolhido pelo indivduo. como se houvesse um 'espao vazio' que a lei tem que garantir, justamente para que possa vir a ser preenchido individualmente. A Constituio Federal estabelece tal garantia especificamente no inciso X do art. 5, ao estipular que so inviolveis a intimidade e a vida privada da pessoa. Tal inviolabilidade deve ser interpretada como o direito de que ningum, nenhum sujeito pblico ou privado, possa determinar, em seu lugar, os destinos e as opes que digam respeito sua intimidade e sua vida privada. Dizer que ningum pode determinar a vida alheia o mesmo que dizer que s a pessoa tem o poder de se autodeterminar no que se refere sua vida privada. A tal garantia, em nosso Estado Democrtico de Direito, esto vinculados a Constituio e, em consequncia, o Cdigo Civil, o Cdigo de Defesa do Consumidor e toda a legislao inferior (Uma aplicao do princpio da liberdade. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 190-191) 29 Conferir o disposto nos arts. 3, 4 e 5 do Cdigo Civil. 30 H divergncia doutrinria quanto a qual seria o melhor termo a ser utilizado. Duas expresses se rivalizam: autonomia negocial e autonomia privada. Propositalmente, no se adotou nenhuma das duas, a fim de se passar ao largo de tal questo. Ver mais em Pietro PERLINGIERI. O direito civil na legalidade constitucional, cit., pp. 334-442; e Rose Melo Vencelau MEIRELES. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp. 63-150.

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 8

A autonomia privada, enquanto exerccio da liberdade, constitui instrumento de expresso e concretizao da dignidade humana. Conforme Antonio-Enrique Perez Luo, a dignidade humana pressupe tambm a afirmao positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo, o que implica o reconhecimento total da livre autodisponibilidade das suas possibilidades de atuao, e de autodeterminao que surge da livre projeo histrica da razo humana. No momento em que exaltado o papel fundamental da pessoa humana na ordem jurdica, no parece razovel entender sua autonomia como uma concesso ou atribuio do Estado, mas sim como o reconhecimento do poder do sujeito privado de autorregularse, nos limites da lei, aqui entendida em seu sentido amplo, e que tem na Constituio da Repblica sua expresso maior. No h que se admitir um espao de liberdade que afronte as diretrizes constitucionais. Em outras palavras: a autonomia privada ser merecedora de reconhecimento e tutela somente se representar a realizao de um valor constitucional.31 Assim, mesmo no mbito de realizao de atos que num primeiro momento poderiam ser entendidos como tendo interesse imediato somente a seus executores h a incidncia do raio constitucional, a lhes iluminar e impor limites internos.32 Destarte, o merecimento de tutela um algo a mais alm da licitude: para que um ato seja digno de tutela, mais do que ser lcito, precisa carregar consigo a concretizao de valores constitucionais.33 constitucional.34 Ocorre que nem todos os atos jurdicos so merecedores do mesmo grau de tutela por parte do ordenamento. Isso porque tais atos do origem a situaes jurdicas, que podem ser classificadas em existenciais e patrimoniais. Ao passo que as existenciais se
Reflexes sobre a autonomia negocial. In O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 410. Em sentido complementar: Isso porque, se a dignidade se refere pessoa concreta, esta no tomada como atomizado e abstrato, mas em uma dimenso de intersubjetividade, ou, como leciona Carlos Fernandez Sessarego, de coexistencialidade. A preservao e a promoo da dignidade da pessoa humana passam, pois, pela disciplina das relaes concretas de coexistencialidade. nessa dimenso que se d a concretizao do princpio da dignidade, que, a seu turno tarefa do Estado, 'de todos e de cada um'. O espao privado , por isso, inequivocamente, lugar frtil e propcio incidncia do princpio (Luiz Edson FACHIN e Carlos Eduardo PIANOVSKI. A dignidade da pessoa humana no direito contemporneo: uma contribuio crtica da raiz dogmtica do neopositivismo constitucionalista. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 35. Rio de Janeiro: Padma, jul./set., 2008, p. 104). 32 Em apego viso voluntarista de direito subjetivo, amplamente criticada pelos civilistas modernos, imagina-se que a autonomia privada s possa ter limites externos, sob pena de se reduzir a liberdade constitucionalmente garantida, como se a liberdade fosse o nico princpio a que todos os outros devessem render homenagem (Gustavo TEPEDINO. O direito civil-constitucional e suas perspectivas atuais. Temas de direito civil - Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 36). 33 No basta que o ato seja lcito, mas necessrio que ele, mesmo quando tpico, seja merecedor de tutela naquele contexto particular (em considerao daqueles sujeitos, daquele momento, daquela clusula acrescida, etc.)" (Pietro PERLINGIERI. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 370). 34 A respeito do conceito de sistema na cincia jurdica, ver Claus-Wilhelm CANARIS. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
31

esse

funcionamento

sistemtico

da

ordem

jurdica

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 9

ligam s questes mais imediatamente afeitas ao ser das pessoas, as patrimoniais o fazem ao ter.35 Pontuando a diferena de tutela entre situaes existenciais e patrimoniais, diz Gustavo Tepedino: Disto tudo decorre a necessidade de construo de uma nova dogmtica do direito privado com coerncia axiolgica. Para tanto, na construo desta dogmtica, h de se diferenciar, em primeiro lugar, as relaes jurdicas patrimoniais das relaes jurdicas existenciais, j que fundadas em lgicas dspares. Tal diversidade valorativa deve preceder, como premissa metodolgica, atividade interpretativa. A pessoa humana o centro do ordenamento, impondo-se assim tratamento diferenciado entre os interesses patrimoniais e os existenciais. Em outras palavras, as situaes patrimoniais devem ser funcionalizadas s existenciais.36 Essa hierarquizao consequncia direta da elevao do princpio da dignidade humana a valor maior do ordenamento jurdico brasileiro. Como corolrio, afirma Rose Melo Vencelau Meireles: a pessoa em si, no apenas tem para si titularidades. O ser ala patamar central nos valores constitucionais. Consequentemente, as categorias do ser no podem permanecer marginalizadas, como outrora. Ganham, inclusive, espao privilegiado.37 Mais pertinente e coerente no poderia ser outra concluso. Afinal, seria vazio de sentido e sem nenhum poder gravitacional o comando trazido pelo art. 1, III, da Constituio da Repblica se as prticas civis dos indivduos continuassem orientadas pelo direito civil patrimonialista que vigorou por quase todo o sculo passado.38 Desde a promulgao da Constituio de 1988, ento, a dignidade humana tem sido o valorguia de um processo de releitura dos variados setores do direito, que vo abandonando o liberalismo e o materialismo de outrora em favor da recuperao de uma abordagem mais humanista e mais solidria das relaes jurdicas.39 dever de todos os juristas e cidados em geral em suas relaes intersubjetivas40 agir em promoo aos desgnios maiores do ordenamento, em especial em proveito do ser humano na sua faculdade estritamente existencial. A pessoa humana, repise-se o

Quanto prevalncia das situaes jurdicas existenciais, parte do processo chamado pela doutrina de despatrimonializao, ver mais em Pietro PERLINGIERI. O direito civil na legalidade constitucional, cit., passim. 36 Gustavo TEPEDINO. O direito civil-constitucional e suas perspectivas atuais, cit., p. 32. 37 Autonomia privada e dignidade humana, cit., p. 16. 38 Maria Celina BODIN DE MORAES. Constituio e direito civil: tendncias. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 33-54. 39 Anderson SCHREIBER. Direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 7. 40 Ver mais em Daniel SARMENTO. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
35

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 10

ensinamento kantiano, vale por si s, tem valor absoluto, um fim em si mesmo. Assim, a defesa primeira e ltima da faceta existencial a funo primeira e ltima do ordenamento jurdico.41 A respeito da densidade normativa do princpio da dignidade da pessoa humana nos ordenamentos jurdicos de tradio ocidental do perodo ps-segunda-grande-guerra, lecionam Rui Nunes e Helena Pereira de Melo: [...] a dignidade da pessoa, na sua diversidade, e nos direitos que dela emanam, o alicerce do prprio Estado de Direito. Trata-se, porventura, do nico valor absoluto, e inalienvel, numa sociedade secular e pluralista. Uma sociedade onde as pessoas se encontram com distintas mundividncias, como verdadeiros 'estranhos morais'. (...) a dignidade confere-lhe [ pessoa humana] o direito de ser sempre considerado como sujeito, em si mesmo, com uma finalidade prpria, dotado de liberdade no plano tico, no podendo nunca ser considerado como um objeto do desejo ou da manipulao de terceiros. Esta liberdade tica fundamental implica que a cincia concorra sempre para melhorar as condies de existncia da humanidade respeitando a identidade do sujeito e da espcie a que pertence. Esta linha de pensamento est na base da edificao daquilo que hoje conhecemos e valorizamos por direitos humanos fundamentais. Estes mais no so do que o reconhecimento expresso de um marco axiolgico fundamental que o valor intrnseco, inquestionvel, da pessoa humana.42

Estando postos assim os elementos, legtima a concluso de que os atos mais sensveis e carecedores de proteo por parte da ordem constitucional so aqueles ligados existncia da pessoa humana e fincados no exerccio da autonomia individual; esto eles no bojo da tutela da personalidade humana.43 4. Conformao do testamento vital ao ordenamento jurdico brasileiro

A respeito da noo de ordenamento do caso concreto, conferir Pietro PERLINGIERI. O direito civil na legalidade constitucional, cit., pp. 199-201. 42 Testamento vital, cit., pp. 31-32. 43 Em relao aos direitos da personalidade, ver Gustavo TEPEDINO. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de Direito Civil. 4. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 25-62; e Maria Celina BODIN DE MORAES. Ampliando os direitos da personalidade. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 121-148.
41

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 11

O ponto fulcral , deste modo, a anlise quanto conformao ou no do instituto do testamento vital, como ato de autonomia existencial voltado a dar concretude ao princpio da dignidade da pessoa humana, ao ordenamento jurdico brasileiro. Alm disso, em caso positivo, necessrio que se investigue se j h algum instrumental adequado a esse fim, ou se h a necessidade da construo doutrinria e legal de um novo. Nesta ltima questo, a comparao, ainda que superficial, com a experincia estrangeira til e pertinente. H duas grandes problemticas relacionadas ao estudo dessa conformao: (i) o valor da vida, e (ii) a relao mdico-paciente. Quanto primeira, o fundamento da reflexo a discusso quanto sacralidade ou no da vida. Quanto segunda, trata-se de saber se h obstculos tico-jurdicos impostos aos mdicos a respeito do cumprimento de ordens de no-interveno ou no-tratamento feitas pelos prprios pacientes em momentos que antecedem o da prpria terminalidade da vida. Pois bem, tratando da questo relativa sacralidade da vida, afirmam Rodrigo Siqueira-Batista e Fermin Roland Schramm que Segundo esta premissa absoluta, a vida consiste em um bem concesso da divindade ou manifestao de um finalismo intrnseco da natureza , possuindo assim um estatuto sagrado isto , incomensurvel do ponto de vista de todos os clculos que possam, eventualmente, ser feitos sobre ela , no podendo ser interrompida, nem mesmo por expressa vontade de seu detentor. Uma outra leitura possvel da sacralidade ganha fora na afirmao de que a vida sempre digna de ser vivida, ou seja, estar vivo sempre um bem, independente das condies em que a existncia se apresente.44 A vida como um bem sacro e, portanto, intocvel, est intimamente ligada a dogmas religiosos, em especial no caso brasileiro deontologia crist (religio majoritria em nosso pas, de acordo com o resultado do recenseamento feito em 2010 pelo IBGE),45 que prega o sacrifcio como expiao, num caminho de purificao em busca de uma vida eternamente agradvel no alm.46 Assim, se a vida sempre digna de ser vivida, a
Rodrigo SIQUEIRA-BATISTA; Fermin Roland SCHRAMM. Conversaes sobre a "boa morte": o debate biotico acerca da eutansia. Cad. Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 21, n. 1, fev. 2005, p. 115. Disponvel em <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-311X2005000100013&lng=pt& nrm=iso>. Acesso em 03 out. 2011. 45 Os resultados do Censo 2010, feito pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, esto acessveis no stio eletrnico <http://www.censo2010.ibge.gov.br/resultados_do_censo2010.php>. Acesso em 03 out. 2011. 46 Diz Friedrich NIETZSCHE em forte passagem: Trocar a sade pela salvao da alma significa folie circulaire, situada entre as convulses da penitncia e o histerismo da redeno! O conceito de culpa foi inventado conjuntamente com o instrumento torturante que o completa; o conceito de livre -arbtrio para
44

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 12

contrario sensu, qualquer interveno que venha a antecipar ou evitar o prolongamento do seu fim ser indigna e contrria aos propsitos humanos. Ocorre que no vigente ordenamento jurdico brasileiro a liberdade religiosa um direito fundamental a todos assegurado,47 pelo que todo indivduo tem o direito inderrogvel de escolher as diretrizes religiosas que mais lhe aprouverem; -lhe garantido, inclusive, no seguir qualquer delas.48 Logo, torna-se possvel sustentar que a vida no um bem jurdico absoluto, recebendo diferentes graus de tutela de acordo com as circunstncias e com as prprias escolhas existenciais do indivduo. Impe-se assim, na verdade, o estabelecimento de condies para uma boa vida, digna de ser vivida, e no simplesmente a sua proteo a qualquer preo. Nesse outro vis, o critrio para aferio da dignidade da vida a sua qualidade. Tratase do princpio da qualidade da vida (contraposto ao anterior, da sacralidade da vida),49 que, ainda de acordo com Rodrigo Siqueira-Batista e Fermin Roland Schramm, um princpio geral, ou metaprincpio, com validade prima facie ou seja, um princpio que subsume lgica e semanticamente outros princpios, mas que s aplicvel sob determinadas circunstncias, sendo destitudo, portanto, de um valor universal e inatacvel que afirma tambm a existncia de um valor para a vida, mas aplicvel, to somente, se esta provida de um certo nmero e grau de qualidades histrica e socioculturalmente construdas e aceitas pelo titular de uma vida particular. Assim, a existncia teria realmente um valor condicionado s percepes e concepes das sociedades secularizadas, laicas e plurais, em um tempo prprio. A contraposio ao princpio da qualidade de vida tem a ver com a possibilidade de atos absurdos, geradores de sofrimentos insuportveis, to somente

confundir os instintos, para fazer da preveno dos instintos uma segunda natureza! (Ecce Homo: como cheguei a ser o que sou. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 124). 47 "Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias". 48 Diz Carlos Nelson KONDER: O campo dos atos de disposio do prprio corpo o exemplo por excelncia dos limites e peculiaridades do consentimento no biodireito. Entretanto, este foi um campo em que, mesmo durante o auge do individualismo jurdico, sempre houve limitaes possibilidade de disposio do indivduo. Tais limitaes ao consentimento, contudo, eram remanescentes de fundamentos religiosos, que no tm mais guarida sob a ordem constitucional democrtica e laica, regida pelo pluralismo e pela tolerncia. [...] Portanto, o consentimento, aqui tambm, no se basta, sendo repelido quando em afronta dignidade humana, mas protegido quando projeo de sua plena realizao atravs da liberdade (O consentimento no biodireito: os casos dos transexuais e dos wannabes. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 15, Rio de Janeiro: Padma, jul./set., 2003, pp. 62-63). 49 H doutrina que apregoa uma complementaridade entre os princpios da sacralidade e da qualidade da vida. A respeito, ver a palestra Vida: sacralidade e/ou qualidade? proferida por Fermin Roland SCHRAMM (Revista Atualidades em debate, abril/maio-1995 Caderno 34).

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 13

para sustentar uma (sobre)vida que pode ser mais um castigo do que uma ddiva.50 Nessa tica, a vida s boa e s tem sentido enquanto assim o parecer quele que a vive, sendo legtimo a cada indivduo estabelecer o seu prprio limite para o enfrentamento da dor, da tristeza, e do sofrimento em geral. Do mesmo modo como a vida no deve ser vista como um bem em absoluto sob quaisquer circunstncias, a morte tambm no deve ser vista como o mal supremo. Passados mais de dois mil anos do incio dos estudos filosficos, a morte continua a ser um dos maiores enigmas para o homem.51-52 Em certas ocasies, o perecimento pode ser um bem-vindo e suave remdio, como coloca Shakespeare em sua prosa potica: To die, to sleep, no more; and by a sleep to say we end the heart-ache, and the thousand natural shocks that flesh in heir to, 'tis a consummation devoutly to be wish'dd. To die, to sleep; to sleep! perchance to dream: ay, there'ss the rub; for in that sleep of death what dreams may come, when we have shuffled off this mortal coil, must give us pause.53 Essa viso , sobretudo, compatvel e harmoniosa com a vigente ordem constitucional, pois permite que cada um defina para si, no exerccio de sua liberdade de conscincia e credo, os contornos da vida que entende ser digna de ser vivida, no seu projeto pessoal de vida e de livre e total desenvolvimento de sua personalidade processo este que se quer autnomo.54 A outra questo ligada relao entre mdico e paciente. Trata-se de saber se os mdicos esto impedidos de ou obrigados a cumprir os desejos de seus pacientes manifestados por meio de testamentos vitais antes da situao de vulnerabilidade e enquanto plenamente capazes. Todo mdico, ao colar grau, compromete-se j no Juramento de Hipcrates a aplicar os regimes para o bem do doente segundo o [seu] poder e entendimento, nunca para

Rodrigo SIQUEIRA-BATISTA; Fermin Roland SCHRAMM. Conversaes sobre a "boa morte", cit. Giovanni REALE; Dario ANTISERI. Histria da filosofia. vol. I. So Paulo: Paulus, 1990. 52 Jos Carlos RODRIGUES. Tabu do corpo. 7. ed., rev. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2006. 53 William SHAKESPEARE. Hamlet, Prince of Denmark. Leipzig: Bernhard Tauchnitz, 1868, p. 50. 54 Ana Carolina Brochado TEIXEIRA. Sade, corpo e autonomia privada. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 194 e ss.
50 51

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 14

causar dano ou mal a algum.55 A biotica extrai da dois princpios orientadores da relao mdico-paciente: o da beneficncia e o da no-maleficncia.56 O primeiro determina que o mdico maximize os benefcios ao paciente e reduza-lhe ao mximo os riscos e sofrimento, enquanto o segundo impe ao profissional da sade o dever de no causar danos ao paciente. Sob a inspirao de tais princpios e atento realidade, o Conselho Federal de Medicina editou em novembro de 2006 a Resoluo n 1.80557 cujo art. 1 preceituava que era permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. O art. 2 previa que o doente continuaria a receber todos os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia integral, o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar. Tratava-se de evidente permissivo disciplinar para que mdicos acatassem o desejo de pacientes a respeito da interrupo ou no-utilizao de determinados procedimentos que viessem, por exemplo, a apenas postergar a custo humano altssimo uma morte j prxima. Os italianos chamam esse tipo de interveno, aflitiva e penosa ao paciente, de accanimento terapeutico, expresso produto da aluso ao esforo canino, obstinado, exigido em tais hipteses para a manuteno da vida.58 Atualmente a normativa est derrogada em decorrncia da entrada em vigor do novo Cdigo de tica Medica (Resoluo CFM n. 1931, de 17 de setembro de 2009),59 que em pelo menos duas passagens impe o dever de e garante ao mdico a liberdade para acatar os desejos dos pacientes em relao s terapias a serem adotadas em si: vedado ao mdico:

O seu inteiro teor est disponvel em <http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Historia&esc=3>. Acesso em 27 set. 2011. 56 Quanto aos princpios da biotica, ver mais em Heloisa Helena BARBOZA. Princpios da biotica e do biodireito. Biotica, vol. 8, n 2, Rio de Janeiro, 2000. Tambm em Antnio Macena de FIGUEIREDO; Roberto Lauro LANA (coords.). Direito mdico: implicaes ticas e jurdicas na prtica mdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 57 Publicada no D.O.U. em 28 de novembro de 2006, Seo I, p. 169. 58 Anderson SCHREIBER. Direitos da personalidade, cit., p. 58. Ver, tambm, Gustavo TEPEDINO e Anderson SCHREIBER. O extremo da vida - Eutansia, accanimento terapeutico e dignidade humana. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 39. Rio de Janeiro: Padma, jul./set., 2009. 59 A respeito da Ao Civil Pblica n 2007.34.00.014809-3, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal perante a 14 Vara Federal do Distrito Federal, ver mais em Luciana Dadalto PENALVA. Declarao prvia de vontade do paciente terminal. Revista Biotica, vol. 17, n 3, 2009. H de se atualizar, todavia, quanto prolao de sentena, publicada em 09 de dezembro de 2010, que revogou a liminar que anteriormente havia antecipado a tutela e julgou improcedente o pedido do Autor.
55

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 15

Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo. Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Pargrafo nico. Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. Delas se extrai que h permisso legal para que os mdicos acatem os desgnios dos pacientes no que aqui mais pertinente manifestados em seus testamentos vitais, exceo explcita da eutansia, que no uma das possveis hipteses a serem trazidas por um testamento vital. Este deve trazer ordens que no tenham como escopo causar a morte do declarante, mas, diferentemente, indicaes voltadas a minimizar o sofrimento do paciente, garantindo-lhe uma boa e natural morte. A Resoluo est apoiada sobre os conceitos de autonomia e liberdade individuais e dignidade da pessoa humana.60 O mdico deve agir em proveito da sade psicofsica do paciente, e respeitar a viso de mundo deste, cedendo ponderao do doente terminal quanto ultrapassagem, para este ltimo, do limite entre uma vida boa e digna de ser vivida e uma sofrvel e inglria. Assim, a regulamentao do testamento vital, pela Resoluo CFM n 1995/2012,61 tem considervel e importante cicerone pelo regramento disciplinar do Conselho Federal de Medicina.62 Aquele ato normativo dispe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes, definindo-as como o conjunto de desejos, prvia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou no, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. Preceitua tambm que as decises sobre cuidados ou tratamentos de pacientes que estejam incapazes de se comunicar ou de manifestar livremente suas vontades levaro
Ver mais em Maria Celina BODIN DE MORAES. O princpio da dignidade da pessoa humana, cit., pp. 71-120. 61 Publicada no Dirio Oficial da Unio de 31 de agosto de 2012. 62 Inobstante a pertinncia de especfica regulamentao para traar os contornos legais do testamento vital e dar mais segurana a pacientes e mdicos, Ana Carolina Brochado TEIXEIRA e Luciana Dadalto PENALVA (cit., pp. 72-73) referem precedente de 1990 em que Eduardo Mayr, ento Juiz Titular da 33 Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro, escreveu um testamento vital, apresentado para registro no cartrio do 6 Ofcio de Ttulos e Documentos do Rio de Janeiro, com fulcro no artigo 127, VII da Lei n 6.015/73, Lei de Registros Pblicos. Por meio deste testamento vital, denominado de declarao de vontade para fins registrais, o outorgante esclarecia a quais tipos de tratamento gostaria de ser submetido caso se tornasse um paciente terminal e justificava sua deciso.
60

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 16

em considerao suas diretivas antecipadas que prevalecero sobre quaisquer outros pareceres no mdicos ou desejos de familiares , ou informaes dadas por eventual procurador previamente nomeado pelo paciente. As diretivas, contudo, no sero levadas em considerao, prev ainda a Resoluo, sempre que estiverem em desacordo com o Cdigo de tica Mdica. Ademais, a ambientao jurdica a favor do testamento vital tambm feita pela mais alta normativa do ordenamento jurdico brasileiro: a Constituio da Repblica, que garante a liberdade de conscincia, veda a submisso a tratamento desumano ou degradante e eleva categoria de valor dos valores a dignidade da pessoa humana. No obstante a insuficincia dos critrios estipulados pelo art. 13 do Cdigo Civil,63 os comandos constitucionais so diretamente aplicveis aos casos concretos.64 Ora, nada mais opressor, ultrajante e indigno do que se compelir determinado sujeito a ser submetido a tratamentos e terapias contra o seu desejo manifesto. Por isso, deve-se, ao reverso, garantir aos indivduos a liberdade para bem formatarem as compleies de suas conscincias, determinando o perfil de vida boa e digna que bem entenderem e, no mais especfico ao tema deste escrito, exporem com antecedncia as orientaes sob qual tratamento lhes deve ser dado acaso venham a perder suas capacidades de manifestao de vontade em uma possvel situao de terminalidade de suas vidas. Essa inequivocamente uma das maneiras de se dar concretude ao princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica e valor maior do ordenamento jurdico brasileiro. 5. Concluso Assim estando posta a questo, conclui-se que o desenvolvimento de doutrina pertinente ao testamento vital e sua futura normatizao tm consonncia com a ordem constitucional brasileira. Isso sobretudo por ser o testamento vital ato de autonomia existencial de cada qual, ferramenta de concretizao do valor maior do ordenamento jurdico o princpio da dignidade da pessoa humana numa das situaes mais sensveis (seno a mais sensvel) da existncia do ser humano: a terminalidade da vida e o limiar da morte.
Ver a critica tecida por Anderson SCHREIBER, cit., pp. 34 e seguintes. E Gustavo TEPEDINO, Heloisa Helena BARBOZA e Maria Celina BODIN DE MORAES (orgs.). Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 36 e seguintes. 64 Conferir Gustavo TEPEDINO. Normas constitucionais e direito civil na construo unitria do ordenamento. Temas de Direito Civil Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
63

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 17

Garantir a cada indivduo a possibilidade de escolher a maneira de ser tratado no crepsculo de seus dias dar a ele a oportunidade de continuar a dar concretude, mesmo no final de sua existncia, aos valores que guiaram sua vida, dando-lhe a liberdade para definir a noo de vida boa e digna para si e de agir em seu alcance. Nesse sentido, o testamento vital tem plena harmonia com o direito brasileiro, vez que respeita o direito ao livre desenvolvimento da personalidade de cada qual (mais pontualmente, o direito ao corpo) por ato autnomo e livre daquele que ser o submetido s suas prprias determinaes. Contrria ordem jurdica , na verdade, a postura oposta, que veda pessoa humana a autodeterminao de seus prprios valores e dos interesses afeitos ao seu corpo e sua prpria existncia, e definio dos contornos do que seria uma vida boa e de quais seriam as circunstncias em que seria digno viv-la. O testamento vital , portanto, salutar instituto que deve ser mais profundamente burilado pelos juristas a fim de que venha a se tornar uma bela e reluzente pedra polida e limada, pronta para ser utilizada na construo do almejado templo da dignidade da pessoa humana. 6. Referncias BARBOZA, Heloisa Helena. Princpios da biotica e do biodireito. Biotica, vol. 8, n 2, Rio de Janeiro, 2000. BARROSO, Lus Roberto e MARTEL, Letcia de Campos Velho. A morte como ela : dignidade e autonomia individual no final da vida. In BARBOZA, Heloisa Helena; MENEZES, Rachel Aisengart; PEREIRA, Tnia da Silva (coords.). Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Barueri, SP: Manole, 2007. BODIN DE MORAES, Maria Celina. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. CANTOR, Norman L. Advance directives and the pursuit of death with dignity. Bloomington, IN, USA: Indiana University Press, 1993.

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 18

CHAN, Ho Mun. Sharing death and dying: advance directives, autonomy and the family. Bioethics, vol. 18, n. 2, Oxford, UK: Blackwell Publishers, 2004. DEGRAZIA, David. Advance directives, dementia, and the someone else problem. Bioethics, vol. 13, n. 5, Oxford, UK: Blackwell Publishers, 1999. ESPANHA. Ley 41/2002. BOE nm. 274, de 15-11-2002, pp. 40126-40132. FACHIN, Luiz Edson; PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A dignidade da pessoa humana no direito contemporneo: uma contribuio crtica da raiz dogmtica do neopositivismo constitucionalista. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 35, Rio de Janeiro: Padma, jul./set., 2008. FIGUEIREDO, Antnio Macena de; LANA, Roberto Lauro (coords.). Direito mdico: implicaes ticas e jurdicas na prtica mdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. HYRY, M. The tension between self governance and absolute inner worth in Kants moral philosophy. Journal of Medical Ethics, 31, 2005, pp. 645-647. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Edies 70, 2009. KONDER, Carlos Nelson. O consentimento no biodireito: os casos dos transexuais e dos wannabes. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 15, Rio de Janeiro: Padma, jul./set., 2003. MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. NUNES, Rui; MELO, Helena Pereira de. Testamento vital. Lisboa: Almedina, 2011. OLICK, Robert S.. Taking advance directives seriously: prospective autonomy and decisions near the end of life. Washington, DC, USA: Georgetown University Press, 2001. PENALVA, Luciana Dadalto. As contribuies da experincia estrangeira para o debate acerca da legitimidade do testamento vital no ordenamento jurdico brasileiro. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia - DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008. ______. Declarao prvia de vontade do paciente terminal. Revista Biotica, vol. 17, n 3, 2009. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. ______. Perfis do direito civil. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PESSOA, Laura Scalldaferri. Pensando o final: reflexes sobre o direito de morrer. Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05 06 e 07 de novembro de 2009. REALE , Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia. vol. I. So Paulo: Paulus, 1990. RODRIGUES, Jos Carlos. Tabu do corpo. 7. ed. rev. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2006.

civilistica.com || a. 2. n. 2. 2013 || 19

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. SCHNEEWIND, J. B.. A inveno da autonomia. So Leopoldo, RS: Unisinos, 2005. SCHRAMM, Fermin Roland. Vida: sacralidade e/ou qualidade? Revista Atualidades em debate, abril/maio-1995 Caderno 34. SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2011. SHELL, Susan Meld. Kant and the limits of autonomy. Cambridge, MA, USA: Harvard University Press, 2009. SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Conversaes sobre a "boa morte": o debate biotico acerca da eutansia. Cad. Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 21, n. 1, fev. 2005. Disponvel em <http://www.scielosp.org/scielo.php?script= sci_arttext&pid=S0102-311X2005000100013&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em 03 out. 2011. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Sade, corpo e autonomia privada. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e PENALVA, Luciana Dadalto. Terminalidade e autonomia: uma abordagem do testamento vital no direito brasileiro. Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010. TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de Direito Civil. 4. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. ______. Normas constitucionais e direito civil na construo unitria do ordenamento. Temas de Direito Civil Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. ______. Normas constitucionais e relaes de Direito Civil na experincia brasileira. Temas de direito civil Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ______. O direito civil-constitucional e suas perspectivas atuais. Temas de direito civil - Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de (orgs.). Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. O extremo da vida - Eutansia, accanimento terapeutico e dignidade humana. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 39. Rio de Janeiro: Padma, jul./set., 2009. ZIMERMAN, David. A dignidade diante da morte, sob a tica de um psicanalista. In BARBOZA, Heloisa Helena; MENEZES, Rachel Aisengart; PEREIRA, Tnia da Silva (coords.). Vida, morte e dignidade humana. Rio de Janeiro: GZ, 2010.