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Apuntes sobre el asesinato

POR VCTOR GMEZ MARTN Profesor TEU de Derecho Penal. Universidad de Barcelona La Ley Penal, N 50, Seccin Estudios, Junio 2008, Editorial LA LEY

I. EL ASESINATO, DELICTUM SUI GENERIS U HOMICIDIO AGRAVADO?

1. Existe acuerdo doctrinal en torno a que entre el delito de asesinato y el de homicidio existe una relacin de concurso de leyes, que debe ser resuelta, por aplicacin del principio de especialidad (art. 8.1. CP (LA LEY. 3996/1995)), en favor de la aplicacin del delito de asesinato (1) . En este contexto, una de las principales cuestiones que han ocupado a la jurisprudencia y, muy especialmente, a la doctrina, es la concerniente a si el delito de asesinato consiste en un tipo agravado del homicidio, o bien en un delito distinto, sui generis con respecto a ste. Como ya ha sido apuntado desde la doctrina, la cuestin no pasara de la categora de lo meramente anecdtico si no fuera porque de su solucin pueden extraerse importantes consecuencias sustantivas y procesales. Las primeras se refieren, principalmente, al error y la participacin delictiva. Las segundas, al mbito de la facultad jurisdiccional prevista en el art. 733 LECrim (LA LEY. 1/1882). 2. Bajo la vigencia del CP 1973, la doctrina defenda de forma ampliamente dominante la tesis de que el asesinato consista en un delito distinto, sui generis con respecto al homicidio. Los argumentos que servan de base a esta postura eran, en esencia, los siguientes. En primer lugar, se haca referencia el hecho de que el asesinato estuviera designado con un nomen iuris distinto del empleado por el legislador para el homicidio. Se aluda, en segunda instancia, a la posibilidad de concebir al autor de un asesinato, al asesino, como un tipo criminolgico de autor distinto al autor de un homicidio, esto es, al homicida. Adems, se sealaba que la pena prevista para el asesinato era sensiblemente superior a la que habra resultado de la aplicacin de las circunstancias genricas al homicidio. 3. Tras la entrada en vigor del CP 1995, pese a la discrepancia expresada por un sector doctrinal minoritario (2) , la postura dominante en la doctrina es aqulla segn la cual el delito de asesinato debe ser entendido como un tipo agravado del homicidio (3) . En la base de esta posicin doctrina se encuentran los siguientes argumentos. Se afirma, en primera instancia, que la rbrica del Ttulo I (Del homicidio y sus formas) parece indicar que es ms adecuada la consideracin del asesinato como forma agravada del homicidio (STS 1813/2002, 31-10). Adems, se considera que los argumentos que se han servido tradicionalmente a la doctrina para defender el carcter sui generis del asesinato con respecto al homicidio son, esencialmente, de carcter histrico y formal. 4. De estas dos posturas, resulta ms atendible, en mi opinin, la segunda. A la vista de la actual regulacin del asesinato, considero que el mismo debe ser concebido como una forma del homicidio agravada por la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 139 CP (LA LEY. 3996/1995). La razn principal (4) que abona esta conclusin es la siguiente: el mtodo que suelen emplear los autores que defienden el principal instrumento dogmtico en que se apoya la solucin del asesinato como un delito distinto del homicidio, la doctrina del delictum sui generis, es incorrecto. 4.1. Como ya expuse ampliamente en otro trabajo, la doctrina del delictum sui generis trata de establecer el carcter sui generis de un delito a partir de la concurrencia de una serie de indicadores de sustantividad. Tales indicadores seran, en esencia, el nomen iuris delicti (distinta denominacin para el delito) (5) ; el penolgico

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(previsin de un marco penal distinto); el sistemtico (ubicacin sistemtica del tipo en otro Captulo, o incluso en otro Ttulo del CP); y el criminolgico (el autor del delito responde a un tipo criminolgico de autor distinto). Los tres primeros indicadores constituyen, en la mayor parte de los casos, meras prolongaciones de mtodos interpretativos esencialmente dominados por la lgica formal. Por lo que hace al indicador criminolgico, por razones que ya expuse extensamente en otro lugar (6) , y que exceden, con mucho, del objeto del presente trabajo, considero que extraer consecuencias para la teora del delito (singularmente, para las teoras del error y de la participacin delictiva) del dato de que el autor del delito pudiera responde a un tipo criminolgico de autor distinto podra supondra confundir peligrosamente las funciones de la Criminologa y la Dogmtica jurdico-penal, dando lugar a una peligrosa manifestacin de Derecho Penal de autor (7) . 4.2. Con todo, la pretensin de extraer de la ley el concepto de delito distinto no, a mi juicio, susceptible de censura. El concepto de delito distinto es un concepto dogmtico de utilidad. Lo que resulta criticable, sin embargo, es, como ya se ha indicado supra, el mtodo lgico-formal que suele emplear la doctrina para la elaboracin de este concepto. En mi opinin, el nico mtodo interpretativo que permite advertir la existencia de una gran cantidad de delitos distintos cuyas respectivas naturalezas jurdicas nada tendran que ver entre s, que el fundamento de que estas clases de delitos puedan ser considerados distintos sera diferente para cada caso, y de explicar que las consecuencias dogmticas previstas para cada una de las constelaciones delictivas en juego pueden ser distintas, es un mtodo orientado a la voluntad y los fines de la ley. Esto es, el mtodo teleolgico. No en vano, una parte considerable de los autores que defienden en Alemania la idea del delito distinto consideran que el criterio decisivo para determinar la presencia de un delito distinto vendra representado por la constatacin de que el tipo de injusto del delito que se analiza es distinto respecto del delito al que se encuentra emparentado. Segn este criterio, lo que realmente convierte en distinto a un delito, lo que le dota de autntica sustantividad propia respecto de otros delitos, es, precisamente, la especialidad de su tipo de injusto, del objeto de la prohibicin penal. De entre los representantes de este punto de vista, la mayor parte de ellos han credo ver la especialidad del injusto al que ahora me refiero en la existencia de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico distinto al protegido en el delito respecto del que guarda relacin (8) . 4.3. La aplicacin de todo lo que acaba de ser expuesto a la cuestin que nos ocupa, esto es, la relativa a si el delito de asesinato es un delito distinto con respecto al de homicidio, conduce a negar dicho extremo, confirmndose, por tanto, que el delito de asesinato es un tipo agravado del homicidio. La razn principal que lo explica es la siguiente: el objeto de prohibicin, la realizacin de una conducta consistente en matar a otra persona, es el mismo en el asesinato que en el homicidio. Lo es el objeto material, porque en los dos casos la conducta tpica, consistente en matar a una persona, recae sobre sta. Y tambin el objeto jurdico, esto es, el bien jurdico protegido, ya que tanto en el asesinato como en el homicidio se protege la vida humana independiente. 4.4. Que la pena prevista para el asesinato sea superior a la que resultara del juego de la aplicacin de las circunstancias agravantes genricas al delito de homicidio no significa que en el delito de asesinato se proteja algo distinto a lo que se protege en el homicidio. Mediante la mencionada agravacin de la pena, el legislador habra decidido expresar simblicamente la importancia del bien jurdico vida, as como la extrema gravedad de aquellas conductas que atentan contra la misma concurriendo determinadas circunstancias particularmente reprobables.

II. LA NATURALEZA JURDICA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ASESINATO: CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ELEMENTOS ACCIDENTALES TPICOS O ELEMENTOS ESENCIALES?
1. Segn una primera postura, las circunstancias que convierten el homicidio en un asesinato en realidad no lo son, sino que su naturaleza jurdica es la propia de los elementos esenciales del tipo. Un segundo sector de la doctrina

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que la alevosa, el precio, recompensa o promesa, y el ensaamiento consisten en elementos del tipo, pero no esenciales, sino accidentales. Por ltimos, algunos autores consideran que se trata de circunstancias genricas agravantes, previstas en el art. 22 CP (LA LEY. 3996/1995). La primera postura suele ser defendida por quienes entienden que el asesinato es un delito distinto con respecto al homicidio. Las otras dos posturas, quienes entienden que se trata de un tipo agravado. 2. Del mismo modo que ocurre con la cuestin relativa a si el delito de asesinato es distinto o no con respecto al homicidio, la defensa de una u otra postura en relacin con la naturaleza jurdica de las circunstancias del asesinato tiene importantes consecuencias en materia de error y participacin delictiva. En esencia, y por lo que respecta al error, se trata de saber si en un supuesto de error sobre alguna de las circunstancias resulta aplicable el apartado 1 o el 2 del art. 14 CP (LA LEY. 3996/1995). En materia de participacin, la cuestin se centra en torno a si los principios de unidad del ttulo de imputacin y accesoriedad de la participacin obligan a entender que los partcipes en un asesinato siempre respondern por dicho ttulo de imputacin, o si la aplicabilidad del art. 65 CP (LA LEY. 3996/1995) podra conducir, en algn caso, a la ruptura de la unidad del ttulo de imputacin, pudiendo responder algunos de los intervinientes por un delito de asesinato, y otros como responsables de un delito de homicidio. 3. Comparto la opinin de quienes consideran que la alevosa, el precio, recompensa o promesa, y el ensaamiento son elementos accidentales tpicos del delito de homicidio (9) . No son elementos esenciales, porque, como ya se indic supra, el asesinato no es un delito cualitativamente distinto del homicidio, sino un tipo agravado del mismo. Y tampoco son simples circunstancias agravantes genricas, ya que, en caso de serlo, sera difcil explicar dos extremos. El primero, que la concurrencia de una de tales circunstancias en la conducta prevista en el art. 138 CP (LA LEY. 3996/1995) pueda dar lugar a una pena ampliamente superior (la prevista en el art. 139 CP (LA LEY. 3996/1995)) a la que resultara de la aplicacin del art. 66 CP (LA LEY. 3996/1995). El segundo extremo, que en caso contrario, el art. 67 CP (LA LEY. 3996/1995) (que distingue entre las circunstancias genricas de los arts. 21 y 22 CP (LA LEY. 3996/1995) y las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, en clara referencia a lo que aqu denominamos elementos accidentales tpicos) carecera de todo sentido. 4. Las principales consecuencias de la consideracin de las circunstancias del asesinato como elementos accidentales tpicos son las siguientes. En primer lugar, no resulta aplicable en materia de error el art. 14.1 CP (LA LEY. 3996/1995) (el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente), sino el art. 14.2 CP (LA LEY. 3996/1995) (el error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin). La segunda consecuencia es que no resulta directamente aplicable el art. 65 CP (LA LEY. 3996/1995), relativo a la comunicabilidad de las circunstancias a los partcipes en el hecho. Dicho precepto est previsto para las circunstancias agravantes o atenuantes genricas, y no para los elementos accidentales tpicos. No obstante, puesto que las reglas previstas en los apartados 1 y 2 de dicho precepto son una consecuencia, en realidad, de las reglas generales de la participacin en el delito (particularmente, del principio de accesoriedad de la participacin en su versin limitada), el art. 65 CP (LA LEY. 3996/1995) tambin podr ser aplicado analgicamente in bonam partem a los casos de participacin en el asesinato. Por ltimo, no ser de aplicacin la regla compensatoria de circunstancias prevista en el art. 66.1.7. CP (LA LEY. 3996/1995) (cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarn y compensarn racionalmente para la individualizacin de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuacin aplicarn la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado

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de agravacin, aplicarn la pena en su mitad superior). (10) Dicho precepto tambin se refiere a las circunstancias genricas previstas en los arts. 21 y 22 CP (LA LEY. 3996/1995). Adems, su aplicacin a los elementos accidentales del asesinato frustrara el propsito (agravar de forma cualificada la pena con respecto al homicidio) perseguido por el legislador mediante el art. 139 CP (LA LEY. 3996/1995) (11) .

III. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES TPICOS DEL ASESINATO EN PARTICULAR 1. La alevosa (art. 139.1. CP)
1. Segn el art. 139.1. CP (LA LEY. 3996/1995), ser castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: (...) Con alevosa. El concepto de alevosa se encuentra recogido en el art. 22.1. CP (LA LEY. 3996/1995). De conformidad con este precepto, hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Este concepto tambin es aplicable a la alevosa como elemento accidental tpico del delito de asesinato (12) . 2. El fundamento del elemento es objetivo (13) . Consiste en el incremento, desde una perspectiva ex ante, de la peligrosidad de la conducta para la vida de la vctima. Esto es, en un mayor injusto tpico del hecho por un mayor desvalor de la accin, al devenir sta ms peligrosa para el bien jurdico protegido. La conducta alevosa supone un incremento de las probabilidades objetivas de que el mismo acabe resultando lesionado (14) . Las dos principales consecuencias de la naturaleza objetiva de la alevosa consisten en la no aplicacin de la misma a aquellos sujetos que no conozcan su concurrencia (art. 14.2 CP (LA LEY. 3996/1995)), y su comunicabilidad a todos aquellos sujetos que intervengan en el hecho y la conozcan (15) . 3. Existen tres clases de alevosa, que pueden darse cumulativamente (16) : la alevosa sbita o sorpresiva; la proditoria; y, por ltimo, la alevosa que tiene lugar con aprovechamiento de situacin de especial indefensin. a) La alevosa sbita o sorpresiva consiste en un ataque completamente inesperado para la vctima (17) . Se trata de la forma ms caracterstica que presenta la alevosa (18) . La alevosa sbita o sorpresiva queda excluida, por principio, cuando la vctima ya conoce que el autor tiene previsto atacarla, o advierte que ello es posible (19) . Tras la desaparicin de la circunstancia de inundacin, incendio, veneno o explosivo (art. 406.3. ACP (LA LEY. 17572/1973)), los supuestos de utilizacin de veneno sin el conocimiento de la vctima deben ser calificados como asesinato por alevosa (20) . En ocasiones, el carcter inesperado del ataque puede obedecer a la creacin por parte del autor, mediante engao, de una situacin de confianza con la vctima (21) . b) La segunda clase de alevosa, la proditoria, tiene lugar en situaciones de acecho o emboscada de las que la vctima no tiene escapatoria (22) . c) Por ltimo, el autor puede asegurarse la ejecucin con aprovechamiento de la situacin de indefensin de la vctima (23) . Particularmente discutidos son los casos en que el autor acaba con la vida de una persona que, por sus propias peculiaridades constitucionales, carece de capacidad para defenderse de manera eficaz. Pertenecen a esta grupo de potenciales vctimas, por ejemplos, los recin nacidos y nios de corta edad, los ancianos, las personas impedidas, los enfermos graves, etc. En estos casos, la jurisprudencia suele apreciar, de forma ampliamente dominante, asesinato con alevosa (24) . En contra de esta postura, la doctrina dominante, as como un sector jurisprudencial minoritario, entienden, con razn, que, desde una perspectiva de lege lata, tales supuestos deben ser castigados como casos de homicidio

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con abuso de superioridad (art. 138 CP (LA LEY. 3996/1995), en relacin con art. 22.2. CP (LA LEY. 3996/1995)) (25) . El argumento en el que se basa esta opinin discrepante, completamente atendible, es el siguiente: la propia literalidad del art. 22.1. CP (LA LEY. 3996/1995) exige que el autor del asesinato alevoso se asegure la ejecucin empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla. Segn esta postura, la alevosa debe ser entendida como un elemento de tendencia (26) . De este modo, cuando la ejecucin quede asegurada, pero no porque as lo haya buscado el autor utilizando medios, modos o formas que tiendan a ello, sino porque le haya venido dada por la propia incapacidad inherente a la vctima para defenderse, la apreciacin de la alevosa supondra una inadmisible aplicacin analgica in malam partem del Derecho Penal (27) . No obstante, lo expuesto no significa, en modo alguno, que en los casos de referencia nunca quepa apreciar un asesinato con alevosa. Ello ocurrir, por ejemplo, cuando el autor tienda a garantizar la ejecucin del delito impidiendo al nio, o al anciano, beneficiarse de la ayuda de un tercero (por ejemplo, cortndole el cable telefnico, o privndole de su telfono mvil) (28) . Pese a lo anteriormente expuesto, desde una perspectiva de lege ferenda resulta completamente atendible la opinin defendida por aquel sector doctrinal que considera que, dada la extrema gravedad de los casos de referencia, stos deberan ser equiparados penolgicamente a los supuestos de asesinato alevoso (29) . 4. Distintos son los casos de indefensin circunstancial. Esto es, aquellos supuestos en los que la vctima es atacada cuando est durmiendo, descansando, de espaldas al agresor, postergada en el suelo, etc. Pueden distinguirse dos grupos de casos. Cuando la situacin de desprevencin, postergamiento o estado letrgico de la vctima haya sido provocada activamente por el autor, por ejemplo mediante el suministro de narcticos u otras sustancias de anloga eficacia, debe apreciarse un asesinato alevoso. Si el autor, en cambio, se limita a aprovecharse de una circunstancia (la referida situacin de desprevencin, postergamiento o estado letrgico de la vctima) que l no ha provocado, entonces no debe apreciarse alevosa, ya que faltara el elemento de tendencia caracterstico de dicho elemento (30) . Estos supuestos deben distinguirse de los casos de simple aprovechamiento de especiales circunstancias de tiempo y lugar. En tales casos, debe apreciar homicidio con abuso de superioridad (31) . 5. Discutida es tambin la delimitacin del asesinato alevoso con el homicidio con la circunstancia genrica de abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2. CP (LA LEY. 3996/1995) (32) . La alevosa y el abuso de superioridad participan de idntico fundamento. Dicho fundamento consiste en una mayor peligrosidad ex ante de la conducta, esto es, una mayor probabilidad de que la conducta lesione el bien jurdico, por el empleo de procedimientos tendentes a facilitar la ejecucin. Esta identidad de fundamento tiene, al menos, dos consecuencias, una sustantiva y otra procesal. La consecuencia sustantiva consiste en que la alevosa y el abuso de superioridad no pueden ser apreciados de forma cumulativa. Si as fuera, se producira una vulneracin del principio ne bis in idem (33) . La consecuencia procesal debe verse en que se trata de circunstancias homogneas a los efectos del principio acusatorio (34) . Partiendo de lo que ambas circunstancias tienen en comn, la distincin entre la alevosa y el abuso de superioridad debe construirse del modo siguiente. En la alevosa, el procedimiento empleado por el autor deja a la vctima sin capacidad de respuesta (35) . En cambio, en el abuso de superioridad, las posibilidades de respuesta frente al ataque del autor se ven reducidas, aunque no completamente anuladas, o disminuidas en menor medida que en la alevosa. No en vano, doctrina y jurisprudencia entienden que la naturaleza jurdica del abuso de superioridad es la propia de una alevosa de segundo grado o alevosa menor (36) . Un mbito en el que se advierten de forma evidente las consecuencias de la delimitacin que ahora nos ocupa es el

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relativo a la produccin de la muerte de una persona desarmada mediante la utilizacin de armas de fuego frente a persona. En estos casos, la jurisprudencia aprecia alevosa cuando la vctima no tiene posibilidades de escapar, aunque conozca que el autor va armado (37) ; y abuso de superioridad, en cambio, cuando s las tiene (38) . 6. En situaciones de ria, suele entenderse que no cabe apreciar alevosa. La razn principal debe verse, segn la jurisprudencia, en que en tales situaciones, la vctima est preparada, por definicin, para dar respuesta al ataque del autor (39) . Aunque esta conclusin es, en principio, correcta, cabe establecer algunas excepciones (40) . a) La primera consiste en aquellos casos de rias con dos fases: una primera de confrontacin mutuamente consentida; y una segunda en la que el autor se desmarcara de los trminos en los que hasta entonces habra venido discurriendo la contienda. En tales supuestos debe apreciarse la concurrencia de un delito de asesinato con alevosa. Es la llamada alevosa sobrevenida (41) . b) En el caso contrario, esto es, en aquellos casos en los que la agresin se inicia con alevosa, y la vctima se defiende, producindose la muerte de la vctima cuando sta se est defendiendo y, por tanto, ya no se encuentra desprevenida, se defienden, bsicamente, dos soluciones: homicidio doloso consumado y tentativa de asesinato (primera fase) en concurso de delitos (real o ideal, dependiendo de la mayor o menor separacin temporal entre la primera y el segunda fase) con homicidio consumado (segunda fase). Esta ltima es, en mi opinin, la solucin correcta (42) . c) Por ltimo, no es en absoluto descartable imaginar, como seala con razn Pearanda Ramos, supuestos en los que se provoque intencionadamente a la vctima a participar en una ria en la que tal y como sta ha sido planeada, el invitado a la misma carezca de toda capacidad defensiva frente al ofensor. Se trata de casos evidentemente integradores de la alevosa (43) . 7. Por lo que hace a la parte subjetiva del tipo del asesinato con alevosa, la principal cuestin objeto de debate reside en si cabe, o no, asesinar alevosamente a alguien con dolo eventual. A pesar de la opinin defendida por un sector de la doctrina y la jurisprudencia (44) , no cabe descartar categricamente la posibilidad que el asesinato se cometa con dolo directo referido a la alevosa, y dolo eventual en relacin con el resultado de muerte de la vctima (45) . Tambin se discute si debe exigirse, como entiende un sector de la jurisprudencia, que el autor acte con nimo ruin o cobarde. Esta postura debe ser rechazada de forma categrica (46) ; ya que supondra adentrarse de lleno en la esfera del Derecho Penal de autor (47) .

2. El precio, recompensa o promesa (art. 139.2. CP)

1. De acuerdo con el art. 139.2. CP (LA LEY. 3996/1995), [s]er castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: (...) Por precio, recompensa o promesa. El fundamento de este elemento reside en el mayor contenido de injusto subjetivo de la conducta. El autor realizara la conducta de matar impulsado por un mvil especialmente indeseable (48) . 2. Segn la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, el elemento debe tener naturaleza econmica, por ser ste el mvil ms reprochable (49) . Sin embargo, no es en absoluto indiscutible que ste sea, en todo caso, el mvil ms abyecto imaginable. Adems, la letra de la ley no obliga a llegar a aquella conclusin. As, junto al precio, el art. 139.2. CP (LA LEY. 3996/1995) se refiere a la recompensa y la promesa. Desde un punto de vista literal, si bien el precio consiste en un elemento de inequvoco contenido econmico, los trminos recompensa y aluden a un contenido no inequvocamente econmico, que puede guardar relacin con promesa

contraprestaciones cualquier otra naturaleza, aunque igualmente reprochables como posible mvil de la produccin

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de una muerte (50) . 3. A diferencia de lo que sucede con el art. 22.3. CP (LA LEY. 3996/1995), en el que se halla recogida la circunstancia agravante genrica, en el que se emplea la preposicin mediante, en el art. 139.2. CP (LA LEY. 3996/1995) se exige que el ofrecimiento de precio, recompensa o promesa sea la razn de la comisin del delito (por") (51) . No es necesario que el autor haya percibido efectivamente el precio, recompensa o promesa. Basta con que el autor acte impulsado por la motivacin de percibirlo. Si el autor recibe una recompensa con posterioridad a la comisin del delito no ser de aplicacin el art. 139.2. CP (LA LEY. 3996/1995). Tampoco lo ser cuando el autor ya estaba dispuesto a matar antes de recibir el precio, recompensa o promesa (52) . 4. Una de las principales consecuencias de todo lo anterior es que el elemento que ahora nos ocupa slo podr ser imputado al autor del delito. No, en cambio, a quien ofrece el precio, esto es, al inductor. ste deber responder como inductor de un homicidio (53) . Adems, hacer responder a quien realiza la oferta como inductor de asesinato dara lugar a un inadmisible bis in idem, ya que el precio, recompensa o promesa es, precisamente, el mecanismo mediante el cual se articulara en tal caso el influjo psicolgico de la induccin (54) . 5. Por lo que hace a la parte subjetiva del tipo que nos ocupa, la principal cuestin objeto de debate reside, de nuevo, en si cabe realizar el tipo previsto en el art. 139.2. CP (LA LEY. 3996/1995) con dolo eventual. Frente a lo que considera un sector de la doctrina y la jurisprudencia (55) , no cabe descartar la posibilidad que el asesinato se cometa con dolo directo referido al precio, recompensa o promesa, y dolo eventual en relacin con el resultado de muerte de la vctima (56) .

3. El ensaamiento (art. 139.3. CP)

1. Por ltimo, el art. 139.3. CP (LA LEY. 3996/1995) dispone que ser castigado con la pena de prisin de quince a veinte aos, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. El elemento del ensaamiento encuentra su correspondencia con la circunstancia genrica agravante prevista en el art. 22.5. CP (LA LEY. 3996/1995). Dispone este precepto: Son circunstancias agravantes: Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito. El contenido y alcance del ensaamiento en ambos preceptos es equivalente (57) . 2. El ensaamiento consiste en el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido. El fundamento de la agravacin de la pena es objetivo (58) . Reside en una mayor gravedad objetiva del resultado, al extender el autor la ejecucin ms all de lo imprescindible para la produccin del resultado tpico, haciendo sufrir de forma innecesaria a la vctima (59) . Es preciso, por ello, que la vctima se encuentre todava viva y con conciencia (60) . Ningn padecimiento puede ocasionarse a quien ya ha fallecido (61) . Tampoco a quien se encuentra inconsciente (62) . Cabr apreciar ensaamiento en los casos en los que el estado de inconsciencia de la vctima no sea completo (63) , pero no cuando lo sea (64) . 3. Adems, el asesinato con ensaamiento supone un mayor desprecio por la dignidad humana. Esto es, un atentado contra esta ltima (65) . Por esta razn, el asesinato con ensaamiento se encuentra en una relacin de concurso de leyes con los delitos contra la integridad moral (arts. 173 ss. CP (LA LEY. 3996/1995)). Dicha relacin concursal debe ser resuelta en favor del asesinato por aplicacin del principio de consuncin (art. 8.3. CP (LA LEY. 3996/1995)). Con el delito de tortura (arts. 174-176 CP (LA LEY. 3996/1995)), la relacin ser, en cambio, de concurso ideal de delitos. Ello obedece a la naturaleza compleja del delito de tortura, que atenta, por una parte, contra un bien jurdico-penal individual, la integridad moral y la dignidad; y, por otra, contra un bien jurdico supraindividual, consistente en la confianza del ciudadano en el buen funcionamiento de la administracin de

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Justicia y Penitenciaria. 4. Cuando el art. 139.3. CP (LA LEY. 3996/1995) exige que los padecimientos causados a la vctima por el autor sean innecesarios, el punto de vista que debe adoptarse para la interpretacin de dicho calificativo no puede ser el subjetivo del sujeto activo, o el relativo al plan del autor. Debe adoptarse una perspectiva objetivo-abstracta. De acuerdo con la misma, los padecimientos de referencia deben superar de forma notable los propios del correspondiente delito (66) . 5. Tambin en el ensaamiento se discute si cabe el dolo eventual. No puede compartirse la opinin de que solo es factible el dolo directo, tanto para el ensaamiento como para el resultado de muerte (67) . Tampoco que cabe el dolo eventual tanto para lo primero como para lo segundo (68) . Frente a estas dos posturas, no cabe descartar la posibilidad de que el asesinato se cometa con dolo directo referido al ensaamiento, y dolo eventual en relacin con el resultado de muerte de la vctima (69) .

IV. EL ASESINATO HIPERAGRAVADO (ARTCULO 140 CP)

1. Dispone el art. 140 CP (LA LEY. 3996/1995) que [c]uando en un asesinato concurran ms de una de las circunstancias previstas en el artculo anterior, se impondr la pena de prisin de veinte a veinticinco aos. En opinin de la doctrina ampliamente dominante, la pena resultante de la aplicacin del art. 140 CP (LA LEY. 3996/1995) resulta desproporcionada, especialmente si se compara con la que derivara del libre juego de las circunstancias genricas agravantes previstas en el art. 22 CP (LA LEY. 3996/1995) (70) . 2. Se discute si en los casos en los que concurren las tres circunstancias la pena debe ser de prisin de veinte a veinticinco aos (71) , o bien dicho marco penal en su mitad superior, por servir una de las circunstancias para convertir el homicidio en asesinato, y operar la otra como circunstancia genrica agravante (72) . En coherencia con lo afirmado supra sobre la naturaleza jurdica de los elementos accidentales tpicos de asesinato, as como sobre las consecuencias de la misma, entiendo que la postura correcta es la primera. Y ello sin perjuicio de que, en aplicacin del art. 66.1.6. CP (LA LEY. 3996/1995), sea posible tener en cuenta la consideracin, en orden a la determinacin de la pena, la concurrencia del tercer elemento accidental tpico del delito.
(1) El consenso doctrinal desaparece cuando se trata de decidir si dicho concurso de leyes es, o no, aparente. Defiende la primera postura Gimbernat Ordeig, E., Concurso de leyes, error y participacin en el delito (A propsito del libro del mismo ttulo del profesor Enrique Pearanda), ADPCP, 1992, pgs. 837 ss.; y la segunda Pearanda Ramos, E.,Concurso de leyes, error y participacin en el delito, Civitas, 1991, passim. Sobre esta cuestin, tomando partida por la segunda postura, ya me pronunci ampliamente en Gmez Martn, V.,Los delitos especiales, 2006, pgs. 479 ss.
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(2)

Defienden la solucin del delito sui generis aun en la actualidad Muoz Conde, F., Derecho Penal, PE , 16. ed., 2007, pgs. 48 s.; y Queralt Jimnez, J.J.,Derecho Penal espaol, PE, 5. ed., 2008, pg. 44.
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(3)

Sostienen este punto de vista Castell Nicas, N., El asesinato y sus circunstancias, CPC, 64 (1998), pg. 9; Del Rosal Blasco, B., La alevosa en el Cdigo Penal de 1995 , en VV.AA., Delitos contra las personas, Manuales de Formacin Continuada, 3, CGPJ, 1999, pg. 280; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 187; Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. (dirs.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 21; Snchez Junco-Mas, J., en Conde-Pumpido Ferreiro, C. (dir.),Cdigo Penal comentado, 2004, pg. 434; Caldern Cerezo, A. / Chocln Montalvo, J.A.,Cdigo Penal comentado, 2005, pg. 253; Surez-Mira Rodrguez, C., en Surez-Mira Rodrguez, C. (coord.), Manual de Derecho Penal, PE , 3. ed., 2005, pg. 64; Felip i Saborit, D., en

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Silva Snchez, J. (dir.) / Ragus i Valls, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pg. 33; Rodrguez Ramos, L., en Rodrguez Ramos, L. (coord.),Cdigo Penal, 2007, pg. 340. En la jurisprudencia, esta postura puede encontrarse ampliamente expuesta, por ejemplo, en la STS 1813/2002, 31-10.
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(4)

Dejando al margen, por tanto, otros posibles argumentos adicionales. Uno de ellos puede ser, por ejemplo, el siguiente: en el debata parlamentario sobre la regulacin del asesinato en el CP 1995, se hizo referencia expresa a que la utilizacin del nomen iuris para la redaccin del tenor de los arts. 139 y 140 CP deba interpretarse, en realidad, como una concesin de orden simblico a una tradicin de raigambre histrica. Se refiere a este argumento para defender la solucin tambin sostenida en el texto principal, entre otros muchos autores, Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. (dirs.), Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 21.
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(5)

Para una crtica detallada de este indicador, en idntico sentido al expresado en el texto, vid., por todos, Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pg. 131.
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(6)

Vid.Gmez Martn, V., La doctrina del delictum sui generis: Queda algo en pie?, RECPC 07-06 (2005) (en lnea: www.criminet.ugr.es/recepc).
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(7)

Vid.Gmez Martn, V.,El Derecho Penal de autor, 2007, en especial pgs. 88 ss.
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(8)

Seligmann, E., Delictum sui generis, 1920, pgs. 31 s. y 118; Nagler, J., Die Struktur des par. 4 der Verordnung gegen Volksschdlinge, ZakDR 1940, pgs. 219 ss., en especial pg. 367; Maurach, R., Die Behandlung der unselbstndigen tatbestandlichen Abwandlungen und der eigenstndigen Verbrechen de lege ferenda, en Materialien zur Strafrechtsreform, I, Bundesministerium der Justiz, 1954, pgs. 249 ss, en especial pg. 254; Hassemer, V., Delictum sui generis, 1974, pg. 50, nota 137.
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(9)

De la misma opinin, Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 185 y 187.
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(10)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 186. De otra opinin, Muoz Conde, F., Derecho Penal, PE , 16. ed., 2007, pg. 55.
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(11)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 186.
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(12)

Defienden esta postura, entre otros, Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 189. Sobre la alevosa en general, pormenorizadamente, vid.Segrelles de Arenaza, I., en Cobo del

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Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, II, 1999, pgs . 831 ss.; Arias Eibe, M.J., La circunstancia agravante de alevosa. Estudio legal, dogmtico-penal y jurisprudencial, RECPC, 07-03 (2005), 03:3 (en lnea: www.criminet.ugr.es/recpc).
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(13)

Del mismo parecer Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7. ed., 2004, 26/10; Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.), Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 4. ed., 2005, pgs. 743 s. No comparto, por ello, la extendida postura doctrinal y jurisprudencial segn la cual el fundamento de la alevosa es mixto (objetivo-subjetivo). Defienden este punto de vista, entre otros, Jorge Barreiro, A., en Rodrguez Mourullo, G. (dir.) / Jorge Barreiro, A. (coord.), Comentarios al Cdigo Penal , 1997, pg. 397; Alonso de Escamilla, A., en Lamarca Prez, C. (coord.), Derecho Penal, PE , 3. ed., 2005, pg. 52. De entre quienes defienden esta postura, algunos consideran que la alevosa representara, por una parte, un mayor contenido de injusto, como consecuencia de que el sujeto activo se asegurara la ejecucin del delito buscando la indefensin de la vctima. Por otra, vendra a revelar una mayor culpabilidad del sujeto. De esta opinin, por ejemplo, Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 182 y 193. Segn Pearanda, la conducta alevosa incrementa las probabilidades de que se produzca la muerte de la vctima (mayor contenido de injusto de la conducta); pero tambin pone de manifiesto una mayor culpabilidad del autor, ya que, en su opinin, aquella circunstancia exige que el autor acte con una meditacin o reflexin suplementarias, esto es, en condiciones particularmente idneas para determinarse conforme a la norma (p. 193). Desde mi punto de vista, resulta preferible partir de una concepcin de la culpabilidad no fundamentadora de la pena, o de un incremento de la misma, sino exclusivamente limitadora de la misma. Dicho de otro modo: considero preferible vincular la categora del injusto esencialmente a la racionalidad consecuencialista o instrumental del Derecho Penal, y la culpabilidad a la principialista o consecuencialista limitadora. De acuerdo con todo ello, opino que los elementos relativos a la culpabilidad nicamente pueden fundamentar una atenuacin o exclusin de la responsabilidad penal, nunca una agravacin de la misma. Sobre esta doble racionalidad y el equilibrio que entre ellas debe existir necesariamente en la Poltica criminal de un Estado democrtico vid.Alccer Guirao, Facticidad y normatividad. Notas sobre la relacin entre ciencias sociales y Derecho Penal, AP 13 (2001), pgs. 184 ss.
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(14)

De esta opinin, por ejemplo, Gracia Martn, L., en Dez Ripolls, J.L. / Gracia Martn, L. (coords.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 1997, pgs. 98 y 104; Gracia Martn, L. / Vizueta Fernndez, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el Cdigo Penal espaol. Doctrina y jurisprudencia, 2007, pg. 128. En la jurisprudencia, vid., por ejemplo, la SAP Illes Balears, 1., 68/2000, 20-4. Crticamente Carbonell Mateu, J.C. / Gonzlez Cussac, J.L., en Vives Antn, T.S. / Orts Berenguer, E. / Carbonell Mateu, J.C. / Gonzlez Cussac, J.L. / Martnez-Bujn Prez, C.,Derecho Penal, PE, 2004, pg. 82.
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(15)

Destaca esta ltima consecuencia la STS 58/2007, 19-7

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(16)

STS 68/1999, 28-1.

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(17)

As la definen, por ejemplo, las SSTS 735/2007, 18-9; 307/2002, 20-2; y 1531/2000, 5-10. En contra de la conclusin alcanzada por un importante sector jurisprudencial, aclara de forma correcta que ataque sbito no significa, en modo alguno, ataque impetuoso o impulsivo Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho

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Penal, PE, I, 2003, pg. 205.

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(18)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 205.
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(19)

Lo ponen de relieve las SSTSJ Andaluca 21/2000, 8-9; Galicia 10/1999, 16-12; SSAP Almera, 1., 27-2-01; Jan, 2., 41/2000, 13-11; Granada, 2., 547/2000, 24-7; Barcelona, 5., 16/2000, 5-6 y 6., 25-5-00; y Ciudad Real, 1., 1/2000, 4-2. No obstante, como apunta correctamente Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 199, la desconfianza que puede despertar una provocacin tiene un carcter necesariamente relativo. Ello significa que no cualquier amenaza puede ser interpretada como un aviso de que la vida del sujeto amenazado va a ser objeto de un ataque. Idntica postura se encuentra en un sector minoritario de la jurisprudencia, encabezado por la reciente STS 683/2007, 17-7. Tambin se halla en la SAP Toledo, 2., 9/2001, 28-3, que apreci asesinato con alevosa en un supuesto en el que el autor dispara a la vctima por la espalda habindole dicho con anterioridad vete que te mato y corre.
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(20)

Snchez Junco-Mas, J., en Conde-Pumpido Ferreiro, C. (dir.),Cdigo Penal comentado, 2004, pg. 436; Gracia Martn, L. / Vizueta Fernndez, J.,Los delitos de homicidio y asesinato, 2007, cit., pg. 123. Vid., adems, STS 150/2000, 10-3.
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(21)

SSTS 1717/2001, 27-9; 343/2000, 7-3; STSJ Andaluca 1/2001, 19-1.

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(22)

STS 68/1999, 28-1.

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(23)

SSTS 848/2007, 31-10; 1414/2002, 23-7; 60/2002, 28-1; 1717/2001, 27-9; 1025/2001, 4-6; 77/2001, 29-1; 1242/2000, 5-7.
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(24)

SSTS 978/2007, 5-11; 653/2007, 2-7; 531/2007, 18-6; 293/2007, 16-3; 1076/1993, 7-5; 12-7-90; 9-4-90; SAP Cdiz, 2., 5/2001, 9-3.
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(25)

Gracia Martn, L., en Dez Ripolls, J.L. / Gracia Martn, L. (coords.), Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 1997, pgs. 99 s.; Jorge Barreiro, A., en Rodrguez Mourullo, G. (dir.) / Jorge Barreiro, A. (coord.), Comentarios al Cdigo Penal , 1997, pg. 397; Castell Nicas, N., CPC, 64 (1998), pg. 16; del Rosal Blasco, B., en Delitos contra las personas, Manuales de Formacin Continuada, 3, CGPJ, 1999, pg. 292; Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pg. 137; el mismo, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Compendio de Derecho Penal espaol, PE , 2000, pg. 50; el mismo, en C obo del Rosal, M. (dir.), Derecho Penal espaol, PE , 2. ed., 2005, pg. 98; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.), Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 194 s.; Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7. ed., 2004, 26/12; Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. (dirs.), Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 24; Caldern Cerezo, A. / Chocln Montalvo, J.A.,Cdigo Penal comentado, 2005, pg. 253; Morales Prats, F., en Quintero

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Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.), Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 4. ed., 2005, pg. 743; Arias Eibe, M.J., RECPC, 07-03 (2005), 03:3; Felip i Saborit, D., en Silva Snchez, J. (dir.) / Ragus i Valls, R. (coord.), Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pg. 35; Gracia Martn, L. / Vizueta Fernndez, J.,Los delitos de homicidio y asesinato, 2007, cit., pg. 125; Muoz Conde, F., Derecho Penal, PE , 16. ed., 2007, pg. 50.
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(26)

Lo destacan, entre otros, Gracia Martn, L., en Dez Ripolls, J.L. / Gracia Martn, L. (coords.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 1997, pgs. 99 s.; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 194 s. ; Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 4. ed., 2005, pg. 743; Arias Eibe, M.J., La circunstancia agravante de alevosa. Estudio legal, dogmticopenal y jurisprudencial, RECPC, 07-03 (2005), 03:4; Felip i Saborit, D., en Silva Snchez, J. (dir.) / Ragus i Valls, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pg. 35; Gracia Martn, L. / Vizueta Fernndez, J.,Los delitos de homicidio y asesinato, 2007, cit., pg. 125.
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(27)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 206; Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 4. ed., 2005, pg. 744; Felip i Saborit, D., en Silva Snchez, J. (dir.) / Ragus i Valls, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pg. 34. En la jurisprudencia, defienden la postura expuesta en texto principal las SSTS 26-4-91; 9-3-89; SSTSJ Navarra 2/2001, 29-5; Catalua 3/2001, 5-2; Canarias 9/2000, 17-10.
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(28)

En este sentido, criticando el automatismo con el que opera la jurisprudencia en esta materia, Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 207.
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(29)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 206; Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 4. ed., 2005, pg. 744; Felip i Saborit, D., en Silva Snchez, J. (dir.) / Ragus i Valls, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, 2006, pg. 34.
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(30)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 208. Vid. en la jurisprudencia, como muestra de esta postura, la STS 2047/2002, 4-2; y la SAP Mlaga, 2., 32/2001, 26-2.
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(31)

Baste como muestra de esta doctrina la STS 2047/2002, 4-2. De otra opinin en la doctrina Queralt Jimnez, J.J.,Derecho Penal espaol, PE, 5. ed., 2008, pg. 45.
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(32)

De conformidad con este precepto, [s]on circunstancias agravantes: (...) Ejecutar el hecho con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
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(33)

STS 357/2002, 4-3; STSJ Canarias 8/2000, 16-10.

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(34)

STS 357/2002, 4-3; STSJ Navarra 2/2001, 29-5.

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(35)

No considera preciso que se anulen por completo las posibilidades defensivas de la vctima, bastando con que stas queden reducidas de forma notable Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pg. 135; el mismo, en C obo del Rosal, M. (dir.), Derecho Penal espaol, PE , 2. ed., 2005, pg. 97.
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(36)

Castell Nicas, N., El asesinato y sus circunstancias, CPC, 64 (1998), pgs. 18 s.; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 209. En la jurisprudencia, vid. SSTS 713/2002, 24-4; 2024/2000, 28-12. Discrepa parcialmente de este punto de vista, considerando que la delimitacin entre alevosa y abuso de superioridad no debe establecerse desde un punto de vista exclusivamente cuantitativo, sino tambin cualitativo Arias Eibe, M. J., La alevosa de segundo grado o abuso de superioridad como circunstancia agravante genrica de la responsabilidad criminal. Estudio jurdico penal y jurisprudencial, La Ley Penal, 2006 (en lnea; www.laley.net).
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(37)

SSTS 880/2007, 2-11; 879/2005, 4-7; 1813/2002, 31-10; STSJ Madrid 12/2000, 8-9.
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(38)

STS 2127/2002, 19-12.

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(39)

SSTS 1457/2002, 9-9; 316/2002, 26-2; 2293/2002, 18-2.

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(40)

Critican el criterio generalizador aplicado por la jurisprudencia en las situaciones de ria, por el que en las mismas la alevosa quedara excluida en todo caso, Jorge Barreiro, A., en Rodrguez Mourullo, G. (dir.) / Jorge Barreiro, A. (coord.), Comentarios al Cdigo Penal , 1997, pg. 398; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 199; Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. (dirs.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 24.
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(41)

SSTS 896/2006, 14-9; 4-3-02; 868/2000, 19-5; STSJ Comunidad Valenciana 21/2000, 10-7; SSAP Castelln 2. 5/2001, 10-3. Discrepa de este punto de vista De acuerdo del Rosal Blasco, B., en Delitos contra las personas, Manuales de Formacin continuada, 3, CGPJ, 1999, pg. 296. Discrepa de dicha solucin, en cambio, Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 198. Partiendo de un concepto restrictivo de alevosa, Pearanda estima que la misma brilla por su ausencia en los casos de ria con doble fase y ataque sorpresivo en la segunda cuando no quede acreditado que el sujeto activo haba preparado los medios alevosos desde un momento anterior.
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(42)

La solucin tiene su origen en Gimbernat Ordeig, E., El ocasionamiento de muerte que empieza como asesinato y acaba como homicidio, en el mismo,Estudios de Derecho Penal, 3. ed., 1990, pgs. 272 ss. Comparten esta tesis, entre otros, del Rosal Blasco, B., en Delitos contra las personas, Manuales de Formacin continuada, 3, CGPJ, 1999, pg. 295; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 196. Considera que en estos casos debe castigarse exclusivamente por un delito de homicidio consumado, en cambio, la STS 29-9-89.
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(43)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 199.
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(44)

Vid., por todos, Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pgs. 144 s.; el mismo, en C obo del Rosal, M. (dir.), Derecho Penal espaol, PE , 2. ed., 2005, pg. 101.
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(45)

Mapelli Caffarena, B., El dolo eventual en el asesinato , ADPCP 1988, pgs . 431 ss.; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 203 s.
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(46)

Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pg. 134; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 201.
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(47)

Lo pone de relieve Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. (dirs.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 21.
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(48)

Vid., por todos, Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7. ed., 2004, 26/24. En un sentido parecido Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 213. No puede compartirse, por ello, el criterio de un sector minoritario de la doctrina, el fundamento del precio, recompensa o promesa sera de naturaleza mixta. De acuerdo con este punto de vista, el fundamento de la agravacin de la pena por razn de dicho elemento debe verse en la presencia del mencionado mvil especialmente indeseable; y, adems, en un supuesto incremento de la peligrosidad ex ante de la conducta. El precio, recompensa o promesa provocara una situacin de desprevencin de la vctima por desconocimiento de la identidad del autor (sicario), as como una mayor dificultad para establecer el mvil. De esta opinin, por ejemplo, Queralt Jimnez, J.J.,Derecho Penal espaol, PE, 5. ed., 2008, pg. 46. Propone de lege ferenda que el tenor literal del art. 139.2. CP sea redactado de tal modo que el elemento del precio, recompensa o promesa sea interpretado en clave exclusivamente de injusto objetivo, por un mayor desvalor de accin motivado por la profesionalidad del sicario, Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 4. ed., 2005, pg. 745.
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(49)

Gracia Martn, L., en Dez Ripolls, J.L. / Gracia Martn, L. (coords.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 1997, pg. 106; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 211; Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. ( dirs.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 25; Carbonell Mateu, J.C. /

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Gonzlez Cussac, J.L., en Vives Antn, T.S. / Orts Berenguer, E. / Carbonell Mateu, J.C. / Gonzlez Cussac, J.L. / MartnezBujn Prez, C.,Derecho Penal, PE, 2004, pg. 82; Alonso de Escamilla, A., en Lamarca Prez, C. (coord.), Derecho Penal, PE , 3. ed., 2005, pg. 53; Gracia Martn, L. / Vizueta Fernndez, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el Cdigo Penal espaol, 2007, pg. 131. En la jurisprudencia, vid. STS 791/1998, 13-11. En una posicin eclctica, aunque prxima a este sector doctrinal, se encuentra de la Mata Barranco, N., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, II, 1999, pg . 945.
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(50)

Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pgs. 139 s.; el mismo, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Compendio de Derecho Penal espaol, PE , 2000, pgs. 50 s.; Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7. ed., 2004, 26/30; Felip i Saborit, D., en Silva Snchez, J. (dir.) / Ragus i Valls, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, I, 2006, pg. 36. Vid. tambin STSJ Catalua 16/1999, 29-11.
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(51)

Llaman la atencin sobre este detalle Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pg. 140; Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7. ed., 2004, 26/26; Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. (dirs.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 25; Snchez Junco-Mas, J., en Conde-Pumpido Ferreiro, C. (dir.),Cdigo Penal comentado, 2004, pg. 436; Caldern Cerezo, A. / Chocln Montalvo, J.A.,Cdigo Penal comentado, 2005, pg. 256.
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(52)

De la Mata Barranco, N., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, II, 1999, pg . 946.
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(53)

As, por ejemplo, Castell Nicas, N., CPC, 64 (1998), pg. 22; Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pg. 140; el mismo, en C obo del Rosal, M. (dir.), Derecho Penal espaol, PE , 2. ed., 2005, pg. 99; Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. (dirs.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 26. En la jurisprudencia, esta postura se halla en el voto particular SAP Tenerife 29-5-98. De otra opinin Gracia Martn, L., en Dez Ripolls, J.L. / Gracia Martn, L. ( coords.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 1997, pg. 109; Gracia Martn, L. / Vizueta Fernndez, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el Cdigo Penal espaol, 2007, pg. 134. De otra opinin Tasende Calvo, J.J., Problemas de autora y participacin en relacin con los delitos de homicidio y asesinato, en VV.AA., Delitos contra las personas, Manuales de Formacin Continuada, 3, CGPJ, 1999, pg. 124.
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(54)

As, por ejemplo, STS 1813/2002, 31-10. Comparte este punto de vista Rodrguez Ramos, L., en Rodrguez Ramos, L. (coord.),Cdigo Penal, 2007, pg. 345. De otro parecer STS 791/1998, 13-11; STSJ Catalua 16/1999, 29-11; SAP Tenerife 583/1998, 29-5, para las que el elemento del precio, recompensa o promesa debe ser imputado tanto al autor como al inductor. Sobre la cuestin planteada en relacin con la circunstancia genrica prevista en el art. 22.3. CP vid. De la Mata Barranco, N., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, II, 1999, pgs . 953 ss. y 958 ss.
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(55)

Vid., por todos, Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pgs. 144 s.
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(56)

Mapelli Caffarena, B., ADPCP 1988, pgs . 431 ss.; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 217 s.
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(57)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 218. Rodrguez Ramos, L., en Rodrguez Ramos, L. (coord.),Cdigo Penal, 2007, pg. 345. En la jurisprudencia, esta postura se encuentra en las SSTS 2093/2002, 2-1; 1767/2002, 29-10. Sobre la circunstancia genrica de ensaamiento (art. 22.5. CP) vid.Beristain Ipia, A., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, II, 1999, pgs . 999 ss.
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(58)

3. No puede ser compartida, en cambio, la postura que considera que el fundamento del ensaamiento es subjetivo, y reside en la crueldad deliberada o caracteriolgica del autor. Tal planteamiento se halla, por ejemplo, en la STS 1412/1999, 6-10. Como ya se mencion supra, extraer consecuencias para la teora del delito del dato de que el autor del delito pudiera responde a un tipo criminolgico de autor distinto podra supondra confundir peligrosamente las funciones de la Criminologa y la Dogmtica jurdico-penal, dando lugar a una peligrosa manifestacin de Derecho Penal de autor. Tampoco es de recibo la tesis de que el fundamento del ensaamiento es de naturaleza mixta objetiva-subjetiva. Esta segunda concepcin est presente en las SSTS 1767/2002, 29-10; 1457/2002, 9-9. Por ltimo, tampoco comparto el punto de vista sostenido por Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 220 s., y, de modo parecido, por Garca Arn, M., en Crdoba Roda, J. / Garca Arn, M. (dirs.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 2004, pg. 27; Rodrguez Ramos, L., en Rodrguez Ramos, L. (coord.),Cdigo Penal, 2007, pg. 346.De acuerdo con el punto de vista defendido por estos autores, particularmente el primero de ellos, el ensaamiento consiste en un elemento de naturaleza mixta. Por una parte, expresa un mayor contenido de injusto del hecho, por las razones expuestas en el texto principal. Por otra, el ensaamiento tambin revelara una mayor culpabilidad del autor. Ello se debe a que dicha circunstancia exige que el autor acte de forma premeditada, esto es, en condiciones particularmente idneas para determinarse conforme a la norma (p. 221). En similares trminos se expresa. Como ya se expuso supra considero preferible entender que los elementos relativos a la culpabilidad nicamente pueden fundamentar una atenuacin o exclusin de la responsabilidad penal, nunca una agravacin de la misma.
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(59)

Gracia Martn, L., en Dez Ripolls, J.L. / Gracia Martn, L. (coords.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 1997, pg. 111; Morales Prats, F., en Quintero Olivares, G. (dir.) / Morales Prats, F. (coord.),Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 4. ed., 2005, pg. 745; Gracia Martn, L. / Vizueta Fernndez, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el Cdigo Penal espaol, 2007, pg. 137. En la jurisprudencia vid. SSTS 653/2007, 2-7; 2093/2002, 2-1; 1531/2000, 5-10.
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(60)

Gracia Martn, L., en Dez Ripolls, J.L. / Gracia Martn, L. (coords.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 1997, pg. 113; Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pg. 142; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 224; Felip i Saborit, D., en Silva Snchez, J. (dir.) / Ragus i Valls, R. (coord.),Lecciones de Derecho Penal, PE, I, 2006, pg. 37; Gracia Martn, L. / Vizueta Fernndez, J.,Los delitos de homicidio y asesinato en el Cdigo Penal espaol, 2007, pg. 140; Muoz Conde, F., Derecho Penal, PE , 16. ed., 2007, pg. 55
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(61)

STS 688/2007, 18-7.

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STSJ Aragn 15-5-01; SAP Salamanca 1/2000, 26-1.

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(63)

STS 384/2000, 13-3.

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(64)

De otra opinin la SAP Burgos, 1., 27-3-00. Esta resolucin apreci asesinato con ensaamiento en un supuesto de penetracin vaginal de objetos cortantes a una anciana que se encontraba completamente privada de conciencia en el momento de la penetracin.
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(65)

Mir Puig, S.,Derecho Penal, PG, 7. ed., 2004, 26/23. En un sentido parecido Dopico Gmez-Aller, J., La circunstancia agravante de ensaamiento y la proteccin de la integridad moral en el CP/1995, RDPP, 4 (2000), pgs. 61 ss.
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(66)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 223 s.
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(67)

En la doctrina, vid., por todos, Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pgs. 144 s. En la jurisprudencia, defienden este punto de vista, entre otras muchas, las SSTSJ Navarra 2/2001, 29-5; Andaluca 21/2000, 8-9.
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(68)

SSTS 803/2007, 27-9; 466/2007, 24-5; 21/2007, 19-1; 71/2003, 20-1; 268/2001, 19-2.
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(69)

Mapelli Caffarena, B., ADPCP 1988, pgs . 431 ss.; Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 228.
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(70)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pgs. 233 s.
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(71)

De esta opinin Gracia Martn, L., en Dez Ripolls, J.L. / Gracia Martn, L. (coords.),Comentarios al Cdigo Penal, PE, I, 1997, pgs. 136 y 141; Gonzlez Rus, J.J., en Cobo del Rosal, M. (dir.),Comentarios al Cdigo Penal, V, 1999, pg. 157; Caldern Cerezo, A. / Chocln Montalvo, J.A.,Cdigo Penal comentado, 2005, pg. 260.
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(72)

Pearanda Ramos, E., en Bajo Fernndez, M. (dir.),Compendio de Derecho Penal, PE, I, 2003, pg. 233; Muoz Conde, F., Derecho Penal, PE , 16. ed., 2007, pg. 56
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