UNIVERSIDAD MESOAMERICANA Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales Abogado y Notario Ctedra: Derecho Romano Lic.

Ral Armando Bcaro Lpez

EL DERECHO ROMANO HEREDITARIO

Mara Isabel Escobar Figueroa Carne 2000003-UPA 17 de marzo de 2011.

INTRODUCCIN. Generalmente se afirma que la hereditas que existieron, luego prevaleci en la costumbre romana la testamentaria. Algunos documentos epigrficos y papirolgicos, declaraciones de juristas y otros escritores confirman que la herencia, por lo menos entre las clases pudientes, se atribua mucho ms frecuentemente por testamento que por ley. Pero habra que tener en cuenta fundamentalmente la cronologa de dichos documentos as como tambin, que el fenmeno de la escritura en la antigedad no era difundido entre todas las clases sociales. A travs del presente trabajo se expondrn los caracteres de ambas, segn la versin de sus ms destacados exponentes, para concluir adoptando una posicin al respecto.

Para otros, la prevalencia del testamento se deriva de la regla nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. testamenti que As como tambin del favor fuera desarrollndose durante

fundamentalmente la poca clsica. Otros lo hacen derivar de las atribuciones conferidas al pater, y de la potestad que este ejerciera sobre su domus. Sin embargo, esta afirmacin solo puede hacerse seriamente, en su caso, a partir del anlisis del concepto de hereditas y su evolucin histrica. As, para el caso, se han presentado entre los romanistas dos corrientes principales, opuestas entre s: una corriente que es principalmente italiana y cuyo referente ms destacado es Bonfante y otra denominada germnica constituida bsicamente por romanistas alemanes.

EL HEREDERO Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposicin legal, o disposicin testamentaria una persona que ocupe el puesto, esta persona que recibe los bienes del difunto recibe el nombre de heredero, adquiriente, sucesor, causahabiente. Para adquirir la calidad de heredero: 1. La muerte de un sujeto. 2. La capacidad de un difunto para tener heredero. 3. La capacidad de suceder. . Que se diera la delacin o llamamiento a la herencia. 5. La aceptacin del heredero.

SUCESIN TESTAMENTARIA Acto Jurdico, mediante el cual una persona dispone de sus bienes para despus de su muerte. Dentro del derecho romano, uno de los negocios jurdicos ms importantes era el testamento, siendo que en la Ley de las Doce Tablas se estableca: Los Herederos (intestados) slo pueden tener la sucesin no habiendo heredero testamentario. En la configuracin jurdica del pueblo romano se encuentra el hecho de que la figura de la sucesin testamentaria es la mxima exaltacin de los principios de la apropiacin privada, los cuales sirvieron de base para la formulacin de los siguientes sistemas econmicos. En la poca actual: se ha definido el testamento como un acto unilateral, personalsimo, solemne, revocable, mortis causa, enderezado a disponer lo que queremos

que se haga despus de nuestra muerte en los lmites y condiciones impuestos por el derecho subjetivo.

SUCESION La palabra sucesin se define como la entrada o continuacin de una persona en lugar de otra, del latn succesio, accin de suceder, de ocupar un puesto ocupado por otro. Segn ODERIGO, la sucesin tiene dos conceptos: En sentido amplio: Sucesin es el cambio de titular de un derecho subjetivo, vale decir, la sustitucin de una persona por otra en una relacin jurdica. En sentido estricto: Sucesin es cambio de titular en el conjunto de relaciones jurdicas patrimoniales de una persona, por muerte de esta. Segn la doctrina, la sucesin es de dos clases: a ttulo universal, que comprende la trasferencia de

todo el patrimonio en bloque, por lo que se entiende la continuacin por ella de todas las relaciones jurdicas del causante en su conjunto y la Sucesin a ttulo particular, que comprende tan slo el traspaso de una parte del patrimonio dejado por el causante. Por tanto se puede afirmar que segn el derecho romano, la sucesin: es el hecho jurdico mediante el cual una persona llamada heredero, pasa a ocupar dentro de un conjunto de relaciones patrimoniales, de todos los derechos transferibles y transmisibles no extinguibles el lugar de otra denominada causante.

1. - LA TEORA POLTICA DE LA FAMILIA Los principales expositores de esta teora han sido Bonfante, anteriormente Scialoja y De Ruggeri, sin olvidar el aporte de Betti que adhiere plenamente, as como Solazzi ferviente defensor de Bonfante. El fin de

la hereditas primitiva debe explicarse ms bien como un resultado de la peculiar organizacin de la familia civil romana en ese momento, en que sus miembros se mantenan vinculados por el parentesco agnaticio, fundado en relaciones de potestad. El heredero no sera sino el sucesor en la potestad soberana sobre el grupo y como consecuencia de ello sucedera tambin en los bienes, si bien es cierto que su fin especifico habra llegado a ser con el transcurso del tiempo la transmisin de un patrimonio en su conjunto; ttulo personal, construida sobre la herencia es concebida como la adquisicin de un principios fundamentales que Bonfante resume as: a.-Dependencia de la adquisicin patrimonial de la asuncin del ttulo. b.-Instransmisibilidad delacin. c.-Incompatibilidad de las dos formas de delacin: testamentaria e intestada. Nemo por parte testatus... e incomercialidad de la

d.-Derecho de acrecimiento hereditario necesario. e.-Singular eficacia de la aditio pro parte, suficiente para aceptar vlidamente la herencia entera. f.-Revocacin absoluta del testamento anterior por el posterior g.-Validez de la institutio ex re certa detracta rei certae mentione. h.-Absoluta preeminencia del here scriptus sobre la sucesin intestada. i.-Incapacidad de testar del filius familias. Se realiza una serie contratacin entre la familia como grupo y las instituciones polticas, como la civitas tiene un jefe o soberano la familia tiene un pater, y ste debe tener un sucesor. En poca arcaica este heres sera el descendiente inmediato del paterfamilias o una persona designada por el pater en el testamento. As el sistema originario se basara en la designacin por el predecesor. Suus es el heredero

interno, el que pertenece al grupo y succedere significara asuncin del poder soberano. Esto sintetiza la concepcin de la hereditas que consagra esta teora, bsicamente como una condicin subjetiva o de capacidad, a travs de un ttulo que emanaba de la eleccin del pater, siendo el instituto de la primogenitura extrao al Derecho Romano. Establece a su vez que la designacin poltica y la testamentaria estn representadas en sus orgenes por el lema de Alejandro el Grande, en el momento de su muerte: Al ms digno entre vosotros. Las principales crticas segn sintetiza Carames Ferro son: * Cmo conciliar la concepcin de la sucesin en la soberana con la existencia de varios herederos? * Cmo explicar la falta de datos relativos a una primitiva incapacidad de las mujeres para suceder, ya que desde pocas remotas se la ha considerado en la

sucesin, siendo que ellas nunca desempearon la jefatura del grupo familiar? *Cmo explicar la preeminente posicin de los heredes sui? La colegialidad de los herederos, la compara con la colegialidad en las magistraturas, suponiendo para contestar a la segunda encuentra en la constitucin misma de la familia agnaticia el argumento con que destruirla: la mujer sui iuris estaba sujeta en Roma a la tutela perpetua, institucin organizada en beneficio de los mismos agnados, a fin de evitar que su patrimonio disminuyera en perjuicio propio, en caso de herencia. Compara por lo tanto al tutor con el regente de un Estado, cuyo monarca estaba en este caso incapacitado por razn de sexo para gobernar. Respecto a la tercera objecin, establece que era una costumbre ms que arraigada, ya no como

prescripcin legal, que el pater designase siempre normalmente a uno o varios sui como herederos. Al momento de abordar el orden cronolgico, respecto a ambos regmenes, esto es la sucesin testamentaria o ab intestato, de primaca en su aparicin, las posiciones se dividen entre los romanistas y an entre los expositores de la teora poltica. As, Bonfante interpreta de una forma muy particular, la ms difundida por otro lado, la Ley de las XII Tablas, V.4-5: si muere intestado un pater familias que no deja herederos suyos, tenga la familia (como potestades del causante) el agnado ms prximo, y en su defecto tnganla los gentiles. Al decir si muere intestado, da por supuesta la sucesin testamentaria, con un testamento propiamente dicho. Basa su teora en la preeminencia que destaca de este tipo de sucesin en la poca clsica y de la caracterstica propia del derecho pblico de la designacin por el antecesor. La primogenitura,

mecanismo preponderante en todas las civilizaciones, no lo es en la romana, segn este autor, sino ms bien la capacidad o aptitud del elegido juzgado bajo los ojos del pater para mantener las tradiciones de la familia. As recuerda que en la poca monrquica, el interrex nombraba a su sucesor y que el ltimo propona al pueblo la persona que deba ser designada. Al ser la familia un cuerpo poltico, solo faltando heres instituido intervendra recin la sucesin ab intestato. Scialoja, en cambio, establece la prelacin de la sucesin ab intestato, interpretando de otra manera la misma norma: si muere intestado quien no tenga herederos suyos, tenga la herencia el agnado ms prximo. Por lo que a su entender el orden sucesorio sera: en primer lugar los herederos suyos, luego el testamentario y solo en su defecto el agnado ms prximo o los gentiles. Basa esta interpretacin en la obligacin de desheredar a los suus heres, que lo eran

por

derecho

propio,

con

independencia

del

testamento. A su vez, destaca que en el derecho comparado la sucesin ab intestato ha aparecido con anterioridad, y el testamento en principio como mecanismo para permitir a las personas que carecan de herederos legtimos disponer de sus bienes para despus de su muerte. Solo a falta del verdadero heres, esto es el suus, entrara a jugar a posteriori la voluntad del testador. Realiza tambin una comparacin con el Derecho griego, en el que el testamento se presenta como una creacin artificial a falta de sui heredes. Un autor francs LEVY-BRUHL, dentro de un marco conceptual bastante similar, establece que el de cuuis no puede testar sino en beneficio de un miembro de su domus, es decir de aqullos que estn bajo su potestad, designndolo. Acepta la existencia del testamento en el derecho arcaico. Su objeto estara orientado, segn el caso, si tiene muchos sui heredes,

para elegir a uno; si tiene uno solo para detraerle parte de sus bienes mediante legados a terceros, manumitir esclavos, etc.; y fundamentalmente, si no tiene suu, para establecer una adrogatio y procurarse un heres. Los Comicios intervendran para darle publicidad en un principio, toda vez que no se encontraba difundida la escritura. La principal institucin con la que se encuentra y que parece hacerlo enfrentar con la teora poltica y la prevalencia del testamento es la usucapio pro herede. Principalmente en Gayo II, 54, Gayo II, 55, Gayo II, 9; 14; 42. Cmo sera susceptible de usucapio una potestad que ha sido designada por el antecesor en favor del sucesor?. Para este autor la solucin se encontrara en que esta figura hubiera sido creada por lo veteres para forzar a los herederos a adir rpidamente, de modo de no interrumpir el culto de los sacra y para que los acreedores del difunto

tuvieran un deudor a quien dirigirse. Parece encontrar una buena justificacin a sus deducciones en Cicern (De leg. 2,19-21) cuando ste se refiere a las reformas pontificales, que seran del S.IV a. C., es decir un siglo posterior al texto decenviral. Segn Di Pietro (Gayo II,54 ) en un comienzo se pudo usucapir toda una hereditas, pero despus solo la res hereditae.( Volver sobre este comentario. Para solucionar este enfrentamiento, Levy-Bruhl establece que hay que hacer una distincin entre hereditas y propiedad, porque no hay duda que los sui eran copropietarios del patrimonio familiar an viviendo el paterfamilias. En el derecho arcaico y apoyado en la existencia de la comunidad familiar indivisa (ercto non cito), los sui seran propietarios y no heredes. Basa esta distincin en un texto de Paulo

(Dig.28.2.11).

A su vez, cabra distinguir entre heredero y sucesor. El testamento consiste para el autor en la designacin de un suus como heres. El heredero tiene una doble investidura: su ttulo por voluntad del muerto. El sucesor tiene los mismos derechos y cargas, pero no la autoridad del ttulo. Por lo que el carcter extrapatrimonial del ttulo de heres es lo principal, y encuentra apoyatura a este argumento en Gayo II,224. Tambin en la regla: hereditas nondum adita non transmittitur (C.6.51.1.5). Si el heredero tuviera carcter econmico esta regla no tendra fundamento. Por lo tanto el heres no tiene ni parece haber tenido jams sobre sus hermanos y hermanas otra autoridad ms que la de carcter moral y espiritual. En cuanto a la interpretacin que realiza de la Ley de las XII Tablas: si un romano muere intestado y no ha nombrado suus heredero testamentario, el agnado ms prximo tendr la familia. El agnado ms

prximo es el filius, conforme D.38.16.12., y no el colateral, como tardamente se lo interpreta. Despojada la hereditas primitiva de un carcter patrimonial, el testamento tena como funcin designar un heres para ejercer la autoridad moral y religiosa sobre la familia, mientras que la distribucin de bienes post mortem se haca a travs de la sucesin ab intestato. Solamente en ausencia de un heres se plantea la cuestin del reparto de bienes. Posteriormente, para transgredir el de cuiis esta regla imperativa se creara un procedimiento complicado como lo fue la mancipatio familiae, y disponer la forma en que se distribuiran los bienes. En el momento en que los sui podan nicamente tener el ttulo de heres, no concibindose la posibilidad de un extranius, cada uno tena vocacin a la herencia testamentaria en virtud de la copropiedad con el pater, en vida de ste, respecto de los bienes familiares. Deba ser desheredado por lo tanto aqul

que no era designado testamentariamente, y el ius adscrescendi era una consecuencia normal de la copropiedad. En esta lnea de pensamiento, respecto a la hereditas exenta de contenido patrimonial fundamental, Chaneton, al destacar el carcter de heredera sine re de la cnyuge suprstite en nuestro Cdigo Civil, cuando la sucesin se compone nicamente de bienes gananciales, en concurrencia con descendientes y ascendientes, establece que no se contrapone con su consideracin de heredera forzosa, ya que en el derecho romano el concepto jurdico de la herencia difiere fundamentalmente del que presenta en el moderno, teniendo un carcter ms bien moral que pecuniario, como continuador del culto y del hogar de un jefe de familia fallecido. (3 b). 2. -TESIS CONTRARIALAS TEORAS GERMNICAS.

Los romanistas alemanes se manifestaron en todo momento contrarios a la teora poltica bonfanteana, partiendo de la concepcin de la comunidad primitiva romana con asiento en la casa. Supusieron a la familia romana como una comunidad donde todos los miembros eran iguales en derecho, basados principalmente en la existencia del consortium ercto non cito, y en la teora de la concepcin de la hereditas en forma tarda. Por lo que bajo esta teora, la sucesin ab intestato era la nica que se desarrollo en las pocas primitivas de la comunidad romana, mientras que la posibilidad de desprender del patrimonio familiar a los sui, que eran copropietarios an en vida del pater, por parte de ste era contraria al desarrollo jurdico y moral existente. Fuera de este consortium, encuentran un fuerte fundamento en lo dispuesto en Gayo II,157, en dnde se menciona que los herederos suyosson herederos

domsticos y estando vivo el pater, en cierto modo son considerados como propietarios. Conforme tambin Paulo Dig.28,2,11, producindose la continuatio dominii. En esta concepcin se enrolan autores como Wieacher y Kaser, concluyendo que la antigua sucesin es en Roma, como en todas partes, sucesin intestada. Sealan sin embargo el peligro econmico que sera una comunidad perpetua de la familia y cuando el patrimonio familiar, por el aumento de la familia no bastara para el sostenimiento de la comunidad, caba la posibilidad de dividir la herencia, situacin que se acentu a partir del S.V. a.C. La cuota en este caso se repartira por estirpes. Tambin MICHON(5) insiste en que los sui heredes y los gentiles han sido en los tiempos primitivos ms que sucesores que realizan una adquisicin comuneros virtuales.Y aade: para los sui heredes esto est claro en las XII Tablas, V.4; Gayo 2.157;

D.28.2.11. Para ellos ms que sucesin se producira una continuatio dominii. Para la gens, en cambio, por una razn histricamente ms alejada como lo es la del derecho eminente, en que la propiedad inmobiliaria primitiva fue en Roma durante mucho tiempo no una propiedad individual, sino una propiedad colectiva de la gens. Por lo tanto el derecho a sucesin de los gentiles no es tal, sino un derecho de retorno, encontrndose este vestigio en la Ley de las XII Tablas, V,5: si agnatus nec escit, gentiles familiam habento.(Ulp.Tit.26.1). Por el contrario, dice Michon, el agnatus proximus no puede ser gentiles, no tiene su derecho sucesoral de una idea de comunidad eminente; su vocacin es una atribucin legal. 3. -OTRAS POSICIONES. LA CONCEPCIN DE LA HEREDITAS COMO RES CORPORALIS.

En sta se enrolan bsicamente Albanese y Biondi (6). A partir de considerar que hereditas no era un trmino de uso comn entre los decenviros, la concepcin girara en torno del concepto de familia, al que si se refieren las XII Tablas. El trmino de heres en su significado originario, atribuido por Festo y por Inst.2,19,7, equivale a dominus, pero en poca posterior pas a un significado ms complejo, como titular del ius successionis. As la hereditas habra evolucionado de una concepcin de res corporalis a res incorporalis. Segn Albanese, en Gayo II,54 se introduce el concepto de hereditas como res incorporalis, refutando la antigua concepcin de su usucapibilidad, que si era concebida en poca de Cicern al ser considerada como conjunto de res hereditariae, y operndose la distincin entre hereditas y stas. Por ltimo, segn lo confirma Gayo II,57, esta usucapin fue revocada, por medio de un senadoconsulto de

Hadriano, permitindose al heredero recobrar las cosas, para lo que deba intentar la petitio hereditatis (conforme Institutas de Gayo, comentadas por Di Pietro, pg.234,nota 51). A su vez, Biondi realiza un importante aporte a travs del anlisis y diferenciacin de los conceptos de familia y pecunia, que aparecen en las XII Tablas. Son los trminos ms antiguos, segn el autor, para indicar el complejo hereditario. Pecunia, conforme la define D.50,16,178,pr (Ulp., 49 ad Sab.) y familia, en sentido objetivo y subjetivo, tal como surge de Ulp. D.50,16,195. Sostiene que estos conceptos que engloban la hereditas como res corporalis explican institutos tales como la mancipatio familiae, la usucapio pro herede, criticando a Bonfante que afirma que mediante sta se adquiere el ttulo de heredes. Este concepto repugnaba a la mentalidad romana, conforme Gayo II,55, cuando la califica como reprobables.

A su vez, establece que la actio familiae erciscundae comprende solo cosas corporales, y segn lo confirma Gayo,D.10.2.1 pr haec actio poficiscitur e lege XII tabularum. Tambin la hereditatis petitio o vindicatio est calcada sobre el modelo de la reivindicatio, que solo poda tener por objeto cosas corporales. Por lo tanto, bajo esta teora, el antiguo heres, sucede nicamente en el dominium que dejaba el difunto. A la muerte del pater hay relaciones que se perpetan en el mbito de la familia (sacra, sepulcro, patronato), otras se extinguen (situaciones personales, obligaciones). La potesta cesa y no se transmite, por lo tanto, concluye Biondi, no es cierta la sucesin en la soberana bonfantiana.(7). NUESTRA POSICIN. A travs de la exposicin precedente he tratado de concentrar las teoras ms importantes que se han

desarrollado en torno al tema que nos ocupa. Considero que cada una de ellas, a partir de las fuentes que toman en consideracin para su fundamento, realizan aportes plausibles. Sin embargo, haciendo uso de una importante herramienta que es la hermenetica en materia legal, as como el aporte de las investigaciones histricas, y de los usos y cambios que se producen en el lenguaje y que son analizados por la lingstica, es que actualmente podemos tener una visin ms clara de lo que fue la concepcin del derecho sucesorio en la poca arcaica que la que pudo tener Gayo en el S. II d.C. A su vez, entiendo que el derecho privado tiene una ntima relacin con el derecho pblico, y de all el brillante aporte que pudo hacer Bonfante a la consideracin de la familia concebida como una civitas, tendra una naturaleza poltica, en tanto realizaba prcticamente los mismos fines que

realizaban los organismos primitivos: orden y autoridad internos, dirigidos por el paterfamilias y un sistema de defensa hacia el exterior. La teora poltica toma en consideracin un elemento fundamental que no puede ser desconocido, como lo es el carcter religioso del pueblo romano y la necesidad de la prosecucin de la sacra privata. Barrow (8) lo destaca en un pueblo en dnde el hombre es un campesino y soldado. La religin romana fue primero la religin de la familia y luego, de su extensin, el Estado. El paterfamilias era el sacerdote, que conoca las palabras y rituales que fueron pasando de padres a hijos, hasta que se fijaron inmutablemente. En coincidencia con esta exposicin, no puede obviarse a Ihering (9), quien destaca que la leyenda sobre el origen de Roma que caractieriza a sus fundadores como un grupo de bandoleros no puede contemplarse con los logros y el grado de civilidad

alcanzados prontamente. As desarrolla su teora de la pertenencia previa a otra comunidad organizada de la que provena el pueblo romano (comunidad de origen indoeuropeo segn las tesis actuales), conservando cierto bagaje histrico, ciertas ideas del derecho y alguna educacin moral. A su vez, integraron rpidamente aqullas costumbres de los pueblos conquistados y en una forma brillante. La dote histrica con la que cont este pueblo desde sus orgenes, segn Ihering, se encuentra integrada por tres principios fundamentales: el del derecho subjetivo, el principio de familia y constitucin militar y el carcter religioso. Tambin, nos ilustra sobre el carcter de la primitiva sociedad romana, Weigel Muoz (9 a), al establecer que de las investigaciones que realizaran Niebuhr y Mommsen, desbrozando la historia de Roma, se han en cierta forma eliminado la fbulas tradicionales de Tito Livio y otros escritores latinos. Las tres tribus

primitivas de Roma eran grupos de curias, en dnde las familias patricias haban instalados sus hogares sobre una tierra comn. Esta se llamaba pagues, o asiento de la curia. Las relaciones que se extendan eran bsicamente de mutua proteccin en una organizacin gentilicia anterior a la autonoma domstica de la familia. Pero, qu entendan por familia en los tiempos primitivos?. La etimologa de la palabra familia parece derivar de la raz indoeuropea bha, de la que a su vez deriva fas. El origen de esta palabra ha sido ubicado en la raz latina fari que tiene que ver con lo revelado a los hombres por los dioses, aunque tambin existe la versin de que se relacionara con el vocablo Dha, vinculado con lo colocado o establecido, segn Rinaldi (10). Familia sera el conjunto de sujetos sometidos al mismo fas, pero no solo los hombres sino tambin las cosas inanimadas que en la supersticin

primitiva seran tambin seres animados. Los antroplogos han dado el nombre de animismo a la etapa primitiva en la que se supona que en todas las cosas reside una fuerza, un espritu o una voluntad, as lo consagra tambin Barrow, en la obra citada, al referirse a las viejas costumbre romanas. El concepto de familia, ms an a partir de la colonizacin etrusca y la introduccin de la esclavitud, se integrara por un lado por elementos reales (familiam habeto) y por el otro por un conjunto de liberi bajo la potestad del pater, dando por resultado el desarrollo del sentido objetivo y subjetivo que consagran las fuentes, principalmente Ulpiano D50,16,195,1. Como elemento objetivo, aparece la palabra familia en las XII Tablas, V,4.(Ulp.Tit.26.1). Por lo tanto, en principio, el derecho primitivo se ocupara de quien recibira el elemento objetivo a la muerte del pater. El tratamiento ms caracterstico de este fenmeno es la consideracin del ntegro

patrimonio del difunto como una unidad orgnica e integral, como una sola res. As, en Gayo II,54, al tratarse el instituto de la usucapio pro herede, Di Pietro(10 a) nos habla que al no ser la hereditas un fundo, pues la Ley de las XII tablas respecto de la usucapio y de los tiempos requeridos no distingue entre muebles e inmuebles sino entre fundos y otras cosas, conforme Gayo II,42, y el texto de las XII Tablas, reconstruido conforme Cicern Top.4,23 ...usus auctoritas fundi biennium est,...ceterarum rerum omnium ...annus est usus. En un principio se habra podido usucapir toda una hereditas, cuando esta era asociada a familia en sentido real, pero luego la usucapio solo vers sobre las res hereditariae. Este cambio se habra producido como consecuencia de la obligacin establecida por los pontfices de mantener la sacra privata en caso de no haber heredero o de que ste no los practicara, obligando a aqul que est poseyendo la mayor cantidad de los bienes del difunto

(Cf. Cic. De leg., II .19, 48). Al respecto, Arangio Ruiz seala (11) que respecto a la sacra de la familia, no hay duda de que los descendientes del paterfamilias difunto estuviesen obligados a continuarlos, pero no como heredes, sino como descendientes, y aqu estn exactamente documentados los esfuerzos que los pontfices han realizado para encontrar a quien adosarlos en los casos, en que faltara un heres propiamente dicho, en el sentido del antiguo derecho. Y as, es aceptada en la doctrina la idea de que el testamentum calatis comitiis, no fuera tal en el sentido tcnico de la palabra, sino que consistiera en la adrogatio, es decir la adopcin que tena por sujeto pasivo a un sui iuris y que se realizaba ante dichos comicios, convocados por el pontfice mximo dos veces al ao. Pero es justo recordar que la adopcin solo proceda en caso de no tener descendientes, lo que podra llegar a agregar un dato importante a la incompatibilidad declarada, en una interpretacin

originaria, de la regla nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Para distinguir por lo tanto, si en la poca arcaica podemos en definitiva hablar de la existencia de un testamento, nos parecen muy ilustrativas las consideraciones que realiza al respecto Allende (12) acerca de que es muy posible que antes de esta ley (refirindose a las XII Tablas)solo fuera conocida la sucesin legtima. Citando a Fustel de Coulanges, que en la Ciudad Indiana, a travs de un estudio profundo del testamento en las primeras pocas, especialmente en el libro tercero, cap.XI, dispone Hacer testamento era romper el orden que la religin haba establecido para la sucesin de los bienes y la transmisin del culto.... Vase as la relacin que existira por lo tanto entre el fas y el concepto de familia a estos efectos. Por otro lado, la institucin de heredero constitua lo fundamental dentro del testamento, y sta no aparece

sino hasta la nuncupatio, a travs del testamento per aest et libram. Aparte de la objecin al testamentum calatis comitiis ya referida, parece que los romanos hubieran conocido en poca primitiva medios para destinar ante la inminencia de un grave peligro, la suerte de uno u otro objeto de su propiedad individual, y a este fin habra servido el testamentum in procinctu, para que el ciudadano soldado pudiese disponer, como los hroes de Homero, de sus armas y de otros objetos queridos. Por lo que no sera tcnicamente un testamento. Tampoco lo fue la mancipatio familiae, ya que no se trataba en si de un acto de ltima voluntad, sino de la venta de un patrimonio, en bloque y con la inteligencia que la misma tuviera efecto, despus de la muerte, respecto al reparto de bienes que se dispona, realizndose a un hombre de confianza, dependiendo del obrar de ste.

Respecto al concepto de testamentum, la Instituta de Justiniano nos ilustra (II,10) testamentum ex eo appeliatur, quod testatio mentis est (Testamento se llama porque es testimonio de la mente). Sin embargo, es una palabra no compuesta, sino de la segunda declinacin como sustantivo neutro. Aulo Gelio, en critica a Servio Sulpicio ( Noches aticas, libro sexto, cap.12), establece que segn ste, testamentum es vocablo compuesto, contestatio mentis, testimonio del alma. Pero nos dice que en latn hay muchos vocablos terminados en mentum y que no se relacionan con la mente, por ejemplo ventimentum (vestidura). As, refiere Allende (ob.cit.) que es interesante notar que el pueblo osco que vivi por los remotos tiempos de la fundacin de Roma, y que era al igual que los romanos un pueblo itlico, conoci la palabra tristaamentud, cuya grafa sin dudas recuerda a testamentum, pero cuyo significado se desconoce. En la historia de la lengua se reconoce que gradualmente

habran emigrado hacia Europa Central, debido a un fuerte cambio climtico que provoc agotamiento de recursos, pueblos indoeuropeos(2000-1000 a.C.), y en el grupo itlico se encontraran los latinos y los oscos. Las lenguas de stos derivaran de un idioma comn, que se denomina indoeuropeo. Por lo que es ciertamente probable que los conceptos de ambos trminos coincidieran. Aqu, volvemos a coincidir con Ihering respecto de la herencia cultural que arrastraba el pueblo romano. Por estas primeras consideraciones, podemos en principio disentir respecto a la interpretacin tradicional que se realiza de la Tabla V.4, en cuanto a orden sucesorio que da por sentado la existencia del testamento, como manifestacin de la voluntad del pater respecto de los bienes familiares. A este respecto, para arribar a una coordinada interpretacin de esta fuente, cabe mencionar la existencia en los tiempos primitivos (olim segn

Gayo III,154), de un consortium entre herederos, al morir el pater, llamado ercto non cito, o sea propiedad sin divisin, lo que nos habla de una comunidad entre todos los sui heredes que se haban convertido en sui iuris. El pergamino de Verona no inclua este prrafo, que se encontr en el manuscrito de los siglos IV y V de nuestra era en Egipto en 1933 y publicado por Arangio Ruiz. En concordancia con este texto, encontramos tambin en las fuentes un importante texto de Paulo (D.28,2,11 ad.Sab., libro II), as como tambin con Inst.II,19,7. Por lo tanto, el derecho de testar del paterfamilias, respecto de los bienes familiares, se desarrollara muy posteriormente. Cuando hay testamento en Roma,

ste ha de ir encabezado con la institucin de heredero caput et fundamentum totius testamenti (cfr. Gayo II,229, Ulp. 24,15, Inst. 2,20). Sera incompatible a su vez, con la nocin de familia derivada de la gens primitiva, como bagaje cultural, y

con la economa agraria y rudimentaria desarrollada en los primeros tiempos, que requera que no se subdividiese esa masa de bienes familiares. Por lo que adecundola a un contexto histrico, cultural, econmico y etimolgico, la interpretacin de la Tabla V.4 sera: Si muere intestado quien carece de un heredero suyo (es decir el que no teniendo heredero suyo no hubiese hecho la adrogatio, a travs de la testatio en calatis comitiis), tenga la familia (en trminos objetivos) el agnado ms prximo. Por lo que el nico orden sucesorio que declaran las XII Tablas es el ab intestato. La interpretacin comn nos habla en el ltimo caso del colateral, lo que sera acertado en caso de carecer de herederos suyos, pero para el caso de tener filius, adems de no poder realizar la adrogatio, stos seran los agnados ms prximos. comentario Corrobora esta afirmacin D.38.16.12, a Quinto Mucio, libro XXX por

Pomponio:Filius patri adgnatus proximus est.

Comentario que solo puede tener lugar respecto al texto decenviral, debido a que a posteriori los mismos se conocern a estos efectos como herederos suyos y necesarios. Si tiene suus heres, no tiene por qu preocuparse de disponer de sus bienes para despus de su muerte, porque prcticamente no tiene la disposicin de ellos, al menos de la familia, ya que stos reciben los mismos no ex novo, sino que se produce una continuatio dominii. Actualizaran su derecho de propiedad latente, que ya tenan durante la vida del padre (D.28,2,11; cfr.Gayo II,157). Tambin respecto a esta afirmacin D.38, 16,14 16. Con todo lo afirmado se estara excluyendo la posibilidad de disposicin de cualquier tipo de bien por parte del pater en poca arcaica. En principio no, pues analizndose en forma coordinada la Tabla V, 3 uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto(Ulp. Tit. 11.14), es decir, que en las XII Tablas parece haber dos trminos para designar la masa

patrimonial de bienes: familia y pecunia. Pecunia seran los bienes adquiridos por el pater: cosas corporales en un principio, y con la aparicin de la moneda y su expansin fundamentalmente sta. As lo que hablara esta tabla sera de la posibilidad que tendra el pater de disponer de estos ltimos an en favor de un extranius, por lo que nos encontraramos ante el germen de los denominados legados. Posteriormente, el trmino pecunia se ir ampliando conforme Ulpiano D.50-16-178,pr. Y Hermogeniano D.50.16.222. Por ltimo, para concluir, adherimos a la posicin de Arangio Ruiz, respecto a la evolucin histrica que ha tenido en el derecho comparado, principalmente el Griego, pueblo ms afn por la raza y por las concepciones poltico familiares a Roma, reconociendo las siguientes fases de desarrollo: 1)derecho sucesorio exclusivo de los descendientes, 2)facultad concedida al ciudadano desprovisto de

hijos de adoptar uno por causa de muerte, 3)legislacin destinada a fijar el orden en el cual los colaterales son llamados a la sucesin de quien haya muerto sin hijos y sin adopcin, 4) admisin de un acto de ltima voluntad, con el cual se dispona de los bienes particulares para despus de la muerte, 5)progresiva admisin a disponer de cualquier parte del patrimonio en forma de disposiciones a ttulo particular, no solo limitado a la pecunia, 6)redaccin de documentos complejos en los cuales a la par que se confirmaban por lo comn, con alguna limitacin o derogacin, la vocacin hereditaria de los hijos, se ordenaba al mismo tiempo disposiciones a ttulo particular en beneficio de extraos. Esto es as, debido a que el derecho como fenmeno social, va evolucionando conforme las necesidades se manifiestan en el seno de la comunidad, cuya

conducta

tiende

regular,

como

mecanismo

fundamentalmente de motivacin. CITAS BIBLIOGRFICAS. SUCESIN TESTAMENTARIA Acto Jurdico, mediante el cual una persona dispone de sus bienes para despus de su muerte. Dentro del derecho romano, uno de los negocios jurdicos ms importantes era el testamento, siendo que en la Ley de las Doce Tablas se estableca: Los Herederos (intestados) slo pueden tener la sucesin no habiendo heredero testamentario. En la configuracin jurdica del pueblo romano se encuentra el hecho de que la figura de la sucesin testamentaria es la mxima exaltacin de los principios de la apropiacin privada, los cuales sirvieron de base para la formulacin de los siguientes sistemas econmicos.

En la poca actual: se ha definido el testamento como un acto unilateral, personalsimo, solemne, revocable, mortis causa, enderezado a disponer lo que queremos que se haga despus de nuestra muerte en los lmites y condiciones impuestos por el derecho subjetivo.

(1)BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. (Roma, febrero de 1925). Traduccin a la octava edicin italiana por Luis Bacci y Andrs Larrosa. Instituto Editorial Reus.Madrid. Pgs.570 578; 594-597. (1,a)En este punto, critica fundamentalmente a la doctrina de ilustres pensadores como Ihering, Mommsen, Pernice, en la que el organismo de las instituciones es completamente puesta en duda, lo mismo que la historia especfica del Derecho romano, al establecer que el testamento fuera un acto excepcional en su origen o una ley derogatoria de la general de la sucesin legtima, as como la

inexactitud de las doctrinas acariciadas por mal interpretadas analogas con el Derecho comparado.

CARAMES FERRO, Jos M. Curso de Derecho Romano (Inst. De Drecho Privado: Obligaciones y Sucesiones)-Dcima Edicin. Editorial Perrot. Pgs. 526-536.

(2 a) Diritto ereditario romano. Pg. 29 ysgs. y pg. 35. Citado en CARAMES FERRO (ob. cit.).

Al respecto, ARANGIO RUIZ, V. Instituciones de Derecho Romano, pg.581 establece esta afinidad con el derecho sucesorio en Grecia. TORRENT, Armando. Venditio Hereditatis.

Universidad de Salamanca. 1966. Pg.23-30. DI PIETRO, Alfredo. Inst. De Gayo (texto traducido, notas e introduccin), Editorial Abeledo Perrot, II,54 p.233 CHANETON, A. La teora del heredero sine re en el Derecho Romano y en el Cdigo Civil Argentino. J.A. Sec. Doct. Ao 1924, T.13. Pgs.33-34.

BARROW, R.H.. Los Romanos. Traduccin de Margarita Villega de Robles. Fondo de Cultura Econmica. Mxico.pgs.10-27.