INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA.

Fuentes del Derecho Procesal

LECCIN 5 Curso 2011-12 (Febrero 2012). FUENTES DEL DERECHO PROCESAL: LA CONSTITUCIN. LA LEY (LEYES DE ORGANIZACIN Y PROCESALES). OTRAS FUENTES. APLICACIN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO. INTERPRETACIN DE LA LEY PROCESAL. INTRODUCCIN. Llamamos fuentes a las formas mediante las cuales se manifiestan y concretan las reglas jurdicas de que se compone una rama del Derecho. El sistema de fuentes del ordenamiento jurdico espaol se encuentra fijado, con carcter general, en el art.1 Cd. Civil: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Dicho precepto tiene que ser comprendido en su mbito: el Dcho privado. El art.1 CC recoge escalonadamente las fuentes del Derecho orientadas a un fin concreto: hacer realidad la prohibicin de non liquet (de dejar de resolver) consagrada en el propio artculo (art.1.7CC: los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido). La prelacin de fuentes establecida trata de asegurar el fallo de la cuestin, pero no est pensada para la actividad que conduce a la resolucin. La regulacin del proceso no es derecho privado sino derecho pblico. El derecho procesal es por ello un derecho eminentemente legal, es decir que los actos procesales slo existen para el Derecho en cuanto estn regulados por la ley, y slo producen sus efectos en cuanto se acomodan a los requisitos que la ley establece. La fuente esencial del Derecho procesal es, pues, la ley, y de entre las diversas leyes en primer lugar la superley: la Constitucin de 1978. Tambin en el campo procesal el juez est obligado a responder: todo acto de parte exige una actuacin del rgano jurisdiccional, el juzgador no puede dejar de dar la respuesta que legalmente corresponda. Ello implica que cuando no est expresamente recogida en una ley tendr que acudir a otras fuentes normativas? (el CC habla de la costumbre y de los principios generales del derecho). LA CONSTITUCIN. Es la primera de las fuentes, porque por la supremaca que ostenta en el ordenamiento jurdico, le corresponde determinar todas las dems, de manera que son nulas todas las normas que la contradicen.

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

Todos los poderes pblicos, entre ellos tambin los rganos dotados de potestad jurisdiccional, estn sometidos a la misma. Esta sujecin ha de expresarse en el propio ejercicio de la funcin Jurisdiccional, haciendo de la Constitucin la aplicacin que corresponda. Esta aplicacin puede ser directa o indirecta: a) Aplicacin directa de los preceptos constitucionales por los rganos jurisdiccionales: - los relativos al reconocimiento y proteccin de los derechos y libertades fundamentales, - las normas de organizacin y atribucin de la potestad jurisdiccional a los rganos correspondientes, - la clusula derogatoria automtica respecto de las normas con fuerza de ley preconstitucionales contrarias a la Constitucin, que provoca su inaplicacin en el caso concreto, y en general de todas las normas contrarias de rango inferior a la ley (sean pre o postconstitucionales).

b) Aplicacin indirecta: a travs de la interpretacin de las Constitucin, o del planteamiento, cuando proceda, de

leyes conforme a la una cuestin de

inconstitucionalidad. Los arta.5.1 y 5.3 LOPJ exigen que de entre todas las interpretaciones posibles de una ley, se elija aqulla que se ajuste a la Constitucin. El juez aqu se puede encontrar con las siguientes situaciones: 1) Que ante la duda realice una interpretacin o una aplicacin de la ley conforme a la Constitucin. Ello significa una declaracin tcita de constitucionalidad de la norma aplicada, aunque con efectos limitados a ese punto concreto y entre esas partes. 2) Que la interpretacin posible sea necesariamente contraria a la Constitucin, con lo que se plantea la incompatibilidad de la norma con el texto constitucional. En este caso: a) - Si la norma tiene rango de ley (ley, D-ley) y --- es anterior a la Constitucin: puede inaplicarla con eficacia limitada al asunto de que se trate y entre esas partes. O bien puede formular una cuestin de inconstitucionalidad al TC, y si ste la estima su declaracin tienen efectos erga omnes. -- Si dicha norma con rango de ley es posterior a la Constitucin: el TC tiene el monopolio del control. No puede en ningn caso inaplicarla sino que est obligado a plantear la cuestin de i. al TC.

B) - Si la norma es de rango inferior a la ley (Reglamentos y D-legislativos), el juez puede en todo momento enjuiciar su compatibilidad con la Constitucin. El

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

art.6 LOPJ dispone que los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos ni cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa. LA LEY: LEYES DE ORGANIZACIN (orgnicas) Y PROCESALES. La ley es la fuente por excelencia, y casi exclusiva, de esta rama del Derecho. La ley consiste en una declaracin de voluntad que implica una regla establecida con carcter general e intencin de permanencia por la autoridad pblica competente (con potestad legislativa), y cuya fuerza obligatoria depende adems de su correcta promulgacin. Las leyes procesales se distinguen de las dems por lo que es su objeto: la regulacin de la actividad jurisdiccional en el proceso, fijando en todos sus aspectos los presupuestos, el contenido y el desarrollo del proceso. Por tanto son leyes procesales: 1) Las que regulan la organizacin de la jurisdiccin en los diversos tribunales de justicia, en cuanto determinan los lmites de la actividad jurisdiccional (normas de organizacin y de atribucin de competencia); 2) Las referentes a la actividad procesal de las partes, independientemente de que se encuentren en cdigos procesales o en las llamadas leyes sustantivas. 3) Por ltimo, las disposiciones normativas que regulan cada uno de los tipos de juicio en los distintos rdenes jurisdiccionales (civil, penal, c-admvo y laboral).

- Caracteres de las leyes procesales: 1) Vinculan por igual a todas las personas que intervienen en el proceso (juez, auxiliares, partes y sus representantes, y terceros que intervengan). 2) No son renunciables. Los particulares interesados en la tutela judicial del derecho no pueden regular a su capricho el proceso. De la naturaleza pblica de la relacin procesal y de la participacin en ella de un rgano del Estado resulta que el proceso, una vez constituido en virtud del ejercicio del derecho de accin conferido a los particulares, no puede regularse ms que por ley. No cabe regular convencionalmente (es decir por acuerdo de las partes) el proceso. 3) Son leyes en sentido formal, es decir actos emanados del rgano dotado de la potestad legislativa: las CC.GG. (y publicadas en el BOE) y en ciertos casos tambin de las Asambleas legislativas de las CC.AA. (publicadas en el correspondiente BO): El art.149.1.6 consagra la competencia exclusiva al Estado para la legislacin procesal

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

pero reconociendo las especialidades que necesariamente se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo de cada C.A.). El Derecho procesal no puede se objeto de regulacin por normas de rango inferior a la ley, por ello existe a lo largo de la Constitucin un conjunto de preceptos que contienen reservas de ley en materia jurisdiccional, tanto en sus aspectos orgnicos como procesales. No pueden ser fuente del D. Procesal las normas emanadas del ejecutivo. 4) Estn sometidas al principio de jerarqua normativa consagrado por la Constitucin, en virtud del cual el juez, a la hora de determinar el Derecho aplicable, ha de prescindir de las normas que sean contrarias a otra de categora o rango superior.

El art.117.3 Constitucin recoge una distincin tradicionalmente sealada por la doctrina, entre: leyes procesales orgnicas o de organizacin, y leyes procesales stricto sensu o de procedimiento: el ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde a los jueces y tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. A) - Leyes de organizacin: son las que tienen por objeto la organizacin judicial, es decir la constitucin de los rganos jurisdiccionales y su competencia, los rganos gubernativos, el estatuto del personal jurisdiccional y el del auxiliar y el colaborador de la Administracin de Justicia. Respecto de stas la Constitucin establece que ha de tener carcter de LO la reguladora del Poder Judicial (art.122 CE: La LOPJ determinar la constitucin, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y tribunales, as como el estatuto jurdico de los jueces y magistrados de carrera, que formarn un cuerpo nico, y del personal al servicio de la administracin de Justicia), es decir que necesitan ser aprobadas por mayora cualificada. * La ley reguladora del PJ por excelencia: la LOPJ de 1985, completada por la L. de planta y demarcacin judicial de 1988, y el Reglamento 1/2005 de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales. Ley y Reglamento de Asistencia Jurdica Gratuita. LO del Tribunal del Jurado (Vid. ANEXO).

B) - Leyes o normas de procedimiento: son las que regulan el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida a rganos de la organizacin judicial. Las leyes procesales bsicas o esenciales atienden a las diversas parcelas del ordenamiento jurdico:

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

1.- En el mbito CIVIL: Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. 2.- En el mbito PENAL: Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882. El 28 de abril 2003 entr en vigor la Ley de reforma parcial de la LECrim sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificacin del proceso penal abreviado (BOE de 28 de octubre de 2002). En 2003 se reform la LECrim en materia de prisin provisional, especialmente referido a los delincuentes habituales y reincidentes, y al cumplimiento ntegro de las penas. - En este campo PENAL son de mencionar otras leyes tambin importantes, singularmente (ver anexo): la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado, y la L.O. 5/2000 de responsabilidad penal de los menores (y Reglamento de 2004).

3.- En el mbito administrativo: la Ley reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 1998. 4.- En el mbito laboral: Ley reguladora de la Jurisdiccin social, de 2011. 5.- En el mbito constitucional: L.O. del Tribunal Constitucional de 1979. 6.- En el mbito castrense: Ley Procesal Militar de 1989 y la L.O. de la competencia y organizacin de la Jurisdiccin Militar de 1987.

A esta legislacin procesal que atiende exclusivamente al territorio espaol hay que aadir la legislacin procesal vigente en relacin con los dems Estados a nivel mundial y especialmente a nivel europeo, donde se est materializando un Espacio de libertad, seguridad y Justicia que se traduce en la eliminacin de las fronteras y la libre circulacin de resoluciones judiciales en la UE y en la progresiva armonizacin de todos los sistemas de Justicia con el objetivo de alcanzar una Justicia comn en todo el territorio de la UE. En este campo existe un instrumento de ayuda fundamental: el Prontuario de auxilio judicial internacional (civil y penal).

- Todas ellas explicadas en el anexo. LA COSTUMBRE. - El Derecho procesal es un derecho tcnico, de juristas, no un

derecho popular. La costumbre no puede, por tanto, ser fuente de esta rama del

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

derecho, pues el proceso no puede ser regulado por decisin de sus protagonistas ni actuales ni futuros, ni de forma directa y expresa (mediante pactos o convenciones) ni de forma indirecta o tcita (costumbre en sentido estricto). Ciertamente existen unos hbitos o usos procesales (los llamados usos forenses, muy importantes en la prctica), pero lo que no existe de ninguna manera es una conciencia de que tales conductas repetidas adquieran carcter normativo exigiendo que las posteriores se acomoden a la repetida o habitual. Con frecuencia resulta difcil deslindar los usos forenses de las corruptelas procesales que nacen por la reincidencia de abusos, y como consecuencia de la picaresca forense.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Se han definido vagamente como verdades jurdicas universales dictadas por la razn natural. Detrs de esta frase se esconden sin embargo normas de un derecho histrico, concretamente del DR, procedentes en su mayor parte del Corpus Iuris Civilis, transmitido hasta nosotros a travs de textos como Las Partidas. Otras veces se condensa en estas expresiones la propia regulacin vigente: Da mihi factum dabo tibi ius (dame los hechos y te dar el Dcho: pr. de aportacin de parte); Nemo iudex sine actore (pr. dispositivo), ne procedat iudex ex officio (pr. acusatorio), nemo iudex in causa sua (nadie puede ser juez en su propia causa); nemo damnandus nisi auditus vel vocatus (nadie puede ser condenado sin haber sido odo o citado: pr. de audiencia o de contradiccin)... Estos principios sirven para interpretar debidamente y para completar la ley escrita que resulte ambigua o insuficiente, en ningn caso para suplir una norma inexistente. Que son fuente de Derecho Procesal no plantea dudas, siempre que estn reconocidos por la ley o por la doctrina jurisprudencial. En este sentido es de destacar que la Constitucin ha producido una positivacin de muchos principios generales en su articulado, fundamentalmente en el Ttulo preliminar (arts.1 a 9) y el Tt I (arts.10 a 55), y ha potenciado su efectividad mediante las funciones atribuidas al TC. Y aun cuando no estn reconocidos expresamente (por la ley o por la jurisprudencia) se les considera como una fuente indirecta, en cuanto aparecen como arquetipos e ideales a los que debe aspirar la aplicacin e interpretacin de la ley procesal. LA JURISPRUDENCIA. Precisa DE LA OLIVA que no es la jurisprudencia sino la doctrina jurisprudencial la que puede ser fuente de Derecho procesal. La jurisprudencia,

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

entendida como creacin jurdica de los rganos jurisdiccionales (esto es, el resultado de aplicar el Derecho al caso concreto), no puede considerarse como fuente del derecho objetivo, porque es siempre irrepetible: cada sentencia es diferente por serlo el caso concreto que resuelve y el juicio sobre ese caso. Fuente del Derecho no son esas creaciones jurdicas (sentencias, resoluciones judiciales que ponen fin al proceso...) sino la abstraccin intelectual realizada a partir de esas decisiones singulares e irrepetibles, que elimina circunstancias y datos histricos dando como resultado un estereotipo de problema y de resolucin. Esto es lo que finalmente se ha admitido que significa la doctrina mencionada en el art.1.6 CC como fuente del Derecho, y es lo que constituye la doctrina jurisprudencial.

En efecto, la doctrina jurisprudencial, normas objetivadas a partir de la abstraccin realizada de sentencias concretas, puede ser Derecho objetivo. Ahora bien, el ordenamiento jurdico espaol no confiere a esta doctrina jurisprudencial la fuerza propia del mandato jurdico obligatorio. La libertad de interpretacin de los jueces y tribunales est por encima de la vinculatoriedad de esta doctrina. Ello no impide admitir la existencia de unos criterios interpretativos y de aplicacin del Derecho objetivo, extrables de las sentencias dictadas por los Tribunales superiores y, singularmente por el TS y el TC en su mbito. Existe, pues, una cierta eficacia o valor jurdico de la doctrina jurisprudencial, basados en la auctritas de los ms Altos Tribunales al aplicar las verdaderas fuentes del Derecho objetivo (la ley y los principios generales). Esta eficacia indirecta, por va de ejemplarismo, se concreta normalmente en un determinado resultado interpretativo de la ley (incluyendo la utilizacin de la analoga), o en una directriz para interpretar una ley, conforme a los principios generales, o en una rectificacin de normas positivas o solucin de una laguna legal, siempre a partir de los principios generales del Dcho.

Cabe pues concluir que aun sin ser la doctrina jurisprudencial una verdadera fuente de derecho procesal tiene un cierto peso especfico en la aplicacin del derecho procesal. OTRAS FUENTES: LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Nuestro sistema est dentro de una comunidad internacional, recibiendo y produciendo continuas y recprocas influencias y vnculos, que se plasman normalmente en textos escritos: los Tratados Internacionales. Dado que estos Tratados, una vez asumidos formalmente por nuestro ordenamiento, pasan a formar

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

parte del Derecho interno, es preciso tenerles tambin en cuenta en el momento de determinar la ley procesal aplicable (ver art.10.2 CE).

Situacin especial tiene el Derecho de la Unin Europea, pues si bien parte de unos Tratados Internacionales (TUE, TCE, TCEEA), el derecho derivado es derecho de directa aplicacin dentro de los Estados miembros, es derecho interno. Las normas procesales contenidas son de obligatoria observancia. En el mbito civil: los Reglamentos 44/2001 (competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) y el 2201/2003 (en materia matrimonial y de responsabilidad parental), 1206/2001 (de obtencin de pruebas en materia civil y mercantil), 1347 (de insolvencia), 1393/2007 (de notificacin y traslado de documentos en la UE), 805/2004 (sobre el ttulo ejecutivo europeo), 861/2007 (sobre un proceso europeo de escasa cuanta), 1896/2006 (del proceso monitorio europeo), 1256/2010 (estableciendo una cooperacin reforzada sobre la ley aplicable en materia matrimonial)... En el mbito penal destacan: la DM sobre Euroorden, la DM sobre el Estatuto de las vctimas en los procesos penales en la Unin Europea, y la Directiva sobre el derecho a interpretacin y a traduccin en los procesos penales en la Unin Europea (2010/64/UE del PE y el Consejo).

- Junto a los Tratados Internacionales se suele hablar asimismo de otras fuentes cuando se alude a la doctrina cientfica, al derecho comparado y al derecho histrico.

* La doctrina cientfica elaborada por los estudiosos de esta disciplina, sin ser fuente vinculante para la aplicacin de la ley procesal, tiene su peso como manifestacin de la opinin jurdica de autores de prestigio vertida en sus escritos. Por medio de conceptos y categoras, la ciencia del derecho procesal desvela el sentido profundo y la coordinacin de los conceptos e instituciones procesales que no ofrece la ley, si bien en este caso no estamos ante fuentes de derecho sino ante fuentes de conocimiento del derecho procesal, en cuanto no contienen la regulacin aplicable sino que partiendo de ella como dada, la analizan, aclaran, ordenan, relacionan o sistematizan 1.

Evolucin de la doctrina procesal (ALCAL-ZAMORA Teora General e H del proceso, p.293): En la evolucin de la doctrina procesal cabe diferenciar 5 periodos bautizados: primitivo, judicialista, prctico, procedimentalista, y procesalista. Primitivo: desde la noche de los tiempos hasta el s.XI d.C. En muy distintas obras se encuentran datos acerca de la Justicia y de su funcionamiento: el Cd de Hammurabi en

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

* El derecho histrico: cuando se acude a l es esencialmente para afianzar el carcter autnomo y cientfico de nuestra disciplina. * Derecho comparado: ofrece soluciones diversas de las previstas por nuestro legislador, cuya idoneidad, una vez constatada en nuestro sistema, puede conducir a su adopcin por nuestra ley procesal. Cuestin distinta aunque vinculada es la necesidad de aplicar en ocasiones normas de derecho extranjero para la resolucin de un pleito en Espaa. En este supuesto estamos hablando de derecho material extranjero como fuente, pero nunca de derecho procesal extranjero.

- Algunos autores aluden tambin a las Circulares de la Fiscala del TS, como fuentes supletorias para los funcionarios destinatarios de las mismas.

APLICACIN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.

Mesopotamia, la Biblia, las Instituciones de Gayo. El DR se ha visto incluido durante siglos en el Derecho privado. Escuela Judicialista: llamada as porque el concepto que destacan estos autores es el del JUICIO. Surge en Bolonia (segn Chiovenda Bolonia representa para el Derecho procesal lo que Roma para el Derecho civil, pues antes no haba exposiciones especialmente dedicadas a su estudio). Esta independizacin se produce durante los s.XII y XIII. Entre la producc de estos autores es muy caracterstica las Sumas o compendios, que dividen los procs en fases denominadas tiempos (entre 8 y 10 tiempos). En este fraccionamiento del proceso en compartimientos o esclusas se encuentra el germen de un concepto que siglos despus elaborar Blow y que difundir la doctrina italiana: la preclusin. A este movimiento pertenece JACOBO DE LAS LEYES, probable redactor de la Partida III, que es la dedicada a la Justicia, juicios... Los prcticos: Se produce este nuevo periodo a partir de la invencin de la imprenta, que multiplica la aparicin de los libros. Se caracteriza porque estos autores, prcticos, escriben en castellano y no en latn. En Espaa la tendencia se extiende desde el s.XVI (Prctica civil y criminal e instruccin de escribano, de Monterroso, Madrid 1563; y la Curia Philipica, de Hevia Bolaos de 1603), en estos aos los libros son farragosos y faltados de mtodo; hasta el s. XIX (Elementos de prctica forense, de Gmez y Negro, Valladolid 1825), en estos ltimos hay ms empeo crtico y ms claridad expositiva, anuncio ya del periodo procedimentalista. Procedimentalismo: Es un producto fundamentalmente francs. El factor determinante del procedimentalismo se produce durante la 1 decena del s.XIX: la codificacin napolenica, al separar la legislacin procesal, tanto civil (en 1806) como penal (en 1808), de los respectivos cuerpos legales sustantivos. Los libros sobre las pruebas alcanzan un volumen impresionante la primera mitad s.XIX (el ingls Bentham, 1827: Tratado sobre la prueba), en Espaa: Jos de Vicente y Caravantes (Tratado histrico-crtico filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil, 1856-58). Procesalismo cientfico: Blow, 1868. Desde este ao hasta la I Guerra Mundial florece lo que se ha llamado edad de oro del procesalismo alemn. A Blow le sigue y supera WACH, el gran maestro de todos los procesalistas, no slo alemanes, del cual derivan directa o indirectamente todas las escuelas de la doctrina procesal.

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

10

Dentro de este epgrafe se abordan los lmites de la eficacia de las normas procesales. Toda ley rige en un espacio y en un tiempo determinado. Las normas procesales no tienen una eficacia ilimitada ni en el tiempo ni en el espacio, de ah la importancia de conocer este mbito. La ley procesal regula todos los sucesos (procesales) que caen dentro de su mbito espacial y temporal. La necesidad de acotar la eficacia de una determinada ley (sus lmites) surge del problema que plantea la coexistencia de varios derechos diversos en un mismo momento, sean dentro del mismo Estado o incluso de Estados distintos. La ley procesal en el tiempo. La ley procesal norma los actos procesales que ocurren en su tiempo (durante la sustanciacin del proceso): tempus regit actum, su fuerza no va ms all de la poca de su vigencia ni vuelve atrs sobre el pasado, tanto si el objeto litigioso es de esa misma poca o de una anterior. - La eficacia de la ley procesal en el tiempo se resume en su irretroactividad. La ley procesal es irretroactiva. El cambio de una ley no afecta al efecto procesal producido antes de entrar en vigor la ley nueva. As viene proclamado en el art.2.3 CC (las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario) y en el art.2 LEC (Salvo que se establezca otra cosa en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarn siempre por stos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca sern retroactivas).

La afirmacin de la irretroactividad de la ley procesal parte de la autonoma del derecho procesal frente al derecho sustantivo, parte pues de la previa y neta diferenciacin entre la norma procesal y la sustantiva cuya aplicacin ser necesaria para resolver el fondo del asunto (la cual puede perfectamente haber dejado de existir en el momento del proceso y a pesar de ello ser aplicada por el juez que conoce del asunto porque era la ley vigente en el momento de constituirse la relacin ahora litigiosa) 2. El fundamento est en la distincin entre el objeto litigioso de un proceso (la relacin jurdico material discutida), y el objeto del proceso o pretensin, que en definitiva es la peticin de tutela dirigida al rgano jurisdiccional, y como tal solo puede ser concebida como dirigida a lograr que se conceda la tutela existente en ese momento. Si el derecho a la tutela (o accin) slo puede verse satisfecho en el
2

N. procesal: irretroactividad (tempus regit actum), momento procesal. N. sustantiva: momento constitutivo, relacin jurdica.

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

11

proceso y la pretensin determina el proceso, todo ello slo puede ser normado por la ley vigente en el momento del proceso. Ningn tribunal puede proceder sino a tenor de la norma procesal vigente en el momento del proceso, sin consideracin a la ley procesal que estuviera vigente en el momento de constituirse la relacin jurdica (de derecho positivo) deducida en juicio.

Pero la necesaria duracin de los procesos en el tiempo puede provocar que una norma jurdica se vea sucedida por otra que regule el mismo supuesto de hecho de manera diversa. Entonces puede plantearse la cuestin de saber cul es la aplicable. En el supuesto de cambio de ley procesal, es preciso matizar y distinguir 3 situaciones: procesos ya terminados, procesos no iniciados (los futuros), y procesos pendientes. * Procesos ya terminados: indiscutiblemente se rigen por la ley vigente en su momento, de manera que un cambio de ley procesal no puede afectarles. En virtud de la irretroactividad que se predica de la ley procesal, en caso de reforma de la misma todos los procesos y actos realizados conforme a la ley derogada mantienen su plena eficacia bajo la nueva, aunque sta incluya normas procesales divergentes respecto de la anterior.

* Los procesos todava no iniciados (futuros): se regirn por la ley procesal que est vigente en su da.

* Procesos pendientes: a estos es a los que afecta el problema relativo a la aplicacin de la ley procesal en el tiempo. En efecto, la promulgacin de una ley que introduce modificaciones en la organizacin judicial o en el procedimiento suscita inmediatamente la cuestin de saber desde qu momento debe ser considerada vigente y cules son sus efectos con relacin a los procesos pendientes 3. Porque de qu procesos puede decirse que estn concluidos (y por tanto entran bajo el primer punto de procesos ya terminados)?.

- Regla General: los actos ya realizados en el momento de entrar en vigor la nueva ley y sus efectos permanecen firmes, aplicndose la nueva ley slo a los actos por hacer. De nuevo surge el problema al tratar de fijar cundo un acto est ya completamente realizado, pues ninguno de ellos existe de forma

ALSINA, Derecho procesal I. Parte General, Buenos Aires 1963, p.64.

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

12

aislada sino que todos ellos se integran en un proceso. El peligro de continuas confusiones existe, pues, por ello es necesario aplicar esta regla general atendiendo a la realidad prctica, y por ello el derecho positivo dicta leyes de vasto alcance que permiten desarrollar la totalidad del proceso conforme a la legislacin sustituida, o bien dividirlo en etapas estableciendo a cules se aplica el derecho viejo y a cules el nuevo. Toda esta regulacin se contiene en las DISPOSICS TRANSITORIAS que acompaan a toda ley, con las cuales se pretende que la aplicacin de la nueva legislacin a los procesos que en ese momento se estn tramitando se produzca de manera gradual 4.

La Ley procesal en el espacio. El problema que tratamos ahora es el de la relacin de validez en el espacio que guardan entre s los derechos nacional y extranjero. Las normas procesales emanan de unos rganos legislativos concretos, por ello la eficacia de esas normas debe quedar confinada a los lmites territoriales donde extiende su competencia el rgano emisor. Siendo consecuencia del ejercicio de un poder emanado de la soberana, la ley slo tiene efecto dentro del territorial sobre el cual aqulla se extiende, de donde resulta que carece de eficacia fuera de esos lmites, como tampoco la tienen dentro de ellos una ley extranjera 5. Pero los hombres se trasladan hoy con facilidad de un lugar a otro, adquiriendo bs en varios de ellos y manteniendo relaciones contractuales con otras personales domiciliadas en diferentes lugares, dando as nacimiento a relaciones jurdico que se encuentran sometidas a legislaciones distintas, presentndose entonces la cuestin de saber cul de ellas regir en caso de conflicto 6. Y aqu de nuevo, como ocurri en relacin con la aplicacin de la ley procesal en el tiempo, pueden diferir el alcance o eficacia de la ley material y la procesal. Para resolver esta cuestin se enunciaron 2 sistemas fundamentales: el de la personalidad de la ley (la ley acompaa al sujeto dondequiera que se encuentre), y el de la territorialidad (que somete a los sujetos, nacionales y extranjeros, a la ley del lugar de su residencia). Tratndose del derecho procesal, la solucin se ha encontrado en la frmula locus regit actum. El art.3 LEC consagra el Pr. de territorialidad de las leyes procesales (los procesos civiles que se sigan en territorio nacional se regirn nicamente por las
4

CACHN (De la antigua a la nueva LEC. Rgimen transitorio de los nuevos juicios civiles. Ed Bosch, 2001). 5 ALSINA, p.72.

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

13

normas procesales espaolas). Como es sabido, la regulacin procesal constituye una competencia exclusiva del Estado (sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las CC.AA.: art.149.1,6 CE/78). Por tanto corresponde en exclusiva a las CC.GG. la adopcin de toda norma de contenido procesal. La ley procesal es ley comn, con independencia de cual sea la ley material aplicable (comn, foral o extranjera). El reconocimiento de las particularidades derivadas de las especialidades del Derecho sustantivo de una CA que realiza la CE no da lugar a la creacin de un verdadero D. Procesal autonmico en cuanto emanado de las Asambleas legislativas de las CC.AA. La localizacin del acto procesal viene determinada por el derecho nacional (rige la lex fori, y es independiente de la localizacin de la cosa litigiosa (que se rige por la lex rei). Ello significa que los tribunales espaoles slo pueden aplicar normas procesales espaolas en los pleitos que conozcan; y significa asimismo que han de aplicar la ley propia tambin para el auxilio judicial internacional 7 a tribunales extranjeros (y viceversa: si un tribunal espaol solicita el auxilio de otro extranjero, ste aplicar su propia ley procesal nacional). En conclusin, los lmites de la aplicacin en el espacio de la ley procesal coinciden con los del ejercicio de la soberana del Estado, y por lo tanto con los del territorio nacional. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PROCESAL 8. Al resolver una cuestin procesal, el juez puede encontrarse frente a alguna de las siguientes situaciones: 1) que exista una disposicin expresa en la ley, de manera que su trabajo se reduce a aplicar dicha disposicin; 2) que la aplicacin de la disposicin sea dudosa, en este caso deber interpretarla; o 3) que no exista disposicin legal que resuelva la cuestin, y en este supuesto le corresponde integrar la ley en este punto. - Cuando resulta dudoso si una ley ampara o no una situacin concreta, el juez debe interpretarla, investigar en la intencin del legislador. Interpretar una norma jurdica es reconstruir el pensamiento del legislador (REALE: interpretar una ley supone

ALSINA, p.72. En ocasiones el proceso espaol tiene elemento extranjero, y es necesario practicar actuaciones como tomar testimonio a un testigo en el extranjero, o emplazar a una de las partes en el extranjero, o comunicar una determinada resolucin judicial en el extranjero... Estos supuestos de un necesario auxilio judicial entre rganos de distintos pases se denominan comisiones rogatorias. 8 Tomado de ALSINA, pp.84 y ss.
7

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

14

comprenderla previamente en la plenitud de sus fines sociales y, de este modo, determinar el sentido de cada una de sus disposiciones 9. * La facultad de interpretar una ley corresponde en primer lugar a la autoridad que la dict, y se dice entonces que la interpretacin es autntica. Interpretacin autntica es solamente el texto rigurosamente dispositivo de una ley posterior que determine el alcance de la ley anterior 10. Esta solucin no es posible en el curso de un proceso, por el propio juego del pr de irretroactividad que caracteriza a la ley procesal. En su defecto la interpretacin corresponde al poder judicial, limitada a la cuestin sometida a su decisin. Para ello puede seguir distintos caminos o mtodos. * La forma normal de exteriorizar una ley es mediante la palabra escrita. Por consiguiente resulta natural acudir en primer lugar al anlisis del vocablo para determinar su significado. En esto consiste el mtodo gramatical, que es el primero que apareci en la historia y que alcanz gran esplendor en la poca de los glosadores y comentaristas. Pero este procedimiento resulta a menudo insuficiente porque del significado aislado de la palabra no siempre es posible deducir su posicin en el pensamiento. * De ah que a principios del s.XIX aparecieran otras teoras que preconizaban la necesidad de investigar la relacin existente entre los diversos trminos de la ley, a fin de establecer su fundamento lgico. Esta es la esencia del mtodo dogmtico, cuyo lema es interpretar la ley por la ley misma, de profunda influencia en la doctrina francesa del s.XIX. Pero este mtodo resulta asimismo insuficiente, porque el derecho positivo es un producto social, de manera que es necesario tomar en consideracin los factores de orden fsico, histrico y econmico que determinaron su aparicin, para conocer su verdadero significado. * Ello condujo a la adopcin del mtodo exegtico, que investiga el sentido de la ley examinando su gnesis. Se da entonces mucha importancia y valor a los trabajos preparatorios y a las discusiones parlamentarias. * A caballo entre los ss. XIX y XX aparecieron una serie de doctrinas que se apartaban del marco tradicional, no buscaban el significado de la ley en la ley misma, sino vinculndolo a circunstancias externas determinantes de su sentido en el momento de la aplicacin. Surge as el mtodo histrico, directamente inspirado en la Escuela Histrica de Savigny, y de su afirmacin
9

10

REALE, Introduccin al Derecho, Madrid 1984, p.224. COUTURE, Estudios de Derecho procesal III, 1978, p.34.

INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL.(Curso 2011-12) Begoa Vidal Fernndez PTUN-UVA. Fuentes del Derecho Procesal

15

de que la ley constitua una realidad histrica que evolucionaba a lo largo de tiempo. La consideracin de los precedentes histricos permite el examen de un precepto concreto en conexin con una evolucin jurdica continuada. * Resulta muy eficaz interpretar la norma dentro del conjunto de aquellas que conforman el mismo cuerpo legal, o mtodo sistemtico, el cual parte de la hiptesis de que el derecho es algo ordenado y sus diferentes partes constituyen un sistema, cuyos elementos pueden interpretarse en funcin del contexto en el que se insertan. Este mtodo se funda en una concepcin integral del derecho y consiste en la tradicional referencia al contexto de la norma. * Se ha calificado como el criterio interpretativo ms importante el llamado mtodo teleolgico que lleva al juez a indagar en el fin que se propone la norma, su razn (causa y destino) de existencia.

En realidad no puede pensarse que baste un solo mtodo, sino que por el contrario todos ellos se complementan. El juez debe comenzar por atenerse a los trminos de la ley, interpretarla literalmente, y si es clara no podr negarse a aplicarla. En caso de duda tratar de desentraar su sentido aplicando el mtodo dogmtico y recurriendo cuando sea necesario a las fuentes legislativas. Puede ocurrir que an as la duda subsista y entonces el juez podr elegir entre las diversas posibilidades que la norma le ofrezca pero sin apartarse del principio general a que la norma responde.

- Cuando no existe la disposicin legal es preciso integrar la ley en ese punto, utilizando para ello la analoga, considerada por algunos autores como un ltimo mtodo de interpretacin de las leyes procesales. En realidad la analoga es un mtodo de integracin del ordenamiento jurdico por cuanto permite llenar sus vacos o lagunas a fin de que pueda darse siempre una respuesta jurdica. El fundamento de este mtodo radica en la realidad imperfecta del ordenamiento jurdico y en la obligacin del juez de dar respuesta a toda peticin procesal correctamente formulada. La analoga es un procedimiento inductivodeductivo que permite llegar de un hecho a otro hecho por la aplicacin de un principio comn. Para que dos situaciones se consideren anlogas es necesario que ambas contengan elementos comunes. La ley supone que si una situacin de hecho ha sido resuelta por el legislador en un determinado sentido, otra situacin anloga tambin sera resuelta en el mismo sentido, y por eso autoriza al juez a que, en ausencia de un texto legal, substituya al legislador y aplique al caso el principio comn.