Sommaire

Droit et Socit n 251993

Editorial

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Dossier

Les produits juridiques de l'appareil judiciaire comme objet sociologique Coordonn par Antoine Jeammaud et velyne Serverin Prsentation Antoine Jeammaud, velyne Serverin Juridiction et jurisprudence : deux aspects des activits de justice velyne Serverin Les statistiques judiciaires civiles, sous-produit du rpertoire gnral des affaires civiles Brigitte Munoz-Perez La carte gographique des cas de divorce travers les statistiques judiciaires Marie-Claire Rondeau-Rivier Rgles juridiques, catgories statistiques et actions sociales Christiane Beroujon, Sylvie Bruxelles Le contentieux du travail partir et au-del des chiffres Antoine Jeammaud, Franoise Vennin

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Revue publie avec le concours du Centre national de la recherche scientifique (France) et du ministre de la Justice (France)

Recherche et justice

Positionnement de recherche et exemples de mise en uvre De la ville en politique Grard Chevalier Scurit et identit professionnelle des personnels de surveillance de l'administration pnitentiaire Nadia Aymard, Dominique Lhuilier Les jeunes trangers, leur statut juridique et leur intgration Edwige Rude-Antoine

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tudes
volution du droit en Europe centrale et orientale : assiste-t-on une renaissance du Law and Development ? Armin Hland 467 La magistrature franaise au fminin : entre spcificit et banalisation Anne Boigeol Les juristes face la socit 19751993 Andr-Jean Arnaud Nouvelles du monde Congrs, colloques, rencontres. Activits des associations

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Chronique bibliographique

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Les opinions mises dans cette revue n'engagent que leurs auteurs Rsums en anglais revus par Sarah Hillcoat-Nalletamby

tat des articles parus dans Droit et Socit

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prolonger ces ruptures pistmologiques jusqu'au champ du politique et inventer leur propre contemporanit . tienne LE ROY Laboratoire d'anthropologie juridique, Universit de Paris I, Panthon-Sorbonne ELIACHEFF Caroline, corps et cris, tre psychanalyste avec les toutpetits, Paris, Odile Jacob, 1993, 201 p. C'est parce qu'il rencontrera les proccupations des juristes qu'il est appropri de relever ici l'intrt d'un livre qui rend compte d'une pratique de psychanalyste avec les tout-petits. Ces enfants-l, ces nourrissons, ns sous X, abandonns, attendant leur adoption, ou encore, spars de parents incarcrs pour meutre, traversent alors des preuves dont ils retraduisent les difficults extrmes dans des troubles fonctionnels et psychiques graves. La cure psychanalytique de ces enfants permet de mettre en mots la rupture : Il ne s'agit pas de consoler, encore moins de rparer mais de symboliser la souffrance en rordonnant l'histoire pour assurer l'enfant son identit travers ses origines et lui permettre d'assumer ses prrogatives de sujet. L'auteur souligne quel point la prise en compte des donnes juridiques, des pratiques des magistrats et de celles qui relvent de l'Aide sociale, est un des points de passage oblig. Ces ruptures familiales sont autant de situations o se dploient les effets du social sur ces enfants. Certes, le psychanalyste ne saurait intervenir directement dans la ralit de l'enfant en prenant contact avec tel ou tel membre de l'administration, l'effet d'imposition viendrait rabattre le degr de libert qui est crucial pour chacun des deux. Mais il peut tmoigner de ces effets du social susceptibles de s'exprimer, rappelons-le, dans des manifestations somatiques d'une extrme gravit. Le psychanalyste peut outiller de cette manire la rflexion des professionnels du droit, quant aux effets des dispositifs juridiques et sociaux sur le corps et le psychisme des nouveaux-ns. L'ouvrage contient, entre autres, une rflexion prcise et motive sur plusieurs points telles la dure d'attente et les pratiques de dlais dans le cas de l'adoption, ou les mesures de dchance de l'autorit parentale. Luc-Henry CHOQUET Chercheur associ au Groupe de Sociologie Politique et Morale (EHESS), Paris GANS Chaim, Philosophical Anarchism and Political Disobedience, Cambridge, Cambridge University Press, 1992, 174 p. Il est bien connu que les bibliothques sont bourres de volumes qui risquent de tomber ple-mle dans l'oubli, ds que les tagres cderont sous le poids de la poussire qui chtie la vulgarit de leurs auteurs; mais, parmi eux, un nombre rduit de livres devront rsister stoquement l'preuve du temps et garantir leurs auteurs l'immortalit de la demi-

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douzaine de lignes dans les encyclopdies Espasa ou Britannica, nos insparables compagnons l'heure actuelle. Personne n'a expliqu, jusqu' prsent, comment il fallait crire une uvre, dans ce sens (et encore moins un essai de philosophie ou de sociologie juridique); peut-tre ce prcieux renseignement se trouve-t-il contenu dans un livre dj mis au rebut. Chaim Gans, de la Facult de Droit de Tel Aviv, ne semble pas vouloir renoncer cette immortalit terrestre et, bien que ce soit toujours risqu d'tre tmraire dans ses jugements, peut-tre que Philosophical Anarchism and Political Disobedience pourrait tre un bon moyen d'y entrer. Malgr tout, ce n'est pas faire preuve de prcipitation que d'affirmer que nous nous trouvons en prsence d'un livre rempli d'attraits qui nous invitent la lecture. L'expos du sujet est, sans aucun doute, vocateur : Gans se propose d'analyser le devoir d'obissance au droit, ses fondements, ses prsupposs et ses limites; et il veut le faire en reconsidrant les auteurs classiques en la matire (depuis Platon et Saint-Thomas d'Aquin jusqu'aux plus rcents comme Rawls, Raz, Dworkin ou Wolff) afin d'laborer une thorie originale, caractrise par son formalisme (ou indpendance des liens par rapport aux critres substantifs) et qui prtendrait fonder sur cette base une position tolrante (librale) envers les dsobissants; en somme, les arguments drivs des nombreuses lectures devront servir de carte de navigation, cependant l'auteur s'impose une svre discipline d'assemblage d'une thorie personnelle et cohrente. Si cette dernire ne constituait pas, a priori, une raison suffisante pour rendre cet essai attrayant, on pourrait ajouter, en outre, que son auteur s'est d'abord trouv confront aux conflits rels entre devoirs thiques et lgaux avant d'avoir affaire aux arguments senss des thoriciens de la dsobissance civile; l'essayiste a d affronter l'alternative morale d'obir au droit ou aux dictats de sa conscience lorsqu'il faisait son service militaire Gaza dans les annes soixante; la premire proposition lui imposait de servir les intrts d'Isral; l'autre, de refuser la soumission du peuple palestinien par l'tat isralien. De telles expectatives, suscites a priori, se trouvent largement justifies par le contenu du livre dont on offre, par la suite, un compte rendu minimum avant d'mettre quelques considrations critiques. Lorsqu'on affronte la lecture, il ne faut pas perdre de vue que l'ensemble de l'essai est surcharg d'une srie de prsupposs sur le droit, ses fonctions, et la nature du devoir d'obissance au droit qu'on examine et que l'on reprend, expressment, divers endroits du livre : 1) l'tude de l'existence ou non d'un devoir d'obissance au droit ne prtend pas tre aborde partir d'une considration lgale mais extra-lgale (p. 3); 2) le droit ne constitue pas une fin en soi, il est un simple instrument secondaire, le droit est un instrument social pour l'institution et une mise en vigueur de conduites socialement dsirables (p. 92); 3) le droit se trouve au service d'un systme de valeurs dtermin, propre la socit, tendant tre unique et dplacer les systmes concurrentiels (p. 164); 4) le devoir d'obissance au droit va tre considr comme devoir gnral, pour analyser, ultrieurement, les relations existant avec les devoirs

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concrets d'obissance des lois dtermines, dans des supposs ponctuels (ou devoirs concrets) (p. 103). Gans commence par s'occuper de deux questions pralables au thme central de l'essai : d'une part, la dfinition succincte des concepts dtermins comme essentiels pour l'laboration de sa thorie (comme par exemple : les obligations morales, politiques et lgales); puis les raisons pour lesquelles l'auteur, comme nous le laissions entrevoir plus haut, s'carte, dans son tude, des postulats des grandes figures de la philosophie du droit comme peuvent l'tre Raz, Dworkin, Rawls ou mme Wolff (plac sous la mme dnomination, tout comme Miller, d'anarchisme philosophique : inexistence d'une obligation d'obissance au droit en termes moraux). Ainsi s'grnent des arguments contre la topique principale (le terme devant tre pris dans son sens strict) brandie par ce courant : reconnatre que l'obligation d'obir au droit implique le renoncement notre autonomie morale. Les questions prliminaires tant rsolues, l'auteur, dans le second chapitre, pose les fondements du devoir d'obissance au droit. travers un processus d'analyse et de considration critique, il finit par faire reposer ce devoir sur diffrents fondements, ou, pour tre plus exacts, sur une combinaison de ces derniers comme suit. Premirement, l'obligation d'obir au droit, qui constitue la principale des obligations politiques, c'est--dire drives du caractre social de l'homme, comme cela dcoule de la combinaison de trois raisons : (i) l'argument des consquences (consequences) dans la mesure o dsobir la loi implique des consquences ngatives pour la socit et la qualit de la vie qu'on y mne essentiellement la non-utilisation de la loi en tant qu'instrument social d'imposition des conduites ; (ii) le droit de supporter les institutions justes; (iii) l'impartialit (fairness) dans un sens distributif et correctif. En second lieu, l'obligation d'obir au droit qui existe, fondamentalement, au niveau de la communaut humaine laquelle on appartient ainsi qu'on le dduit des critres suivants : (i) l'argument de l'impartialit (fairness) opre essentiellement par rapport la communaut dont nous faisons partie; (ii) il en va de mme pour l'argument de Dwork, concernant les obligations communales, et repris par Gans. Mais, et c'est le troisime point, on n'a pas cette obligation d'obir au droit exclusivement par rapport la communaut laquelle nous appartenons parce que cela dcoule de raisons oprant indpendamment de notre appartenance l'une ou l'autre d'entre elles : (i) l'argument de consquences (consequences) et (ii) le devoir de supporter des institutions justes. Or, Gans (chapitre 3) ne dfend pas un devoir universel, c'est--dire extensible toute norme juridique et toutes les obligations, qui en sont drives, d'obissance au droit. Au contraire, son opinion est que : 1) il existe une srie de prsupposs (i) un niveau de justice dtermin au sein de la socit, (ii) une organisation dmocratique du pouvoir au sein de cette dernire : un homme, un vote sans la participation duquel il est inutile de parler d'obissance au droit (en tant que devoir gnral), par contre, il y a lieu de parler de devoirs concrets (aussi bien dans le sens de devoir gnral que de devoir concret, signal plus haut) d'obissance des lois concrtes se basant sur des considrations diffrentes de celles

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dj signales, verbi gratia : obir des lois justes ou indiffrentes moralement dans une norme juridique, qui ne runit pas les prsupposs qui font natre l'obligation gnrique; 2) mme si cette obligation existe de fait, il est possible qu'il existe des limites; au chapitre 4, on essaie de signaler, principalement, celles caractre formel, c'est--dire drives d'une considration rationnelle des fondements du devoir d'obissance au droit mme si apparaissent galement certaines limites matrielles tablies partir de considrations librales ou humanistes ; cela oblige l'auteur distinguer, en termes gnraux, deux types d'obligations imposes par la loi : (i) les absolues (drives de lois indiffrentes partir de considrations morales et qui, par l-mme, doivent tre acceptes inconditionnellement) et (ii) les relatives (tant donn l'implication de valeurs morales, il sera alors ncessaire de considrer si ces dernires doivent avoir la primaut ou si c'est le devoir de l'obissance au droit qui l'emporte). L'auteur offre galement, dans le mme chapitre 4, des orientations lmentaires qui, son avis, devraient tre prises en compte par les dsobissants potentiels et les autorits lorsqu'elles doivent adopter une attitude par rapport eux; des estimations qui se fondent sur une distinction entre diffrents types de dsobissance (termes dj utiliss par les auteurs : dsobissance coercitive, objection de conscience, dsobissance persuasive) chelonns en fonction de l'attitude, plus ou moins marque, d'opposition au systme juridique qu'ils impliquent. Il opte, comme nous l'avions annonc, pour une attitude librale des autorits l'gard des dsobissants, mme de ceux qui n'ont aucune justification, du point de vue des considrations morales. Le principal point faible des thories prsentes par Gans rside dans le troisime chapitre (analys plus haut). Son argumentation devient d'autant plus faible qu'il ne prte plus gure attention aux prsupposs qui font apparatre le devoir d'obissance au droit; j'estime, en effet, que ce n'est pas tout de les formuler. Il est vrai que l'tude dtaille dpasserait les possibilits matrielles du travail, mais il serait tout au moins ncessaire de dterminer des critres d'orientation permettant d'apprcier ou non son apport; l'auteur n'a mme pas recours des exemples illustratifs, puisqu'il ne se prononce clairement que sur le rgime raciste sud-africain (p. 103, 105); ses propres considrations concernant les conditions d'exercice de la dmocratie et de la justice en Isral restent confuses; et il en va de mme en ce qui concerne les pays occidentaux. La seule orientation qui nous soit vaguement fournie dans certains exemples (ainsi la p. 114) ferait rfrence un critre laxiste et souple. D'autre part, les arguments brandis dans le premier chapitre, et destins vincer Wolff, sont loin d'tre concluants; et ceci est sans doute d au fait que les deux auteurs partent de prmisses incompatibles; de la lecture de Wolff et de sa place dans le contexte de la thorie anarchiste, dur (par opposition au philosophique, voir : R. P. Wolff, In Defense of Anarchism, New York, Harper-Row Publishers, 1976; D. Miller, Anarchism, Londres, Dent, 1984; Kroptokin, The Essential Kroptokin, essai Law and Authority and Law , Londres, The Mac Millan Press, 1976), on peut dduire que, selon lui, accepter le devoir d'obir au droit implique le renon-

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cement l'autonomie morale parce qu'il est impossible qu'un systme juridique, en soi, runisse les conditions requises par Gans pour affirmer l'existence de ce devoir; en d'autres termes, Wolff nie la principale prmisse; ainsi donc les arguments de Gans ne peuvent que difficilement saper sa position. L'expos du thme n'est gure plus attrayant chez Gans que chez Wolff, dans la mesure o il prsente les dficiences signales au paragraphe prcdent. Agustn Jos MENENDEZ Universit d'Oviedo VALDARITA Giuseppe, Superamento dell' stimatio rei nella valutazione del Danno Aquiliano ed Estensione della Tutela ai non domini, Milan, Giuffr, 1992, 542 p. (Universit di Torino, Memorie dell' Istituto giuridico, Serie III, Memoria, XL) ZUCOTTI Ferdinando, Furor Haereticorum : Studi sul trattamento giuridico della follia e sulla persecuzione della eterodossia religiosa nella legislazione del tardo impero Romano, Milan, Giuffr, 1992, XV564 p. (Universit degli Studi di Milano, Facolt di giurisprudenza, Pubblicazioni dell'Istituto di diritto romano, n 26) Par l'intermdiaire de deux universits, le mme diteur nous offre deux consistantes contributions l'tude du droit romain. Ces deux ouvrages tmoignent d'un gal srieux dans l'tude du sujet que se sont fixs leurs auteurs; ils mritent cet gard un gal respect, et manifestent le mme got immodr? pour les rfrences infrapaginales. Le parallle s'arrte l. La priode concerne, tout d'abord, n'est pas la mme. Le premier ouvrage s'intresse principalement ce que l'on considrera au sens large comme le Haut Empire, quand le second traite d'une priode plus tardive o le droit romain traditionnel s'inflchit sous la pression du christianisme. Le premier se penche sur un point de droit trs prcis et limit, quand le second tudie ce qu'il considre bon droit comme un lment essentiel d'volution du droit romain. vrai dire, on se demande parfois, lire ces deux ouvrages, si, malgr les apparences scolastiques et ditoriales, ils appartiennent bien la mme discipline, tant sont grandes les diffrences d'approche. On prend l la mesure du gouffre qui spare deux perspectives, deux approches d'une mme ralit. L'ouvrage relatif la Lex Aquilia avance pas de fourmi et se livre une exgse aussi minutieuse que possible, dans la plus pure tradition mommsnienne, de l'ensemble du contenu de la loi et de l'volution de son traitement par la jurisprudence. La finesse et l'rudition de l'analyse philologique forcent l'admiration. C'est peine exagrer que de dire que l'on finit par avoir le sentiment de lire le dernier des jurisconsultes de l'Antiquit. Notre connaissance de la lex Aquilia et des dispositions qui l'accompagnent en sort sans le moindre doute largement renforce. Mais l'analyse fonctionne en vase clos. Elle satisfera formellement le spcialiste de droit romain, mais laisse sur sa faim qui considre le droit comme une manifestation de l'histoire. Si l'on voit l'auteur dmonter comme un horloger les ressorts les plus subtils d'une loi essentielle aux pratiques sociales, puisqu'elle rglait les mcanismes d'indemnisation d'une perte et d'valuation de la valeur d'un bien, jamais cette loi, ni l'volution de son

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