Derecho positivo Es toda la creacin jurdica que se ha elaborado tanto en el pasado como en el presente, o sea, es derecho positivo todo

que, sobre leyes se haya escrito en le mundo entero. La locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinnimos. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente. El derecho positivo es el conjunto de leyes vigentes en un pas. es toda creacin jurdica que se ha elaborado tanto en el pasado como en el presente sea es derecho positivo todo que, sobre leyes se haya escrito en el mundo entero. Para un iusnaturalista, una norma no es valida si no es justa para la doctrina opuesta, una norma es justa si es valida, para unos la justicia es la consagracin de la validez, para otros la validez es la consagracin de la justicia. A esta doctrina le llamamos positivismo jurdico, aunque debemos aceptar que la mayor parte de quienes en filosofa son positivistas. Divisiones del derecho positivo: Positivismo jurdico: refleja una relacin contra las excesivas pretensiones del iusnaturalismo, adopta la posicin de afirmar que el nico objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo, el derecho producido histricamente por el hombre, valido tan solo en un cierto tiempo y en un determinado lugar mientras el derecho natural no es derecho en sentido estricto, y por consiguiente no puede constituir objeto de las ciencias jurdicas. es la teora opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la justicia a la validez, mientras el iusnaturalismo clsico seria mejor decir debera tener, valor de orden solo lo que es justo, para la doctrina opuesta es justo lo que es ordenado por el hecho de ser ordenado.

Positivismo filosfico: se caracteriza por despreciar la metafsica, contra la que profesa acentuada hostilidad; por valorar la experiencia como fuente exclusiva de conocimiento, el cual debe basarse tan solo sobre la observacin de los hechos; por limitar el mtodo cientfico a la vida propia de las ciencias naturales. Definicin. Para averiguar los distintos significados de la expresin "positivismo jurdico" o bien, para establecer cuales son las doctrinas centrales del positivismo jurdico, o sea, las que han recibido mayor adhesin de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor,

posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comnmente, en algn sentido, o en ms de algn sentido, "positivistas". Examinaremos tambin el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no. desde luego, como otro autor a quien pueda considerarse propiamente "positivista".

Derecho positivo segn varios autores Augusto Comte y el positivismo sociolgico: Es el creador de este nuevo sistema que responde al nombre de positivismo por que se atiene tan solo a los hechos positivos entendiendo por tales los que pueden ser captados inmediatamente por los rganos de los sentidos y ser sometidos a una verificacin cuantitativa. La filosofa pasa a identificarse con la ciencia que es la nica verificable en la experiencia, la ciencia solo busca verdades de orden experimental y, como escuela, debe abstenerse

de investigar las causas primeras y la esencia de las cosas ya que parte exclusivamente de la causalidad o concatenacin de los fenmenos sociales. Tomas Hobbes: Para el no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva, es decir, por fuera de la orden del soberano. Para Hobbes solo es verdad que es justo lo que es ordenado por el solo hecho de estar ordenado, es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar prohibido. Hobbes es un deductivo: la conclusin se desprende de las premisas. Kelsen: Afirma que lo que constituye el derecho como derecho es la validez, en absoluto quiere afirmar que el derecho valido sea tambin justo. Aunque para el, los ideales de justicia son subjetivos e irracionales. En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurdico" es el nombre que damos a la teora jurdica que concibe nicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre. Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurdico: a. la distincin entre el derecho y la moral, como dos ordenes sociales diferentes, y la distincin consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y

b. la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurdicas debe corresponder a la exigencia poltica y jurdica de la previsibilidad de la decisin jurdica y a la exigencia de la seguridad jurdica.

Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurdico: El primer aspecto o modalidad del positivismo jurdico, el autor italiano lo llama "positivismo jurdico metodolgico", por que consiste nicamente en un mtodo de identificacin y descripcin de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama Tambin "positivismo jurdico en sentido estricto". Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud ticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurdica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores. En segundo trmino, Bobbio identifica un positivismo jurdico como teora del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formacin del Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado. En esta segunda modalidad, el positivismo jurdico es algo ms que un mtodo y se caracteriza por la idea de la supremaca del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

Por ltimo el positivismo jurdico segn Bobbio - existe tambin como una determinada ideologa, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurdica. En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurdico, a saber: a. Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algn derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente; b. la distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser. c. la concepcin imperativista de las normas jurdicas, o sea, la conviccin de que las normas jurdicas consisten en rdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(sbditos); d. la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza: e. la concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho; f. la idea de que todo ordenamiento jurdico debe ser obedecido y g. la negacin de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho positivo.

En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es til identificar cinco significados diferentes de "positivismo jurdico": a. la idea de que las normas jurdicas son rdenes o mandatos; b. la idea de que no existe conexin necesaria entre derecho y moral, o sea, entre el derecho que es y el derecho que debe ser; c. la idea de que el anlisis de los conceptos jurdicos es algo que vale la pena, y que este anlisis no debe de ser confundido con las investigaciones histricas acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociolgicas sobre la relacin entre el derecho y otros fenmenos sociales, ni con las investigaciones estimativas que llevan a cabo una evaluacin y crtica del derecho; d. la idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lgicos, de normas generales de la legislacin; y e. la idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados racionalmente. Las caractersticas del derecho positivo son: La bilateralidad o alteridad (nota comn a todos los derechos) La obligatoriedad (nota comn a todos los derechos) La particularidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho positivo es propio de cada lugar o pas. Por ejemplo: en Argentina es obligatorio circular por la derecha, mientras que en Australia lo es por la izquierda. La mutabilidad (nota propia o esencial del derecho positivo): el derecho positivo puede cambiar de acuerdo a las circunstancias. Por ejemplo: la reforma introducida por la Ley 17.711 al Cdigo Civil cambia la filosofa liberal, individual y positivista de ste (propia de la

poca de Vlez Sarsfield) por otra mas social y humana, acentuando la penetracin de la idea moral en el derecho positivo. El derecho positivo puede tener distintas clasificaciones, a saber: 1) Segn su vigencia: Derecho vigente: es el que se aplica actualmente Derecho no vigente: es el que no se aplica actualmente, el que a su vez puede ser: o Actual: normas promulgadas, pero que no son acatadas, ya sea desde su promulgacin (letra muerta) o luego de un tiempo (desuetudo o derogacin por la costumbre) o histrico: es aquel que fue reemplazado legalmente por otro. Por ejemplo: las Leyes de Indias. 2) Segn sus ramas: Derecho pblico derecho privado.

3) Segn la jurisdiccin de origen: derecho nacional derecho provincial derecho municipal.

4) Segn las relaciones contempladas: derecho interno: rige las relaciones dentro del Estado derecho externo: rige las relaciones con otros Estados.

5) Segn su expresin: derecho consuetudinario: no est escrito pero est sustentado en las costumbres derecho legislado: est escrito en forma de ley, decreto, etc.

6) Segn su origen inmediato: derecho divino: se origina directamente en el Supremo. Por ejemplo: Declogo, Corn derecho humano: su origen es el hombre.

Diversas concepciones del orden jurdico Hans Kelsen (1881 1973): Es el creador de La teora pura del derecho a partir de un pensamiento regido por la pureza del mtodo que elimina todo componente moral, sociolgico, histrico, poltico, etc. del campo normativo. Su teora de la unidad del orden jurdico permite referir todos los preceptos jurdicos vigentes a un centro jurdico: la primera Constitucin.

El orden jurdico es un orden graduado de normas: la llamada pirmide jurdica. La graduacin es la siguiente: Constitucin ley sentencia actos de ejecucin. Por encima de la Constitucin (ley puesta) est lo que llama norma fundamental (ley supuesta), que puede ser otra constitucin precedente y que a su vez se apoya en otra ley constitucional anterior o revolucin triunfante. Segn Kelsen, La constitucin crea la ley y sta aplica la constitucin; la sentencia aplica la ley y crea una norma jurdica individual: la

individualizacin o concrecin de la norma jurdica general o abstracta. La continuacin del proceso de produccin jurdica va desde lo general a lo particular. Slo en el vrtice y en la base de la pirmide se dan la pura creacin (primer constitucin) y la pura aplicacin (los actos materiales de ejecucin) respectivamente.

H. L. Hart: Perteneciente a la Escuela analtica del lenguaje comn. Distingue normas primarias que se ocupan de las acciones que los individuos deben hacer o no, y normas secundarias que se ocupan de las normas primarias y cuyo objeto es establecer la manera en que stas pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violacin determinada de manera incontrovertible. La pregunta por la validez de una norma cualquiera conduce de manera mediata o inmediata a una ltima regla de reconocimiento. Este esquema es similar al de Kelsen, con la diferencia que la ltima regla de reconocimiento existe por una cuestin de hecho y no es supuesta como la norma fundamental. En este esquema, el orden es: ltima regla de reconocimiento normas primarias y normas secundarias.

Origen y fundamento de las ramas del derecho. En los sistemas jurdicos de la antigedad, especialmente el romano, el derecho era general. Es decir que la produccin de normas no aparece especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la divisin del derecho en ramas (por ejemplo: derecho comercial, derecho martimo, etc.) el que se profundiza en la Edad Moderna, y tiende a una gran diversificacin en

nuestros

tiempos.

Esto

es

consecuencia

directa

del

progreso

complejizacin creciente de la sociedad, especializando la produccin y el estudio de las normas jurdicas. Este proceso lleva incluso a la derivacin de nuevas ramas a partir de ramas ya existentes. Por ejemplo: en nuestro pas, de los artculos 1.623 al 1.628 inclusive (locacin de servicios) del Cdigo Civil (Derecho Civil) se originaron leyes, decretos, convenios colectivos obligatorios, jurisprudencia, etc. que hoy constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral. Queda claro que con el transcurrir de la historia, absolutamente variable, las ramas del derecho tambin tomen esa caracterstica adems de ser contingentes, es decir que mientras una determinada rama puede existir en un cierto sistema jurdico, puede que no exista en otro.