Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Depto. de Ciencias del Derecho. Introduccin al Derecho II. Profesor Claudio Herrera Jarpa.

Teora de la Argumentacin Jurdica.

Robert Alexy.
Apunte confeccionado con la finalidad de servir como material de estudio previo a la lectura del texto antes citado.

Segundo semestre 2007

Teora de la argumentacin jurdica

Robert Alexy ___________________________________________________________________________ Material de estudio confeccionado por el ayudante Carlos Pea Henrquez, con fines exclusivamente docentes para los alumnos de la ctedra. Prohibida su reproduccin y circulacin sin el consentimiento del autor del apunte. ___________________________________________________________________________ = No (Negacin) = Y (Conjuncin) = O (Disyuncin) = sientonces (Condicional) = Si y slo sientonces (Bicondicional) (x) = Para todo x (Cuantificador universal) O = Es obligatorio que (Operador dentico) Nota de los traductores La teora de la argumentacin jurdica se ha desarrollado muchsimo por filsofos, y lo que todos ellos desean hacer es construir modelos que sean guas en la toma de decisiones. La teora de Alexy toma como base de planteamiento el discurso racional de Habermas, y es lectura obligada para interesados dentro o fuera de Alemania, su tierra natal. Prefacio El inters que reviste la bsqueda de una teora de la argumentacin jurdica se basa principalmente en mandatos legales, como el que pronunci la primera sala del tribunal constitucional Federal, al exigir que los casos sometidos a su conocimiento deben ser fundamentados con argumentos racionales. Qu es una argumentacin racional? El autor nos plantea que no es un problema relevante para el derecho. Lo realmente importante es que se ha de entender por argumentacin jurdica racional y su alcance. En legislacin nacional es posible citar el artculo 170 N 4 y 5 y artculo 768 N 5 del cdigo de procedimiento civil, del cual se deriva el mandato de fundamentacin de las sentencias. Estos artculos rezan de la siguiente manera: Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: N 4 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; N 5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Art. 768 El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: N 5 En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 170. Otras normas que se pueden citar al respecto son: Art. 32 de la ley 19968. Valoracin de la prueba. Los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. La sentencia deber hacerse cargo de en su fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. Art. 297 Cdigo procesal penal. Valoracin de la prueba. Los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. El tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aqulla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. Pero las normas positivas que imponen al juez el deber de justificar (con lo cual necesariamente se debe valer de la argumentacin jurdica) no son nicamente de ndole procesal, sino que tambin se desprenden de normas sustantivas como las del cdigo penal, que en su artculo 224 dice: Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios: 1 Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. Por el momento hacemos nuestra la definicin de argumentacin jurdica que hace Agustn Squella. Para el autor nacional La argumentacin jurdica-as, en general- es toda aquella (argumentacin) que se produce en contextos jurdicos, ya sea que esos contextos se refieran a la produccin de normas jurdicas (legislador), a la interpretacin de las normas con fines de conocimiento, difusin y facilitacin de la solucin de casos (juristas) o la interpretacin y aplicacin de normas con miras a dar solucin a casos reales de la vida social (jueces).1 Precisa posteriormente el mismo autor que argumentar es una labor totalmente distinta a la de explicar. Se explica una decisin cuando se mencionan a su respecto las razones que
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Squella, Agustn. Introduccin al derecho. Editorial jurdica de Chile. Pgs. 392.

permiten entenderla En cambio se justifica una decisin cuando se ofrecen a su respecto razones que permiten aceptarla, esto es, tenerla por adecuada o correcta, de modo que la decisin pueda ser aprobada no slo por quien la adopt, sino por cualquier otra persona que se informe de ella.2 A: Introduccin 1. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIN DE LAS DECISIONES JURDICAS Se considera como tesis en la argumentacin que la aplicacin de normas no es ms que una subsuncin lgica, es decir, un procedimiento en el cual se ve un hecho, se busca la norma que contiene el comportamiento desplegado, y luego, de la misma norma se aplica el resultado, la consecuencia jurdica correspondiente. Pero Alexy dice que esto en muchas ocasiones no es as, y esto por cuatro razones: Por la vaguedad del lenguaje (por ejemplo, palabras contenidas en normas que son poco claras); la posibilidad de conflicto de normas (se permite X y luego hay una norma que dice Se prohbe X); casos especiales que necesitan de regulacin, pero no hay normas que las contengan (por ejemplo, lagunas legales); y la posibilidad de decidir contra la letra de la ley (en Chile es discutido, bsicamente por el delito de prevaricacin contenido en el cdigo penal cuando un juez falla contra ley, artculo 223) Como regla general, para obtener una decisin jurdica, es necesario tomar en consideracin los hechos ocurridos, luego las normas aplicables. Un ejemplo es una investigacin, en la que se comprueba que Carlos mat de un hachazo a un mechn, se verifica su participacin y se le condena por homicidio. Pero no obstante hay ciertas doctrinas que no lo hacen, y el problema a resolver ahora es Cmo fundamentamos la toma de decisiones que no se sigue de un proceso lgico? La metodologa jurdica es la llamada a resolverlo, y para lograr su objetivo se valen de varios instrumentos, tales como los cnones de interpretacin (o reglas para llevar a cabo una correcta interpretacin), qu segn la persona cambian en nmero e importancia o jerarqua. Aadamos a estos problemas de los cnones el hecho de que, los seres humanos somos seres distintos, y esa diferencia en la argumentacin se refleja en la subjetividad que frente a una misma norma, dos intrpretes pueden tener concepciones totalmente diversas. Por ejemplo frente a una norma, Carlos entiende P, y Daniel entiende B. Por estas razones, Alexy determina que los cnones de interpretacin son insuficientes para fundamentar decisiones jurdicas. Buscando instrumentos que den con una argumentacin jurdica, Alexy analiza los principios generales, como el muy conocido nadie puede aprovecharse de su propio dolo , pero concluye que tampoco da con un resultado satisfactorio ya que no se logra determinar cmo se obtienen estos principios, y muchas veces entran en contradiccin con ellos mismos o normas del ordenamiento jurdico. 1.1 Siguiendo con el problema de cmo justificar una decisin que no se sigue lgicamente, y que la metodologa, mediante cnones, principios no logra dar solucin, el resultado que se obtiene es que el intrprete tiene varias opciones para solucionar un caso concreto, y de esta
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Ibd. Pg. 395

eleccin, se derivar que es lo que se tendr como obligado, permitido o prohibido en la sentencia, el resultado final de una decisin. Esta eleccin, lleva implcita una valoracin, ya que toda eleccin la lleva (por ejemplo, me compro un auto rojo o uno azul? Me compro el azul porque el rojo me trae malos recuerdos de cuando choqu). sta opinin, de la existencia de valoraciones en las decisiones, es compartida por doctrina como Larenz, Mler, Kriele y Engish. Ahora Alexy dice que al introducir las valoraciones, no se ha dado respuesta a la pregunta inicial, sino que ms bien se ha planteado una nueva, que ha de resolverse tambin. La importancia de la jurisprudencia es trascendental, ya que en pases que siguen el stare decisis3 o no (como Chile por ejemplo), lo que diga la jurisprudencia es un argumento a favor, y si tomamos la tesis ya planteado de que en las decisiones va incluida la subjetividad, el pensar del juez de un tribunal puede plantearse en un sinnmero de situaciones distintas. Un aspecto importante es que no siempre se da paso a la subjetividad. Me explico, si hay una norma clara para solucionar un caso concreto, y no manifiesta mayor problema, el intrprete debe aplicarla. Es un proceso mecnico, por ejemplo: El juez Claudio Herrera dice: como Carlos mat a los mechones, y como nuestro ordenamiento jurdico cuenta con una ley bastante clara al respecto, a saber, la regla Y, se aplicar la regla Y porque es clara en su sentido, y no manifiesta controversia alguna en cuanto a su inteligencia. Por tanto: (1) El que mate a otro ser condenado a x aos Premisa mayor o normativa. (2) Carlos mat a todos los mechones Premisa menor o factual. ------------------------------------------------------(R) Carlos ser condenado a x aos Conclusin o decisin. En el caso anterior, no hay paso a la subjetividad a primera vista, porque la ley es clara, pero s la hay, y la forma en como se manifiesta es Por qu razn afirma el juez que la ley es clara? Puede ser clara para el juez Claudio Herrera, pero quizs no lo sea para el Juez Juan Prez. Logran entender por qu? 1.2 Afirmar que en decisiones hay valoraciones, no quiere decir en caso alguno que el intrprete pueda decidir como le d la gana. No es lo mismo subjetividad que arbitrariedad. Como ya se asumi que las valoraciones forman parte de las decisiones, ahora nos toca verificar qu lmites hemos de imponerle a estas valoraciones, ya que como se dijo, no pueden caer en la arbitrariedad. El primer lmite es que los valores insertos en decisiones, deben ser ajustarse a valores colectivos o de crculos ms bien globales, y no de carcter individual, porque la funcin decisoria la ejerce el juez a nombre del pueblo y no por convicciones personales, no pudiendo tampoco desconocer todo lo logrado por generaciones anteriores frente a situaciones aplicables. No obstante algunas crticas que se pueden hacer a tal respecto son que en primer
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Recordar las ayudantas sobre el common law. El stare decisis es estarse a lo dicho anteriormente por un tribunal frente a situaciones similares. Se ver con mayor precisin ms adelante. Infra p. 23

lugar no es sencillo determinar la valoracin colectiva y en segundo lugar, dentro de la misma colectividad pueden surgir valoraciones distintas. Y aqu se cae en el mismo problema inicial: Por qu escoger la valoracin de un subgrupo dentro de la colectividad y no la del otro? Es sin duda un segundo momento de valoracin, que se aade a la ya valorativa decisin.4 Pero si bien no debe darse paso a concepciones personales, tampoco debe imponrsele por la fuerza la decisin tomando en cuenta la valoracin colectiva o doctrinaria por ejemplo, lo que Alexy dice es que los criterios que deben tomarse en cuenta son los que permitan al juez decidir con sus propias armas, siempre justificando lo que decida. La justificacin es la base de una teora de la argumentacin jurdica El segundo lmite es el denominado sistema interno de valoraciones del ordenamiento jurdico o sentido total del ordenamiento jurdico. De los elementos de interpretacin es el smil al elemento sistemtico. Esto no obstante, segn Alexy tampoco es suficiente ya que las normas son cristalizaciones de momentos determinados, y que en muchos casos, como regla general, las normas tienen fundamentos totalmente contrarios entre s. Por ejemplo, en Chile el cdigo penal se dict tomando en consideracin que debe castigarse al delincuente tanto por su acto, es decir, la pena es un castigo proporcional al disvalor del acto, y tambin para inhibir a otras personas a delinquir; en cambio el cdigo procesal penal tiene como principio rector la proteccin de los derechos del imputado, y la humanizacin del sistema punitivo del Estado. Uno castiga, el otro protege Cul es entonces el sentido del ordenamiento jurdico? Esa pregunta demuestra la insuficiencia de este lmite para una decisin valorativa. Para atenuar sus perniciosas consecuencias, es recomendable tambin valerse de otras leyes y nunca slo de una, por ejemplo, frente al conflicto del cdigo penal y el cdigo procesal penal, complementar con los valores de otras leyes dictadas al respecto o de valores supremos como los constitucionales. Un tercer lmite es apelar a un orden valorativo objetivo, positivos o no, o incluso apelar a enunciados del derecho natural que hayan sido reconocidos por algunas instituciones, como los principios generales del derecho o la equidad natural. La crtica est a la vista, por qu un principio no positivo deber ser tomado en cuenta para limitar la labor de decisin?. Qu argumentos se pueden argir para su fundamentacin? Sera un tercer momento de valoracin dentro de la valoracin misma.5 Un cuarto lmite puede ser apelar a conocimientos empricos, excluyendo los que se contienen en el valor social ya analizado en el primer lmite. Pero Alexy no lo analiza, slo lo menciona para dar su conclusin al respecto: ninguna de las limitaciones ni tampoco la suma de estos puede resolver el problema de la fundamentacin de las decisiones jurdicas. Por eso la conclusin ms deducible del anlisis precedente sera que lo principal son las valoraciones no comprobables ni tampoco justificables, pero Alexy se niega a esta conclusin y busca nuevos mtodos para resolver la interrogante. 2. LAS IDEAS FUNDAMENTALES DE ESTA INVESTIGACIN.
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La cursiva es una opinin personal sobre el anlisis del texto. La cursiva es una segunda opinin personal, especialmente relacionada con el texto.

Alexy concibe a la argumentacin jurdica como una actividad lingstica, que tiene lugar en muchos momentos. Esta actividad lingstica tiene como fin corregir enunciados normativos y esta actividad ser llamada DISCURSO PRCTICO, siendo ste el gnero, y el discurso jurdico, la especie. El discurso jurdico se analiza de tres perspectivas que son las siguientes: A) Perspectiva emprica: ser de esta clase la que intente describir o explicar la frecuencia de argumentos, el uso de los mismos, la motivacin para usarlos, entre algunos. B) Perspectiva analtica: Ser de esta clase la que trata la estructura lgica de los argumentos. C) Perspectiva normativa: Ser de esta clase la que establezca o fundamente criterios para la racionalidad del discurso jurdico. Alexy dice que su trabajo se caracteriza por ser analtico-normativo, ya que elabora criterios y hace tambin anlisis de estructuras lgicas de argumentaciones. Recordemos ahora que el discurso jurdico es una especie del discurso prctico general, y ambos tienen en relacin el hecho de que ambos tratan de la correccin de enunciados normativos6, pero la especie del discurso jurdico est sometido a limitaciones como la sujecin a la ley, la consideracin de los precedentes (sea obligatoria o meramente complementadota) entre algunas. Segn el autor, la pretensin de un enunciado normativo se refiere a que es fundamentable bajo las condiciones limitadoras, como las mencionadas con anterioridad. Cambiando de tema, el punto de partida del discurso jurdico lo forman en un comienzo las convicciones normativas, deseos e interpretaciones por ejemplo. Pero debemos tener muy presente que segn Alexy, las reglas que contiene el discurso jurdico nos dicen como se puede llegar a enunciados normativos fundamentados, pero no nos dice las pautas o pasos a seguir para lograrlos, por eso, al haber varios caminos, para llegar al resultado, hay tambin muchos resultados posibles. Esto tiene como defecto principal el hecho de que puede no llegarse al enunciado normativo fundamentado. Pero tambin es una ventaja, ya que las bases del discurso quedan encomendadas al afectado, debiendo este defenderlas. Esto en verdad no es lo central a estudiar, sino que lo importante realmente es la debilidad del discurso, ya que al no lograr el enunciado normativo, se agrega una nueva debilidad, consistente en que las reglas propuestas slo pueden ser cumplidas de forma aproximada. No obstante su importancia radica en que son un importante instrumento de crtica de fundamentaciones no racionales. Las limitaciones del discurso jurdico es lo que lo diferencia del discurso prctico general, y analizando las situaciones, estos lmites son razonables y necesarios, ya que de lo contrario, recordemos, la decisin bordeara la arbitrariedad. Pero hasta el momento nada se ha dicho cmo deben imponerse estas limitaciones, y para ello es preciso determinar las reglas en virtud de las cuales debe considerarse las condiciones limitadoras.
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Como por ejemplo, una decisin cualquiera.

La relacin de argumentacin jurdica con argumentacin prctica general tiene una relacin de gnero a especie, y esto significa tres cosas al menos: A) El proceso de fundamentacin de la argumentacin jurdica tiene que realizarse segn los criterios del discurso prctico general, y la fundamentacin jurdica slo tiene un papel secundario, para fundamentar lo obtenido por las reglas de la argumentacin prctica general. Se llama Tesis de la secundariedad. B) Que cuando se llega a un punto en el cual ya no se puede seguir argumentando jurdicamente, se da paso a la argumentacin prctica general, dando prioridad a la especie que es especial, valga la redundancia, por sobre el gnero que es general. Se denomina Tesis de la adicin. C) Que la argumentacin jurdica y la prctica general deben complementarse y no utilizarse una en subsidio de la otra, sino que ambas consideradas como un todo indisoluble. Se llama Tesis de la integracin y es la que utilizar Alexy. Tengan presente el punto C ya mencionado para ms adelante. 3. SOBRE LA DELIMITACIN DE LA TPICA La tpica ha jugado un papel fundamental en la discusin metodolgica. La cuestin a analizar aqu consiste en verificar cul es la relacin entre la teora de Alexy y la teora de Viehweg, quien afirma que la jurisprudencia debe ser entendida como tpica. Definiremos tpica como tres cosas distintas: i) Una tcnica de bsqueda de premisas: Consiste en buscar todos los puntos de vista que se puedan tener en cuenta frente a un caso determinado, jugando fundamental papel los topos que es una especie de catlogo con premisas, que contienen, para que lo entiendan ustedes, principios o reglas bsicas, como nadie est obligado a lo imposible, lo especial se prefiere a lo general, etc. No obstante no se menciona nada acerca de qu punto de vista ha de prevalecer sobre otro, por ejemplo. Una teora sobre la naturaleza de las premisas: Quien argumenta tpicamente no parte de argumentos verdaderos, sino que de argumentos que gozan de plausibilidad o probables, lo que quiere decir dos cosas: en primer lugar no son verdaderos, y en segundo lugar, no son arbitrarios. Es un punto medio entre ambos. Por ejemplo, yo tomo como punto de partida los siguiente: como todos los alumnos de Claudio Herrera aprobaran el curso, es obvio que a fin de semestre tendrn 6 crditos a lo menos Una teora del uso de estas premisas en la fundamentacin jurdica: Es eminentemente problemtica, ya que se transfieren los mismos problemas de los topos mencionados en el punto i) dejando con las manos atadas al uso de los topos, porque no se sabe ni siquiera cules son, menos se sabr como han de usarse en la argumentacin.

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Dato: En todas juega un rol fundamental las premisas (mayores o menores).

Como se pudo apreciar, cualquiera sea el significado que se d a la tpica, trae muchos problemas como para incluirlos en una teora de la argumentacin jurdica, pero Alexy acertadamente logra explicar su importancia Una teora de la argumentacin jurdica se podr medir por el rasero de si puede evitar estos defectos, y en que medida puede hacerlo.7 4. SOBRE LA VALORACIN DE LA NECESIDAD DE UNA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA RACIONAL EN LA DISCUSIN METODOLGICA ACTUAL. La elaboracin de una teora de la argumentacin jurdica de carcter racional es necesaria para Alexy, claro est, pero otros autores tambin han manifestado la importancia de la misma. Autores como Viehweg, Hassemer, Rdig, entre algunos. Especial importancia reviste la opinin del Tribunal Constitucional Alemn al decir que la tarea de aplicacin del derecho puede exigir, en especial, poner de manifiesto y realizar en decisiones mediante un acto de conocimiento valorativo en el que tampoco faltan elementos volitivos, valoraciones que son inmanentes al orden jurdico constitucional, pero que no han llegado a ser expresadas en los textos de las leyes escritas, o lo han sido slo incompletamente. El juez debe actuar aqu sin arbitrariedad; su decisin debe descansar en una argumentacin racional8 9 Lo no resuelto por la ley, debe ser llenado por el juez mediante criterios de razn practica, pero si los resultados no son los esperados, lo que suceder ser lo del punto 1.2, es decir, se le impondrn limitaciones por ser arbitraria, y no racional, lo que de lo estudiado contiene valoraciones, las que son imposibles de erradicar, pero stas no son meras inclinaciones, sino que establecidas dentro de marcos normativamente establecidos. C: Una teora de la argumentacin Jurdica. I. El discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general 1. LOS TIPOS DE DISCUSIONES JURDICAS

Existen muchas formas de discusiones de carcter jurdico, y entre ellas es posible verificar una serie de diferencias. Una discusin jurdica que se da ante un tribunal obviamente no es igual a una que se da entre dos estudiantes de derecho, por ejemplo. Quizs unas sean vinculantes y las otras no lo sean. Las diferencias pueden obtenerse mediante un examen de cada tipo de argumentacin, lo que en verdad no requiere de mucho esfuerzo. Las similitudes pueden ser muchas tambin, quizs por su contenido o por las personas que la pronuncian; pero sin duda la caracterstica fundamental es que todas las discusiones jurdicas, son jurdicas, y por lo tanto, la forma en que se ha de argumentar en estas discusiones es jurdicamente.
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Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1997. Pg. 42 Ibd. Pg. 43 y 44 9 Se dieron cuenta que lo afirmado por el Tribunal Constitucional Alemn es lo que Alexy desde un comienzo trata de explicar. Ver punto 1 del presente material.

Qued, anteriormente, un punto sin resolver, y consiste en verificar las diferencias entre la argumentacin jurdica y la argumentacin prctica general. Alexy nos da una primera diferencia, y es que la argumentacin jurdica se caracteriza por la vinculatoriedad con el derecho vigente. Las disputas jurdicas se someten a lmites, tales como que la participacin del demandante tiene un momento establecido por ley, el momento en el que presenta pruebas est establecido por ley. Alexy dice que por estas limitaciones, no podra decirse que una sentencia es correcta sino que es favorable.10 2. LA TESIS DEL CASO ESPECIAL El discurso jurdico es una especie (en adelante, caso especial) del discurso prctico general, y esto por las siguientes razones: A) Las discusiones jurdicas se refieren a cuestiones prcticas, sobre lo que se hace o se omite, sobre lo que se debe hacer u omitirse. B) Porque la discusin jurdica se discute desde un punto de vista de correccin. C) Porque la discusin jurdica tiene lugar bajo condiciones de limitacin. Ahora, la letra A) puede criticarse diciendo lo contrario a lo que afirma, es decir, que en las discusiones jurdicas no se refieren a cuestiones prcticas; la letra B) al afirmar que no se presenta ningn tipo de correccin; y en la letra C) que las limitaciones en la discusin jurdica no justifica que se les llame discurso 2.1 Segn Alexy la ms sencilla de contrarrestar es la crtica a la letra A) ya que si bien hay muchas discusiones que se refieren a cuestiones jurdicas, pero en muchas tambin se busca fundamentar el establecimiento de hechos, pero que junto con esto, existe la argumentacin jurdica referida precisamente a la solucin de cuestiones prcticas. 2.2 En cuanto a la letra B) no se pretende que el enunciado normativo sea racional, sino que tan slo sea racionalmente fundamentado, es decir, que siga un proceso racional, cuya afirmacin es el resultado del mencionado proceso. Para defender su tesis, Alexy dice lo siguiente: a) En todas las formas de discurso se fundamenta, se realizan fundamentaciones, las que obviamente, son pretendidas como correctas por quien emite la fundamentacin, y por ello surge la pretensin de correccin, independientemente si despus deseo o no justificar el discurso. Tambin puede verse la relacin fundamentacin-pretensin de correccin en el derecho positivo, particularmente cuando la ley u otra norma, imponen al juez la obligacin de fundamentar sus decisiones. Chile no es la excepcin a este respecto.
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Yo creo que una sentencia no sea correcta o incorrecta deriva ms bien de la naturaleza de la resolucin que de sus lmites. Un enunciado normativo, como afirma Kelsen es vlido o invlido,-por ser un enunciado prescriptivo y no descriptivo- pero nunca verdadero o falso, y una sentencia, cumple ntegramente con las caractersticas de un enunciado normativo.

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b) Cosa distinta es verificar si la pretensin de correccin se plantea necesariamente en decisiones judiciales. Alexy dice que lo ideal sera que si, ya que de no existir se dara paso a incluir aspectos morales, los que posteriormente pueden ser aceptados por las personas, lo que, no obstante, no quita que tenga defectos: La hace defectuosa por su elemento moral y tambin en un sentido relevante. c) En qu medida la pretensin de correccin que se plantea con las decisiones y con las fundamentaciones jurdicas se toma en serio y es satisfecha? En qu medida depende de la pretensin de correccin el hecho de que se acepte la decisin judicial? Alexy dice el hecho de que existan deliberaciones jurdicas en las que se discute sobre la correccin, son consideradas por los partcipes como la bsqueda de una decisin correcta, a partir de esto es necesario que la fundamentacin sea racional en cuanto se trate de explicar por medio de razones por qu se ha llegado a una decisin x y no a una decisin p, por ejemplo. La decisin debe ser comprensible incluso por los no participantes como dice Luhmann. Considera Alexy que esta explicacin es una perfrasis11 de la pretensin de correccin. 2.3 En cuanto a la letra C) dice el autor que la argumentacin que se da en la discusin jurdica es de todas formas racional, no obstante las limitaciones impuestas, y esta argumentacin racional hace que parezca necesario hablar de discurso jurdico, mientras no desaparezcan las limitaciones. Pero lo anterior Vale para la argumentacin en procesos civiles o criminales? En contra se arguye que los plazos, la distribucin asimtrica de roles hace pensar que no es aplicable. Sin embargo, la argumentacin ante tribunales se distingue de otras en cuanto introducen correcciones aunque acten subjetivamente, ya que no es infrecuente que los argumentos formulados ante tribunales sean recogidos en la fundamentacin de la misma sentencia, manifestndose ah la pretensin de correccin. 3. PASO A LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA La pretensin de correccin es lo principal de la tesis del caso especial o discurso jurdico. Por eso Alexy sostiene que la pretensin tambin se plantea en el discurso jurdico. Esto quiere decir que las proposiciones normativas puedan se racionalmente fundamentadas en el marco del ordenamiento jurdico vigente, y no que sean racionales (se exige menos, como bien se pueden percatar) Qu es una fundamentacin racional en el marco del ordenamiento jurdico vigente? Esa pregunta da comienzo a lo principal del texto de Alexy, que se expondr a continuacin. II. RASGOS FUNDAMENTALES DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

En discursos jurdicos se trata de la justificacin, la que puede ser de dos tipos o clases:

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Figura que consiste en expresar por medio de un rodeo de palabras algo que hubiera podido decirse con menos o con una sola, pero no tan bella, enrgica o hbilmente. Fuente: Diccionario de la real academia Espaola.

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La justificacin interna: Se trata de ver si la decisin se sigue lgicamente de las premisas que utiliza. Para que les quede claro, se los explico de otro modo: La lgica es un proceso objetivo, no se requiere de aspectos subjetivos, por lo que la justificacin interna se verifica de la siguiente manera: la lgica sigue un proceso, al decidir sobre el punto controvertido, segu lo impuesto por la lgica? Si la respuesta es afirmativa, mi decisin est justificada internamente, de lo contrario, no lo est. La justificacin externa: Busca corregir las premisas de la decisin. Ms adelante se hablar de este tipo de justificacin. 1. LA JUSTIFICACIN INTERNA12 La justificacin interna, doctrinalmente ha sido tratada bajo la forma del silogismo jurdico. Un ejemplo de silogismo bastante sencillo es el siguiente: (1) Todos los alumnos de la clase de Claudio Herrera rindieron la P.S.U. (2) Pepito es un alumno de la clase de Claudio Herrera --------------------------------------------------------------------------------------------(3) Pepito rindi la P.S.U.13 Un principio importante a considerar es de universalidad, que se define como tratar de la misma manera a todos los iguales. Tomando el ejemplo, el punto (3) o la conclusin de nuestro silogismo debiera ser la misma para todos los alumnos de la clase de Claudio Herrera, ya que el que se pertenezca a la clase de Claudio Herrera es el requisito sine qua non para el resultado. Algunas reglas que otorga Alexy para una correcta justificacin interna son: REGLA 1: Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse una norma universal. En el ejemplo la norma universal es Todos los alumnos de la clase de Claudio Herrera rindieron la P.S.U. REGLA 2: La decisin jurdica debe seguirse lgicamente de la norma universal, junto con otras proposiciones. En el ejemplo, la otra proposicin es (2) y el resultado se sigui lgicamente sin ninguna clase de complicacin. REGLA 3: Las reglas anteriores deben valer tanto en los casos que exista norma positiva, como tambin en los casos en que no las haya. En este ltimo caso, debern construirla Cmo? Bueno, valindose de principios generalmente aceptados, doctrina seguida mayoritariamente por ejemplo.
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Les aconsejo no se compliquen con los planteamiento lgicos a los que hace mencin Alexy. Voy a tratar de explicrselos con palabras y no con dibujos complejos para que as uds. lo puedan entender. 13 Lo dicho anteriormente no quiere expresar bajo ninguna circunstancia que la labor del juez sea mecnica. Si bien la utilizacin del silogismo es muy recurrida, la decisin judicial no es meramente de subsuncin, ya que como dicen Alchourrn y Bulygin, la eleccin de las premisas y las reglas de inferencia de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa

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Ahora, como bien pudieron observar, el ejemplo puesto es bastante sencillo, y deja casi sin posibilidades un error en la justificacin. Compliquemos un poco las cosas: Hagamos un silogismo que contenga una norma, un supuesto de hecho y una conclusin. (1) El que mate a otro debe ser condenado a la pena impuesta en el cdigo penal. (2) Carlos mat a Jos. -------------------------------------------------------------------------------------------------(3) Carlos debe ser condenado a la pena impuesta en el cdigo penal. Esta conclusin se sigue lgicamente, pero hay un problema: Esta norma no est aislada dentro del ordenamiento jurdico, de hecho se complementa con otras disposiciones. Traten de pensar en alguna vinculacin de esta norma con otra antes de seguir leyendo. Qu sucede si Carlos es un verdugo y Jos un asesino condenado a muerte? Qu sucede si Carlos actu en legtima defensa? Qu pasa si Carlos mat a Jos, pero cada uno de ellos son nacionales de pases en guerra? Qu sucede si Carlos es un mdico y Jos un enfermo con muerte cerebral, cuya familia autoriz a donar sus rganos? La situacin cambia radicalmente, de hecho si seguimos afirmando el silogismo anterior, tomando en consideracin por ejemplo que Carlos actu en legtima defensa, sin duda no cumplimos con el principio de universalidad, ya que Carlos es una excepcin dentro del grupo, y al estar en una situacin distinta no puede ser tratado como los iguales. Veamos un caso en que la norma universal el que mate a otro debe ser condenado a la pena impuesta en el cdigo penal debe ser complementada, y ya no existen 2 premisas (en el ejemplo, las premisas son (1) y (2)) sino que varias: (1) (2) (3) (4) El que mate a otro debe ser condenado a la pena impuesta en el cdigo penal. Se puede eximir de responsabilidad penal al que acta bajo legtima defensa. Para actuar en legtima defensa deben cumplirse los requisitos. Los requisitos son: Una situacin de defensa, una accin de defensa, y una intencin de defensa, cada una de esta con sus propios requisitos. (5) Carlos mat a Jos, mientras ste ingresaba de noche a su casa, y luego de dispararle en la pierna, le da un balazo en la sien.14 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------(6) Carlos no actu en legtima defensa, pero se atena la pena por actuar en legtima defensa incompleta. Conclusin 1 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------(7)Carlos ser condenado a la pena impuesta en el cdigo penal(atenuada). Conclusin Final

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Un requisito de la accin de defensa es la actualidad de la agresin. Como a Jos ya lo haban reducido con el balazo en la pierna, la muerte de el ya no se ampara bajo la legtima defensa.

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El caso anterior es mucho ms complejo, porque como mencionamos, se complementa con otras normas del ordenamiento jurdico. Luego de analizada la complejidad de una regla que requiere ser complementada, se darn dos reglas ms: REGLA 4: Para que lo entiendan, siempre que tengan una duda sobre si una determinada persona cumple o no con un requisito impuesto por la premisa mayor (la norma), deben aducir una regla que decida la cuestin. Por ejemplo, al principio, no sabamos si Carlos actu en legtima defensa o no, por lo tanto analizamos los requisitos de esta causa de justificacin, y eso nos ayud a verificar que Carlos no actu en legtima defensa. REGLA 5: Son necesarios los pasos de desarrollo del silogismo que permitan formular expresiones cuya aplicacin al caso concreto no se pueda discutir, es decir, lo ms clara y transparente posible, que no deje lugar a dudas. REGLA 6: Hay que hacer el mayor nmero posible de pasos de desarrollo. Mientras ms premisas coloquen, mejor, otorga ms claridad. Pero ojo, lo abundante daa. Coloquen las premisas estrictamente necesarias para una justificacin y no todas las que puedan colocar en las hojas de la prueba. Lo mayor cantidad de premisas para que otorgue claridad y precisin, pero no tantas que transforme el silogismo en una redundancia. Alexy hace una serie de aclaraciones que es del todo pertinente transmitirlas aqu: Dijimos al comienzo de esta seccin que la justificacin interna se relaciona ntimamente con el silogismo jurdico, pero tengan cuidado con una cosa. La premisa mayor no siempre es de derecho positivo, y con eso no se da paso a un ejercicio mecnico como el del silogismo, sino que debe crearse una regla, dejando de ser la justificacin interna meramente una funcin de subsuncin, adquiriendo una cualidad innovadora, al crear una regla de derecho, que es la base de nuestra justificacin. No corresponde a la justificacin interna el justificar la premisa no positiva, en el caso que sea procedente aplicarla, sino que esa es funcin de la justificacin externa. Como conclusiones de este apartado, cabe decir que la justificacin interna sirve para determinar si las decisiones de los rganos siguen o no los pasos del proceso lgico impuesto, y tambin que en la justificacin interna deben quedar claros que premisas hay que justificar externamente. Sin una correcta justificacin interna, la justificacin externa tampoco lo podr ser. Es como la regla del fruto del rbol envenenado, si una justificacin interna no cumple con sus requisitos, el resultado de toda la operacin no ser correcto, aunque nuestra justificacin externa sea perfecta. Les recomiendo apliquen las REGLAS y con eso su justificacin ser una base totalmente slida para el paso siguiente. 2. LA JUSTIFICACIN EXTERNA. Tiene como fin principal la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna. Estas premisas pueden ser de tres tipos:

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I) II) III)

Reglas de derecho positivo: Su justificacin consiste en mostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurdico. Un caso de esta tipo de premisas puede ser una norma cualquiera. Enunciados empricos: Puede fundamentarse recurriendo a mtodos de procedimiento de las ciencias empricas, por ejemplo. Premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo: aqu se utiliza la argumentacin jurdica.

Entre estos tres tipos de premisas existe una relacin, que consiste en que pueden complementarse unas a otras. Por ejemplo, para verificar la conformidad de una regla de derecho a criterios de validez puede ser necesario interpretar las reglas, lo que es una funcin de la argumentacin jurdica. Alexy resalta la fundamentacin de las premisas que no son ni reglas de derecho positivo ni enunciados empricos. 2.1 LOS SEIS GRUPOS DE REGLAS Y FORMAS DE JUSTIFICACIN EXTERNA. Los argumentos y reglas de justificacin externa pueden clasificarse en seis grupos: 1.- Reglas y formas de interpretacin. Ley 2.- Reglas y formas de la argumentacin jurdica. Dogmtica 3.- Reglas y formas del uso de los precedentes. Precedente 4.- Reglas y formas de la argumentacin prctica general. Razn 5.- Reglas y formas de la argumentacin emprica. Empirie 6.- Reglas y formas especiales de argumentos. Formas especiales de argumentos jurdicos. 2.2 SOBRE LA ARGUMENTACIN EMPRICA La importancia de esta argumentacin radica en que casi todas las formas de argumentacin jurdica15 y tambin casi todas las formas de argumentacin prctica general incluyen enunciados empricos. De ello resulta que una teora que se valga de la argumentacin emprica, necesariamente tendr que ocuparse de los problemas de sta. Uno de los problemas a este respecto es el que en el discurso jurdico surge el dilema de que frecuentemente el conocimiento emprico no puede dar la certeza necesaria. En esta situacin se necesitan reglas de presuncin racional. En muchas disputas jurdicas la apreciacin de los hechos juega un rol fundamental De hecho, cuando el demandante y el demandado estn de acuerdo en las normas aplicables al coso concreto, el conflicto se materializa en los mismos hechos, los que han de probarse, y una forma de hacerlo es mediante la argumentacin misma. He ah la importancia de la argumentacin emprica.
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Discurso prctico o discurso prctico general: actividad lingstica tiene como fin corregir enunciados normativos, llevando a cabo esta labor mediante limitaciones mencionadas anteriormente. Pg. 5 Es el gnero, el discurso jurdico es la especie.

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2.3 LOS CNONES DE LA INTERPRETACIN. 16 Los cnones desde tiempos de Savigny han sido objeto de discusiones en cuanto a su nmero, valor, jerarqua y formulacin precisa, por mencionar slo algunos aspectos controvertidos. Una de las funciones ms importantes de los cnones consiste en fundamentar interpretaciones, y tambin para fundamentar normas no positivas y enunciados no jurdicos. Los cnones se agrupan en seis grupos: A) Cnones de interpretacin semntica. B) Cnones de interpretacin gentica. C) Cnones de interpretacin histrica. D) Cnones de interpretacin comparativa. E) Cnones de interpretacin sistemtica. F) Cnones de interpretacin teleolgica. 2.3.1 Sobre las formas concretas de argumentos. (1) Un argumento semntico es aquel que se usa al justificar, criticar o afirmar como posible una interpretacin con referencia al lenguaje. Estos argumentos los semnticos- pueden usarse para justificar, criticar o mostrar que una interpretacin es admisible al menos semnticamente. Continuando con la idea anterior, una argumentacin semntica nose puede alcanzar ninguna decisin, slo puede determinarse que alguna premisa es vaga. (2) De un argumento gentico pueden distinguirse dos formas fundamentales: uno es cuando se dice que x era el objeto directo de voluntad del legislador, y la segunda cuando se dice el legislador persigui con y algunas finalidades determinadas. Como se pueden dar cuenta esta forma de argumento gentico se parece mucho a un argumento teleolgico tipo, y de hecho Alexy dice que es una variante de l. Las formas de interpretacin semntica incluyen enunciados sobre la validez de las reglas semnticas; las de la interpretacin gentica, enunciados sobre la voluntad del legislador. No obstante la afirmacin anterior, estos enunciados no son con frecuencia explcitos o manifiestos. Que la interpretacin exprese el tenor de la norma, la voluntad del legislador o el fin de la norma, segn Alexy es un argumento incompleto, que ha de complementarse, y esto se har mediante el requisito de saturacin, y por lo tanto, para lograr la validez del enunciado que se busca saturar es necesario que el argumento saturante sea vlido tambin. No obstante el mismo Alexy dice que saturar un argumento es difcil, y muchas veces imposible, ya que al enfrentarnos a la pregunta Quin es el sujeto de la voluntad del legislador? Cul es el contenido de esa voluntad? el argumento sin duda queda muy vago y falto de precisin. La argumentacin gentica y la argumentacin semntica son casos especiales de argumentacin emprica.

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Chicos, les recomiendo lean esta seccin, pero no se calienten la cabeza tratando de comprenderla al 100%. Es muy complejo su estudio. Basta por ahora que sepan identificar distintos tipos de argumentacin y si estas tiene una viabilidad para dar con una correcta justificacin externa.

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(3) Un argumento de carcter histrico es aquel en el que se aducen hechos que se refieren a la historia el problema jurdico discutido dando argumentos a favor o en contra de una interpretacin. Este argumento puede adoptar diversas formas, tales como: ya se dio una solucin al problema discutido y que esa solucin trajo consigo una consecuencia x la que era indeseable. Tomando en consideracin las circunstancias que rodean los hechos, las situacin anterior y la de hoy no son muy distintas como para que x no ocurra hoy, y por eso es posible concluir que la solucin no es aceptable. Como podrn ver, el argumento histrico se resume en la frase hay que aprender de situaciones anteriores (4) Los argumentos comparativos se toma en consideracin un estado de cosas de otra sociedad, para as compararlo con la sociedad de nosotros. (5) Los argumentos sistemticos comprenden la situacin de una norma legal, con una relacin lgica o teleolgica con otras normas o principios del ordenamiento. El elemento teleolgico lo dejaremos para la argumentacin teleolgica, y por ello, consideraremos parte de un argumento lgico solamente el que se refiere a la lgica. Gran importancia reviste la contradiccin como elemento de la argumentacin sistemtica. Es decir si a una norma se le interpreta por medio de un criterio determinado y este trae como consecuencia el hecho de que se contradice o al sistema o a otra norma, esa interpretacin debe abandonarse. (6) La argumentacin teleolgica requiere de ciertos esclarecimientos previos. Se mencion en la argumentacin gentica que hay argumentos teleolgicos en quienes argumentan que se puede aludir a los fines del legislador. Un argumento teleolgico-objetivo se caracteriza en que quien argumenta se refiere no a fines de personas, sino que a fines racionales o prescritos objetivamente en el ordenamiento jurdico. Estos, segn Alexy, son aquellos que estableceran quienes deben tomar decisiones en el marco del ordenamiento jurdico vigente sobre la base de la argumentacin racional. Es complicado entender esto, pero para dar claridad, estos fines no se determinan empricamente, sino que normativamente. Complicando el esquema, puede darse la situacin de que a las normas se le atribuyan ms de un fin, y puede darse tambin la situacin de que los fines de una, excluyan o se contradiga con los fines de otra, y para solucionar este problema es necesario aplicar reglas de preferencia, las que Alexy no define, pero infiero que son reglas para dar preferencia a la aplicacin de una por sobre otra. 2.3.2 El papel de los cnones en el discurso jurdico. (1) El campo de aplicabilidad de los cnones: Todas las formas de argumentacin, salvo la interpretacin semntica pueden utilizarse en muchos contextos, tales como conflicto de normas o la fundamentacin de normas que no pueden deducirse por ley. (2) El status lgico de los cnones: No es pacfico en doctrina su determinacin. Unos niegan el status de reglas, otros les dan la caracterizacin de reglas, pero con diversas funciones cada

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uno de ellos. Alexy se queda con la denominacin que le da Chaim Perelman, al categorizarlos de esquemas de argumentos. Los cnones caracterizan a la estructura del ordenamiento jurdico, o una gramtica de la argumentacin jurdica. (3) El requisito de saturacin: El argumento de una forma slo es completo si contiene todas las premisas pertenecientes a esa forma, es decir, primero hay que verificar el argumento, y luego tratar de establecer todas las premisas de ese argumento. Esto se llama requisito de la saturacin. En este requisito la fundamentacin emprica cumple un papel fundamental, ya que segn Alexy deben fundamentarse de esta forma la especificacin del uso de un lenguaje, la afirmacin de la voluntad del legislador, entre algunas. Pero tambin se contienen enunciados normativos, que no se extraen de la ley, refirindose especialmente a una interpretacin histrica, comparativa y teleolgica, en donde se debe utilizarse principalmente un argumento comparativo. Lo esencial de la saturacin es que con esta se excluye la posibilidad de que un argumento pueda ser catalogado como interpretado nicamente literalmente o histricamente. (4) Las diversas funciones de las diversas formas: Cada forma de argumentacin cumple un papel distinto. Las argumentaciones semnticas y genticas se refieren a la vinculacin de los rganos decidores con el tenor de la ley, es decir, cmo los rganos conciben al texto escrito, y qu concepcin tienen con respecto a el. Puede ser importante, superficial, complementario, etc. Depende de cada rgano decidor. Las formas histricas y comparativas permiten la incorporacin de la experiencia del pasado y de otras sociedades, as como una leccin de pocas anteriores, para que lo bueno de ellas sea incorporado, y lo negativo, sea evitado para no caer nuevamente en las perniciosas consecuencias de su consideracin. (5) El problema de la jerarqua de los cnones: Los cnones pueden llevar consigo una doble inseguridad, que son que una forma puede saturarse de distintas maneras, y que pueden usarse distintas formas para la fundamentacin de diferentes conclusiones. Esto trae una consecuencia el hecho de verificar cul es la jerarqua de los cnones, donde las propuestas de los autores no es pacfica en doctrina, es ms aceptado el hecho de que entre ellos estn en relacin de reciprocidad, lo que yo comparto en absoluto. (6) La resolucin del problema de la jerarqua en la teora del discurso jurdico: A este respecto tampoco hay una solucin concreta, pero se puede efectuar una contribucin a la solucin del problema. Una caracterstica es que no se pretenden dar proporcionar criterios para obtener con seguridad un resultado. Lo que se da son reglas o formas cuyo uso hace que se acerquen a una conclusin correcta, que aumenten las probabilidades. De una correcta argumentacin. A este respecto Alexy, nos da una regla, que posteriormente explicar con palabras simples para que pueda entenderse: Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico prevalecen por sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. Esto quiere decir que, por ejemplo si frente a un proceso judicial el demandante dice que su demanda debe ser acogida, y correlativamente, debe desecharse la contestacin del demandado, porque el actor aduce un

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argumento de texto y reconstruye la voluntad del legislador, lo que prima a otros argumentos. El demandado est en una posicin desmejorada, pero podra producirse un giro en el Onus probandi, es decir, quien es el que debe probar las afirmaciones si se dan argumentos racionales para convencer al juez de que sus argumentos prevalecen a los del actor. Puede darse la situacin de que los argumentos aducidos por nuestros demandantes y demandados sean de distintas formas, y en tal caso lo que corresponde hacer es que para determinar el peso de cada uno, debe darse paso a la ponderacin. Concluyendo este apartado, los cnones no otorgan plena seguridad, pero son instrumentos de extraordinaria importancia para legitimar una decisin. 2.4 LA ARGUMENTACIN DOGMTICA 2.4.1 Sobre el concepto de dogmtica jurdica. Como primer tema a desarrollar hay que dar una definicin de dogmtica jurdica. No existe doctrinalmente una dogmtica jurdica aceptada de forma general, por lo que dar una definicin es un problema que se complejiza ms. Algunos la definen como una mezcla de al menos tres actividades: a) la descripcin del derecho vigente, b) su anlisis sistemtico y conceptual, y c) la elaboracin de propuestas para la solucin de casos jurdicos problemticos. De esto se concluye por R. Dreier que la dogmtica es una disciplina pluridimensional. En correlacin a estas actividades pueden distinguirse tres actividades, que son: i) Una emprico-normativa: que tiene como finalidad describir y pronosticar la forma de actuar de los tribunales y la averiguacin de la voluntad del legislador. ii) Una analtico-lgica: que influye en el anlisis de conceptos jurdicos y la relacin entre normas y principios. iii) Una prctico-normativa: que Alexy no la define, slo otorga ejemplos, por lo que intentar dar una definicin al respecto. La entenderemos como aquella que en la que se dan a conocer las crticas sobre una interpretacin, decisin o forma de comprender una norma, y se elabora una nueva interpretacin, decisin o forma de comprender una norma. Es como una crtica destructo-constructiva en donde se destruye lo anterior y se construye algo nuevo en base a las crticas. En virtud de esta situacin, lo medular de la actividad dogmtica jurdica puede variar segn la dimensin (i, ii, o iii) que se adopte. El concepto antes dado de dogmtica es uno de carcter amplio, y pueden darse, como contrapartida, conceptos que se caracterizan por ser ms bien de carcter estrictos como el de la matemtica social, caracterizada por Windscheid de la siguiente forma: si la interpretacin ya cumpli con su tarea, debe continuarse con el desarrollo de las proposiciones que se contienen en ellas y que se obtuvieron a partir de la misma interpretacin. Luego estas mismas proposiciones pueden ser descompuestas en grupos ms pequeos, y as sucesivamente. Lo que se quiere decir es bsicamente que la nueva ciencia del derecho quiere ir lo ms all posible en

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la descomposicin de conceptos. As, luego de la completa comprensin de los conceptos jurdicos puede revelarse el verdadero sistema de los derechos, la unin de sus proposiciones. Segn Windscheid, la dogmtica tiene tres funciones que son: el anlisis lgico de los conceptos jurdicos, la reconduccin de este anlisis a un sistema, y la aplicacin de los resultados en la fundamentacin de decisiones de orden jurdico. Las crticas no se tardan. Jhering, manifiesta que con os medios de anlisis lgico y de la deduccin normativa no pueden alcanzarse nuevos contenidos normativos, aunque parezca que la jurisprudencia se vale de ellos. No se puede transformar a la jurisprudencia en matemtica, porque su labor es mucho ms compleja que un clculo, se requiere de muchos ms esfuerzos, y existen tambin procedimientos que se encubren. No obstante, no se quiere decir con lo anterior que un anlisis lgico sea superfluo o nocivo. De hecho su uso es necesario y racional segn Alexy, sealando adems que una de las tareas ms difciles de una teora de discurso jurdico es sealar sus lmites y su legitimidad, es decir, cuando es realmente necesario recurrir a ella. Alexy no se manifiesta conforme ni con una definicin en sentido amplio de dogmtica ni tampoco con una restringida. Por el contrario, trata de buscar una definicin que se enmarque dentro de estos extremos, y para ello es necesario hacerse la pregunta: qu condiciones tiene que cumplir tal concepto de dogmtica? Y el mismo se responde diciendo que hay cinco condiciones: 1) Es conveniente entender dogmtica no como un conjunto de actividades sino que un conjunto de enunciados. 2) Estos enunciados se relacionan con las normas establecidas y con la jurisprudencia y no con la descripcin de normas o principios de decisin. 3) Los enunciados de la dogmtica se considerarn como un todo, para lo cual no podrn contradecirse, en la formulacin de enunciados se usan los mismos conceptos, y en la medida que se usan los mismos conceptos, es posible llevar a cabo labores de inferencia que tiene lugar en ellos. 4) Los enunciados se forman, fundamentan y comprueban en el marco de una ciencia del derecho que funciona institucionalmente. 5) Las dogmticas del derecho tiene contenido normativo. Es decir, sus enunciados pueden aducirse para fundamentar aquello que no puede fundamentarse con enunciados empricos. Definicin de dogmtica de derecho para Alexy: es una serie de enunciados que se refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del derecho, pero no pueden identificarse con su descripcin, estn entre s en una relacin de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de una ciencia jurdica que funciona institucionalmente, y tienen contenido normativo17. 2.4.2 Los enunciados de la dogmtica jurdica.

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Alexy, Robert. Op. Cit. Pg. 246

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Los enunciados de la dogmtica no tienen un nmero establecido pacificante, y por ello Alexy opta por una clasificacin provisional, pero que cumple con el objetivo propuesto. (1) Radbruch designa con el nombre de genuinos conceptos jurdicos a aquellos cuyo contenido depende de una norma jurdica, sin las cuales, conceptos como acto jurdico no designaran ninguna cosa. Se refieren a conceptos institucionales y no a conceptos naturales como casa o libro, para que les quede ms claro, los genuinos conceptos jurdicos son aquellos que dentro de un marco institucional son bsicos para la designacin de ciertas cosas, pero que fuera de ella, no reciben una gran aplicacin. Estos conceptos, tienen concepto normativo Por qu? Porque sin la norma de la cual dependen, seran vacos. (2) Otros conceptos que aparecen en normas jurdicas, que son distintos de los genuinos conceptos jurdicos no se determinan tan fcilmente si pertenecen o no a la dogmtica. Si bien hay concepto del tipo (1) como legtima defensa, acto jurdico, dolo eventual, que deben su existencia a la norma que los contiene, el problema se manifiesta al tratar de determinar si pertenecen o no a la dogmtica otros conceptos como pago del precio por ejemplo, que se utilizan tambin en otros campos distintos del jurdico, que no deben su existencia a una norma, pero que se contienen en las mismas. As Alexy dice que ser un concepto dogmtico si sigue un criterio pragmtico de significado, es decir, si es aceptado o discutido dentro del marco de la ciencia jurdica en que funciona institucionalmente. Si no cumple con estas exigencias, el otro concepto distinto del genuino concepto jurdico no pertenecer a la dogmtica. (3) El determinar si un enunciado es dogmtico o no es ms complejo en enunciados que expresan una norma no extrada de la ley. Aqu cita a varios autores como Staub quien seala lo mismo que el punto (2) es decir, ser dogmtico si es aceptado o discutido en el marco de la ciencia jurdica. Alexy cree como una conclusin quizs un poco apresurada que un concepto es dogmtico no cuando la mayora lo considera correcto sino que cuando la mayora lo considera dogmtico. Otro criterio para dar solucin al problema en comento es que un enunciado ser dogmtico si no contradice las normas vigentes, y tambin ser dogmtico si pueden apoyarse en otros enunciados que revisten el carcter de dogmticos. (4) Otra categora de enunciados dogmticos son las descripciones y caracterizaciones de estados de cosas. (5) Tambin son enunciados dogmticos las formulaciones de principios. Estos son tan generales que casi siempre no pueden aplicarse sin aadir premisas normativas y tambin son limitados por otros principios. Dentro de una adecuada dogmtica jurdica se pueden mencionar los siguientes elementos: El lenguaje de la dogmtica, el uso de enunciados de la dogmtica, la fundamentacin de los enunciados, y la fundamentacin de la dogmtica misma. 2.4.3 El uso de los enunciados dogmticos.

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Hay dos tipos de fundamentaciones: i) una fundamentacin dogmtica pura, que es aquella en que el enunciado a fundamentar se sigue de enunciados dogmticos juntamente con enunciados empricos; y ii) una fundamentacin dogmtica impura, que es aquella en que se necesitan de premisas normativas adicionales. Tambin es posible usar enunciados dogmticos sin que ellos sean fundamentados (un uso no justificatorio) y es posible usarlos tambin en una fundamentacin y al mismo tiempo aducir a su favor otros argumentos (uso justificatorio) 2.4.4 La fundamentacin y comprobacin de enunciados dogmticos. Los enunciados dogmticos no se derivan lgicamente de las formulaciones de normas, ya que esto significara que no tendran ningn contenido normativo que excediera de las normas vigentes. Tampoco pueden derivarse lgicamente de enunciados empricos, ya que sostener esto es decir que no tendra contenido normativo. Esto no quiere decir que las normas y los enunciados empricos no jueguen ningn papel en los enunciados dogmticos, slo que son insuficientes. Alexy dice que hay que distinguir entre fundamentacin y comprobacin de enunciados dogmticos. La fundamentacin tiene lugar cuando un enunciado se deriva de otro enunciado, y la comprobacin, cuando se cuestiona si se pueden aceptar enunciados que se derivan de otros enunciados. Lo especfico de los enunciados dogmticos es que estos pueden ser comprobados sistemticamente, la que admite dos formas: a) la primera se refiere a las relaciones lgicas entre el enunciado a comprobar y el resto de los enunciados dogmticos, como a las formulaciones de las normas que hay que presuponer como vigentes. Esta comprobacin se denomina sistmica en sentido estricto Lo que se busca es verificar si el enunciado se ajusta sin contradecir a enunciados dogmticos ya aceptados como a las normas jurdicas vigentes. b) la otra comprobacin se refiere a enunciados normativos a fundamentar con ayuda de los enunciados normativos a singulares que deben justificarse con ayuda de otros enunciados dogmticos y otras normas jurdicas. En la comprobacin sistmica en sentido estricto se puede plantear si los enunciados dogmticos y las formulaciones de normas jurdicas son entre s lgicamente compatibles. En la comprobacin sistmica en sentido amplio, si las decisiones a fundamentar con ayuda de enunciados dogmticos y normas jurdicas son compatibles entre s segn un punto de vista prctico general. Lo dicho en este apartado se puede resumir de la siguiente forma: 1.- todo enunciado dogmtico debe pasar una comprobacin sistemtica en sentido amplio y estricto. 2.4.5 Las funciones de la dogmtica

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Qu sentido tiene una argumentacin dogmtica? Cul es su alcance? Es necesaria al lado de una argumentacin prctica general? Son preguntas que Alexy busca responder en este apartado. Parte sealando cuales son las funciones de la dogmtica jurdica, y concluye que son, a saber: I) La funcin de estabilizacin: Con ayuda de enunciados dogmticos se hacen reproducibles soluciones a cuestiones prcticas. Esto se debe a que la dogmtica funciona institucionalmente, pudiendo fijarse con las instituciones determinadas formas de solucin de problemas. Esto no quiere decir en forma alguna que un enunciado que haya sido aceptado deba ser mantenido ilimitadamente, slo se quiere decir que si se desea abandonarlo, deber darse una correcta argumentacin al respecto. Se debe justificar su necesidad y tambin por qu debe abandonarse el enunciado anterior. II) La funcin de progreso: Se relaciona ntimamente con la funcin de estabilizacin. El hecho que la dogmtica est institucionalizada quiere decir que se ampla la discusin jurdica y como consecuencia de ello es posible dar comprobaciones y diferenciar los enunciados dogmticos en una mayor medida. De lo anterior, Alexy concluye que se produce un progreso de la dogmtica. Este progreso no depende nicamente del cientfico del derecho, sino que tambin del legislador, y de otros factores tales como las ideas valorativas de la sociedad. III) La funcin de descarga: La posibilidad de adoptar las fundamentaciones dogmticas enunciados ya comprobados y aceptados al menos provisionalmente, ya que si no hay una razn especial, no es necesaria una nueva comprobacin. Esta funcin de descarga es limitada, es frecuente que frente a un caso singular, es decir de uno que no ha sido comprobado todava, habra que fundamentarlo, no procediendo a este respecto la funcin de descarga. IV) La funcin tcnica: Es muy importante. El hecho de mostrar a las normas jurdicas mediante una presentacin simplificada y sistemticamente unificada, se ofrece una rpida panormica, lo que desarrolla una funcin de informacin, promoviendo tambin la enseanza, el aprendizaje y promueve tambin su capacidad de transmisin. V) La funcin de control: Pueden distinguirse dos tipos de control: uno en la comprobacin sistemtica en sentido estricto, en donde se comprueba la compatibilidad lgica de los enunciados dogmticos entre s y en la comprobacin sistemtica en sentido amplio en donde se verifica la compatibilidad prctico general de las decisiones a fundamentar con ayuda de otros enunciados dogmticos. VI) La funcin heurstica: Esta funcin no recibira aplicacin si se debiera partir siempre de nuevo. La dogmtica contiene modelos de soluciones, distinciones y puntos de vista, que es donde radica su mayor importancia.

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Un sistema dogmtico que sintetiza el estado de comprensin alcanzado en los problemas singulares, genera fecundidad. 2.4.6 Argumentacin dogmtica y argumentacin prctica general. La dogmtica es considerada como un til instrumento sin la cual no se lograran los resultados esperados, menos aun se podran conseguir estos logros con el discurso prctico general. Generalmente en este mbito la dogmtica se utiliza para encubrir los verdaderos motivos de la decisin, dndose un incorrecto uso de argumentos dogmticos. Otro aspecto en que la argumentacin est vinculada con la argumentacin prctica general es en las fundamentaciones dogmticas puras e impuras, donde en las primeras el enunciado a fundamentar se sigue de enunciados dogmticos junto con las formulaciones de normas vlidas y enunciados empricos; en las otras, son necesarios, adems enunciados prcticos generales. 2.5 SOBRE EL USO DE LOS PRECEDENTES. El papel de los precedentes (jurisprudencia) es fundamental en una teora de la argumentacin jurdica. La gran discusin sobre ellos versa en si se les puede atribuir el papel de fuente de derecho, lo que no es importante aqu. Lo esencial radica en verificar que papel les corresponde desde el punto de vista del discurso jurdico. 2.5.1 La regla de la carga de la argumentacin. El uso de los precedentes se basa en el ya mencionado principio de la universalidad. Es decir, tratar de la misma forma a las cosas que son iguales. Pero uno de los problemas fundamentales en la justificacin basada en precedentes es que nunca hay dos casos que sean iguales, y por ello siempre es posible encontrar alguna diferencia. Lo relevante para Alexy es la relevancia de esas diferencias. Este punto no lo analiza en profundidad. Lo realmente trascendental se verifica en que frente a casos iguales, debiese aplicarse el principio de universalidad, que como dijimos, se manifiesta en los precedentes. Pero Qu pasa si deseo decidir de otra manera? Aqu la condicin general es que la argumentacin sea justificable, es decir, se permite alejarse de lo que establezcan los precedentes, pero para ello se debe soportar la carga18 de la argumentacin, pudiendo cambiarse solamente en la medida que se den razones suficientes para ellos. Cul es la relacin entre la argumentacin dogmtica y la argumentacin basada en los precedentes? La ciencia del derecho elabora enunciados en amplia medida en forma sistemticaconceptual, es decir propone enunciados para la solucin de casos que todava no son objeto de
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Con la denominacin carga se define el deber de una persona frente a una situacin determinada. Por ejemplo, segn el artculo 1698 la carga de la prueba, es decir, al que debe probar en el proceso, corresponde al que alega la existencia de una obligacin o la extincin de la misma. En el caso concreto, el que desee separarse de lo dicho por el precedente tiene la carga, es decir, la obligacin de dar buenas razones que la justifiquen.

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decisiones jurdicas. Los enunciados de las decisiones en cambio no slo se usan para la comunicacin de propuestas, sino que tambin para la ejecucin de actos. Las reglas que pueden darse de los precedentes son dos bsicamente: Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisin debe hacerse. Quien quiera apartarse de los precedentes, asume la carga de la argumentacin. 2.5.2 Uso del precedente y argumentacin jurdica. Hay que distinguir en este anlisis las tcnicas de la divergencia y las razones para la divergencia. Las primeras son partes constitutivas del uso de los precedentes. Algunas tcnicas de esta clase son el distinguishing y el overruling. La primera sirve para interpretar de forma estricta la norma que hay que considerar desde la perspectiva del precedente. La segunda, consiste en el rechazo del precedente. Ambas tcnicas tienen que ser fundamentadas.19 2.6 SOBRE EL USO DE FORMAS DE ARGUMENTOS JURDICOS ESPECIALES. Se definen de esa forma a los argumentos que utiliza preferentemente la metodologa jurdica, como la analoga, el argumento a contrario, el argumento a fortiori, y el argumento ad absurdum. Al igual que los dems enunciados, como los dogmticos, se pueden expresar estos argumentos especiales en formas de inferencia lgica. Esta expresin lgica trae consigo dos consecuencias positivas: en primer lugar hace posible su comprensin lgica y tambin aclara su contenido no lgico. La analoga puede expresarse como una inferencia lgica vlida, que se expresa de la siguiente manera: (1) (x) (Fx v sim. x OGx) (2) (x) (Hx F sim. x) (3) (x) (Hx OGx) Esto en palabras no es ms que lo que uds. ya conocen de la expresin del argumento analgico: (1) F es un contrato de compraventa o uno semejante. Por eso se le aplican los arts. X del cdigo civil. (2) H es un contrato en el que se transfiere onerosamente un local, y F se parece a F.

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Algo que deben tener muy en cuenta para los controles y tambin para el examen es que toda afirmacin que hagan deben fundamentarla de la mejor forma posible. Tomen el texto de Alexy como una directriz y no como la los fundamentos que deben mencionar, excluyendo a todos los dems. Si consideran que hay una justificacin que el autor no contempla, pero que a juicio de ustedes es del todo pertinente mencionar, no duden en darla a conocer.

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(3) Si x es un contrato que tiene como finalidad la transferencia onerosa de un local (H) se le deben aplicar los arts. X del cdigo civil. El problema de la analoga, Alexy lo radica no en la obtencin de (3) sino que en la correcta fundamentacin de las premisas. Como regla que se obtiene de la analoga se puede decir: Los supuestos de hecho que son semejantes desde un punto de vista jurdico deben tener las mismas consecuencias jurdicas. Esta regla es un caso especial de la universalidad, que en este caso se refleja por un principio de igualdad. Con esto se refleja la dificultad de este argumento, todo el espectro de dificultades se ve en la segunda premisa, es decir, en verificar cual es la semejanza que relaciona a la primera premisa con la segunda. Algunos autores sostienen que la analoga presupone una valoracin, como uds. ya saben hay que fundamentar esta valoracin y Cmo se fundamenta esta valoracin? Mediante todos los argumentos del discurso jurdico. Otro argumento que forma parte de las formas de argumentos jurdicos especiales e el argumento de la reduccin al absurdo, que se resume de la siguiente forma: Si se interpreta de una forma determinada una norma o enunciado se llegan a resultados que son considerados como inaceptables, absurdos o incomprensibles. Estas formas especiales, al igual que los cnones slo son racionales en la medida que resulten saturadas y que los argumentos insertados para la saturacin se puedan fundamentar por el discurso jurdico. Se desprende entonces la siguiente regla: Las formas de argumentos jurdicos especiales deben ser saturados. 2.7 SOBRE EL PAPEL DE LOS ARGUMENTOS PRCTICOS GENERALES EN EL DISCURSO JURDICO. Lo visto hasta ahora se resume de la siguiente forma: la argumentacin prctica puede ser necesaria en la fundamentacin de premisas normativas que se requieren para la saturacin de distintas formas de argumentos, tambin en la fundamentacin de la eleccin entre distintas formas de argumentos que llevan a distintos resultados, en la fundamentacin de enunciados dogmticos, en la fundamentacin de el distinguishing y el overruling y por ltimo en la fundamentacin de los enunciados a utilizar en la justificacin interna. Esta ltima es la que ms importancia reviste para el curso. Es obvio que los argumentos prcticos de tipo general no son los nicos que pueden usarse en los casos anteriores. Tambin son utilizables los enunciados dogmticos y los precedentes por ejemplo, dndose paso a un desplazo de argumentos del primer tipo por argumentos del segundo y/o tercer tipo. Este desplazo es slo parcial, ya que no siempre se tiene disponibles los argumentos que se buscan utilizar como reemplazo. III. DISCURSO JURDICO Y DISCURSO PRCTICO GENERAL.

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Entre estos dos discursos, durante el desarrollo de la obra se han dicho particularmente cuatro cosas, que son las siguientes: (1) LA NECESIDAD DEL DISCURSO JURDICO SOBRE LA BASE DE LA NATURALEZA DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. Esta necesidad surge de la debilidad de las reglas y formas del discurso prctico general, y esta debilidad se manifiesta ntegramente en que las mismas reglas definen procedimientos de decisin que en muchos casos no se lleva a resultado alguno, o que el resultado obtenido no garantiza una seguridad mnima. Es decir, la misma regla da el camino para obtener un resultado no satisfactorio. Las razones para esta debilidad son tres, a saber: las reglas del discurso no prescriben de que premisas deben comenzar su fundamentacin los partcipes. En segundo lugar, no todos los pasos de la argumentacin estn fijados, y en tercer lugar, algunas reglas del discurso slo pueden cumplirse de manera aproximada. Por estas razones se hace del todo necesario que se fije un procedimiento que limite el campo del discurso lo ms racionalmente posible, y para ello una solucin es recurrir a las normas surgidas del proceso de legislacin, normas procedimentales, a grandes rasgos, lo que tampoco da buenos resultados por las cuatro razones expuestas con anterioridad.20 (2) LA COINCIDENCIA PARCIAL EN LA PRETENSIN DE CORRECCIN. A diferencia del discurso prctico general esta pretensin no se refiere a los enunciados normativos en cuestin sean absolutamente racionales, sino que tan slo puedan ser fundamentados racionalmente en el marco del ordenamiento jurdico. La racionalidad mencionada de la argumentacin jurdica al estar determinada por ley, se habla de la racionalidad de la legislacin, y de ello se infiere lo siguiente: una racionalidad ilimitada de la decisin jurdica presupondra la racionalidad de la legislacin. (3) LA COINCIDENCIA ESTRUCTURAL DE LAS REGLAS Y FORMAS DEL DISCURSO JURDICO CON LAS DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. (1) Las reglas de la justificacin interna son aplicaciones del principio de universalidad, es decir, tratar a lo igual de igual manera. (2) En discurso prctico general y discurso jurdico la argumentacin emprica juega un rol fundamental, ya que muchas veces hay acuerdo sobre las normas aplicables al caso concreto21, pero se discute sobre los hechos, si realmente acaecieron o cmo acaecieron. (3) Los cnones de interpretacin sirven para darle un carcter de vinculante, para nada irracional a la argumentacin jurdica.

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Ver pginas 2 y 3. Qu relacin tiene con los artculos 7 y 8 del cdigo civil? Traten de dilucidarlo.

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(4) La dogmtica jurdica es una institucionalizacin estable dentro del discurso jurdico, pudiendo producirse resultados que no se daran con los medios del discurso prctico general. (5) El uso del precedente lo constituye el principio de la universalidad y la inercia Perelmaniana. (4) LA NECESIDAD DE ARGUMENTOS PRCTICOS GENERALES EN EL MARCO DE LA ARGUMENTACIN JURDICA. La necesidad de argumentos prcticos en el discurso jurdico es sin duda una realidad. De hecho Alexy dice que la relacin es tan ntima que la argumentacin prctica general constituye el fundamento de la argumentacin jurdica. El hecho de que la argumentacin jurdica dependa de la argumentacin prctica general no significa que sea idntica o que pueda reducirse a ella, sino que su participacin se da bajo reglas y supuestos especiales. (5) LOS LMITES Y LA NECESIDAD DE LA TEORA DEL DISCURSO JURDICO RACIONAL. El hecho de que la argumentacin jurdica tenga lugar segn formas y supuestos especiales pero permaneciendo vinculada de la argumentacin prctica general significa que las debilidades del discurso prctico general se atenan en forma considerable, aunque no pueden ser eliminadas. No se pretende equiparar en este caso a la seguridad con la racionalidad, pero esto no es un motivo para que a la labor ejecutada por la jurisprudencia sea considerada como una ciencia o actividad racional, lo que se da a partir del cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o reglas. FIN

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