-Juan Manuel Garca Castrilln.

Unidad 8. Nulidad y disolucin del matrimonio. La separacin personal y el divorcio vincular. Nulidad del matrimonio: Principios generales, su aplicacin. Inexistencia y nulidad, distinciones.
Adherimos a la concepcin que ve en la inexistencia una categora de invalidez distinta de la nulidad absoluta. En materia de matrimonio, este punto de vista se ve fortalecido por un fundamento de carcter legal. El Art.172.- Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe. La ley formul una clara distincin entre nulidad e inexistencia, la inexistencia est prevista en el art. 172, la nulidad en el Art.219.- Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1ro., 2do., 3ro., 4to., 6to. Y 7mo. del art.166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. La norma precis las consecuencias al establecer que los matrimonios inexistentes no producen efecto alguno, aunque sean contrados de buena fe, mientras que los nulos, en esa misma hiptesis, si producen efectos jurdicos. Hiptesis de la inexistencia. Los matrimonios deben considerarse inexistentes en los siguientes casos: 1- Si los contrayentes tienen el mismo sexo. 2- Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes . No sera suficiente para declarar la inexistencia que en el acta se hubiera omitido asentar la manifestacin de las partes, los que interesa es que el consentimiento se haya otorgado realmente, y eso puede probarse por cualquier medio. Se trata de un requisito de fondo. 3- Si el acto no se celebr en presencia del oficial pblico competente . El oficial pblico integra con su actuacin el acto, de tal modo que el acto no puede existir si aqul no intervino.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

4- Si el matrimonio se celebr en el extranjero en fraude a la ley nacional . En tal caso, quienes concurren a celebrar un matrimonio en el extranjero, saben que existiendo un impedimento que hace ineficaz el acto, no se confieren recprocamente la calidad de esposos. Consecuencias jurdicas de la inexistencia: 1- La inexistencia no es decretada por el Juez sino simplemente comprobada por l. No es necesaria la declaracin judicial, aunque en la prctica esa intervencin se impone para impedir que se haga valer un ttulo que solo tiene la apariencia de ser tal. 2- La inexistencia puede ser invocada por todo interesado sin que rijan en ste punto las limitaciones de los arts. 219 y 220. el Juez tambin puede declararla de oficio. 3- La accin para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca. 4- Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmacin. 5- No producen los efectos del matrimonio putativo, ni an cuando las partes fueren de buena fe.

Nulidad absoluta: Concepto y caracteres.

La nulidad es una sancin legal que priva a un acto jurdico de sus efectos normales, en virtud de una causa legalmente establecida. La nulidad absoluta responde a una razn de orden pblico; de all que el acto es inconfirmable y la accin, imprescriptible. Nulidad absoluta de los actos jurdicos en Nulidad absoluta propia del matrimonio. general. El Juez puede y debe declarar de oficio la El Juez no puede declararla de oficio pues, nulidad si apareciere manifiesta en el acto. ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte legitimada para hacerlo.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

Casos de nulidad absoluta.

Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos: Parentesco en grado prohibido: 1- La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin de grado. 2- La consanguinidad entre hermanos y medios hermanos. 3- El vnculo derivado de la adopcin plena, as como el derivado de la adopcin simple: a. Entre adoptante y adoptado; b. Adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado; c. Adoptante y cnyuge del adoptado; d. Hijos adoptivos de una misma persona entre s; e. adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada. 4- La afinidad en lnea recta en todos los grados. Ligamen: 5- El matrimonio anterior, mientras subsista. Crimen: 6- Haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.

Alegacin.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio: 1- El cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio. 2- Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. 3- El adoptante y el adoptado en la adopcin simple. 4- Los tutores y curadores. 5- El Ministerio Pblico. La accin est limitada a estas personas y no se extiende a todos los que tengan inters en hacerlo

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

Nulidad relativa.
La nulidad relativa tiende a proteger el inters de las partes intervinientes en el acto. De all que el acto sea confirmable y la accin prescriptible. A diferencia de los actos jurdicos en general, en el matrimonio, la accin de nulidad relativa, no solo est abierta para las partes, sino tambin a otras personas estrechamente vinculadas con ellas. Esta anomala se explica por la solidaridad que deriva de las relaciones de familia y por la necesidad de proteger a los contrayentes.

Casos de nulidad relativa.

1-Falta de edad legal Adolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por mujeres menores de 16 aos y varones menores de 18 aos. Quines pueden demandar la nulidad? 1- Por el cnyuge incapaz, el mayor de 16 o de 18 aos no podr, por tanto, pedir la nulidad ni aun alegando ignorancia de que el otro cnyuge era menor. 2- Por los que en representacin del menor hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio, es decir, los padres, tutores o curadores y el Ministerio Pblico. La accin de nulidad caduca: 1- Si el cnyuge o los cnyuges incapaces hubieran cohabitado despus de llegar a la edad legal 2- Si, cualquiera fuera la edad, la esposa hubiera concebido. 2-Privacin permanente o transitoria de razn. Causal establecida por la ley 23.515. Quines pueden alegarla? 1- Al demente, cuando recobrase la razn si no hubiera recobrado la vida marital. 2- Al sano, si no hubiese ignorado la incapacidad al tiempo de contraer matrimonio y no hubiere hecho vida marital despus de conocida la incapacidad. 3- Los que hubieran podido oponerse al matrimonio.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

Caducidad de la accin: Respecto del cnyuge enfermo, la accin caduca si despus de recobrada la razn continuara la cohabitacin. Esa conducta importa la confirmacin del acto, luego de desaparecer el vicio que lo invalidaba. Aunque la ley no lo dice, se extingue tambin en ese caso la accin de los parientes, del curador del demente y del Ministerio Pblico. Respecto del cnyuge sano, si despus de conocida la enfermedad hizo vida marital. Y se extingue tambin la accin de los parientes del cnyuge sano. Qu debe entenderse por cohabitacin? En la opinin comn alude a la cpula, algunos autores, piensan que se refiere solo a la convivencia en el mismo lugar. BORDA, cree que la cpula constituye la nota ms caracterstica y esencial de la vida matrimonial, de modo que si ella se consum ms all de residir los esposos en casas distintas, existe cohabitacin. Prescripcin: Puede ocurrir que ninguno de los cnyuges confirme el matrimonio. En tal caso, y puesto que la ley no fija otro plazo, la accin de nulidad prescribe a los 10 aos de la celebracin del acto. 3-Error, dolo y violencia. Quines pueden ejercer la accin? El cnyuge que sufri el error, el dolo o la violencia. Se aplican aqu los principios generales de la nulidad relativa. Caducidad de la accin: La accin se extingue si no se la ejerce dentro del plazo de 30 das de conocido el engao o de cesada la violencia. Prescripcin: Puede ocurrir que no haya caducidad de la accin por no haber cohabitado los cnyuges luego de cesado el engao o la violencia. En tal caso, la accin prescribe a los 2 aos de conocido el dolo o cesada la violencia. 4-Impotencia. Es natural que si uno de los cnyuges resulta inepto para el ayuntamiento, el matrimonio deba anularse. Advirtase que si la impotencia es una causal de nulidad, no es en nuestra ley un impedimento. Para que d lugar a la nulidad, la impotencia debe ser absoluta y anterior a la celebracin del acto. 1- La impotencia de que la ley habla es la que se refiere ala imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia coendi), y no la de generar o esterilidad (impotentia generandi).
-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

2- Debe ser absoluta. Carece de relevancia que el cnyuge sea apto para realizar el acto con otras personas, pues lo que interesa en los fines del matrimonio es que no lo es con su esposo o su esposa. En suma, basta la impotencia para el ayuntamiento con el cnyuge, sin que importe si la deficiencia tiene carcter orgnico o psquico. 3- Debe ser anterior al matrimonio. La sobreviniente, no afecta su validez, porque las causas de nulidad deben ser siempre concomitantes con la celebracin del acto. Quines pueden ejercer la accin? Corresponde exclusivamente al cnyuge que invoca la impotencia del otro o la comn de ambos. Prescripcin: la doctrina est dividida: 1- Algunos sostienen que la accin sera imprescriptible. Esta opinin se funda en el principio de imprescriptibilidad de las acciones de estado. A BORDA le parece inaceptable. 2- La accin prescribe a los 2 aos. Parten de la base de que la impotencia constituye un error esencial y, por tanto, deben aplicarse los trminos de prescripcin correspondientes a la nulidad por error. La falsedad de este razonamiento es evidente. 3- Debemos aceptar que, a falta de un texto expreso, debe aplicarse la regla general, segn la cual la prescripcin se opera a los 10 aos, en este caso contamos a partir de la celebracin del matrimonio. 5-Enfermedades venreas en perodos de contagio. Las leyes establecen la prohibicin de contraer matrimonio para quienes padecen de enfermedades venreas en perodos de contagio. El incumplimiento de la prohibicin trae aparejada la invalidez del acto. La nulidad es absoluta o relativa? La opinin predominante se inclina en el sentido de que la nulidad es absoluta. Se aduce para ello que, fundndose la ley en razones eugensicas, hay de por medio un inters social. No obstante la indiscutible fuerza de estos argumentos, BORDA se inclina por la solucin contraria. Si bien no cabe duda de que aqu media un inters social, tambin es evidente que en numerosos casos la anulacin de estos matrimonios por medio del Ministerio Pblico repugna a nuestra sensibilidad moral. Una vez consumado el matrimonio, no obstante las previsiones legales, solo puede pedir la nulidad el cnyuge sano, si se mantuviera el contagio a la poca de la demanda. La nulidad es pues, relativa.
-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

Accin de nulidad: Cuestiones que plantea; extincin de la accin.

En su versin original, el art. 86, de la LMC, dispona: la accin de nulidad de un matrimonio solo puede intentarse en vida de los dos esposos, uno de los cnyuges puede, deducir en todo tiempo la que le corresponde contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge, si se opusiere la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin. Esta norma estaba inspirada en el deseo de no admitir el planteo de cuestiones relativas a la validez de un matrimonio, cuando ste qued disuelto por la muerte de uno de los cnyuges. La reforma del art.86 por la ley 17.711; agreg el siguiente prrafo: La prohibicin no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez de la unin, cuando la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes.
Art.239.- La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgar previamente esta oposicin. El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior. La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino en vida de ambos esposos. Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

Se establece la accin de nulidad de los herederos, an despus de la muerte de los cnyuges bajo las siguientes condiciones: 1- Que de la validez de la unin dependa el derecho en cuya defensa acciona el heredero. 2- Que la nulidad sea absoluta. 3- Que la accin sea intentada por ascendientes o descendientes.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

Transacciones en materia de nulidad.

Art.843.- No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio. La posibilidad de transar en favor del matrimonio solo se concibe en las nulidades relativas, puesto que tratndose de una invalidez absoluta, media en la cuestin un inters de orden pblico, cuya defensa no puede quedar supeditada a la voluntad de los cnyuges. Confirmacin. El matrimonio puede ser confirmado tcitamente: 1- Cuando la cohabitacin contina despus de haber llegado los cnyuges a la edad legal. 2- En caso de privacin transitoria de razn, respecto del cnyuge enfermo, si despus de recobrada la salud contina cohabitando, y respecto del cnyuge sano, si despus de conocida la enfermedad del otro contina haciendo vida marital. 3- En caso de error, dolo y violencia, si la vctima de uno de ellos continu cohabitando durante ms de 30 das desde que conoci el engao o ces la violencia. Puede confirmarse expresamente el matrimonio? La mayora se inclina por la afirmativa, fundndose en que si es posible la confirmacin tcita no pueda negarse la posibilidad de la confirmacin expresa. BELLUSCIO, habra confirmacin expresa cuando hay una declaracin formal de voluntad de confirmar y cuando se transa la accin de nulidad a favor de la validez del matrimonio.

Efectos de las nulidades.

Para que el matrimonio se anule es necesario que previamente se haya dictado una sentencia de nulidad; mientras ello no ocurra, el matrimonio es vlido. De modo que mediando dicha sentencia, la nulidad: 1- Priva del Ttulo de estado de familia, que deriva del matrimonio anulado, de todos sus efectos, desplazando a los contrayentes del estado de casados.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

2- Vuelve las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado. Sin perjuicio de que, mientras la sentencia no hay sido dictada, el ttulo de estado matrimonial produce todos sus efectos. Pero, una vez dictada la sentencia de nulidad, esta es declarativa y se retrotrae al da de la celebracin del acto. Excepciones al principio:

La nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los cnyuges. La emancipacin producida por un matrimonio anulado subsiste hasta la sentencia de nulidad, pero cuando se tratare de matrimonio putativo, el cnyuge de buena fe conserva la emancipacin.

Mala fe de ambos cnyuges: La mala fe consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo. Efectos: 1- Carcter de la unin. Ser considerada como concubinato. 2- Carcter de la filiacin. Los hijos se considerarn extramatrimoniales. 3- Tenencia de los hijos. A falta de normas que prevean el caso, la tenencia de los hijos debe resolverse como en caso de divorcio: Si son menores de 5 aos, se da preferencia a la madre, si son mayores, se le otorgar a cualquiera de los padres, consultando siempre el inters de los menores. 4- Emancipacin. Quedar sin efecto a partir del da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. 5- Alimentos. Cesa completamente la obligacin alimentaria entre los pseudo-cnyuges. 6- Terceros. La anulacin del matrimonio no puede, en ningn caso, perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cnyuges. La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia de la causal de nulidad.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

10

Matrimonios putativos (buena fe de ambos cnyuges): Concepto y distinciones.

Significa atribuir al matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del vlido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro, el vnculo queda disuelto, pero hasta entonces los cnyuges son legalmente marido y mujer, y sus hijos matrimoniales. La condicin esencial para la existencia de matrimonio putativo es que los contrayentes sean de buena fe. Consiste en la ignorancia de que existe un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables, y, no se puede invocar el error de derecho (que no se saba que el otro cnyuge estaba casado). La buena fe debe existir en el momento de la celebracin, no importando que posteriormente el cnyuge se entere de la existencia del impedimento. La buena fe se presume y por tanto no necesita probarse. El amparo legal de los matrimonios putativos no beneficia a los inexistentes. Buena fe de ambos contrayentes: Si el matrimonio hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges, producir hasta el da en que se declare su nulidad todos los efectos del matrimonio vlido. La nulidad tiene efecto semejante a la disolucin, consecuencias: 1- Derechos y obligaciones de los cnyuges. Cesan a partir de la sentencia de nulidad, con excepcin de la obligacin de alimentos de toda necesidad. 2- Bienes. La declaracin de invalidez produce los mismos efectos del fallecimiento de uno de los cnyuges, es decir, la sociedad conyugal queda disuelta y se procede a la particin de los bienes comunes. 3- Derechos hereditarios. Si uno de los cnyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo hereda; despus de la sentencia, cesa la transmisin hereditaria entre ellos. 4- Alimentos. Ms all de la declaracin de nulidad, subsiste la obligacin de pasar alimentos, en caso detona necesidad; esto es, que la falta de medios de subsistencia debe ser grave y apremiante.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

11 anulado, la

5- Emancipacin.

Art.132.- Si el

matrimonio fuese

emancipacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. En el caso del matrimonio putativo subsistir la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe. 6- Patria potestad y tenencia de los hijos. El ejercicio de ella corresponde al padre o madre a quien se adjudic la tenencia de los hijos menores, sin perjuicio del derecho del otro a tener una adecuada comunicacin con ellos y de supervisar su educacin. La tenencia se rige por las mismas normas del divorcio. 7- Nombre. La mujer pierde el apellido marital, pero el Juez la puede autorizar a seguir usndolo Buena fe de uno de los cnyuges. Art.222.- Si hubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe. La sentencia tendr efecto
retroactivo respecto del cnyuge de mala fe, pero no del que obr de buena fe.

La nulidad, en este caso, tendr los efectos siguientes: 1ro. El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos; 2do. El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe; 3ro. El cnyuge de buena fe podr optar por

la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del art.1315, o exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.

El cnyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por resarcimiento de daos y perjuicios. Tambin puede reclamarlos de los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia. Si los autores so varios su responsabilidad es solidaria.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

12

Disolucin del matrimonio: Concepto.

Importa la extincin de la relacin jurdica matrimonial, y a diferencia de la invalidez del acto la disolucin produce efectos para el futuro, sin retrotraerse al momento de la celebracin.

Casos:
Art.213.- El vnculo matrimonial se disuelve: 1ro. Por la muerte de uno de los esposos; 2do. Por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento; 3ro. Por sentencia de divorcio vincular.

Muerte.
La muerte de uno de los cnyuges pone fin a los derechos y deberes emergentes del matrimonio. Consecuencias: El cnyuge suprstite puede volver a casarse. La sociedad conyugal queda disuelta ipso iure, sin necesidad de pedido de la parte interesada. Se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite. Nace el derecho a pensin, segn lo dispongan las leyes provisionales. Nace el derecho a ejercer la accin penal por calumnias e injurias inferidas contra el cnyuge premuerto, y ejercer las acciones de indemnizacin por daos contra el culpable de la muerte del cnyuge. La mujer tiene derecho -aunque no la obligacin- de seguir usando el apellido de su marido premuerto, mientras no contraiga nuevo matrimonio. Efectos del matrimonio que subsisten ms all de la muerte de uno de los cnyuges: 1. La mujer tiene derecho -aunque no la obligacin- de seguir usando el apellido de su marido premuerto, mientras no contraiga nuevo matrimonio. 2. El menor que se hubiera emancipado con motivo de su matrimonio, conserva la emancipacin ms all de la muerte de su cnyuge. 3. El parentesco por afinidad nacido del marido subsiste.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

13

Ausencia con presuncin de fallecimiento.

Rgimen de la LMC. Llevaba a sus ltimas consecuencias el principio de que el matrimonio slo se disuelve con la muerte. Por prolongada que fuere la ausencia con presuncin de fallecimiento, nunca produca ese efecto. La solucin era excesiva e iba ms all del Derecho Cannico, segn el cual, el Obispo puede autorizar el nuevo casamiento, siempre que exista certeza moral del fallecimiento. Rgimen de la ley 14.394. Establece que la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento autoriza al cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraer nuevas nupcias. La declaracin de ausencia no produce ipso iure la disolucin del vnculo, sino que el otro cnyuge est autorizado a contraer nuevo matrimonio, al celebrar ste, se disuelve el anterior. Qu sucede si celebrado el 2 matrimonio reaparece el ausente? Se mantiene la validez del 2 matrimonio.

El divorcio vincular en nuestra legislacin hasta la ley 23.515.

Se le acercaron unos fariseos y lo pusieron a prueba con esta pregunta: Est permitido a un hombre divorciarse de su mujer por cualquier motivo? Jess respondi: No han odo que el Creador al principio los hizo hombre y mujer y dijo: El hombre dejar a su padre y a su madre, y se unir con su mujer y sern los dos una sola carne? De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Pues bien, lo que Dios ha unido, no lo separe el hombre. (Mt. 19, 3-6)

1. En Argentina, la primera legislacin divorcista se dict en 1954. La ley 14.394, estableca que transcurrido 1 ao desde la sentencia que declar el divorcio, cualquiera de los cnyuges poda presentarse al Juez que la dict, pidiendo que se declarase disuelto el vnculo matrimonial. 2. Pero, despus de la revolucin de 1955, el nuevo gobierno dict el decreto 4070; que declar en suspenso la disposicin anteriormente comentada, aunque en realidad era una derogacin lisa y llana.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

14

3. ms de 30 aos deban transcurrir hasta que se dictara la ley 23.515, que lo reestableci. Durante todo ese tiempo se mantuvo una lucha entre divorcistas y anti-divorcistas. La Iglesia Catlica hizo pesar su influencia para impedir que se sancionara el divorcio vincular. Tambin, fueron aumentando las uniones contradas en el extranjero, en fraude a la ley nacional; o los concubinatos de quienes no podan volver a casarse por impedrselo el vnculo anterior an no disuelto. Rgimen de la ley 23.515. Causales: 1. Las establecidas en el art. 202. 2. la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de 3 aos. Para pedir la separacin personal, basta una separacin de hecho no mayor de 2 aos. Divorcio por presentacin conjunta. El divorcio puede pedirse por presentacin conjunta, en este caso, deben haber transcurrido 3 aos desde la celebracin del matrimonio. Reconvencin. Art.237.- Cuando uno de los cnyuges demandare por separacin personal podr ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podr ser reconvenido por separacin personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvencin de separacin personal, se declarar el divorcio vincular si tambin resultaron probados los hechos en que se fund su peticin. Efectos del divorcio. 1- Fundamental: Disolucin del vnculo y la recuperacin de la aptitud nupcial. 2- Otros efectos:

Tenencia de los hijos: Los menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los mayores de 5 aos, a falta de acuerdo entre los cnyuges, quedarn a cargo de aqul a quien el Juez repute ms idneo. Domicilio: Cada cnyuge puede fijar su domicilio o residencia.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

15

Alimentos: Art.207.- El cnyuge que hubiere dado causa a la separacin personal, deber
contribuir a que el otro, si no dio tambin causa a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Art.209.Cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Art.218.- La prestacin alimentaria y el derecho de asistencia cesarn en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro cnyuge.

Vivienda: Dictado el divorcio vincular, el cnyuge a quien se le atribuy la vivienda durante el juicio o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido, si ello le causa grave perjuicio y no dio causa al divorcio.

La separacin personal y el divorcio vincular.

El CC y la LMC slo admitan el divorcio sin disolucin del vnculo. En 1987, dictada la ley 23.515; se hace necesario distinguir entre 2 instituciones: 1- La simple separacin de personas que no disuelve el vnculo matrimonial. 2- El divorcio vincular que si lo disuelve.

a) Causales de divorcio o separacin personal con atribucin de culpa.

Son hechos que importan graves violaciones de los deberes derivados del matrimonio. Requisitos de procedencia. 1. Que se trate de algunos de los hechos taxativamente enumerados por la ley 2. Que el hecho sea: Grave: Que haga imposible moral o materialmente la vida en comn. Imputable: Que el agravio sea cometido con culpa o dolo. Si ambos incurren en esos hechos, sus culpas no se compensan, sino que corresponde declararlo por culpa de ambos. Invocado por el cnyuge agraviado. Posterior a la celebracin del matrimonio.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

16

Causales. Enumeracin legal. Art.202.- Son causas de separacin personal: 1ro. El adulterio; 2do. La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador; 3ro. La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos; 4to. Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5to. El abandono voluntario y malicioso.

1- Adulterio:
Consiste en el comercio carnal tenido por uno de los cnyuges con un tercero. Desde el momento en que cualquiera de los cnyuges tiene relaciones ntimas con otro, aunque sean meramente circunstanciales, viola el deber de fidelidad, que es esencial al matrimonio, justificando por ese solo hacho la accin de divorcio.

2- Atentado contra la vida del cnyuge:

Supone la intencin de provocar su muerte, la ley no distingue entre autor, cmplice o instigador. No debe tratarse de un delito culposo, aunque de l hubiera derivado un peligro de muerte.

3- Instigacin a cometer delitos:

La provocacin a cometer delitos no solo supone en el instigador un grado de inmoralidad intolerable, sino que expone al otro al peligro de caer en el crimen, bajo presin o amenazas.

4- Injurias graves:
Son las palabras, actitudes o hechos de uno de los cnyuges que importan un agravio para el otro. Han de ser graves, y para su determinacin debe atenderse a la educacin, posicin social y dems circunstancias que puedan presentarse.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

17

En la prctica, basta cualquier hecho que el Juez considere agresivo o incompatible con el respeto recproco que se deben los cnyuges, o la dignidad de la familia, para decretar el divorcio.
Insultos. Mantener relaciones equvocas con otras personas. Haber cometido delitos deshonrosos. La negativa a cumplir con el dbito conyugal. Los vejmenes y desconsideraciones. Omisin del deber de asistencia. El juego, cuando pone en peligro la estabilidad econmica familiar.

5- Abandono voluntario y malicioso:

Es el alejamiento de uno de los cnyuges, con nimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, en particular de las de cohabitacin y asistencia. Para que el abandono pueda considerarse voluntario y malicioso, hemos de tener en cuenta: El propsito de sustraerse a los deberes conyugales de cohabitacin y asistencia. El abandono del hogar hace presumir su carcter voluntario y malicioso; quien pretenda que su alejamiento obedece a situaciones legtimas, debe probarlo. Cuando el demandado no se presenta a juicio o lo hace con displicencia, sin justificar su conducta, est revelando que su alejamiento no obedeci a ninguna causa seria. El alejamiento del hogar no ser motivo de divorcio en los siguientes casos: Que exista una causa de divorcio atribuible al otro cnyuge. Que el alejamiento obedezca a motivos razonables, como razones de salud o trabajo.

b) Causal objetiva de separacin personal o divorcio: Separacin de hecho sin voluntad de unirse.
Art.204.- Podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

18

unirse por un trmino mayor de 2 aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente. La separacin: Requisitos: 1- Debe ser continua, si fue interrumpida aunque sea por breve lapso, el plazo para hacer lugar a la demanda debe contarse desde que ces la ltima separacin. 2- Debe estar calificada por la falta de voluntad de unirse. Basta que uno la tenga para hacer viable la accin. El demandante debe probar: 1- La separacin de hecho. 2- La fecha de la separacin de hecho o que sta tena ms de 2 aos. Si uno alega su inocencia en la separacin: Debe probarlo, prueba que consistir en la demostracin de la culpabilidad del otro. La culpabilidad o inocencia deben probarse a la poca de la separacin. Basta con la prueba de confesin: De tal modo que si el demandado reconoce la separacin y su duracin, basta con ello para decretar la separacin o el divorcio. Igual solucin se aplica a la prueba de la inocencia. La inocencia tiene los siguientes efectos: INOCENTE. CULPABLE. Tiene derecho a alimentos, es decir los Solo tiene derecho a que se le que le permitan mantener el nivel de vida provea lo indispensable para su que goz durante la convivencia. subsistencia. Tiene derecho a participar de los Carece de ese derecho. gananciales que haya adquirido el culpable despus de la separacin y hasta el momento de la notificacin de la demanda. Conserva la vocacin hereditaria respecto del culpable, sin embargo, tiene derecho a pedir el divorcio, despus de 3 aos de dictada la sentencia de separacin, y decretado el divorcio, cesa su vocacin hereditaria.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

19

Separacin personal por alteraciones mentales graves, alcoholismo o

Art.203.- Uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de

drogadiccin.
alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos. Es una causal para pedir la separacin, pero no el divorcio. Y, si ste es el espritu de la ley, no tiene explicacin que el cnyuge sano, despus de pasados 3 aos de la sentencia de separacin, pueda pedir el divorcio vincular. Condiciones para el ejercicio de la accin: 1- Que se trate de alteraciones mentales graves; no es indispensable que el enfermo sea demente 2- Que la enfermedad mental tenga carcter permanente. 3- Que los trastornos de conducta del enfermo impidan la convivencia con el cnyuge sano o sus hijos. En cuanto a los alcohlicos o drogadictos debemos distinguir: Simplemente Viciosos. Los que deben considerarse enfermos.
(llevados por un apetito irrefrenable al alcohol o las drogas)

Estn en aptitud mental y personal para La separacin se decretar sin que ellos controlar el vicio y no lo hacen, incurren pierdan su calidad de inocentes. en una causal de injurias graves. El cnyuge sano deber: Pasar al enfermo los alimentos que le correspondan al inocente. Procurarle los medios para su tratamiento y recuperacin. Para asegurar que el enfermo no quedar desprovisto de proteccin en caso de muerte del cnyuge sano, se dispone que la prestacin alimentaria ser carga de la sucesin.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

20

Procedimiento para el divorcio o separacin personal en los casos de presentacin conjunta y normas aplicables.
Art.205.- Transcurridos 2 aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal conforme a lo dispuesto en el artculo 236. Art.215.- Transcurridos 3 aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artculo 236. Art.236.- En los casos anteriores la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1ro. Tenencia y rgimen de visitas de los hijos; 2do. Atribucin del hogar conyugal; 3ro. Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin. Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar por va sumaria. El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendr efecto alguno. Si la conciliacin no fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de 2 meses ni mayor de 3, en la que las mismas debern manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliacin.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

21

Si el resultado fuere negativo el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que la fundaren. Es apelable la sentencia que deniega el pedido de separacin? Ello no est previsto por la ley, y la cuestin dio lugar a fallos contradictorios. BORDA piensa que si es apelable, como cualquier otra sentencia. Efectos: La sentencia que se dicte tiene los efectos propios de la separacin por culpa de ambos. Pero, puede ocurrir que en el escrito inicial, presentado de comn acuerdo, uno de los cnyuges reconozca ser el nico culpable de la separacin. Puede la sentencia declararlo tal? No cabe duda que la sentencia puede declarar nico culpable a uno de los cnyuges, sin embargo, debemos decir que la cuestin perdi casi toda importancia despus del art. 3574, que establece Estando separados los cnyuges por sentencia de juez
competente fundada en los casos del art.202, el que hubiere dado causa a la separacin no tendr ninguno de los derechos declarados en los artculos anteriores. Si la separacin se hubiese decretado en los casos del artculo 203, el cnyuge enfermo conservar su vocacin hereditaria. En los casos de los arts. 204, 1 prrafo, y 205, ninguno de los cnyuges mantendr derechos hereditarios en la sucesin del otro . En caso de decretarse separacin por mediar separacin de hecho anterior, el cnyuge que prob no haber dado causa a ella, conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro. En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin hereditaria luego de la separacin personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge. Estando divorciados vincularmente por sentencia del juez competente o convertida en divorcio vincular la sentencia de separacin personal, los cnyuges perdern los derechos declarados en los artculos anteriores.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

22

e) Cuestiones conexas al juicio de divorcio y separacin personal.

Tenencia provisoria de los hijos. La sentencia de separacin personal debe decidir a cul de los cnyuges

corresponde la tenencia de los hijos menores. Pero como generalmente la separacin es anterior a la sentencia, es necesario atribuir a alguno de ellos la guarda. El Juez resolver segn las circunstancias del caso.
Art.206.- Separados por sentencia firme, cada uno de los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarn las disposiciones relativas al rgimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

La resolucin es provisoria y sujeta a revisin en la sentencia definitiva.

Visitas. La adjudicacin de la tenencia de los hijos a uno de los cnyuges no supone una

sancin para el otro, ni constituye un motivo de prdida o supresin de la patria potestad. Es natural que el otro cnyuge tenga derecho a visitarlos. Solo en casos muy graves puede privarse al progenitor de sus visitas (que hubiera cometido un delito contra el hijo). Suspensin de las visitas:

Por va de sancin, para el padre que no cumple con su obligacin alimentaria. Cuando, segn opinin mdica, las visitas comprometen la salud fsica o moral del menor.

Alimentos.
Art.231.- Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en

casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Cdigo y fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la accin por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusin de la validez legal del ttulo o vnculo que se invoca.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

23

Derecho preferente a la vivienda. El Juez debe resolver, atribuyendo provisoriamente la vivienda de conformidad

con ciertas reglas: Es generalmente decisivo para preferir a uno de los cnyuges el hecho de que se le haya otorgado la tenencia de los hijos. Se tuvo en consideracin la circunstancia de que el domicilio sea el lugar de trabajo de uno de los cnyuges, que sea bien propio de uno de ellos o que pertenezca a sus padres.

f) Efectos: Comunes a ambos casos, propios de la separacin personal y propios del divorcio.
SEPARACIN PERSONAL. 1- Respecto de los cnyuges:

No disuelve el matrimonio. Hace cesar el deber de cohabitacin. Cesa el deber de asistencia espiritual. El deber de prestar alimentos se mantiene, con restricciones. En cuanto al deber de fidelidad, algunos dicen que se mantiene y otros que no. La mujer puede optar por continuar usando el apellido del marido, salvo que por motivos graves, el marido pida que se le prohba el uso.

2- Patrimoniales:

Se produce la disolucin

de la sociedad conyugal con la sentencia de

separacin personal (o de divorcio), con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda o presentacin conjunta, salvo los derechos de los terceros de buena fe.

La separacin permite la separacin de bienes, mientras que el divorcio extingue totalmente el rgimen patrimonial.

3- Respecto de los hijos:

Tenencia: Si son menores de 5 aos, corresponde a la madre, si son mayores de esa edad, al progenitor ms idneo. Presuncin de paternidad: No se presume respecto del hijo que nace despus de los 300 das de la interposicin de la demanda, salvo prueba en contrario.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

24

DIVORCIO. 1- Respecto de los cnyuges:

Disuelve el vnculo matrimonial, recuperando cada una de las partes su capacidad nupcial. Cesan todos los derechos y deberes resultantes del matrimonio, salvo que la ley disponga lo contrario. La mujer pierde el derecho de usar el apellido del marido, salvo que el marido o el Juez la autorice a ello.

2- Patrimoniales:

Disuelve la sociedad conyugal, el rgimen matrimonial se extingue. Se pierde la vocacin hereditaria. Fijacin de domicilio. Tenencia de hijos. Atribucin de vivienda.

3- Se aplican las mismas normas sobre:

g) Conversin de la separacin personal en divorcio.

Art.238.- Transcurrido 1 ao de la sentencia firme de separacin personal, ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular en los casos de los arts.

202 (Causales de divorcio o separacin personal con atribucin de culpa), 204 (Separacin de hecho) y 205 (Separacin por presentacin conjunta).

Transcurridos 3 aos de la sentencia firme de separacin personal, cualquiera de los cnyuges podr solicitar su conversin en divorcio vincular en las hiptesis de los artculos 202, 203 (Alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadiccin), 204 y 205.

-Derecho de Familia.-

-Juan Manuel Garca Castrilln.-

25

-Derecho de Familia.-