LA DENEGACION DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS QUE VERSAN SOBRE CUESTIONES INSUSTANCIALES O CARENTES DE TRASCENDENCIA.

Eduardo Nstor de Lzzari

1. Pretendo instalar el debate en la consideracin de lo que sucede en el extremo final, en las postrimeras del proceso, cuando luego de sustanciado en su totalidad y habiendo recado sentencia final, una de las partes interpone un recurso extraordinario. All se dan cita un conjunto de elementos. Har simplemente la enunciacin de esos datos sin abordarlos en exhaustividad porque son por todos conocidos. En primer lugar, hay un estado de nimo generalizado en los litigantes y sus abogados, conforme al cual corresponde agotar, a cualquier precio, las posibilidades recursivas. Se alimenta la ilusin de una justicia perfecta, como si tan slo el ltimo juzgamiento de la ltima instancia fuese el nico guardin de los derechos comprometidos. Sea que este fenmeno responda a sinceras discrepancias con las soluciones de las instancias ordinarias, sea que se deba cuanto menos al afn de dilatar el desenlace, la realidad demuestra el inequvoco y generalizado propsito de recorrer todos los caminos posibles hasta obtener un pronunciamiento del rgano que se encuentra en la cima de la estructura jurisdiccional. El segundo factor a considerar viene dado por la funcin que constitucional y legalmente ha sido atribuda a los tribunales superiores. No creo necesario abundar aqu en extensos desarrollos. Alcanza con sealar la regla general diseada por el ordenamiento: los juicios deben concluir, en principio, en las instancias ordinarias, y la Corte federal y los superiores tribunales de provincias han sido concebidos para revisar determinadas cuestiones ajenas a lo ordinario o corriente, de all que los caminos delineados para posibilitar su intervencin son recursos extraordinarios.

El tercer ingrediente se refleja en la paulatina evolucin que ha padecido este esquema. La combinacin de aquel insaciable afn de revisin con la existencia de frecuentes falencias en los juzgamientos de las instancias ordinarias hicieron estallar el modelo. Por la va de arbitrios tales como la doctrina de la arbitrariedad o el absurdo, en el legtimo afn de hacer justicia lo que fuera ideado como recurso extraordinario termin por convertirse en una verdadera tercera instancia ordinaria. En la confluencia de todo ello emerge el cuarto protagonista de este drama: la Corte Suprema de la Nacin y los tribunales superiores de provincia resultaron abarrotados de causas, con una sobrecarga de trabajo que desborda toda posibilidad de resolver satisfactoriamente, y ello desde dos perspectivas diversas: primeramente, en lo que hace al tiempo razonable en que debe emerger la decisin. En segundo trmino, en cuanto a la calidad intrnseca del pronunciamiento, porque las montaas de pleitos que se acumulan conspiran o van en detrimento de la profundidad y serenidad que se requiere, dato objetivo que destaco ms all de los esfuerzos mprobos de los jueces, que son seres humanos y no mquinas. El resultado es que la incesante atencin de casos sin ninguna relevancia social, cuyos efectos se limitan y circunscriben exclusivamente a los intereses particulares y que no constituyen terreno idneo para fijar la interpretacin del derecho, de algn modo opaca, posterga, dificulta o menoscaba el tratamiento de otros que s pueden ser caracterizados como de trascendencia institucional, de inters pblico o de repercusin general, o en que es necesario fijar la doctrina legal. 2. En esa encrucijada se han instalado arbitrios tendientes a superar el problema. Y as, han sido concebidos diversos instrumentos tendientes a poner lmites a la accesibilidad a la instancia extraordinaria. Por ejemplo, la existencia de tribunales intermedios como la Casacin Penal en el orden federal, o las reglamentaciones que las leyes procesales estatuyen en orden a la cuanta del juicio o monto de la pena, las cargas econmicas para recurrir, etc.- De esas herramientas voy a detenerme en una de ellas, el denominado certiorari negativo (art. 280 del Cdigo Procesal de la Nacin o art. 31 bis de la ley 5827 de la Provincia de Buenos Aires), analizando solamente uno de sus supuestos, el que permite desestimar el recurso

extraordinario cuando la cuestin que se somete a conocimiento es insustancial o carece de trascendencia. Recordemos el texto del art. 280 del Cdigo Procesal de la Nacin, en lo pertinente: La Corte, segn su sana discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinariocuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Y el art. 31 bis de la Provincia de Buenos Aires establece que en cualquier estado de la tramitacin de los recursos extraordinarios, si la Suprema Corte de Justicia considerare que la cuestin que se somete a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, podr rechazarlos con la sola invocacin de la presente norma, haciendo referencia a tal circunstancia. Mi propsito consiste en examinar este mecanismo y especialmente su constitucionalidad, desde la perspectiva de que segn la ley basta con la sola invocacin del supuesto y la cita de la norma, lo que a primera vista colisiona con el deber de motivacin y fundamentacin de las sentencias. Entiendo necesario, en este sentido, incorporar algunos conceptos que apoyen la compatibilidad del certiorari con el orden constitucional.1 3. Vayamos por partes. Tratemos previamente de identificar los conceptos de insustancialidad y carencia de trascendencia. Resulta ilustrativo, a este respecto, el debate suscitado en relacin al Cdigo nacional, destacndose la labor doctrinaria tendiente a identificar cada uno de los supuestos que comprende.2 Se sostiene que cuestiones insustanciales son aquellas sobre las cuales la Corte ha mantenido una jurisprudencia uniforme que la presentacin no est en condiciones de variar.3 Se atribuye al propio alto tribunal difundir que una cuestin es

En ocasin del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (junio de 2003), sostuve que el art. 280 del Cdigo Procesal de la Nacin, en cuanto autoriza la desestimacin con la sola cita de dicho texto, era incompatible con el sistema constitucional. Los aos transcurridos y, fundamentalmente, mi experiencia como Juez de un tribunal superior, han rectificado ese criterio. 2 Cfr. Carlos Tribio, Aspectos sustanciales y formales del certiorari en el recurso extraordinario, J.A. 2005-III-1358; Santiago Legarre, Una puesta al da en materia de certiorari, La Ley, 2004-A-1267; Jorge Reinaldo Vanossi, La extensin jurisprudencial del control de constitucionalidad por obra de la corte Suprema de la Argentina (Balance de una dcada de certiorari criollo, publicado en Academia Nacional de Derecho, 2000, p. 228 y sgts.; Eduardo Oteiza, El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la corte Suprema de justicia de la Nacin sin un rumbo preciso, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao 3, n 1, p. 71 y sgts.3 Oteiza, cit., con mencin de la opinin de Lugones y Sagues, p. 75.

insustancial cuando una reiterada y clara jurisprudencia de la Corte Suprema impida cualquier controversia seria respecto de su solucin. Y que siempre que no sea dudosa la aplicacin de la doctrina sentada por la Corte en precedentes repetidos, ni se adelanten argumentos que puedan inducir seriamente a considerar la conveniencia de modificarla, el recurso extraordinario debe denegarse, porque la cuestin federal en que se lo funda resulta notoriamente ineficaz para la modificacin del pronunciamiento recurrido.4 Con otras palabra, insuficiente equivale a balad, abarcando aquellas hiptesis que una reiterada e inequvoca jurisprudencia del alto tribunal ha resuelto en sentido adverso al planteo formulado por el recurrente, sin que ste aporte argumentos que, en razn de su seriedad, sean susceptibles de modificar la doctrina resultante de es jurisprudencia.5 La trascendencia depara mayores problemas. Desde una perspectiva puramente terica se la identifica con la doctrina de la gravedad institucional, vinculada con cuestiones de gran repercusin social.6 Sin embargo, no se equipara pacficamente con ella. Un importante sector de la doctrina entiende que la primera es ms abarcativa e involucra a la segunda. Todas las cuestiones de gravedad o inters institucional seran trascendentes mas existen cuestiones igualmente trascendentes que no alcanzan a revestir el carcter de gravedad o inters institucional.7 De su lado, el examen de los precedentes del mas alto tribunal permite exhibir serias indefiniciones al respecto. No hay categorizaciones precisas y en muchas ocasiones se percibe la recepcin de recursos sobre cuestiones de hecho o derecho comn que no reflejan verdadera trascendencia.8 El Tribunal Constitucional de Espaa, aunque sin carcter exhaustivo, ha sealado que existe trascendencia en estas hiptesis: a) las que constituyen un caso novedoso; b) aquellas que den la posibilidad de cambiar de doctrina al Tribunal (bien por un proceso de elaboracin interna o por cambios sociales, normativos o de instituciones internacionales); c) los asuntos en que la vulneracin denunciada tenga su origen en una ley u otra norma de carcter general; d) supuestos en los que la vulneracin se produzca por una interpretacin de la ley contraria a la

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Legarre, cit., nota 13. Tribio, cit., ap. III. 6 Oteiza, cit., p. 75 y sgts., en donde refleja las opiniones de Palacio y Bianchi. 7 Triio, cit., ap. III y IV, quien recoge las opiniones de Morello, Guastavino, Sages y otros. 8 Oteiza, cit., p. 85.

Constitucin y que el Tribunal considera que se debe corregir; e) cuando la doctrina aplicable al caso concreto est siendo incumplida con carcter general, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre ese derecho; f) los casos donde un rgano judicial se niegue de modo manifiesto a acatar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; g) los asuntos que trasciendan del caso concreto. El propio Tribunal advierte que no es un listado de supuestos cerrados, sino que puede ampliarse e incluir algn criterio subjetivo, por ejemplo, por el grave perjuicio derivado de una vulneracin concreta.9 En mi opinin, los conceptos jurdicos indeterminados que nos ocupan insustancialidad o carencia de trascendencia- no son entidades independientes, autnomas o diversas, no siendo posible su tratamiento por separado. Contrariamente, reflejan los dos platillos de una misma balanza. Lo que es insustancial no puede ser trascendente. Y lo que es trascendente jams ser insustancial. Si el asunto que se plantea es balad, naturalmente carece de trascendencia, relevancia, incidencia en el mundo del derecho o como se quiera calificar su insignificancia. Esta nota de menudencia que define su imposibilidad de ser tratado emerge de la propia naturaleza del asunto y no de la eventual contingencia de haber sido o no resuelto en casos anteriores. Es un dato del propio ser inoficioso y vacuo de la temtica que se plantea y que se descarta por no reflejar inters suficiente para ser abordado por un tribunal superior. No creo posible tampoco identificar lo insustancial con supuestos que ya registran reiterados precedentes negativos del propio tribunal, pues de otro modo quedara sin sustento la tercera de las causales del certiorari de la Provincia de Buenos Aires (recursos que plantean agravios desestimados por el mismo Tribunal en otros casos anlogos). En definitiva, insustancialidad o carencia de trascendencia denota ausencia de importancia y esencialidad de la cuestin planteada, una situacin de la que se desprende falta de entidad, gravitacin o peso y que no arroja consecuencias de inters. Resultan tiles, en este sentido, las precisiones de Vanossi, quien seala que por trascendencia institucional la Corte entiende no slo la gravedad del caso sino tambin la trascendencia del mismo respecto a lo que pueda ser una afectacin del

Ana Espinosa Daz, El recurso de amparo, problemas antes y despus de la reforma, en InDret, Revista para el anlisis del Derecho, 2/2010, Barcelona, marzo 2010, con referencia al fallo del pleno del Tribunal del 25 de junio de 2009.

inters general, ya sea porque ese caso va a tener repercusin, o porque ese caso puede repetirse, o reiterarse, o por reflejo producir secuelas en un mbito social ms all del actor y demandado, porque repercute allende las partes que han compuesto la relacin procesal.10 Advirtase, finalmente, que el propio art. 31 bis de la ley 5827 de la Provincia de Buenos Aires autoriza el certiorari con sentido positivo cuando se est en presencia de gravedad institucional o notorio inters pblico, premisa que indudablemente puede constituirse en parmetro valioso al momento de apreciar la sustancialidad o trascendencia desde la perspectiva denegatoria. Puede decirse, por tanto, que contendr suficiente entidad el alzamiento que se articule contra una decisin que aparezca como problemtica, quizs perturbadora, o en donde se trascienda el mero inters de las partes o que permita establecer prioridades en cuestiones legales y constitucionales. 4. Delimitados los conceptos precedentes queda por resolver el problema que constituye el punto esencial de este anlisis, esto es, si cuenta con motivacin constitucional suficiente una decisin que rechaza un recurso extraordinario con base en la insustancialidad o carencia de trascendencia de la cuestin planteada, para lo cual se limita a mencionar que se ha constatado dicho supuesto, complementndose la resolucin con la cita de la norma que as lo dispone. Recordemos, a esta altura, que forma parte de la garanta de la tutela judicial efectiva el derecho a obtener una sentencia sustentada en la verdad jurdico-objetiva, suficientemente motivada, exenta de excesivo rigor formal y dictada en un plazo razonable. La obligatoriedad de la motivacin de las sentencias constituye requisito ineludible de validez constitucional. Nadie puede ser privado de sus derechos sin previa sentencia legal del juez competente. Y la Constitucin de Buenos Aires es ms explcita: impone que las sentencias sean fundadas en el texto expreso de la ley y a falta de ste en los principios generales, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Ello equivale no slo a la cita de la norma aplicable sino, adems, al desarrollo pormenorizado de las razones por las cuales es aplicable dicha norma o sea la motivacin. En otras palabras, los fundamentos son la motivacin, la explicacin razonada que, empalmando con el derecho aplicable, justifica la decisin. Dicho de otro

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Cit., ap. V.

modo, hay un derecho constitucional a obtener una sentencia que no sea arbitraria, y para no ser arbitraria debe ser la conclusin razonada del derecho vigente con particular arreglo a las circunstancias de la causa. Imaginemos una sentencia que resuelva una pretensin de daos y perjuicios que se limitara exclusivamente a disponer su andamiento sealando que hay responsabilidad extracontractual con mas la sola cita del art. 1113 del Cdigo Civil. Claramente no resistira el test de compatibilidad constitucional en tanto carecera de toda apoyatura en las circunstancias del caso, al prescindir de la consideracin de los elementos propios tales como el dao, la relacin de causalidad, etc.Aqu estamos analizando una decisin que desestima un recurso diciendo que la cuestin planteada es insustancial o carente de trascendencia, limitndose a la sola exposicin de esa circunstancia acompaada con la cita del art. 280 del Cdigo Procesal de la Nacin o el pertinente de la Provincia. Podemos decir que cuenta con motivacin suficiente, desde la perspectiva constitucional antedicha?. Si creemos que esa decisin es una sentencia definitiva, que resuelve a cabalidad las pretensiones deducidas en el juicio pronuncindose en el mrito, indudablemente la respuesta ser negativa. Slo habra motivacin en tanto se desarrollen pormenorizadamente las razones por las cuales esa cuestin es intrascendente o insustancial. Debera incorporar las referencias explcitas, puntuales y concretas que as lo determinan. Pero esa decisin es cosa distinta. No aborda la sustancia de la causa. El hecho de no contener motivacin en el sentido precedentemente indicado-, depara su invalidez constitucional? La respuesta de este interrogante es el objetivo final que nos ocupa. Para desentraarlo, se hace necesario indagar acerca de la naturaleza misma de la providencia que emerge en esas condiciones rechazando el recurso. Cuando la Corte acta este tipo de potestad no est confirmando ni afirmando la justicia o el acierto de la decisin recurrida. Se abstiene absolutamente de introducirse en ese debate. Solamente est diciendo que el recurso deducido no ha superado el examen que la ley le faculta a efectuar para seleccionar los casos en los que habr de entender. El hecho de inadmitir el recurso no significa, por

tanto, asumir como propio el criterio sentado en el fallo cuya revisin se ha procurado11, ni sienta precedente alguno. En otras palabras, no es una decisin sobre el fondo o mrito de la causa. Es una decisin que despeja un interrogante previo y anterior al tratamiento del mrito, que consiste en verificar si el caso planteado cuenta con la relevancia necesaria como para ser susceptible de examen. Hemos visto que la motivacin exhaustiva es requisito indispensable de las sentencias. De qu sentencias? El deber de fundar, inserto en la Constitucin, surge reglamentado en los arts. 163 y 34 inc. 4 del Cdigo procesal: fundar toda sentencia definitiva e interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia. La inadmisin de un recurso extraordinario en los trminos que venimos considerando no constituye una sentencia definitiva en el sentido dispuesto en el art. 163 del Cdigo Procesal, aplicable a las de segunda o ulterior instancia segn el art. 164, porque no contiene la decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, ni declara el derecho de los litigantes condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin en su caso. Consiste solamente en la comprobacin de la inexistencia de determinado presupuesto de admisibilidad del recurso. Tampoco es pasible de ser encuadrada en la categora de sentencias interlocutorias, entendidas como aquellas resoluciones que resuelven cuestiones conflictivas, planteadas durante el curso del proceso, que requieren una tramitacin previa con intervencin de las partes del conflicto.12 Por cierto que en el trnsito de la admisibilidad no hay sustanciacin alguna. No es entonces una sentencia definitiva ni una interlocutoria. Es la respuesta jurisdiccional al derecho que posee el recurrente a obtener un pronunciamiento en el plano preliminar de la recurribilidad, en el sentido de que determinado recurso rene o no rene las condiciones legalmente establecidas para ser tratado. Ni ms ni menos que el examen acerca de los presupuestos de admisibilidad, como la interposicin en trmino, o la constatacin de si determinada providencia es susceptible de revisin o cualquiera de los restantes extremos previstos. Cuando se formula el examen de admisibilidad de un recurso y se comprueba la ausencia de alguno de sus presupuestos, se denegar mediante el
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C.S., L.L. 1998-B-568; L.L. 1995-A-447, entre muchos otros. Falcn, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. I, p. 573.

sealamiento de esa carencia. Algo similar ocurre en la materia que nos ocupa. Por la propia funcionalidad de los tribunales superiores y por el sentido mismo del pronunciamiento de que se trata, estimo que en el caso de falta de sustancialidad o trascendencia la ley ha podido autorizar la repulsa con la mera verificacin de que se dan las notas aludidas y la cita del texto legal autorizante, sin bice constitucional. Ha permitido que para denotar la futilidad o la irrelevancia de determinado asunto, el tribunal superior pueda limitarse a sealar precisamente que es ftil o irrelevante. La exigencia de justificar los motivos en que se sustentan las decisiones, vlida para las sentencias definitivas y las interlocutorias, puede entenderse cumplimentada en este tipo de providencias con la indicacin de encontrarse presentes los presupuestos de hecho que la ley contempla para deparar determinada consecuencia. No otra cosa sucede en infinidad de parcelas del derecho. Desde lo procesal, podemos contabilizar gran cantidad de hiptesis en las que pacficamente se sigue igual camino. La declaracin de rebelda exige solamente comprobar que la parte debidamente citada no compareci en el plazo establecido. La falta de presentacin del recurso de apelacin en tiempo propio, generadora de la desercin, requiere simplemente sealar la carencia incurrida. En la prueba confesional, si la parte que pidi las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perder el derecho de exigirlas. Y as sucesivamente. En todos ellos, la exposicin de los motivos en que se funda la decisin, su justificacin racional, resulta suficientemente cumplimentada con la constatacin de hallarse reunidos los presupuestos legalmente establecidos, sin que esa labor quede resentida por la parquedad, la moderacin o ahorro en el lenguaje. Podr decirse que todos estos ejemplos remiten a consideraciones de tipo objetivo, y que en la delimitacin de lo trascendente o lo relevante existe preponderante ingrediente subjetivo. Sin embargo, las razones que expone el tribunal cuando hace uso del certiorari pueden entenderse como proporcionadas y congruentes con el problema que se est resolviendo, que es el indicado al comienzo del agobio y el colapso. 5. Para poder compartir estos conceptos es necesario despojarse de cierta instalacin ya perimida e insertarse en otras concepciones. Los tribunales superiores ya no pueden ser vistos desde la perspectiva tradicional. No son ahora rganos receptores pasivos a la espera de que 9

alguien plantee una causa, caso o controversia en el que tienen el deber de resolver. Esa visin salt en pedazos. Contrariamente, la atribucin legalmente establecida que les posibilita escoger y seleccionar los casos los convierte en protagonistas activos. Convencidos de que su necesaria intervencin en los asuntos relevantes no puede ser distrada por el agobio de los ftiles, legtimamente pueden descartar estos ltimos a su sana discrecin, lo que es sinnimo de mesura, sensatez, prudencia y moderacin aunque no equivalente a arbitrariedad. Paralelamente, ingresa con la misma finalidad y sentido otra idea confluyente: frente a un conflicto y en el marco de un ordenamiento jurdico determinado no hay no puede haber necesariamente- una sola conclusin posible. El juez no es ms la boca que pronuncia las palabras de la ley. En el derecho no hay una derivacin nica e indiscutible hacia determinado sentido. El fallo judicial no es la mecnica resultante de un silogismo, sino siempre una decisin que presupone la posibilidad de optar por alguna de varias soluciones. Cmo justificar sino los cambios jurisprudenciales que emergen sin que medie cambio normativo alguno, y cmo justificar que un mismo pronunciamiento contenga opiniones mayoritarias y minoritarias sobre un mismo asunto. Esto debe ser potenciado con la necesidad de abandonar la desconfianza en los pronunciamientos de las instancias inferiores, partiendo de la base que se supone la validez y ajuste a derecho de los mismos. En esas condiciones, la ley ha dotado a los tribunales superiores de un marco de discrecionalidad. Los diccionarios nos dicen que la palabra discrecionalidad alude a la calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste en discernir, distinguir lo que es bueno de lo que es malo, implica moderacin, buen juicio, razonabilidad lo opuesto a la arbitrariedad, capricho o la sola voluntad-. Ese margen discrecional para verificar si una cuestin es o no relevante no ha de ser ejercida de manera arbitraria. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad. Lo razonable posee un contenido variable, es un estandar o concepto jurdico indeterminado que depende de circunstancias temporales y espaciales. Y son los tribunales superiores, precisamente, los indicados para detectar esas circunstancias temporales y espaciales, porque ellos perciben en forma directa las vivencias, las exigencias, las presiones, las necesidades y 10

las circunstancias todas del mundo de lo jurdico. Hay infinidad de situaciones en que la ley consagra esta discrecionalidad tcnica: la falta de justificacin del monto de los perjuicios no es obstculo para que el juez los evale (art. 165 del Cdigo Procesal). Para evitar daos innecesarios al afectado, el juez puede disponer una medida precautoria distinta de la solicitada o limitarla (art. 204). En Derecho de Familia se atribuye al Juez, dentro de ciertos mrgenes, la decisin sobre la tenencia de los hijos, o en Derecho Penal la graduacin de la pena a aplicar al delincuente. Existe as, en el caso del certiorari, una libertad de eleccin o determinacin, dentro de los lmites de la ley, que se corresponde con el panorama trazado al comienzo, esto es, el colapso de los tribunales superiores por la sobrecarga de asuntos insustanciales. Esa atribucin otorgada por las leyes procesales es congruente con el marco constitucional. Recordemos que segn el art. 117 de la Constitucin Nacional la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso. En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte conoce y resuelve en grado de apelacin, de la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en ltima instancia funden su sentencia sobre la cuestin que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos (art. 161). Sobre tal base constitucional el legislador ha podido, vlidamente entonces, dotar a los tribunales superiores de esta potestad, con la finalidad de preservar la eficacia y funcionalidad de sus roles.

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