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Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casacin No. 32.972 Francisco Javier Aldana

Proceso No 32972

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL


Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 374 Bogot, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009). D E C I S I N Con el fin de verificar si rene los presupuestos que condicionan su admisin, examina la Sala la demanda de casacin presentada por el defensor de de FRANCISCO Distrito JAVIER de ALDANA, Bogot, contra el fallo la proferido el 16 de julio de 2009, por el Tribunal Superior Judicial quien confirm sentencia expedida el 22 de mayo anterior por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad , donde se conden al inculpado en calidad de autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce

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aos agravado en concurso homogneo y sucesivo y actos sexuales abusivos con menor de catorce aos agravado, a la pena principal de 154 meses de prisin y la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas. H E C H O S A finales de junio de 2007, en la ciudad de Bogot, la seora JINETH SAAVEDRA SNCHEZ ley el diario de su hija menor G.P.R.S. 1 de 11 aos de edad, el cual daba cuenta de las prcticas sexuales a las que haba sido sometida por parte de su padrastro FRANCISCO JAVIER ALDANA. Confrontada la menor por su madre, admiti haber sido vctima de mltiples tocamientos y besos en la cara, los senos, los glteos, la vagina, frotamientos del pene en el rea vaginal y anal e introduccin del miembro viril en su cavidad bucal, desde que tena escasos 5 aos. Los hechos ilcitos objeto de

investigacin fueron circunscritos por las instancias entre el 1 de enero de 2005 y junio de 2007, poca para la cual fueron denunciados.
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Conforme al numeral 8 del artculo 48 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, la Corte mantiene en reserva la identidad de los menores.

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ACTUACI N

PROCESAL

1. El 7 de septiembre de 2007, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Bogot, en audiencia concentrada (i) se legaliz la captura de Francisco Javier Aldana, (ii) le imputaron concursos homogneos y sucesivos de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 aos, en concurso heterogneo con actos sexuales con menor de 14 aos agravados por los numerales 2 y 4 de la Ley 599 de 2000, cargos a los que se allan y (iii) detencin preventiva. 2. El 5 de octubre de 2007, la Fiscala 227 Seccional de esta ciudad Unidad Investigativa de delitos Sexuales-, present escrito de acusacin por los mismos punibles imputados y el 7 de noviembre siguiente, el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogot, emiti sentencia condenatoria contra el inculpado en donde se le reconoci un descuento punitivo de la tercera parte por aceptacin de los cargos. le decretaron medida de aseguramiento consistente en

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3. Interpuesto el recurso de apelacin por la defensa, mediante provedo del 14 de febrero de 2008, la Sala Penal del Tribunal declar la nulidad de la actuacin desde el momento en que el Fiscal Seccional, en el curso de (sic) audiencia de formulacin de imputacin, culmin la formulacin de imputacin y previo al momento en que se inform la posibilidad de terminar anticipadamente a cargos a el proceso travs de a travs acuerdos de o allanamiento

preacuerdos con la Fiscala y se interrogara sobre aceptacin de cargos. 4. Nuevamente, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Bogot, el 14 de marzo de 2008 se volvi a celebrar la audiencia de formulacin de imputacin respecto por los mismos cargos, pero esta vez el imputado no los acept. El mismo da, el ente Fiscal present la acusacin y el 30 de abril siguiente, la formul verbalmente ante el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogot. 5. La audiencia preparatoria se llev a trmino el 21 de noviembre del ao atrs citado y el juicio oral, el 6 de marzo de 2009, diligencia al cabo de la cual el funcionario anunci que el fallo sera de responsabilidad penal contra el procesado.

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6.

El

incidente

de

reparacin

integral se tramit por la defensora de familia, quien reclam perjuicios morales por un valor equivalente a 10 smlmv, los cuales fueron tasados definitivamente en esa cantidad. 7. El 22 de mayo de 2009, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento Francisco en profiri Javier sentencia menor de condenatoria catorce aos contra

Aldana como autor de los delitos de acceso carnal con agravado concurso heterogneo con acto sexual con menor de catorce aos agravado ambos en concurso homogneo . Como consecuencia de lo anterior, impuso la pena principal de 218 meses de prisin , inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por un perodo igual al de la pena privativa de la libertad. Tambin, le neg el subrogado de

suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la medida sustitutiva de la prisin domiciliaria, motivo por el cual orden reiterar la expedicin de las respectivas rdenes de captura ante las autoridades pertinentes contra Francisco Javier Aldana.

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En la misma providencia el Juez de Conocimiento afirm: De conformidad con el artculo 105 del Cdigo de Procedimiento Penal, se condena al enjuiciado Castillo Conejo (sic) a pagar por daos y perjuicios causados de carcter moral y a favor de la vctima, el valor equivalente a 10 s.m.l.m.v.. (Subrayado fuera de texto). 8. El 16 de julio de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot , modific los numerales primero y segundo del fallo para imponer las penas de 154 meses de prisin e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino. 9. El mismo interviniente, inconforme con la citada decisin, la impugn en casacin a favor del procesado Francisco Javier Aldana; libelo que hoy califica la Sala.

L A

DE M A N D A

El actor, bajo el imperio de la Ley 906 de 2004, artculo 181, formul dos censuras: la principal por error de hecho y la subsidiaria por la ruta de la violacin directa.

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Primer cargo. El libelista acus la sentencia de

segundo nivel de violar indirectamente la ley sustancial, por error de hecho en la apreciacin de las pruebas , con base en los artculos 29 de la Constitucin Poltica, 7 inciso 2 y 381 de la Ley 906 de 2004: normas que en su concepto transgreden el postulado de in dubio pro reo. Para el efecto, despus de traer algunos apartes del fallo impugnado relativos a la valoracin del testimonio de la menor, precisa que el yerro anunciado se produjo como consecuencia de un falso raciocinio derivado de desconocer las reglas de la experiencia, lo cual habra sucedido al darle crdito a su dicho, siendo que eran evidentes las contradicciones en que incurri en cuanto al acceso carnal abusivo que en principio lo present como si hubiera ocurrido por va vaginal y luego lo cambio (sic) por sexo oral y en cuanto al tocamiento de los senos de la infanta, era una practica (sic) libidinosa irrealizable, porque la escasa edad de la presunta vctima, an no le empezaban a brotar sus senos, de manera que al no existir presencia de esta parte del cuerpo humano de la presunta vctima, pues no hay tocamiento libidinoso. (Subrayado por la Sala).

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Por tal motivo, afirm que si el Tribunal no hubiera apreciado equivocadamente la referida declaracin, en esas condiciones, el fallo debera haber sido absolutorio. De otro lado, el censor manifiesta que el Juez colegiado tambin err al valorar los testimonios de Jineth Saavedra Snchez madre de la menor- y Nidia L. Cabezas Blanco perito psicloga-, pues los tuvo como testigos directos, cuando en realidad son pruebas de referencia no aptas para condenar . Por ltimo, afirma que la cita

jurisprudencial hecha en la sentencia de una providencia de la Sala de Casacin Penal, debe tomarse a favor del procesado () y no es (sic) su contra . Por lo tanto, solicita casar el fallo impugnado y dictar el de sustitucin que absuelva al enjuiciado. Segundo cargo. Con fundamento en el salvamento

parcial de voto realizado por la doctora Sara Cepeda de Nope, magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, el cual transcribi el recurrente en su

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integridad, asegur a rengln seguido, que el Tribunal incurri en violacin directa de la ley sustancial al dejar de aplicar el artculo 7 de la Ley 1236 de 2008, norma que era ms favorable al procesado porque incida irrefutablemente en la dosificacin punitiva . El libelista omiti realizar la debida argumentacin lgico jurdica que le corresponda en su condicin de demandante en sede extraordinaria, con el fin de desarrollar la censura, limitndose a acudir o acoplar su discurso en las consideraciones del aludido salvamento de voto, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: 1. El artculo 211 de la Ley 599 de 2000 prevea como circunstancia de agravacin punitiva que la conducta punible atentatoria del bien jurdico de la libertad, integridad y formacin sexuales, se realizara sobre persona menor de 12 aos; sin embargo, el artculo 7 de la Ley 1236 de 2008 la modific variando la edad a 14 aos. Al comparar estas normas con los

artculos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 (acceso carnal abusivo con menor de catorce aos y actos sexuales abusivos con menor de catorce aos) se puede establecer que la edad de la vctima est

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contemplada como elemento estructurante del tipo en los referidos punibles y como circunstancia agravante, que de concurrir agrava la pena del delito bsico, con lo cual se est agravando la responsabilidad penal con fundamento en una misma circunstancia de orden fctico, lo cual atenta contra el principio del non bis in idem . 2. En ese orden, aunque no desconoce que el propsito del legislador fue castigar con mayor severidad a esta clase de delitos, no es posible blandir razones de orden teleolgico para justificar un error de tcnica legislativa condenados. 3. De sta manera, es claro que el artculo 7 de la Ley 1236 de 2008 es ms benigno que el numeral 4 de la ley 599 de 2000, en tanto con aquella circunstancia no es posible agravar la pena. En consecuencia, estim que la Sala Penal debi dar primaca a la aplicacin del principio de favorabilidad deduciendo de la imputacin la circunstancia agravante del numeral 4 del artculo 211 del CP con incidencia en la dosificacin punitiva. El recurrente solicita casar la sentencia para que a travs del recurso extraordinario se y sacrificar los derechos de los

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decodifique (sic) la pena principal en el cuantum (sic) que le corresponde al procesado.

CONSIDERACIONES

Cuestin previa. La Corte viene sealando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se ampli el radio de accin para acceder al recurso extraordinario de casacin, pues en la actualidad la impugnacin es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial ubicados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolucin, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mnimo de pena descrito en cada injusto tpico, como lo imponan las legislaciones anteriores. En esencia, para ser admitida la

demanda, el censor debe tener inters, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectacin de derechos y garantas fundamentales. Siendo imprescindible, adems,

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materializar el contenido del artculo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervencin de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto. Siendo ello as, el Principio de Intervencin debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleolgicos que se traducen en el espritu de la censura: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantas de los intervinientes, (iii) la reparacin de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificacin de la jurisprudencia. Estos propsitos se deben conjugar, en armona, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados permitido por los funcionarios apartar o judiciales, separar el sin ser desligar, trpode

casacional: fines, causales y debida sustentacin ; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantas fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisin del Tribunal, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda. El anterior criterio se consolida al

entender que la Corte de Casacin Penal, jams ha

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predicado

la

inexistencia,

ausencia

falta

de

los

requisitos formales para decidir de fondo el caso o el xito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdi su entidad de juicio lgico-argumentativo, pues el libelo deber cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradiccin, claridad y precisin. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes 2, rehacer, modificar, readecuar o transformar los ataques. La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurdico planteado, ella deber sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artculo 184, ordinal 2 de la Ley 906 de 2004, para demostrar la evidente vulneracin a los derechos fundamentales constitucionales en cabeza de los intervinientes en la actuacin penal; siendo ello as, se deben tener siempre presente los principios de taxatividad, claridad, autonoma, razn suficiente, no contradiccin, limitacin, objetividad, comprensin, precisin y trascendencia, entre otros, para de la mano con ellos- desplegar una argumentacin puntual y razonable, habida consideracin de compendiar
Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006.
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en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurdica que debi regir el asunto, la adecuada y legal valoracin de los medios probatorios o desentraar manifiestos desfases constitucionales contra el debido proceso. Tambin ha indicado la jurisprudencia, en mltiples oportunidades que (i) la correcta seleccin de la causal, (ii) el inters del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentacin fctica y jurdica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atencin al artculo 184, 3 de la Ley 906 de 2004. Primer cargo. Son mltiples las falencias, motivo por el cual, la Sala destacar las ms sobresalientes, con el nimo de presentarle al libelista una visin bsica de sus desafueros. Como primera medida, el censor incurre en manifiesta imprecisin al proponer la violacin indirecta de la ley sustancial como un error de hecho en

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la apreciacin de las pruebas , al enunciar el motivo de su inconformidad, sin identificar con exactitud el tipo o sentido del yerro postulado. Al respecto debe precisarse que en esencia cuando se selecciona la va indirecta de violacin de la Ley sustancial, es inexorable para el actor la acreditacin de una de las variadas alternativas que estructuran tanto el error de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio) como el de derecho (falso juicio de legalidad y falso juicio de conviccin, cuando se trate de prueba tarifada), como mtodo infalible para ir derrumbando, paso a paso, la presuncin de acierto y legalidad que viene unida a las decisiones de los falladores. En consecuencia, desconoci

completamente el actor, elegir una de stas vas de razonamiento jurdico, con el objeto de demostrar la ilegalidad de las sentencias, motivo por el cual, su escrito se halla inundado de suposiciones y conjeturas; incluso pretendi suplir los debidos razonamientos, slo al final de su propuesta donde tmidamente aclara la intencin de su reproche y acusa al Tribunal de incurrir en falso raciocinio por desconocimiento de las leyes de la experiencia, reparo que lo hace recaer sobre la valoracin del testimonio de la menor ofendida, con abierto desconocimiento de la temtica casacional.

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Sin embargo, aqu tambin deja de identificar cules son en concreto las leyes de la experiencia que estima violentadas y a manera de alegato de instancia, se limita a cuestionar al Juez Plural por ofrecer credibilidad a la declaracin de la infante a pesar de las presuntas contradicciones en su relato las que de paso slo estn acreditadas en en su propuesta de absolucincarnalmente. No se percat el actor que el falso raciocinio con slo enunciarlo no se manifiesta, adems de ello, es su deber demostrar que los medios probatorios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los Juzgadores en su exacta dimensin fctica, le asignaron un mrito persuasivo en total transgresin a los principios de la lgica, leyes de la ciencia o mximas de la experiencia. Habida consideracin, tendr como meta didctica el demandante determinar: i) qu dice de manera objetiva el medio, ii) qu infiri de l el juzgador, iii) cul valor persuasivo le fue otorgado, iv) indicar la regla del entendimiento omitida o apropiada al caso, v) o sealar la mxima de la experiencia que debi valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnacin tuvo que ser sustancialmente opuesto. sobre la manera que fue accedida

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Adems, es obligacin intelectual del actor revelar cul es el aporte cientfico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para lo cual tiene que presentar un nuevo panorama fctico-jurdico, contrario al decantado en instancias; nada de lo expuesto realiz el libelista, solo propuso su especial manera de entender el acervo probatorio y rechaz la valoracin de las instancias, mediante una exigua, imperceptible y nimia argumentacin; lo cual hace insustancial y efmero el cargo. Ninguna de las reglas de argumentacin jurdica mencionadas fueron atendidas por el recurrente, pues ms all de manifestar su inconformidad con la apreciacin que los juzgadores brindaron al testimonio de la menor, no formul ningn reproche concreto que evidencie la configuracin de algn yerro de raciocinio. Desconoci con ello, la carga que le asista de argumentar el disenso, falencia que no puede ser suplida por esta Corporacin, sin transgredir el principio de limitacin que rige este excepcional recurso. En efecto, de forma ligera y superficial el demandante se ocupa de tratar de ensear las contradicciones en las que habra incurrido la vctima en sus diversas versiones, con relacin en el tipo de

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penetracin sufrida vaginal u oral- para significar la imposibilidad de dar crdito a su dicho y el consecuente error de las instancias al encontrar acreditada la comisin del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 aos pese a la inconsistencia derivada de una presunta variacin en el relato frente a un mismo supuesto fctico. Sin ser entendida como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedaggico que viene realizando la Sala como una ms de sus funciones, al respecto, es pertinente destacar que de la confrontacin de la demanda y los fallos atacados inescindibles porque el sentido de la decisin no es excluyente- jams se advierte que los sentenciadores hayan violado alguna regla de la sana crtica al otorgar credibilidad al testimonio de la nia G.P.R.S.. Siendo ello as, es ntido el acatamiento por parte de los juzgadores a los postulados de la lgica, en especial a los principios de no contradiccin y razn suficiente, en tanto a partir de la valoracin integral del testimonio de la menor y en conjunto con los dems medios de persuasin, descartaron la existencia de alguna factible incoherencia en las versiones entregadas por la infante entrevista ante la psicloga forense y declaracin en juicio oral-, en punto de la penetracin oral y los rozamientos con el miembro viril en la vagina de la menor.

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Contrario a lo afirmado por el censor, la supuesta inconsistencia de la declaracin de G.P.R.S., alegada en el libelo, es apenas aparente. No es cierta la contradiccin que pretende imputarle el libelista a lo narrado por la nia, al asegurar en principio que fue accedida vaginalmente y luego, slo por va oral. instancia3, es posible A partir del testimonio de la establecer que el recurrente menor, transcrito en extenso en el fallo de segunda tergivers su declaracin para hacerla decir algo que literalmente no refleja, pues es la misma chiquilla quien aclara que cuando dijo que su padrastro le meta el pene en la vagina se refiere a que se lo refregaba o suavizaba en ese lugar, es decir, se lo frotaba sin introducirlo en ella. En el mismo sentido, G.P.R.S. es enftica en describir la reiterada introduccin del miembro viril del acusado en su cavidad bucal, la peticin de ste para que se lo chupara como si se tratara de un Bon-Bon-Bum
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hasta

cuando

expulsara

una

cosa

blanca en su boca4.
Ver folios 33-34 del cuaderno 2 del expediente Ver folio 33, del fallo del Tribunal de Bogot, en donde se transcriben varias partes del testimonio de la menor: Y la verdad es que FRANCISCO JAVIER ALDANA, empez a tocarme desde cuando yo tena 5 aos, prcticamente desde cuando conoci a mi mam. l al principio cuando yo estaba chiquita, yo me acuerdo que l empezaba a tocarme las piernas, pero como yo no haca nada, que me quedaba quietita, entonces me fue tocando la vagina, entonces cuando estaba ms grande me empez a meter el pene en la vagina, o sea, a refregrmelo, pero sin embargo no haba penetracin, pero si me lo suavizaba. O sea, me lo pona en la vagina y me lo rozaba. l me lo meta en lo boca y me lo pona a chupar como un Bom-Bom-Bum, la verdad me dada asco, l botaba esa cosa blanca que le sale del pena y me la echaba en la boca y yo iba y la botaba. l tambin me chupaba la vagina a m.

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El fallo de segundo grado, se ocup del punto en los siguientes trminos5: No puede sostenerse que hay incoherencia o contradiccin
en su relato como sostiene la defensa pues en ningn momento ella sostuvo que la penetr vaginalmente, para luego cambiar la versin a que lo realizado fue sexo oral, lo que la nia refiere es que l le refregaba el pene por la vagina y por las nalgas describiendo el roce con la expresin me lo suavizaba, lo cual aclara lo que se puede interpretar cuando ella dice que l era un violador, pero independientemente de esta arista del abuso lo que ella siempre sostuvo, de manera uniforme, y reiterada en la entrevista y en el juicio es que l le meta el pene en la boca, y le deca que se lo chupara. No cabe duda que este ltimo comportamiento por parte de FRANCISCO JAVIER es el que materializa el acceso carnal abusivo, que si bien fue consentido por la nia, tal consentimiento no tiene relevancia jurdica exculpante al estar viciado, pues una infante de nueve o de 11 aos no ha alcanzado su madurez sexual no puede determinarse vlidamente sobre sus decisiones en materia sexual.

Recurdese que el recurso extraordinario de casacin se dirige esencialmente a cuestionar el juicio impreso por el juzgador y su sujecin a la legalidad en la emisin de la sentencia. En ese orden, con la alegacin del falso raciocinio no se procura evidenciar el absurdo de
5

Ver folios 34-35 ibdem.

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la prueba en s misma, sino de los razonamientos probatorios del sentenciador cuando hayan sido ajenos a las reglas de la sana crtica. Se insiste entonces en que, el actor no demostr que el fallador haya razonado desconociendo alguna regla de la experiencia, principio lgico, o postulado cientfico, sino que se ocup de presentar unas supuestas inconsistencias sin fundamento probatorio alguno que como se evidenci jams brotan de la prueba testimonial individualmente considerada. As las cosas, el problema jurdico

planteado por el recurrente por este aspecto, no poda ser abordado en punto de credibilidad fijada al testimonio de la menor y en consecuencia, derivar de ella un errado raciocinio, como en forma ligera fue argumentado en la demanda, dejando a un lado la literalidad del medio de conviccin, adems el mismo debi ser postulado por la ruta del falso juicio de identidad pero que en todo caso, tampoco le asistira razn al defensor. Menos an se advierte la violacin de alguna regla de la experiencia como consecuencia de dar credibilidad al testimonio de la vctima frente a la afirmacin segn la cual los tocamientos tambin fueron realizados en sus senos con el sofstico y descarado reparo de considerar imposible tal conducta, por cuanto una nia de la edad de la ofendida -9 a 11 aos- an no

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ha

desarrollado

tales

partes

corporales,

pues

un

razonamiento tal, que adems est ms relacionado con los postulados cientficos que con los de la experiencia, impedira imputar este tipo de delitos por carencia de antijuridicidad material en temas de tocamientos libidinosos en partes de la anatoma humana que no hayan alcanzado su plena madurez sexual, lo cual resulta desde todo punto de vista ilgico y atentatorio del bien jurdico tutelado. En este caso se debe recordar que justamente pese a la evidente carencia de desarrollo sexual de la menor, el procesado no tuvo reparo alguno en besar y acariciar todas sus partes pudendas (boca, vagina y nalgas), conductas de contenido eminentemente sexual, las cuales desplegaba en ella como si se tratara de una persona adulta en uso de la capacidad de disposicin sobre su cuerpo. Adems, el reproche deviene

intrascendente para modificar el sentido condenatorio de la sentencia si se tiene en cuenta que an excluyendo como hecho probado los tocamientos lujuriosos en el pecho de la menor, con el testimonio de la ofendida estn suficientemente acreditados los realizados en otras partes esencialmente ergenas de su cuerpo.

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Concretamente respecto del testimonio del menor, la Sala de Casacin Penal 6 reiter que cuando ha sido sujeto de agresiones sexuales, la credibilidad frente a su relato, adquiere mayor relevancia en el mbito probatorio. Ha dicho la Corte7: De acuerdo con investigaciones de innegable carcter
cientfico, se ha establecido que cuando el menor es la vctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha sealado en sus estudios lo siguiente:

Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigacin cientfica, basada en evidencia emprica, sustenta la habilidad de los nios/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios trminos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse en la descripcin de los detalles y obtener la historia ms de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva informacin. Estos hallazgos son valederos an para nios de edad preescolar, desde los dos aos de edad. Los nios pequeos pueden ser lgicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales
6 7

Ver auto del julio de 2008. Radicado 30.092. Sentencia de 26 de enero de 2006, radicacin 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Nm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Nm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Nm. 28274.

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hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los nios pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaos, como as tambin algo reciente y hechos nicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstraccin o inferencias) presentan dificultad para los nios. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades ms manejables, los relatos de los nios suelen mejorar significativamente. An el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los nios pueden volverse menos detallistas a travs de largos perodos de tiempo.

De otro lado, frente a los testimonios de Jineth Saavedra Snchez madre de la menor- y Nidia L. Cabezas Blanco perito psicloga- el recurrente acusa al Ad quem de apreciarlos equivocadamente, por cuanto los tuvo como testigos directos, siendo que son pruebas de referencia no aptas para condenar . Al respecto, aunque la ubicacin de ste motivo de disenso dentro del cargo por violacin indirecta de la ley sustancial, lo sita dentro de esta clase de reproche, lo cierto es que el demandante omite enunciar, trabajar y demostrar el error de hecho o de derecho especfico en que habra incurrido la sentencia impugnada, el cual debi identificar como falso juicio de conviccin en tanto cuestiona la emisin de una sentencia con prueba exclusiva de referencia, que presupone la

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existencia

de

una genera

tarifa

legal

negativa.

Esta

sola el

circunstancia

como

obvia

consecuencia,

rechazo de la demanda por ineptitud en la debida argumentacin lgica-jurdica que debe acompaar todos los libelos de casacin, como desde antao lo viene destacando la jurisprudencia de esta Sala. Ahora, siendo lo precedente ms que suficiente para inadmitir el cargo, resulta pertinente destacar la evidente confusin del libelista frente a la concepcin y valoracin de la prueba de carcter directo y la de referencia. Por tanto, en la sistemtica acusatoria en virtud del principio de inmediacin previsto en el artculo 379 de la Ley 906 de 2004, las pruebas objeto de apreciacin deben ser las practicadas y controvertidas en el juicio oral, es decir, las percibidas directamente por el juzgador. Slo excepcionalmente puede admitirse la prueba de referencia en los casos del artculo 438 ibdem, que a la letra dice:
ARTCULO 438. ADMISIN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. nicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmacin;

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b) Es vctima de un delito de secuestro, desaparicin forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. Tambin se aceptar la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos histricos.

Es

as,

que

esta

clase

de

medio

probatorio se hace viable en los eventos enunciados en el precepto legal, de forma tal que es posible dar mrito a declaraciones recibidas por fuera del debate oral, cuando no es posible practicarlas en l, siempre y cuando el fallo no se funde exclusivamente en prueba de referencia. En el caso objeto de estudio, ni la declaracin de la psicloga forense en el juicio oral ni la de la madre del menor en el mismo escenario, constituyen pruebas de referencia, pues ciertamente no se practicaron fuera del debate oral y mucho menos fueron las nicas que sirvieron como fundamento de la sentencia condenatoria, pues los juzgadores tambin se apoyaron en el testimonio de G.P.R.S. y en las hojas del diario encontradas por su progenitora. Tambin es bueno precisar que los

testimonios de Jineth Saavedra Snchez madre de la menor- y Nidia L. Cabezas Blanco perito psicloga-

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tampoco constituyen pruebas de odas, como pareciera entenderlo el demandante pues as como lo consideraron los juzgadores la percepcin de ciertos hechos por ellas fue directa y personal, tal como lo establece el artculo 402 de la Ley 906 de 2004 cuando exige que el testigo nicamente pueda declarar acerca de aspectos que directa y personalmente hubiese tenido la ocasin de observar o percibir . Ciertamente, la primera de las testigos, declar en torno al hallazgo casual del diario de su hija en el que confesaba su gran secreto: las relaciones de carcter sexual con su padrastro, la confrontacin con la menor para que le contara lo sucedido, su reaccin ante la misma y el comportamiento anterior y posterior al descubrimiento de los acontecimientos por parte de la infante y, la segunda declarante, sobre los hallazgos clnicos y los efectos psicolgicos causados en la menor con ocasin del trastorno de estrs postraumtico, testimonios que evidentemente una serie valorados informaron de en a los sentenciadores manera sobre circunstancias esa misma

percibidas directamente por sus sentidos y que de acertada fueron dimensin. Finalmente, el actor se duele que la sentencia del 11 de abril de 2007, proferida por la Corte

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en el radicado 26.128, fue tenida en cuenta por el Tribunal para motivar la sentencia condenatoria, cuando tal decisin debi ser aplicada a su favor. No obstante, dej de lado la tarea de explicar por qu razn la jurisprudencia de esta Corporacin habra sido desatendida por el Ad quem en el caso concreto y los fundamentos que conllevaran a que ella le fuera benigna. As inadmitido. Segundo cargo. Tampoco hay lugar a admitir la las cosas, el ataque ser

demanda por la violacin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin del artculo 7 de la Ley 1236 de 2008, pues adems de los mltiples y complejos defectos lgicoargumentativos variar detectados a en la censura, del el vicio la anunciado, aunque evidente, resulta intrascendente para sustancialmente favor condenado dosificacin punitiva tasada por el Tribunal. Sabido es que el recurso extraordinario de casacin propicia quebrantar la doble presuncin de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, cuando el juzgador incurre en algn defecto relevante capaz de modificar el sentido de la decisin. En

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ese orden, no basta con identificar algn tipo de violacin (directa o indirecta de la ley sustancial) que afecte la coherencia de la providencia de segunda instancia, sino que l ha de tener la relevancia necesaria para cambiar de direccin el pronunciamiento judicial en ella incorporado. Justamente este es el caso, pues si bien resulta indiscutible que el Ad quem incurri en la violacin directa denunciada por el actor aunque no en el sentido postulado en el libelo- el vicio advertido no tiene la virtualidad de hacer ms benfica en trminos punitivos la sancin penal que le fue impuesta por el Tribunal Superior de Bogot.

El

censor

aduce

que

el

rgano

jurisdiccional de segundo grado viol directamente la ley sustancial porque dej de aplicar el artculo 7 de la Ley 1236 de 2008 que consagra como circunstancia de agravacin punitiva haber cometido la conducta punible en persona menor de 14 aos, el cual resultaba ms favorable para su prohijado. Para el efecto, hizo suyos o ms exactamente copilos planteamientos del salvamento de voto al fallo condenatorio expresados por la doctora Sara Cepeda de Nope segn los cuales la aplicacin de la norma en cita implicara la violacin del

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principio non bis in idem pues el supuesto fctico considerado en este agravante tambin est regulado en los tipos penales previstos en los artculos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000. Es evidente que con tal actuar violent el principio de no contradiccin, toda vez que la motivacin debe guardar una unidad conceptual de tal modo que en una misma lnea hermenutica, no es lgico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teora; habida consideracin que la conclusin sera producto de un procedimiento intelectivo confuso -como en el caso en estudio- pues al tiempo que reclama la falta de aplicacin del citado precepto 7, Ley 1236/08, salvamento avala que la argumentacin al plasmada por en el cuestiona Tribunal aplicar

indebidamente igual disposicin, lo cual es excluyente. Ntese, adems, que el reparo no tiene vocacin de admisibilidad en los trminos en que fue enunciado, porque contrario a lo afirmado por el defensor, lo advertido en el fallo impugnado es que el artculo 7 de la Ley 1236 de 2008 s fue aplicado, solo que bajo una interpretacin desatinada que intent consultar la intencin del legislador, pero excedi el ncleo esencial del derecho al proceso debido.

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En ese orden, el reparo deba formularse por la ruta del error de hecho por aplicacin indebida del precepto en mencin, aunque tal ensayo en el caso concreto hubiera resultado inane por las siguientes razones: Es cierto que la aplicacin del artculo 7 de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohbe la doble incriminacin por un mismo hecho non bis in idem- pues no cabe duda que la modificacin que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravacin punitiva para los delitos previstos en el ttulo IV de los delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artculos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condicin del sujeto pasivo de la infraccin, la minora de 14 aos, supuesto fctico idnticamente considerado en la nueva circunstancia de agravacin punitiva especfica. En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofa est enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el

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agravante establecido en el numeral 4 del artculo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:
ARTCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artculos anteriores, se aumentarn de una tercera parte a la mitad, cuando: () 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) aos.

A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce aos y actos sexuales con menor de catorce aos regulados en los artculos 208 y 209 del Cdigo Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la poca de los hechos, estableca:
ARTCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) aos, incurrir en prisin de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

ARTCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) aos o en su presencia, o la induzca a prcticas sexuales, incurrir en prisin de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses. (Subrayado por la Sala).

Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no exista 209, y inconveniente la para imputar de simultneamente especfica alguna de las conductas descritas en los artculos 208 y circunstancia agravacin

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consagrada en el numeral 4 del artculo 211, pues el legislador de 12 aos. Pero, con la modificacin del agravante por el legislador, dada por la ampliacin del mbito de proteccin a todos los menores de 14 aos, inadvirti que antes que hacer ms gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 aos, infringa directamente la Constitucin Poltica al sancionar doblemente una misma situacin fctica. Siendo ello as, desde la expedicin de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravacin especfica para las conductas regladas en los artculos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem. Justamente, a esta conclusin lleg la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerci el control abstracto de constitucionalidad sobre el artculo 7 de la ley 1236 de 2008 y lo declar condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artculos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000. quiso sancionar con mayor severidad la comisin de tales comportamientos en personas menores

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Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones:


Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravacin del mismo, el principio non bis in dem persigue evitar que las causales de agravacin se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infraccin penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravacin, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravacin se justifican en la ley penal, cuando el ilcito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman ms reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesin para el bien jurdico. De manera que no es justificable una agravacin punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondra la modificacin de la sancin penal imponible. () 5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aqul un agente poda cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en ste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce aos, no podra evitar la agravacin, pues inexorablemente

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est llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificacin aparente. En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravacin basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, an en caso de que se infrinja una prohibicin de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos. En primer lugar, que la causal de agravacin aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador acta en ejercicio de su potestad de libre configuracin normativa. As lo expres la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravacin punitiva por la posicin distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustracin, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hiptesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violacin del principio non bis in dem en ms de un proceso jurisdiccional. Estas reglas fueron expuestas por la Corporacin en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisin Nacional del a Servicio los Civil para imponer de y la sanciones entidades disciplinarias pblicos ya servidores ser otra pblicos

territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores podan por investigados autoridad sancionados Procuradura disciplinariamente

General- y por los mismos hechos, seal el principio non bis

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in dem no se violaba, siempre: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurdicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sancin no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravacin punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurdico que el comportamiento punible; (ii) la investigacin y la sancin a imponer se fundamentan en idnticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravacin persigue finalidades idnticas a las buscadas con el tipo penal bsico. Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Inconstitucionalidad del artculo 211, numeral 4, del Cdigo Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal ()

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Tal como lo seala el demandante, en el caso del artculo 211, numeral 4, el legislador consagr como causal de agravacin punitiva que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) aos una circunstancia que ya haba sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artculos 208 y 209 del Cdigo Penal. De conformidad con las reglas sealadas en la seccin 5 de esta sentencia, la norma infringira el principio non bis in dem, al desconocer la prohibicin enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos bsicos, la misma circunstancia de hecho: que la vctima sea una persona menor de 14 aos, sin que exista una justificacin para ello. La norma cuestionada sera inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurdico que el comportamiento punible; (ii) la investigacin y la sancin a imponer se fundamentan en idnticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravacin persigue finalidades idnticas a las buscadas con el tipo penal bsico. En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Cdigo Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce aos (art. 209, Cdigo Penal), tendran la virtualidad de ofender un mismo bien jurdico: la libertad e integridad en la formacin sexual de personas menores de catorce aos. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos bsicos y les fija una pena, como la causal de agravacin tienen su origen en el ordenamiento penal

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colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravacin persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce aos, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce aos. Adicionalmente, tal como se seal en el captulo 5 de esta sentencia, las causales de agravacin punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario estn injustificadas, y en este caso la agravacin no se produce en virtud de la realizacin del comportamiento tpico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan ms reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automtica por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 aos y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artculos 205, 206, 20, 21 y 210 del Cdigo Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravacin cuando la vctima es una persona menor de 14 aos. En consecuencia, aplicar la causal de agravacin del artculo 211, numeral 4, a quienes cometan los delitos consagrados en los artculos 208 Acceso carnal abusivo con menor de

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catorce aos- y 209 Actos sexuales con menor de catorce aos viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravacin es aplicable tambin a otros artculos del Cdigo Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algn condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artculos 208 y 209 del Cdigo Penal, pero no lo es si se aplica a los dems artculos del Ttulo IV, en este caso no procede la expulsin del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integracin normativa de la causal demandada con los artculos que consagran los tipos penales bsicos, ya que la disposicin cuestionada tiene un contenido deontolgico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artculos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008. () En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce aos y de acto sexual abusivo en menor de catorce aos, en su misma descripcin tpica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce aos. Si esto es as, ninguno de

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los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce aos, pues la agravacin ya fue tenida en cuenta en la descripcin tpica. En consecuencia, desde un punto de vista teleolgico, el artculo 211 numeral 4 del Cdigo Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no est llamado a agravar conductas que no requieren agravacin puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, adems, desde una perspectiva sistemtica, el artculo 211 numeral 4 tiene un efecto til, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los dems artculos del Ttulo IV. (Subrayado fuera de texto).

Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue vlidamente imputado en la acusacin, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesin de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos ms favorables para el procesado en trminos punitivos, se impona para el Ad quem la aplicacin media del artculo 7 de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violacin del principio de prohibicin de doble incriminacin. Sin embargo, el Juez Colegiado con violacin del principio non bis in idem prefiri sostener la imputacin de la circunstancia de agravacin prevista en

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el numeral 4 del artculo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificacin de la Ley 1236, por considerar que el nimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de proteccin y las penas en relacin con estos delitos y en ese orden, ante el error de tcnica legislativa advertido concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrog la funcin de colegislar, entendiendo que este agravante est vigente cuando las conductas previstas en los artculos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 aos8. Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salv el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulner el aludido postulado. dosificacin adems de Sin embargo, como el recurrente se pues olvid que al procesado el equivoc al manifestar que ese error tiene incidencia en la punitiva haberle imputado equivocadamente

numeral 4 del artculo 211 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artculo 7 de la ley 1236 de 2008, tambin se le imput la circunstancia de agravacin especfica consagrada en el numeral 2 del Cdigo Penal relativa a que [e]l responsable tuviere cualquier carcter, posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima o la impulse a depositar en l su
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Ver folios 29-30 del cuaderno 2 del expediente.

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confianza, en este caso, por su condicin de padrastro de la menor. De sta forma, por la sola imputacin del agravante previsto en el numeral 2 era necesario hacer el incremento punitivo autorizado por el artculo 211 de una tercera parte a la mitad, lo cual modifica los extremos de la infraccin base y significa que la imputacin del numeral 4 deviene irrelevante para modificar la pena impuesta por el Ad quem. Estudiado el ataque, no queda otro camino que inadmitir el cargo estudiado. La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurdico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mnimo esfuerzo lgico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la va indirecta; o quizs la directa, cuando el recurrente exponga con una temtica jurdica contundente que las instancias desbordaron la aplicacin o interpretacin del derecho en relacin con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.

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As las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casacin est regido, entre otros, por el principio de limitacin, las deficiencias de la demanda jams podrn ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, mxime cuando es antiqusimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lgico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propsito de evitar convertirla en una tercera instancia. Por otra parte, no se advierte que con ocasin a la sentencia impugnada o dentro de la actuacin hubiese existido violacin de derechos o garantas del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, segn lo impone la preceptiva del inciso 3 del artculo 184 de la Ley 906 de 2004. Cuestin Final: Se aclarar el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, por la confusin de los apellidos, en el sentido de condenar a Francisco Javier Aldana, al pago equivalente de 10 salarios mnimos legales mensuales vigentes y no a Castillo Conejo (sic) como se plasm en esa decisin, ratificada por el Tribunal, en este aspecto.

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Mecanismo de insistencia: Teniendo en cuenta que contra la

decisin de inadmitir o no seleccin de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artculo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trmite no fue regulado, pero para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrn de seguirse para su aplicacin9, como pasa a indicarse: 1. La insistencia es un mecanismo especial que slo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casacin, con el objeto de reconsiderar lo decidido. Tambin podr ser provocado oficiosamente, en el mismo trmino, por alguno de los Delegados del Ministerio Pblico para la Casacin Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante. El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005.

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2. Es potestativo del Magistrado en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Pblico ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideracin de la Sala o no presentarlo para su revisin. En este ltimo evento informar de ello al peticionario en un plazo de quince (15) das. 3. El auto a travs del cual se inadmite la demanda de casacin trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formul el recurso de casacin, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisin de la demanda. 4. Tambin viene precisando la Corte 10 que la audiencia de sustentacin prevista en el artculo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondr su celebracin, por cuanto su procedencia est circunscrita a los casos de admisin de la demanda. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E

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Corte Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007.

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Primero: Inadmitir la demanda de casacin presentada a nombre de FRANCISCO JAVIER ALDANA, por las razones aducidas en la parte motiva del presente provedo. Segundo: Aclarar que la condena por daos y perjuicios causados con la consumacin de los punibles, se produjo por las instancias contra el procesado FRANCISCO JAVIER ALDANA, tal como se indic atrs. Tercero: Contra la no seleccin procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2 del artculo 184 de la Ley 906 de 2004, en los trminos detallados en el acpite final de esta determinacin. Cuarto: Cpiese, comunquese,

cmplase y devulvase al Tribunal de origen .

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

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ALFREDO GMEZ QUINTERO

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN

JORGE LUIS QUINTERO MILANS Cita medica

YESID RAMREZ BASTIDAS ORTIZ

JAVIER ZAPATA

TERESA RUIZ NEZ Secretaria

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